Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000726/2021-08

SEI/CADE - 1025547 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração 08700.000726/2021-08 Apartado Restrito 08700.000761/2021-19 Requerentes: Claro S.A. ("Claro"), Telefônica Brasil S.A. ("Telefônica"), TIM S.A. ("TIM"), Oi S.A. ("Oi") Advogados: pela Claro, Barbara Rosenberg, Leonardo Maniglia Duarte e outros; pela Telefônica, Marcos Paulo Verissimo, Victor Santos Rufino e outros; pela TIM, José Alexandre Buaiz Neto, Enrico Spini Romanielo e outros; e pela Oi, Caio Mario da Silva Pereira Neto e outros Terceiros Interessados: Algar Telecom S.A. ("Algar"), Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas ("Telcomp"), Associação NEO ("NEO"), Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor ("Idec") e Sercomtel Telecomunicações S.A. ("Sercomtel") Advogados: pela Algar, José Del Chiaro Ferreira da Rosa e outros; pela Telcomp, Eduardo Caminati Anders e outros; pela NEO, Ademir Antonio Pereira Jr. e outros; pelo Idec, Christian Tárik Printes e outros; e pela Sercomtel, Alexandre Ditzel Faraco e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO EMENTA: ATO DE CONCENTRAÇÃO. AQUISIÇÃO, POR CLARO S/A, TELEFÔNICA BRASIL S/A E TIM S/A, DAS ATIVIDADES DE TELEFONIA MÓVEL (SERVIÇO MÓVEL PESSOAL - ART. 4º E 5º DA LEI 9.472/1997) DETIDAS PELA OI S/A. ALTA CONCENTRAÇÃO. ELEVADAS BARREIRAS À ENTRADA. RIVALIDADE INSUFICIENTE. RISCO DE PODER COORDENADO. EFICIÊNCIAS NÃO REPASSÁVEIS AOS CONSUMIDORES. REPROVAÇÃO.

Ato de concentração com efeitos de sobreposição horizontal e integração vertical nos mercados relevantes de: (I) varejo de serviços móveis de voz e dados, na dimensão nacional e por área de registro (DDD); e (ii) acesso às redes móveis em atacado, na dimensão nacional e por área de registro (DDD). Os mercados relevantes de serviços móveis de voz e dados são altamente concentrados (HHI acima de 2.500 pontos), e a operação acarretará variação do HHI muito superior a 200 pontos, resultando em presunção de aumento de poder de mercado. O mercado de serviços móveis de voz e dados caracteriza-se por elevadas barreiras à entrada. A rivalidade existente entre as empresas não é forte o bastante para afastar a probabilidade de exercício de poder de mercado após a operação. O ato de concentração aumenta incentivos para coordenação tácita entre concorrentes e os riscos de captura. Possibilidade de fechamento de mercado para operadoras de telefonia móvel, no mercado à jusante. Ausência de provas de transmissão dos ganhos de eficiência resultantes do ato de concentração aos consumidores (art. 88, §5º e §6º, I, “c”, e II, da Lei 12.529/2011). Estudo econômico do DEE mostra que, em atos de concentração ocorridos em outras jurisdições, nos quais houve a redução de quatro para três competidores no mercado de serviços móveis e dados, houve negociação de remédios estruturais e comportamentais, incluindo o desinvestimento de direitos de uso de espectro de radiofrequência.

Ausência de cumprimento de requisitos para aplicação da Teoria da Empresa Insolvente. Reprovação da operação. SUMÁRIO I. RESUMO DO CASO I.1. MOVIMENTAÇÕES PRÉ-JULGAMENTO II. HISTÓRICO DO SETOR II.1. A PRIVATIZAÇÃO DO SISTEMA TELEBRAS II.2 DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL II.3 A TECNOLOGIA 5G III. ANÁLISE GERAL DO CASO III.1. MERCADO RELEVANTE III.2. NÍVEL DE CONCENTRAÇÃO III.3. EFEITOS UNILATERAIS III.4. INTEGRAÇÃO VERTICAL III.5. EFEITOS COORDENADOS III.6. GANHOS DE EFICIÊNCIA IV. EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL E REMÉDIOS ANTITRUSTE IV.1. NOTA TÉCNICA DEE 34/2021 IV.2. A NEGOCIAÇÃO DE REMÉDIOS V. PROCESSO CONCURSAL V.1. SITUAÇÃO FINANCEIRA DA OI V.2. PERMANÊNCIA DOS ATIVOS NO MERCADO V.3. PRESERVAÇÃO DA CONCORRÊNCIA VI. NOTIFICAÇÃO DE NOVA OPERAÇÃO VII. MEMORIAL MPF 1/2022 DISPOSITIVO voto I. RESUMO DO CASO Em observância ao Regimento Interno do CADE, o relatório (SEI 1018189) deste voto foi exposto em ato disponível ao conhecimento das partes e demais interessados por ocasião da publicação da pauta deste julgamento. Parte dos fatos lá descritos é novamente apresentada com o intuito de tornar o voto autocontido. Movimentações nos autos ocorridas após a publicação do relatório serão apresentadas ao final desta seção. Trata-se de pedido de aprovação de ato de concentração (“AC”), submetido ao CADE em 8 de fevereiro de 2021 (SEI 0865076) e emendado em 23 de março de 2021 (SEI 0882726), com base nos arts. 88 e 90 da Lei 12.549/2011.

Consoante o formulário de notificação (SEI 0865040), as Requerentes pretendem adquirir da Oi S.A. (“Oi”) todas as atividades de telefonia móvel (Serviço Móvel Pessoal, “SMP”), livres de ônus ou gravames. Os ativos objetos desta operação foram segregados em Unidade Produtiva Isolada (“UPI”), conforme estabelecido no Plano de Recuperação Judicial da Oi. De acordo com o Parecer SG 11/2021 (Anexo, SEI 0977216), apresentado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”), o “Plano de Recuperação Judicial e o Aditamento do Plano Original previram a segregação de ativos, passivos e direitos das Recuperandas em 5 Unidades Produtivas Isoladas (UPIs) associadas: à operação em telefonia e dados no mercado móvel (UPI Ativos Móveis), à infraestrutura passiva (UPI Torres e UPI Data Center), à operação de redes de telecomunicações (UPI InfraCo) e à operação em TV (UPI TVCo)”. De acordo com o formulário de notificação emendado (SEI 0882726), os ativos da UPI Ativos Móveis objeto desta operação correspondem a: i. Direitos de Uso de Radiofrequência Trata-se dos direitos de uso de radiofrequência consubstanciados nos Termos de Autorização de Uso de Radiofrequência emitidos pela ANATEL em nome da Oi Móvel para a prestação do SMP (...). ii.

Direitos e Obrigações Contratuais Trata-se dos direitos e obrigações contratuais objeto dos contratos celebrados entre as sociedades que compõem o Grupo Oi e terceiros, incluindo contratos com fornecedores, contratos de compartilhamento de infraestrutura, contratos de locação, contratos de roaming nacional e internacional, contratos de compra e venda de energia, dentre outros. iii. Base de clientes Trata-se de todos os clientes de SMP das Sociedades do Grupo Oi, incluindo os clientes individuais, clientes corporativos e clientes integrantes da Administração Pública. iv. Recursos Humanos Trata-se dos empregados, funcionários e colaboradores das Sociedades do Grupo Oi envolvidos na operação dos Ativos, Obrigações e Direitos UPI Ativos Móveis a serem desligados das Sociedades do Grupo Oi e absorvidos pelas SPEs. v. Estações Rádio-Base Trata-se do conjunto de antenas, Estações de Rádio-Base e outros equipamentos de telecomunicações relacionados à prestação do SMP. vi. Outros Sistemas e Elementos de Rede Por fim, compõem a UPI Ativos Móveis sistemas de tecnologia da informação (TI), elementos de rede de acesso (RNCs e BSCs) e elementos de núcleo de rede (voz e dados), plataformas OSS e sistemas associados à prestação de SMP. Segundo o formulário de notificação (SEI 0865040), a Oi contribuirá para o capital social de três Sociedades de Propósito Específico (“SPEs”), com os ativos e obrigações correspondentes a parcela previamente definida de suas atividades de telefonia móvel.

As empresas Claro S.A. ("Claro"), Telefônica Brasil S.A. ("Telefônica"), TIM S.A. ("TIM") – conjuntamente denominadas Adquirentes – assumirão, então, a totalidade das ações de emissão de suas respectivas SPEs. Não haverá aquisição de espectro de radiofrequência pela Claro. Todos os direitos de uso de espectro de radiofrequência serão divididos entre as empresas Telefônica e TIM, de acordo com o definido no “anexo 5.2 ao plano de segregação”, sendo que a divisão observará os limites de concentração espectral definidos na Resolução ANATEL 703/2018. Os acessos móveis e demais ativos da Oi Móvel, acima referidos, serão divididos entre as Requerentes, mediante regra de distribuição relacionada aos códigos de numeração (“CN” ou “DDD”). De acordo com a notificação, a operação afetará o mercado relevante, na dimensão produto, de Serviço Móvel Pessoal (“SMP”). Sob o aspecto geográfico, as Requerentes defendem tratar-se de mercado com dimensão nacional. Todavia, as Requerentes apresentaram “dados de participação de mercado na oferta de SMP considerando todos os possíveis cenários de mercado relevante geográfico, i.e., (i) cenário nacional; (ii) cenário considerando as regiões do PGA [plano geral de autorizações] do SMP; (iii) cenário estadual; e (iv) áreas de numeração correspondentes ao Código Nacional (código DDD)”. Em relação a barreiras à entrada no mercado relevante, as Requerentes alegam:

“As principais barreiras à entrada ao mercado de SMP são o acesso a (i) uma infraestrutura de rede e de torres, própria ou de terceiros (...) e (ii) ao espectro de radiofrequência, o qual se dá, em regra, mediante licitação das faixas de frequência pela Anatel e o consequente pagamento pela outorga (mercado primário de radiofrequência)”. Afirmam, ainda, que a operação: “(i) não será responsável por alterar significativamente o nível de concentração nos mercados nacional e regionais de SMP (sobretudo quando se tem em referência os níveis de concentração típicos dos mercados de serviços de telecomunicações em diversos países); (ii) produz expressivos ganhos de eficiência; (iii) o mercado de SMP continuará sendo regulado de maneira efetiva pela Anatel; (iv) as Compradoras continuarão enfrentando intensa rivalidade entre si, além de concorrer com players regionais e sofrer pressão competitiva de MVNOs, redes e serviços de banda larga fixa e provedores de soluções VoIP e OTT; (v) acelera e fortalece o processo de desverticalização nos mercados de atacado, contribuindo para reduzir eventuais barreiras à entrada; e (vi) não há evidências empíricas recentes a apontar correlação positiva relevante entre concentração e preço no mercado de SMP”. Com relação à rivalidade no mercado relevante, as Requerentes alegam que “a rivalidade entre players no mercado de SMP (i) é reconhecida tanto pelo CADE quanto pela Anatel como uma característica presente no mercado;

(ii) é objeto e produto da atuação regulatória da Anatel; (iii) é crescente em decorrência da expansão das atividades de plataformas OTTs; (iv) é marcada pela intensa concorrência por preços, inovações tecnológicas e por ofertas comerciais que distinguem a atuação de cada operadora; e (v) será profundamente alterada pela implantação do 5G no Brasil”. Com relação a eficiências decorrentes da operação, as Requerentes argumentam que a operação “produz expressivos ganhos de eficiência que, diante da rivalidade existente entre as Compradoras, serão repassados aos consumidores”. Os Terceiros Interessados admitidos ao processo também apresentaram suas alegações. O Idec, em sua manifestação (SEI 0898356), alegou que: (i) a maior parte da população brasileira não tem acesso a dados móveis e internet com velocidade 4G (dados de 2020); (ii) o setor de telecomunicações está em primeiro lugar dentre os assuntos mais reclamados nos PROCONs (dados de 2020); (iii) a estrutura do mercado é extremamente concentrada nas quatro maiores empresas; (iv) a alta concentração sinaliza altas barreiras à entrada; (v) houve coordenação entre Claro, Vivo e TIM no leilão de aquisição da Oi, no qual as empresas exerceram seu poder de mercado e criaram barreiras à entrada. Argumentou também que, mesmo antes da operação, já havia uma tendência de cooperação no mercado, como ocorre nos acordos de compartilhamento de rede (ran sharing).

As três líderes de mercado “já detêm, em conjunto, em torno de 60% das bandas disponíveis nos espectros inferiores à 1GHz e, também, no intervalo de espectro entre 1 GHz e 3 GHz, superior ao teto de 40% imposto pela resolução 703/2018 da Anatel”. Defendeu, ainda, a não aplicabilidade ao caso da “Teoria da Empresa Insolvente” (Failing Firm Defense). Pede, ao final, a reprovação da operação ou sua aprovação mediante remédios aptos a solucionarem os riscos concorrenciais. A Telcomp, em sua manifestação (SEI 0892087), alegou que: (i) a operação vai gerar elevada concentração; (ii) há baixa rivalidade no mercado; (iii) a operação reforça poder unilateral de Claro, Telefônica e TIM e facilita o exercício de poder coordenado entre as empresas; (iv) a operação não envolve quaisquer efeitos pró-competitivos ou ganhos de eficiência antitruste capazes de contrabalancear os prejuízos à livre concorrência; (v) há outras configurações pró-competitivas para a alienação da UPI Ativos Móveis; (vi) a operação fortalece o poder de portfólio de Claro, Telefônica e TIM; (vii) os serviços prestados pelas Requerentes vêm se deteriorando; (viii) a operação desestimula investimentos em inovação no mercado de SMP, (ix) há “absoluta incoerência das Requerentes ao submeterem o presente ato de concentração vis-à-vis o que sustentaram perante o CADE no passado recente”. Pede a reprovação da operação ou sua aprovação mediante remédios.

A Algar, em sua manifestação (SEI 0892387), alegou que a operação proposta resultará em indiscutível aumento da concentração de mercado, contribuindo para ampliação das já elevadas barreiras à entrada. Atesta serem altos os investimentos necessários para atuação no mercado de telefonia móvel além da “existência de diversas barreiras de cunho regulatório, dadas as exigências técnicas e operacionais estabelecidas e regulamentadas pela Anatel”. Para ela, os acordos de ran sharing são incapazes de propiciar acesso ao espectro. O mercado não conta com entradas efetivas. O fatiamento do espectro de radiofrequência, somado ao alto grau de integração e compartilhamento de redes, induz à coordenação. Adicionalmente, a rivalidade entre as incumbentes é insuficiente para mitigar o exercício do poder de mercado. Os precedentes jurisprudenciais internacionais recomendam a reprovação da operação. Afirmou não se aplicar ao caso a “Teoria da Empresa Insolvente” (Failing Firm Defense). Pede, ao final, a reprovação da operação ou a imposição de remédios estruturais e comportamentais. A Sercomtel, em sua manifestação (SEI 0892676), alegou que: (i) a operação eleva a concentração no mercado; (ii) o setor possui altas barreiras à entrada; e (iii) o nível de rivalidade é insuficiente e será reduzido pela operação. Pede a reprovação da operação. A Associação NEO, em suas manifestações (SEI 0892684 e 0899858) alegou que:

(i) a operação gera riscos de exercício de poder de mercado e aumenta barreiras à entrada e expansão devido ao aumento da concentração de faixas de radiofrequência para telefonia móvel; (ii) existe significativa ociosidade do espectro detido pelo TTC; (iii) a operação visa apenas a criar reserva de mercado, impedindo entrada ou expansão de rivais; (iv) a regulação de acesso ao espectro de radiofrequência é insuficiente para afastar preocupações concorrenciais; (v) a regulação de “spectrum caps” não afasta a competência do CADE para analisar a concentração de faixas de espectro; (vi) a operação gerará risco de exercício coordenado de poder de mercado devido à redução do número de prestadoras de SMP e à uniformização de suas participações de mercado; (vii) a operação gerará risco de exercício unilateral de poder de mercado devido ao aumento da concentração de mercados regionais de SMP; (viii) a experiência internacional confirma a existência de graves riscos concorrenciais; (ix) as elevadas barreiras à entrada no mercado de SMP agravam as preocupações concorrenciais; (x) a rivalidade no mercado de SMP é insuficiente para impedir o exercício de poder de mercado coordenado e unilateral; e (xi) a operação não gera eficiências. Pede a reprovação da operação. As Requerentes apresentaram resposta (SEI 0918626) às manifestações dos Terceiros Interessados, na qual alegaram que: (i) a operação aumenta a rivalidade no mercado de SMP; (ii) há intensa rivalidade no mercado de SMP;

(iii) as barreiras à entrada são relativizadas por meio da regulação e de movimentos futuros (leilão 5G); (iv) “o leilão do 5G proporcionará oportunidades promissoras para a entrada de novos agentes e até para o reposicionamento de players já atuantes, sendo certo que a Operação em nada altera os incentivos de cada Compradora a participar e competir efetivamente pela aquisição dos direitos de exploração de espectro objeto do certame, e nem impede ou dificulta a participação de outras empresas”; (v) a operação não aumentará a probabilidade de exercício de poder coordenado; (vi) não houve qualquer proposta alternativa à das Requerentes no processo competitivo para alienação dos ativos móveis da Oi. A Oi apresentou esclarecimentos complementares (SEI 0918638) afirmando que “o desenho da operação, tal como notificada, é a forma necessária para assegurar a saída organizada do Grupo Oi do mercado móvel. Em qualquer outro cenário que exigisse a manutenção parcial de seus ativos, a Oi enfrentaria grandes dificuldades na prestação do seu serviço e ainda correria o risco de ter que se retirar do mercado de forma desorganizada, com prejuízo ao setor como um todo e aos consumidores”.

Convém mencionar, ainda, que a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) solicitou ao Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”), por intermédio do Ofício SG 8154/2021 (SEI 0976439), análise sobre os efeitos concorrenciais de operações que resultem na redução do número competidores no mercado de telefonia móvel, a exemplo da redução de quatro operadoras para três. A Nota Técnica DEE 34/2021 (SEI 0976760) se debruçou sobre estudos empíricos acerca dos efeitos da concentração no mercado de telefonia móvel, sobre preços, qualidade e investimento. Ela será apresentada em detalhes na quarta seção do voto. Por fim, a SG emitiu o Parecer SG 11/2021 (SEI 0977211) e seus Anexos (SEI 0977216 e 0977217), aprovados pelo Despacho SG 1612/2021 (SEI 0977223), recomendando a aprovação deste ato de concentração mediante a celebração de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”). Esse documento será descrito e utilizado inúmeras vezes ao longo do voto. I.1. MOVIMENTAÇÕES PRÉ-JULGAMENTO Em 05 de fevereiro de 2022, o Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”) apresentou o Memorial MPF 1/2022 (SEI 1018825). Tal peça foi protocolada após a publicação do relatório (SEI 1018189) deste voto e, portanto, será descrita aqui. Inicia, o MPF, apresentando os seguintes fatos: Em 20 de junho de 2016, o Grupo Oi requereu o pedido de recuperação judicial. (...) Em 22 de julho de 2020, a Oi celebrou Acordo de Exclusividade com a Highline do Brasil II Infraestrutura de Telecomunicações S.A.

(Highline), que apresentou, até aquela data, a melhor oferta vinculante, de mais de 15 bilhões, portanto acima do preço mínimo estabelecido, para aquisição da UPI Ativos Móveis. (...) Em 27 de julho de 2020, a Claro, Telefônica e Tim informaram que aprovaram a prorrogação e revisão da oferta vinculante apresentada, conjuntamente, para aquisição da UPI Ativos Móveis, no valor total de R$ 16.500.000.000,00 (dezesseis bilhões e quinhentos milhões de reais). (...) No dia 7 de agosto de 2020, foi celebrado outro Acordo de Exclusividade, desta vez, entre Oi, Claro, Telefônica e Tim. Este Acordo de Exclusividade visava pré-qualificar a Claro, Telefônica e Tim, na condição de stalking horse, garantindo-lhes o direito de cobrir (right to top) outras propostas. (...) Em 8 de setembro de 2020, foi aprovado o “Aditamento ao Plano de Recuperação Judicial da Oi” (https://recuperacaojudicialoi.com.br/pecas-processuais/) pela Assembleia de Credores, no qual constou a forma de alienação da UPI Ativos Móveis, o recebimento da proposta vinculante pela Tim, Telefônica e Claro (“TTC”) e que o Contrato de Compra e Venda UPI Móveis foi elaborado levando em consideração a Proposta Vinculante UPI Ativos Móveis, que contempla a necessidade de segregação de ativos entre a Tim, Telefônica e Claro (“TTC”).

(...) Em 12 de novembro de 2020, foi formulada Representação ao CADE pela ALGAR TELECOM S/A em face das empresas Telefônica, Tim e Claro para investigação de possível prática de infração de gun jumping. (...) Em 14 de dezembro de 2020 foi realizada a audiência virtual de abertura das propostas fechadas para venda da Oi Móvel. (...) Em 29 de janeiro de 2021, a Telefônica, Tim, Claro e Oi anunciaram a celebração do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças, que teve por objeto a venda da Oi Móvel (...) [com] valor total de R$ 16.500.000.000,00 (dezesseis bilhões e quinhentos milhões de reais). Em 17 de dezembro de 2020, o Ministério Público Federal junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) instaurou o Procedimento Administrativo interno nº 1.00.000.022265/2020-65, visando a averiguação dos fatos ocorridos no mercado nacional de telefonia móvel, a partir de representação formulada pela empresa Algar Telecom S.A. à Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), igualmente encaminhada ao MPF (...) Do mesmo modo, em 2 de fevereiro de 2021 a PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO RIO DE JANEIRO (NÚCLEO CÍVEL/TUTELA COLETIVA) instaurou o Procedimento Preparatório nº 1.30.001.000424/2021-11, objetivando “apurar possíveis irregularidades relacionadas à arrematação, pelo consórcio formado pelas empresas Vivo-Telefônica, Claro e TIM, dos ativos da rede móvel da empresa Oi S.A., gerando maior concentração no mercado de telefonia móvel”.

O conjunto de fatos resumidos acima levou o MPF a compreender ter havido coordenação entre empresas concorrentes, de modo a aumentar seu poder de mercado e culminar com a exclusão da rivalidade empresarial. O MPF concluiu sua manifestação opinando: a) pela não aprovação do presente Ato de Concentração entre Tim, Telefônica, Claro e Oi, devido às violações à concorrência (Lei nº 12.529/2011); b) pela determinação de conclusão do APAC nº 08700.005805/2020-16, a fim de que seja analisada a prática da infração de gun jumping pelas empresas Tim, Telefônica e Claro, por violação ao disposto no artigo 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, que prevê a aplicação da pena de nulidade da operação, diante dos efeitos concretos apontados; e c) a determinação de instauração de processo administrativo em face das empresas Tim, Telefônica e Claro, para apuração da ocorrência de conduta concertada entre concorrentes e eventuais práticas exclusionárias. Como o processo administrativo já se encontrava pautado para julgamento, concedi às Requerentes e aos Terceiros Interessados, por meio de Despacho Ordinatório (SEI 1018926), o prazo de vinte e quatro horas para, querendo, apresentar manifestação acerca da Memorial MPF 1/2022 (SEI 1018825). A Algar se manifestou (SEI 1019880) afirmando “não ter, no presente momento, elementos a acrescentar no que se refere ao APAC nº 08700.005805/2020-16, tendo em vista a manifestação do MPF sobre o tema”.

A Sercomtel se manifestou (SEI 1020176) atestando que “o MPF expressou preocupações com os efeitos da Operação que são convergentes às expostas pela Sercomtel nos autos deste Ato de Concentração” e “em linha com o quanto exposto pelo MPF em seu Memorial, a Sercomtel”. Defendeu que “ausentes remédios estruturais que garantam a existência de um quarto player de porte nos mercados afetados, a Operação não deve ser aprovada, uma vez que tais remédios são os únicos capazes de mitigar os graves efeitos negativos decorrentes da Operação”. A TIM se manifestou (SEI 1020300) quanto ao Memorial MPF 1/2022 e afirmou que “os remédios negociados com o Tribunal do CADE, consubstanciados no ACC proposto, são mais do que suficientes para sanar quaisquer preocupações aventadas por terceiros e/ou pelo Ministério Público Federal, de modo que requer seja a Operação aprovada com restrições pelo CADE, nos termos do ACC negociado”. A Claro se manifestou (SEI 1020314) dizendo ter restado “evidente que os Memoriais do MPF carecem de uma compreensão detalhada acerca da Operação Proposta e não consideram a versão mais atualizada da proposta de remédios apresentada pelas Requerentes” e, por isso, requereu a desconsideração dos “Memoriais do MPF e confirme a decisão da SG aprovando o presente Ato de Concentração nos termos da Nova Proposta de Remédios protocolada em 4 de fevereiro de 2022”.

A Oi se manifestou (SEI 1020181) quanto ao Memorial MPF 1/2022 e afirmou ser aquele baseado [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assegurou ainda que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. II. HISTÓRICO DO SETOR A história da telefonia se inicia com a celebrada invenção do escocês Alexander Graham Bell, em 1876. O projeto consistia em utilizar a fala para ativar uma membrana capaz de causar tremor em um eletroímã e, assim, induzir correntes elétricas variáveis por fios metálicos conectados a um aparelho receptor, capaz de vibrar novamente e reproduzir o som original. Consta que aparelho semelhante já teria sido inventado por volta de 1860 pelo italiano Antonio Meucci, mas foi o invento de Graham Bell que se difundiu no mundo. Em 1879, o imperador D. Pedro II autorizou a exploração de serviços telefônicos no Brasil. A transmissão dos sinais era feita por cabos interligados manualmente por telefonistas operando em centrais telefônicas. Os primeiros cabos foram instalados por representante da Bell Telephone Company em alguns bairros do Rio de Janeiro e Niterói. A partir de então, companhias telefônicas foram paulatinamente inauguradas em diferentes cidades do país. Em 1923, constitui-se a Companhia Telefônica Brasileira, que se manteve como a maior empresa do país até a criação do Sistema Telebrás na década de 1970. Em 1930, foi inaugurada a primeira central automática, trazendo a possibilidade de ligações entre aparelhos sem o auxílio de telefonistas.

Em 1965, fundou-se uma empresa de economia mista e controle estatal, a Empresa Brasileira de Telecomunicações – Embratel, responsável pela expansão na interligação telefônica entre as principais cidades do país e, ao final da década, pelo início das comunicações via satélite. Pouco tempo depois, em 1972, criou-se Telecomunicações Brasileiras S.A. – Telebrás, responsável pela prestação de todos os serviços de telecomunicações. O chamado Sistema Telebrás era composto por operadoras estaduais e uma operadora de longa-distância, nacional e internacional (a Embratel). A primeira geração de telefones móveis surge nos EUA, em 1973, mas só começam a ser explorados comercialmente na década seguinte. O Brasil adotou a tecnologia celular no padrão norte-americano AMPS (Advanced Mobile Phone System) em 1984. Ao longo da década de 1990, surgiram sistemas de telefonia móvel em diversas cidades do país. II.1. A PRIVATIZAÇÃO DO SISTEMA TELEBRAS A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu art. 21, XI, a competência da União para explorar os serviços de telefonia e transmissão de dados, diretamente ou mediante concessão a empresas com controle acionário estatal. Entretanto, a crescente demanda por cobertura e serviços exigia volume de investimentos incompatível com a realidade estatal. Seguindo tendência de outros países, o país promoveu profunda reforma do aparato legal de regulação do sistema de telefonia.

A Emenda Constitucional 8/1995 autorizou que a exploração dos serviços de telecomunicações se desse por meio de concessão, autorização ou permissão a qualquer empresa pública ou privada. A Lei 9.472/1997 proveu a base legal para a substituição do monopólio estatal nas telecomunicações por um sistema de concessão pública a operadores privados, determinando a criação da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL e definindo diretrizes para a privatização do Sistema Telebrás. A promoção de competitividade entre as empresas privadas e a universalização dos serviços telefônicos foram valores que orientaram essa transformação. O território nacional foi dividido em três áreas a serem exploradas pelos vencedores dos leilões de privatização da telefonia fixa. As ligações de longa distância e serviços de dados continuariam a ser exploradas pela Embratel, também privatizada. A competição do sistema se daria a partir da criação posterior de quatro empresas espelho, três delas para atuar em cada uma das três áreas definidas no leilão de privatização e uma quarta empresa espelho para concorrer com a Embratel. Os leilões de privatização ocorreram em julho de 1998. As empresas espelho foram concedidas ao longo de 1999. As três áreas definidas para a telefonia fixa foram: (i) São Paulo, operado originalmente pela Telesp e arrematada em 1998 por consórcio liderado pelo grupo espanhol Telefónica;

(ii) Centro-Sul, arrematado pela Brasil Telecom, um consórcio liderado pela Telecom Italia e investidores nacionais; e (iii) Norte-Leste, arrematado pela Telemar, a partir de consórcio liderado pela Andrade Gutierrez Telecom. A Embratel, por sua vez, foi vendida ao grupo norte-americano MCI Internacional, anteriormente denominado WorldCom, que vendeu a operação em 2004, durante processo de falência, para a Telmex. Válido mencionar que a Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) já havia sido privatizada, em 1995, e foi adquirida pela Telefónica, em 1998. Ao longo de 1999, um consórcio liderado pela empresa norte-americana Sprint, arrematou a empresa espelho da Embratel. Consórcios liderados pela Bell Canada adquiriram as empresas espelho da Tele Norte-Leste e da Telesp. Por fim, um consórcio liderado pela empresa holandesa Global Village Telecom adquiriu a empresa espelho da Tele Centro-Sul. Já o mercado de telefonia móvel, objeto deste ato de concentração, foi segmentado em dez áreas, com quatro bandas disponíveis para cada. Segundo os “Cadernos de Infra-Estrutura – Operadoras de Telefonia Móvel no Brasil (BNDES)”, de julho de 2001, as seguintes empresas atuavam no país: Fonte: Cadernos de Infra-Estrutura – Operadoras de Telefonia Móvel no Brasil (BNDES), julho/2001 Diversas operações de consolidação se sucederam ao longo das últimas duas décadas, originando um sistema em que quatro grupos operam nacionalmente tanto a telefonia fixa quanto a móvel.

Descrevo resumidamente tais grupos: A Claro, subsidiária brasileira da América Móvil/Telmex, é a sucessora da Embratel e de diversas operadoras de telefonia móvel, tais como BCP, TESS, Americel, dentre outras. Fundiu-se, em 2019, com a NET, empresa de infraestrutura a cabo e de TV por assinatura. A Vivo, marca comercial da Telefônica Brasil, é herdeira da Telesp e da GVT (empresa espelho da Tele Centro-Sul) na telefonia fixa, bem como da Telesp Celular, dentre outras, na telefonia móvel. A TIM, subsidiária brasileira da Telecom Italia, atua no país desde 1995 e é herdeira da Tele Centro-Sul, na telefonia fixa, da Tele Celular Sul e da Tele Nordeste Celular. A Oi foi criada em 2002 para atuar na telefonia móvel do grupo Telemar, que posteriormente, em 2007, unificou as operações todas as operações (telefonia fixa, móvel e internet) na nova marca. Hoje, é a principal empresa do país no segmento de telefonia fixa. Encontra-se em recuperação judicial. Sua operação móvel é objeto deste ato de concentração. II.2 DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL A telefonia móvel é também denominada de Serviço Móvel Pessoal (“SMP”). Sua prestação é regida pela Lei 9.472/1997 e por diversas outras normas infralegais. Dentre elas, convém transcrever os arts. 4º e 5º da Resolução ANATEL 477/2007, normativo responsável por estabelecer as características do SMP: Art.

4º Serviço Móvel Pessoal – SMP é o serviço de telecomunicações móvel terrestre de interesse coletivo que possibilita a comunicação entre Estações Móveis e de Estações Móveis para outras estações, observado o disposto neste Regulamento. § 1º O SMP é caracterizado por possibilitar a comunicação entre estações de uma mesma Área de Registro do SMP ou acesso a redes de telecomunicações de interesse coletivo. (...) Art. 5º O SMP é prestado em regime privado e sua exploração e o direito ao uso das radiofreqüências necessárias dependem de prévia autorização da Anatel. O Serviço Móvel Pessoal (SMP) implica na prestação conjunta de diversos serviços, tais como: (i) o de voz, combinado com funcionalidades complementares como a caixa postal e o identificador de chamadas; (ii) o de mensagens curtas (SMS); (iii) o de mensagens multimídia (MMS); e (iv) o de dados móveis, através de conexão com a internet. A prestação de SMP no Brasil é feita por seis operadoras (Mobile Network Operators, “MNOs”), dotadas de rede própria e autorização para explorar espectro de radiofrequência em caráter primário. Operam em nível nacional quatro empresas: Claro, Telefônica/Vivo, TIM e Oi. Segundo o “Relatório de Acompanhamento do Setor de Telecomunicações – segundo semestre de 2020”, disponibilizado pela Agência Nacional de Telecomunicações (“ANATEL”), essas quatro operadoras nacionais detêm “Poder de Mercado Significativo” e, juntas, representam 96,9% do total de acessos no país.

Existem ainda, no Brasil, duas operadoras (MNOs) regionais: a Algar Telecom S.A. ("Algar") e a Sercomtel Telecomunicações S.A. ("Sercomtel"). Essas empresas representam aproximadamente 2% dos acessos no país. Por fim, o sistema contém ainda cerca de dez operadoras virtuais (Mobile Virtual Network Operators, “MVNOs”). Consistem em empresas sem rede própria nem autorização para uso de espectro de radiofrequência em caráter primário, utilizando-se da infraestrutura das prestadoras de origem (MNOs). Segundo o supra referido relatório da ANATEL, das dez operadoras virtuais (MVNOs) registradas no país, apenas quatro tiveram acesso em 2020. Os produtos “Ponto de Serviço” e “M2M” são responsáveis por 69,7% dos acessos das operadoras virtuais. Conclui-se, portanto, que as MVNOs são empresas que atuam em nichos de mercado, e não apresentam qualquer poder de contestação no mercado de SMP. III. ANÁLISE GERAL DO CASO Inicio a análise do caso externando minha preocupação em relação aos indícios trazidos pelo Memorial MPF 1/2022, descrito na primeira seção deste voto, com a acusação sobre ações anticompetitivas que teriam sido praticadas pelas empresas Claro, Telefônica/Vivo e TIM visando a eliminação de concorrentes no leilão de venda da UPI Ativos Móveis da Oi. Porém, para se avaliar corretamente tais acusações, seriam necessárias instruções adicionais e garantia de amplo direito ao contraditório. Na verdade, tais fatos seriam mais bem apreciados em um processo administrativo.

Portanto, não analisarei seu mérito e tão pouco utilizarei tais acusações como razão de decidir no presente ato de concentração. A análise que faço a seguir segue o modelo sugerido pelo Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE (“Guia H”) e, assim, não se ocupa de eventuais irregularidades anteriores à notificação, mas sim das prováveis consequências futuras da operação. III.1. MERCADO RELEVANTE Inicialmente, o Parecer SG 11/2021 (SEI 0977211 e Anexo, SEI 0977216), observando os precedentes do CADE sobre o tema, argumentou que as operadoras de rede móvel (Mobile Network Operators, “MNOs”) possuem estrutura verticalizada, detêm “autorização para uso das faixas de espectro de radiofrequência em caráter primário e operam as próprias infraestruturas para atender aos consumidores finais”. Os meios de rede vêm sendo transacionados entre MNOs verticalizadas e operadoras virtuais (Mobile Virtual Network Operators, “MVNOs”), criando a possibilidade de atuação, pelas MNOs, na oferta atacadista de infraestrutura. Por essa razão, a SG considerou que o Serviço Móvel Pessoal (“SMP”) é formado por dois mercados relevantes verticalmente relacionados: (i) o de serviços móveis de voz e dados, mercado à jusante; e (ii) o de acesso às redes móveis em atacado, mercado à montante (vide parágrafo 530 do Parecer SG 11/2021, SEI 0977216). Dessa forma, os mercados relevantes afetados, nas dimensões produto, foram estabelecidos da seguinte forma:

Mercado relevante de varejo de serviços móveis de voz e dados, o qual inclui as mensagens (SMS, MMS e outras), o serviço M2M e eventuais serviços de conectividade móvel. Mercado relevante de acesso às redes móveis em atacado, englobando os serviços de atacado prestados por meio de Estações de Rádio Base (ERBs) e faixas do espectro de radiofrequência. Na dimensão geográfica, os mercados relevantes de varejo e atacado foram, ambos, delimitados de acordo com as áreas de registro, conforme definido na Resolução ANATEL 477/2007, sendo cada área compostas pelos municípios relacionados a um mesmo Código Nacional do Plano Geral de Códigos Nacionais – PGCN (ou seja, a um mesmo DDD), conforme anexo da Resolução ANATEL 263/2001. A SG avaliou também o cenário nacional. A respeito do mercado de acesso a redes móveis em atacado, as Requerentes alegaram (SEI 0991829) não haver “propriamente mercados nos quais sejam abertamente transacionadas ERBs ou faixas do espectro radioelétrico autorizadas pela ANATEL. A existência de contratos pontuais de RAN Sharing entre operadoras de SMP, bem como contratos com MVNOs, na forma da regulamentação, não caracteriza a existência nem autoriza que se definam mercados para esses insumos. A bem da verdade, qualquer transação que envolva o direito de uso de faixas do espectro depende de prévia anuência da ANATEL; e o funcionamento do mercado secundário de espectro ainda não foi regulamentado”.

Entretanto, como se extrai do Parecer SG 11/2021, as operadoras de telefonia móvel podem se relacionar mediante acordos de compartilhamento de rede móvel (Resolução ANATEL 671/2016). Ademais, existe ato de concentração notificado ao CADE tratando de cessão de rede mediante pagamento, ou seja, sem que fosse necessário oferecer acesso de rede em contrapartida – vide AC 08700.006656/2020-111. Acerca das MVNOs, o art. 35 da Resolução ANATEL 550/2010 diz: “Quando a Autorizada de Rede Virtual contratar a utilização de recursos integrantes da rede de prestadora de Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo, para constituição de sua rede de serviço, fica caracterizada situação de exploração industrial”, caracterizando, portanto, acesso a redes móveis detidas pelas operadoras de telefonia, mediante pagamento. Como é sabido, as MVNOs se caracterizam pela compra de acesso a redes móveis das operadoras de telefonia no atacado, para venda em mercado de varejo. Ou seja, diante da regulação existente, e dos casos apreciados pelo CADE acerca de contratos de ran sharing, há efetiva possibilidade de comercialização do acesso à rede móvel (espectro e estruturas) para outros operadores nacionais, regionais ou MVNOs. Portanto, está correta a SG em definir o mercado relevante de acesso a redes em atacado. Sendo assim, acolho as definições de mercado relevante utilizadas pela SG: a. Mercado relevante no varejo nacional; b. Mercado relevante no varejo regional; c.

Mercado relevante no atacado nacional; d. Mercado relevante no atacado regional. III.2. NÍVEL DE CONCENTRAÇÃO Definidos os mercados relevantes afetados pela operação, a SG calculou os índices de concentração decorrentes da sobreposição horizontal entre as Requerentes. Para fins de avaliação da possibilidade de exercício de poder de mercado foram utilizados os seguintes dados: (i) quantidade de acessos (usuários ativos), colhidos e estruturados pela ANATEL (mercado de serviços móveis de voz e dados); (ii) quantidade de ERBs, com base em dados da Pakt Consultoria e Assessoria; e (iii) a capacidade de espectro de radiofrequência detido por cada operadora (mercado de acesso às redes móveis em atacado). Foi identificado que a operação implica em sobreposições horizontais entre os Requerentes nos quatro mercados relevantes definidos acima, com elevados índices de concentração. Relato, a seguir, os principais resultados identificados pela SG. III.2.A. VAREJO NACIONAL Utilizando a quantidade de acessos (usuários ativos), o Parecer SG 11/2021 (Anexo, SEI 0977216) identificou que, no âmbito nacional, o mercado de varejo de SMP possui as seguintes participações de mercado: Participação Antes (%) Participação Após (%) Claro 26,1 31,2 Telefônica 33,3 38,0 TIM 22,8 29,2 Oi 16,1 - Algar 1,0 1,0 Sercomtel 0,02 0,02 Outros 0,6 0,6 Fonte: ANATEL, agosto/2020. Elaboração Gabinete2.

Ademais, antes da operação, o Índice de Herfindahl-Hirschman (“HHI”) é de 2.573 pontos e passará para 3.269 pontos caso a mesma seja aprovada. Ou seja, a variação de HHI é de 696 pontos. Trata-se, como se vê, de mercado já altamente concentrado, com as incumbentes detendo poder dominante (participação acima de 20%), HHI acima de 2.500 pontos e variação de HHI superior a 200 pontos, valores de referência definidos pelo Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE (“Guia H”) para a presunção de possibilidade de exercício de poder de mercado. III.2.B. VAREJO REGIONAL De modo complementar, ainda acerca do mercado de varejo de SMP em âmbito regional (código DDD), apresento tabela elaborada pelo Gabinete 2, a partir de informações presentes no do Parecer SG 11/2021 (Anexos, SEI 0977216 e 0977217). Os cálculos de participação de mercado foram efetuados com base no número de acessos às redes móveis (usuários ativos). Nas regiões alocadas para a SPE Claro, tem-se: Estrutura do Mercado:

Varejo SMP - SPE Claro DDD Total de acessos Oi (%) Claro (%) Telefônica (%) TIM (%) Algar (%) Sercomtel (%) Outros (%) Oi + Claro (%) HHI antes Δ HHI 13 2.621.914 11,4 30,3 34,4 23,0 0,0 0,0 1,0 41,7 2.757,4 690 14 3.159.993 5,9 21,1 49,7 22,9 0,0 0,0 0,4 27,0 3.473,2 248 15 2.609.295 7,2 27,1 48,8 16,2 0,0 0,0 0,7 34,3 3.431,9 388 17 2.590.958 8,2 29,4 32,9 26,6 2,3 0,0 0,6 37,7 2.727,6 485 18 2.371.618 5,3 27,5 49,2 17,4 0,0 0,0 0,6 32,8 3.505,7 292 27 3.327.192 13,6 10,9 69,6 5,8 0,0 0,0 0,2 24,5 5.178,9 297 28 647.578 5,9 6,1 83,4 4,4 0,0 0,0 0,2 12,0 7.051,9 72 31 8.940.987 25,0 13,9 40,1 19,9 0,0 0,0 1,1 38,9 2.821,5 696 33 1.901.470 34,4 9,0 47,5 9,1 0,0 0,0 0,1 43,4 3.596,6 617 34 2.593.550 12,0 7,5 23,0 20,7 36,7 0,0 0,1 19,5 2.505,2 180 35 2.724.467 16,8 8,0 56,5 17,4 0,0 0,0 0,7 24,8 3.839,1 269 37 1.280.357 13,2 2,6 60,3 16,3 7,3 0,0 0,2 15,8 4.140,5 68 38 2.120.665 14,0 3,2 63,2 19,5 0,0 0,0 0,1 17,2 4.577,5 89 43 2.297.541 13,5 13,8 19,9 50,3 0,0 2,2 0,3 27,2 3.301,2 371 44 2.117.625 8,9 8,7 15,5 65,8 0,0 0,0 1,1 17,6 4.727,0 155 45 1.189.358 7,3 8,8 15,3 68,1 0,0 0,0 0,5 16,2 5.003,2 130 46 626.927 7,8 17,3 18,8 55,4 0,0 0,0 0,7 25,1 3.783,0 270 47 3.423.515 10,8 16,8 27,7 44,4 0,0 0,0 0,4 27,6 3.134,0 362 48 2.485.937 13,6 12,3 20,3 53,1 0,0 0,0 0,7 25,9 3.568,0 335 49 1.999.161 7,4 26,3 26,6 39,5 0,0 0,0 0,3 33,7 3.012,4 388 71 4.507.410 34,4 20,4 21,7 23,3 0,0 0,0 0,3 54,8 2.607,9 1404 74 4.547.398 28,7 11,7 45,9 13,5 0,0 0,0 0,3 40,4 3.246,5 671 77 1.907.795 20,2 14,4 48,3 16,8 0,0 0,0 0,2 34,6 3.236,4 583 79 2.057.571 19,5 7,3 65,9 7,1 0,0 0,0 0,3 26,8 4.819,4 285 87 1.937.756 17,4 20,1 21,0 41,4 0,0 0,0 0,1 37,5 2.862,6 699 91 4.728.922 18,9 24,9 25,1 30,9 0,0 0,0 0,2 43,8 2.564,4 940 92 3.137.939 14,3 24,4 51,8 9,3 0,0 0,0 0,3 38,7 3.566,4 697 Fonte:

ANATEL, agosto/2020. Elaboração Gabinete 2. Nas regiões alocadas para a SPE Telefônica, tem-se: Estrutura do Mercado: Varejo SMP - SPE Telefônica DDD Total de acessos Oi (%) Claro (%) Telefônica (%) TIM (%) Algar (%) Sercomtel (%) Outros (%) Oi + Telefônica (%) HHI antes Δ HHI 12 3.335.289 10,4 29,1 25,2 34,7 0,0 0,0 0,6 35,6 2.794,1 526 41 4.824.075 9,7 23,4 17,8 48,4 0,0 0,0 0,6 27,5 3.305,4 347 42 1.493.840 10,8 18,5 12,3 57,9 0,0 0,0 0,5 23,1 3.960,3 266 81 6.913.060 36,5 26,6 9,8 27,0 0,0 0,0 0,1 46,3 2.864,7 715 82 2.713.071 26,1 22,6 14,7 36,4 0,0 0,0 0,2 40,8 2.733,9 767 83 3.747.104 35,3 20,9 14,4 29,3 0,0 0,0 0,1 49,6 2.746,9 1.014 84 3.112.394 30,7 23,6 7,8 37,8 0,0 0,0 0,1 38,5 2.988,4 478 85 5.165.602 43,9 23,1 8,6 24,1 0,0 0,0 0,2 52,6 3.121,7 759 86 2.193.052 21,4 35,8 15,4 27,1 0,0 0,0 0,2 36,9 2.717,0 662 88 3.042.540 10,4 28,5 14,2 47,0 0,0 0,0 0,1 24,5 3.321,6 293 98 3.419.871 32,4 33,8 17,3 16,3 0,0 0,0 0,2 49,7 2.757,2 1.119 Fonte: ANATEL, agosto/2020. Elaboração Gabinete 2. Nas regiões alocadas para a SPE TIM, tem-se: Estrutura do Mercado:

Varejo SMP - SPE TIM DDD Total de acessos Oi (%) Claro (%) Telefônica (%) TIM (%) Algar (%) Sercomtel (%) Outros (%) Oi + TIM (%) HHI antes Δ HHI 11 36.740.224 9,4 24,4 42,0 22,5 0,0 0,0 1,8 31,9 2.950,3 423 16 5.033.777 6,7 36,9 17,5 16,7 21,7 0,0 0,6 23,4 2.458,2 224 19 8.581.300 7,5 45,8 25,0 21,1 0,0 0,0 0,7 28,5 3.221,7 341 21 14.000.225 13,5 40,8 22,6 22,5 0,0 0,0 0,6 36,0 2.863,4 608 22 2.376.119 13,0 15,9 58,9 12,2 0,0 0,0 0,0 25,2 4.042,3 316 24 1.699.921 17,0 32,2 38,6 12,2 0,0 0,0 0,1 29,1 2.959,0 412 32 2.022.239 25,6 18,3 43,5 12,5 0,0 0,0 0,1 38,1 3.041,2 638 51 6.895.479 13,2 33,4 44,8 8,1 0,0 0,0 0,5 21,3 3.361,7 214 53 1.394.960 20,2 41,0 27,8 10,8 0,0 0,0 0,2 31,0 2.977,3 435 54 2.264.127 8,0 33,6 52,0 6,4 0,0 0,0 0,1 14,4 3.930,8 102 55 2.145.380 12,0 24,2 58,3 5,4 0,0 0,0 0,2 17,3 4.151,1 128 61 4.653.270 14,1 37,9 28,9 18,7 0,0 0,0 0,4 32,8 2.821,4 528 62 5.115.719 17,4 38,7 28,9 14,4 0,0 0,0 0,6 31,8 2.845,3 502 63 1.461.695 17,4 38,7 28,9 14,4 0,0 0,0 0,6 31,8 2.845,3 316 64 1.606.989 14,4 41,3 31,7 9,4 3,1 0,0 0,2 23,8 3.013,9 269 65 1.974.238 13,7 31,5 47,4 7,0 0,0 0,0 0,4 20,6 3.477,5 191 66 1.671.168 20,8 15,2 58,4 5,4 0,0 0,0 0,2 26,2 4.104,4 223 67 2.839.257 9,0 32,7 48,2 9,4 0,4 0,0 0,2 18,4 3.568,0 169 68 759.727 11,6 36,8 47,4 3,6 0,0 0,0 0,5 15,2 3.755,1 83 69 1.622.733 19,8 52,3 20,4 7,2 0,0 0,0 0,3 27,0 3.593,0 287 73 1.952.631 24,8 24,1 38,3 12,7 0,0 0,0 0,2 37,5 2.819,3 628 75 3.065.979 16,3 29,0 31,4 23,2 0,0 0,0 0,1 39,5 2.631,4 757 89 910.790 13,2 38,6 26,5 21,2 0,0 0,0 0,4 34,4 2.820,2 560 93 987.150 10,9 12,7 70,8 5,2 0,0 0,0 0,4 16,1 5.318,6 114 94 1.394.404 13,8 14,8 60,9 10,2 0,0 0,0 0,3 24,0 4.224,0 282 95 523.659 6,5 21,0 56,7 15,2 0,0 0,0 0,6 21,7 3.931,3 197 96 731.465 17,7 19,3 45,9 16,4 0,0 0,0 0,7 34,1 3.062,5 579 97 519.144 10,1 48,6 29,6 10,9 0,0 0,0 0,8 21,0 3.460,1 220 99 1.866.780 18,5 34,2 26,5 20,5 0,0 0,0 0,2 39,1 2.637,4 761 Fonte:

ANATEL, agosto/2020. Elaboração Gabinete 2. Note-se que, após a operação, as incumbentes passarão a deter posição dominante (participação de mercado acima de 20%) em todas as regiões (DDD). Como era de se esperar, as variações de HHI em cada região (DDD) estão ora acima, ora abaixo dos 696 pontos obtidos no mercado nacional. Deve-se notar, entretanto, a alta concentração existente em todas as regiões, com HHI pré-operação acima de 2.500 pontos – atingindo 7.000 pontos em uma delas. Ademais, a operação acarretará variação do HHI superior a 200 pontos em cinquenta e quatro das sessenta e sete regiões acima listadas, resultando, conforme o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE, em presunção de possibilidade de exercício de poder de mercado. III.2.C. ATACADO NACIONAL Seguem as tabelas extraídas do Parecer SG 11/2021 (Anexos de acesso restrito, SEI 0977220 e 0977221), com os índices de concentração no mercado de acesso às redes móveis em atacado, no âmbito nacional. A primeira tabela apresenta a participação de mercado com base na quantidade de Estações de Rádio Base (ERBs): ERBs Oi (%) Claro (%) Telefônica (%) TIM (%) HHI Δ HHI ERBs Pré-Operação xx xx xx xx xx 2.578,7 - ERBs Pós-Operação xx - xx xx xx 3.335,7 757 Fonte: Pakt Consultoria. Elaboração Gabinete 2.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Com relação ao espectro de radiofrequência, segue abaixo tabela, extraída do Parecer SG 11/2021 (Anexo, SEI 0977216), com o cenário nacional da capacidade de uso de espectro pelas operadoras, temos: Oi (%) Claro (%) Telefônica (%) TIM (%) Oi + Telefônica (%) Oi + TIM (%) Total HHI antes Δ HHI Espectro abaixo de 1 GHz 6,0 35,0 32,2 27,0 33,3 31,7 4.720 MHz 3016,1 323 Espectro entre 1 e 3 GHz 21,2 33,0 25,6 19,8 35,3 31,6 1.3480 MHz 2586,4 737 Fonte: ANATEL. Elaboração Gabinete 2. Com relação à participação de mercado, calculada sobre a quantidade de ERBs, em âmbito nacional, a SG conclui, no parágrafo 392 do seu parecer (Anexo, SEI 0977216), que “todas as 3 (três) Requerentes já possuíam participação de mercado superior a 20% e que o delta HHI da Operação é superior a 200 pontos, indicando nexo de causalidade. Portanto, deve-se prosseguir com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado”. Com relação à participação de mercado, calculada sobre o direito de exploração de espectro de radiofrequência, em âmbito nacional, a SG conclui, no par. 399 do parecer (SEI 0977216), que “os dados (...) indicam o aumento de poder de mercado das Requerentes no mercado nacional de acesso às redes móveis em atacado, sendo necessário prosseguir com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado”. III.2.D.

ATACADO REGIONAL Em relação ao mercado de acesso às redes móveis em atacado, em âmbito regional, apresento, a seguir, tabelas elaboradas pelo Gabinete 2, a partir de informações contidas no Parecer SG 11/2021 (Anexos de acesso restrito, SEI 0977220 e 0977221). Analiso, inicialmente, a estrutura do mercado com base no número de Estações de Rádio Base (ERBs) de cada operadora, nos municípios relacionados a um mesmo DDD. Estrutura de Mercado - Atacado - SPE Claro - ERBs DDD Total (ERBs) Oi (%) Claro (%) Telefônica (%) Tim (%) Oi+Claro (%) HHI antes Δ HHI 13 xx xx xx xx xx xx 2.714,4 768 14 xx xx xx xx xx xx 2.679,9 985 15 xx xx xx xx xx xx 2.811,4 859 17 xx xx xx xx xx xx 2.594,2 1.031 18 xx xx xx xx xx xx 2.708,1 843 27 xx xx xx xx xx xx 3.584,4 385 28 xx xx xx xx xx xx 3.439,9 387 31 xx xx xx xx xx xx 2.566,2 1.060 33 xx xx xx xx xx xx 3.385,2 554 34 xx xx xx xx xx xx 2.600,1 815 35 xx xx xx xx xx xx 2.860,0 716 37 xx xx xx xx xx xx 2.728,2 838 38 xx xx xx xx xx xx 3.685,0 251 43 xx xx xx xx xx xx 2.948,6 802 44 xx xx xx xx xx xx 3.044,3 638 45 xx xx xx xx xx xx 2.795,6 890 46 xx xx xx xx xx xx 3.168,4 571 47 xx xx xx xx xx xx 2.613,6 918 48 xx xx xx xx xx xx 2.599,9 1.069 49 xx xx xx xx xx xx 2.845,0 761 71 xx xx xx xx xx xx 2.554,1 1.165 74 xx xx xx xx xx xx 2.782,5 896 77 xx xx xx xx xx xx 2.640,2 1.011 79 xx xx xx xx xx xx 3.095,0 673 87 xx xx xx xx xx xx 2.751,5 675 91 xx xx xx xx xx xx 2.627,0 802 92 xx xx xx xx xx xx 3.292,8 492 Fonte: Pakt Consultoria.

Elaboração Gabinete 2. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Estrutura de Mercado - Atacado - SPE Telefônica - ERBs DDD Total (ERBs) Oi (%) Claro (%) Telefônica (%) Tim (%) Oi + Tim (%) HHI antes Δ HHI 12 xx xx xx xx xx xx 2.543,5 1.081 41 xx xx xx xx xx xx 2.632,8 749 42 xx xx xx xx xx xx 2.856,4 607 81 xx xx xx xx xx xx 2.541,5 1.284 82 xx xx xx xx xx xx 2.605,4 966 83 xx xx xx xx xx xx 2.580,4 1.123 84 xx xx xx xx xx xx 2.583,4 1.010 85 xx xx xx xx xx xx 2.524,7 1.318 86 xx xx xx xx xx xx 2.679,1 786 88 xx xx xx xx xx xx 3.215,7 977 98 xx xx xx xx xx xx 2.516,0 1.184 Fonte: Pakt Consultoria. Elaboração Gabinete 2.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Estrutura de Mercado - Atacado - SPE TIM - ERBs DDD Total (ERBs) Oi (%) Claro (%) Telefônica (%) Tim (%) Oi + Tim (%) HHI antes Δ HHI 11 xx xx xx xx xx xx 2.596,8 893 16 xx xx xx xx xx xx 2.705,1 657 19 xx xx xx xx xx xx 2.636,1 824 21 xx xx xx xx xx xx 2.565,4 937 22 xx xx xx xx xx xx 2.871,4 668 24 xx xx xx xx xx xx 2.586,3 899 32 xx xx xx xx xx xx 2.909,2 514 51 xx xx xx xx xx xx 2.682,5 702 53 xx xx xx xx xx xx 2.664,0 763 54 xx xx xx xx xx xx 2.579,2 924 55 xx xx xx xx xx xx 2.755,2 840 61 xx xx xx xx xx xx 2.578,0 915 62 xx xx xx xx xx xx 2.555,7 999 63 xx xx xx xx xx xx 3.040,2 590 64 xx xx xx xx xx xx 2.695,8 692 65 xx xx xx xx xx xx 2.687,1 660 66 xx xx xx xx xx xx 2.882,4 489 67 xx xx xx xx xx xx 2.693,9 652 68 xx xx xx xx xx xx 2.741,5 636 69 xx xx xx xx xx xx 3.036,3 572 73 xx xx xx xx xx xx 2.661,5 696 75 xx xx xx xx xx xx 2.711,5 715 89 xx xx xx xx xx xx 2.998,1 391 93 xx xx xx xx xx xx 3.506,9 446 94 xx xx xx xx xx xx 3.046,1 589 95 xx xx xx xx xx xx 3.179,2 584 96 xx xx xx xx xx xx 2.875,9 772 97 xx xx xx xx xx xx 2.874,1 470 99 xx xx xx xx xx xx 2.614,5 826 Fonte: Pakt Consultoria. Elaboração Gabinete 2.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Espectro de radiofrequência Ainda em relação ao mercado de acesso às redes móveis em atacado, em âmbito regional, extrai-se do Parecer SG 11/2021 que a divisão do espectro de radiofrequência terá como referência a divisão geográfica em setores do Plano Geral de Outorgas de Serviços de Telecomunicações (PGO – Decreto 6.654/2008). Os espetros serão atribuídos às empresas Telefônica e TIM da seguinte forma: Note-se não haver sobreposição na aquisição de espectro de radiofrequência espectro de radiofrequência com largura inferior a 1 GHz. Nestas faixas, todo o espectro da Oi será adquirido ou por Telefônica ou por TIM, a depender do setor regional. O mesmo não acontece nas faixas entre 1 e 3 GHz nas quais o espectro da Oi é repartido entre essas duas empresas em todas as regiões. As próximas três tabelas foram construídas a partir de informações constantes no Parecer SG 11/2021 e seus anexos. Elas documentam a estrutura de capacidade de uso de espectro de radiofrequência. A primeira delas, abaixo, a estrutura de concentração de faixas de radiofrequência com largura inferior a 1 GHz, em todos os setores do PGO afetados pela SPE Telefônica.

Estrutura de Mercado - Atacado - SPE Telefônica - faixas de espectro abaixo de 1 GHz Setor Total (MHz) Oi (%) Claro (%) Telefônica (%) TIM (%) Oi + Telefônica (%) HHI antes Δ HHI AM 139 3,6 42,5 36,0 18,0 39,6 3.432,4 259 AP 139 3,6 42,5 36,0 18,0 39,6 3.432,4 259 BA 144 3,5 27,1 34,7 34,7 38,2 3.156,3 241 MA 139 3,6 42,5 36,0 18,0 39,6 3.432,4 259 MG 144 3,5 17,4 44,4 34,7 47,9 3.493,8 309 MG3 114 4,4 17,5 34,2 43,9 38,6 3.420,9 300 PA 139 3,6 42,5 36,0 18,0 39,6 3.432,4 259 RR 139 3,6 42,5 36,0 18,0 39,6 3.432,4 259 SE 144 3,5 17,4 44,4 34,7 47,9 3.493,8 309 SP Interior 153 3,3 41,8 38,6 16,3 41,8 3.514,3 252 SP33 114 4,4 43,9 29,8 21,9 34,2 3.313,1 262 Fonte: Anatel (2020). Elaboração Gabinete 2. A segunda tabela, abaixo, documenta a estrutura de capacidade de uso de espectro de radiofrequência com largura inferior a 1 GHz, em todos os setores do PGO afetados pela SPE TIM.

Estrutura de Mercado - Atacado - SPE TIM - faixas de espectro abaixo de 1 GHz Setor Total (MHz) Oi (%) Claro (%) Telefônica (%) TIM (%) Oi + TIM (%) HHI anterior Δ HH Index AC 144 3,5 44,4 34,7 17,4 20,8 3.493,8 121 AL 139 3,6 36,0 24,5 36,0 39,6 3.198,9 259 CE 139 3,6 36,0 24,5 36,0 39,6 3.198,9 259 DF 144 13,2 34,7 34,7 17,4 30,6 2.886,3 458 ES 144 3,5 34,7 34,7 27,1 30,6 3.156,3 188 GO 144 13,2 34,7 34,7 17,4 30,6 2.886,3 458 GO25 114 16,7 43,9 17,5 21,9 38,6 2.990,2 731 MS 144 13,2 34,7 34,7 17,4 30,6 2.886,3 458 MS22 114 16,7 43,9 17,5 21,9 38,6 2.990,2 731 MT 144 13,2 34,7 34,7 17,4 30,6 2.886,3 458 PB 139 3,6 36,0 24,5 36,0 39,6 3.198,9 259 PE 139 3,6 36,0 24,5 36,0 39,6 3.198,9 259 PI 139 3,6 36,0 24,5 36,0 39,6 3.198,9 259 PR 144 3,5 17,4 34,7 44,4 47,9 3.493,8 309 PR43 144 3,5 17,4 34,7 44,4 47,9 3.493,8 309 RJ 144 3,5 34,7 34,7 27,1 30,6 3.156,3 188 RN 139 3,6 36,0 24,5 36,0 39,6 3.198,9 259 RO 144 3,5 44,4 34,7 17,4 20,8 3.493,8 121 RS 144 13,2 34,7 34,7 17,4 30,6 2.886,3 458 RS30 139 13,7 36,0 14,4 36,0 49,6 2.981,6 983 SC 144 3,5 17,4 34,7 44,4 47,9 3.493,8 309 SP11 139 3,6 46,0 32,4 18,0 21,6 3.504,1 129 TO 144 3,5 44,4 34,7 17,4 20,8 3.493,8 121 Fonte: Anatel (2020). Elaboração Gabinete 2. A terceira tabela, abaixo, documenta a estrutura de capacidade de uso de espectro de radiofrequência com largura entre 1 e 3 GHz, em todos os setores do PGO afetados pelas SPEs Telefônica e TIM, conjuntamente. Estrutura de Mercado:

Espectro de Radiofrequência, faixas entre 1 e 3 GHz Setor Total (MHz) Oi (%) Claro (%) Telefônica (%) TIM (%) Oi + Telefônica (%) Oi + TIM (%) HHI antes Δ HHI AC 400 23,8 32,5 22,5 21,3 32,5 35,0 2.578,12 759 AL 410 19,5 36,6 29,3 14,6 36,6 26,8 2.790,23 607 AM 390 20,5 34,6 21,8 23,1 32,1 33,3 2.626,69 710 AP 390 20,5 34,6 21,8 23,1 32,1 33,3 2.626,69 710 BA 390 24,4 37,2 23,1 15,4 34,6 28,2 2.744,99 631 CE 410 19,5 36,6 29,3 14,6 36,6 26,8 2.790,23 607 DF 400 23,8 27,5 22,5 26,3 32,5 40,0 2.515,62 897 ES 410 23,2 36,6 22,0 18,3 36,6 26,8 2.692,00 705 GO 400 23,8 32,5 22,5 21,3 32,5 35,0 2.578,12 759 GO25 350 20,0 25,7 34,3 20,0 40,0 34,3 2.636,80 800 MA 390 20,5 34,6 21,8 23,1 32,1 33,3 2.626,69 710 MG 410 19,5 36,6 22,0 22,0 31,7 31,7 2.683,07 666 MG3 350 22,9 37,1 28,6 11,4 40,0 22,9 2.848,84 653 MS 400 23,8 27,5 27,5 21,3 37,5 35,0 2.528,12 859 MS22 365 19,2 24,7 37,0 19,2 42,5 32,9 2.712,12 781 MT 380 25,0 29,0 23,7 22,4 34,2 36,8 2.524,26 841 PA 410 19,5 32,9 20,7 26,8 30,5 36,6 2.614,60 738 PB 410 19,5 36,6 29,3 14,6 36,6 26,8 2.790,23 607 PE 430 18,6 34,9 27,9 18,6 34,9 30,2 2.687,50 660 PI 410 19,5 36,6 29,3 14,6 36,6 26,8 2.790,23 607 PR 400 22,5 35,5 22,5 22,5 32,5 35,0 2.575,00 763 PR43 370 21,6 35,1 24,3 18,9 32,4 32,4 2.651,67 687 RJ 450 21,1 32,2 24,4 22,2 34,4 33,3 2.574,80 760 RN 410 19,5 36,6 29,3 14,6 36,6 26,8 2.790,23 607 RO 380 25,0 29,0 23,7 22,4 34,2 36,8 2.524,26 841 RR 390 20,5 34,6 21,8 23,1 32,1 33,3 2.626,69 710 RS 420 22,6 31,0 26,2 20,2 40,5 28,6 2.565,14 848 RS30 380 24,0 29,0 31,6 15,8 47,4 23,7 2.645,46 997 SC 400 22,5 32,5 27,5 17,5 37,5 30,0 2.625,00 738 SE 390 24,4 37,2 23,1 15,4 34,6 28,2 2.744,99 631 SP Interior 405 22,2 32,1 23,5 22,2 33,3 34,6 2.568,23 768 SP11 410 19,5 19,5 31,7 26,8 36,6 31,7 2.587,81 761 SP33 370 18,9 35,1 24,3 21,6 29,7 35,1 2.651,67 701 TO 400 23,8 27,5 27,5 21,3 37,5 35,0 2.528,12 859 Fonte:

Anatel (2020). Elaboração Gabinete 2. Note-se que os níveis de concentração capacidade de uso de espectro já são acentuados antes da operação, tanto nas radiofrequências com largura inferior a 1 GHz, quanto naquelas entre 1 e 3 GHz. A variação de HHI decorrente da operação, entretanto, são bastante mais acentuadas nas faixas entre 1 e 3 GHz. Não obstante, para ambas as faixas de largura de radiofrequência, tem-se um mercado altamente concentrado (HHI acima de 2.500 pontos), sendo que a operação acarretará variação do HHI superior a 200 pontos, resultando, conforme o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE, em presunção de possibilidade de exercício de poder de mercado. Acerca da sobreposição entre Oi e Telefônica em espectro, no âmbito regional, a SG conclui, nos parágrafos 403 e 404 (SEI 0977216), que “em todos os setores onde a Telefônica adquire os direitos de uso de espectro da Oi, a participação combinada é superior ao limiar de presunção de poder de mercado, 20%. Além disso, em todos a variação do HHI resultante da Operação é superior a 200 pontos. Dessa forma, neste momento, não é possível afastar as preocupações concorrenciais destas sobreposições horizontais pela hipótese de baixa participação de mercado ou pela ausência de nexo de causalidade. Assim, estes mercados relevantes não são enquadráveis nos incisos III ou V do artigo 8º da Resolução Cade nº 2/2012.

Portanto, conclui-se que há necessidade de avançar a análise para verificar a probabilidade de exercício de poder de mercado”. Acerca da sobreposição entre Oi e TIM em espectro, no âmbito regional, a SG conclui, nos parágrafos 407 e 408 (SEI 0977216), que “em todos os setores, onde a Tim adquire os direitos de uso de espectro da Oi, a participação combinada é superior ao limiar de presunção de poder de mercado, 20%. Além disso, em todos a variação do HHI resultante da Operação é superior a 200 pontos. Dessa forma, neste momento, não é possível afastar as preocupações concorrenciais destas sobreposições horizontais pela hipótese de baixa participação de mercado ou pela ausência de nexo de causalidade. Assim, estes mercados relevantes não são enquadráveis nos incisos III ou V do artigo 8º da Resolução Cade nº 2/2012. Portanto, conclui-se que há necessidade de avançar a análise para verificar a probabilidade de exercício de poder de mercado”. Alegações das Requerentes Com relação ao cálculo dos índices de concentração em espectro de radiofrequência, as Requerentes alegaram (SEI 0991829) pela “inexistência de quaisquer riscos à livre competição advindos da presente Operação no ‘mercado de acesso à rede móvel’”. Ademais, “os cálculos realizados pela SG para identificar o nível de concentração de espectro resultante da Operação contrariam e violam expressamente a jurisprudência deste e.

Conselho e a sistemática utilizada pela ANATEL, sistemática essa confirmada pelo próprio CADE no precedente recente envolvendo a aquisição da Nextel pela Claro”, pois “não se deve considerar apenas e tão somente as radiofrequências efetivamente outorgadas, e sim todo o espectro disponível na faixa. Isso porque se trata de um mercado altamente dinâmico e que conta com a realização de leilões de espectro, que implicam competição pelo mercado com base em regras definidas pelo próprio Estado”. Citam, como precedente favorável, o voto-condutor (SEI 0697356) proferido pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani no AC 08700.002013/2019-56, referente à aquisição, pela Claro, da Nextel Telecomunicações (“Nextel”). Examinou-se, naquele caso, o nível de concentração de espectros de radiofrequência, decorrentes da operação. Foi alegado, pela TIM, que a Claro estaria adquirindo direitos a exploração de espectro da Nextel em quantidade superior aos limites de concentração de espectro definidos pela Resolução ANATEL 703/2018. Para fundamentar o argumento, a TIM afirmou que o limite de concentração deveria ser calculado dividindo-se a quantidade de espectro da Claro pela quantidade de espectro em utilização.

Ocorre que a ANATEL, para verificar se os limites de concentração de espectro excedem, ou não, os limites fixados na Resolução 703/2018, realiza a divisão da quantidade de espectro, detida pela operadora, pela totalidade de espectro existente, incluindo aquela que ainda é indisponível para as operadoras. Diante de tais posições divergentes, o Conselheiro Sérgio Ravagnani afirmou, em seu voto-condutor (SEI 0697356), o seguinte: 166. Dessa forma, com base na metodologia sugerida pela TIM, verifica-se que: (i) não há nexo de causalidade entre a Operação e a concentração de espectro detida pelas Requerentes nas faixas abaixo de 1 GHz; e (ii) o aumento de concentração espectral possivelmente relevante nas faixas entre 1 GHz e 3 GHz se daria apenas em estados nos quais a Nextel possui baixa participação de mercado e, portanto, não haveria risco relevante de exercício de poder de mercado. (...) 194. Assim, entendo que não cabe ao Cade fazer um juízo, nesse momento e no âmbito de análise desse Ato de Concentração, de se a medida adotada pela Anatel foi juridicamente correta ou concorrencialmente acertada. Especialmente porque, de todo modo, as concentrações de espectro que virão a ser detidas pelas Requerentes após a Operação não despertam, a meu ver, preocupações concorrenciais, seja no cenário traçado pela Resolução Anatel nº 703/2018, seja pelo método de análise proposto pela TIM, conforme demonstrado.

Portanto, ao contrário do argumentado pelas Requerentes, o referido voto-condutor não definiu que o cálculo de concentração de espectro deve ser feito exclusivamente com base nas orientações da ANATEL. Ao contrário, como visto, houve o cálculo também a partir do método proposto pela TIM, e foi demonstrado que, também por esse método, a concentração não resultava em preocupações concorrenciais. Por outro lado, a SG, ao apurar o índice de concentração de mercado a partir da quantidade de espectro detida por cada Requerente após a operação, observou os ditames do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE, o qual visa atender as finalidades da Lei 12.529/2011. Assim, afasto as alegações das Requerentes acerca de erro da SG na apuração do índice de concentração no mercado de acesso às redes móveis por atacado. Em relação aos níveis de concentração decorrentes do ato de concentração, acolho as conclusões da SG constantes nos parágrafos 438-446 do Parecer SG 11/2021 (Anexo, SEI 0977216). III.3. EFEITOS UNILATERAIS Inicia-se a apreciação quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado mediante o exame quanto à existência de forças de contestação do aumento de poder de mercado gerado pela operação. Inicialmente, cabe notar a inexistência da possibilidade de contestação advinda de competidores estrangeiros, uma vez tratarmos de serviço necessariamente em território brasileiro, sem qualquer possibilidade de importação.

Desta forma, para se evitar o possível aumento de preços decorrente do aumento nos níveis de concentração reportados na última subseção, dependeríamos da entrada tempestiva de competidor ou da rivalidade entre três empresas incumbentes. Passo a analisar esses pontos. III.3.A. BARREIRAS À ENTRADA De acordo com o Parecer SG 11/2021 (SEI 0977211; Anexo, SEI 0977216), as principais barreiras à entrada no mercado de SMP são: Necessidade de elevados investimentos para a implantação, manutenção e modernização de infraestrutura. “[E]xigências de caráter regulatório, em especial aquelas relacionadas aos objetivos de universalização do serviço acabam por demandar das operadoras de redes móveis investimentos em áreas que, a priori, não despertam maior interesse comercial”. Ciclos tecnológicos relativamente curtos que demandam constantes investimentos para implantação e modernização de redes móveis. d) Escassez de espectro de radiofrequência, insumo essencial para a prestação de SMP, detido quase que integralmente pelas quatro operadoras envolvidas nesta operação. Facilidades para as operadoras incumbentes estabelecerem acordos de compartilhamento recíproco de rede para ampliar a sua cobertura, o que não ocorre com o entrante. Consoante o Parecer SG 11/2021:

“Nesse sentido, as infraestruturas de rede (incluindo as faixas do espectro de radiofrequência) das Requerentes, quando vistas em conjunto, formam uma espécie de ‘clube’ no qual os demais agentes, caso das MNOs de pequeno porte e de eventuais entrantes, têm dificuldade para participar”. A jurisprudência do CADE identifica, principalmente, os seguintes elementos necessários à entrada no mercado de SMP: (i) detenção do direito de exploração de espectro de radiofrequência e (ii) detenção de infraestrutura para exploração de espectro. Confira-se: Atos de Concentração Voto-Condutor 53500.022892/2007 e 53500.000478/2008 (aquisição, pela Vivo Participações, das ações da Telemig Celular Participações S/A e Tele Norte Celular Participações S/A e aquisição, pela Oi, das ações da Tele Norte Celular Participações S/A) VIII. DAS CONDIÇÕES DE ENTRADA 24. Uma das principais barreiras à entrada no mercado de SMP é a natureza finita do espectro de radiofreqüências. O órgão regulador precisa alocar o espectro entre as diferentes atividades que dele dependem, tais como a transmissão de sinal de TV e rádio, o SCM, os serviços de radionavegação (GPS) e a comunicação marítima e aeronáutica, além do próprio SMP. Dessa forma, a exploração do SMP em dada região depende de haver ali subfaixas de freqüência disponíveis para tanto. 25.

Especificamente nos mercados geográficos afetados pela presente operação, a limitação do espectro não parece, à primeira vista, constituir barreira à entrada de novas operadoras. A Resolução ANATEL n° 454/06 destinou ao SMP um total de 15 subfaixas, localizadas entre as freqüências de 824 MHz e 2.170 MHz do espectro. Ao todo, aquelas 15 subfaixas totalizam 355 MHz. Na Área de Concessão n° 8 - que contém os nove mercados geográficos definidos em VI.2 -, um total de 230 MHz estão outorgados às operadoras de SMP que ali atuam e 115 MHz estão vagos) Nos mercados geográficos afetados pela presente operação, portanto, 32,4% do espectro de radiofrequências ainda está disponível para a entrada de novas operadoras de SMP. 26. Ocorre, porém, que para ter o direito de explorar aquelas subfaixas ociosas o eventual interessado precisará obter autorização da ANATEL. Essas autorizações são usualmente outorgadas por meio de processo licitatório, nos termos da Resolução ANATEL n° 65/98. Essas licitações não ocorrem a intervalos regulares e, por vezes, são objeto de contestação judicial, casos em que decorre longo tempo (por vezes anos) entre a publicação do edital e a outorga das autorizações. Logo, mesmo assumindo - por mero exercício argumentativo - que a entrada fosse "provável" e "suficiente", ela não poderia ser considerada "tempestiva". 08700.002013/2019-56 (Aquisição, pela Claro, da Nextel Telecomunicações) 89.

Como bem pontuado pela SG, os precedentes do Cade nesse mercado indicam que há relevantes barreiras à entrada em razão da forte regulação que há nesse setor, combinada à necessidade de altos investimentos. A natureza finita dos espectros de radiofrequências, insumo necessário à prestação do serviço, também se coloca como importante barreira. As manifestações das principais concorrentes das Requerentes atuantes nesse mercado ressaltam essas dificuldades. (...) (...) 92. Para que uma empresa entre no mercado de SMP é necessário que realize, inicialmente, um alto investimento para aquisição de infraestrutura passiva, ativa e outros insumos. Além disso, é necessário considerar que o mercado de SMP é altamente dependente de investimentos em novas tecnologias, de forma que, para se manter no mercado, as operadoras precisam periodicamente reforçar o seu CAPEX visando atender novas demandas e atualizar seu parque tecnológico. Nesse sentido, a figura abaixo, trazida pela SG em seu Parecer, ilustra essa relação entre CAPEX e crescimento da receita no mercado de SMP, evidenciando que os custos de permanência no mercado também são altos: (...) 93. Como previamente mencionado, além dos altos custos de entrada, há importantes barreiras regulatórias. Isso porque as regulamentações existentes preveem exigências técnicas e operacionais a serem cumpridas pelos agentes, bem como disciplinam a disponibilização, pela Anatel, de espectros de radiofrequência por meio de licitações públicas. 94.

A distribuição de espectro é feita por meio de leilões organizados pela Anatel e a empresa vencedora deve arcar com o pagamento do preço público relativo às frequências obtidas, nos termos dos arts. 15, 16 e 36 da Resolução Anatel nº 671/2016. Essas licitações não ocorrem em intervalos regulares de tempo e podem ser alvo de contestação judicial, resultando em possíveis atrasos no processo licitatório. 95. Ademais, é importante destacar que a Anatel exige como contrapartida pelo uso dos espectros que as operadoras vencedoras assumam compromissos de atendimento. Esses compromissos versam, por exemplo, sobre a abrangência dos serviços prestados, determinando às operadoras prazos e tecnologias a serem ofertadas em todos os municípios do país. Dessa forma, o atual desempenho e atendimento dos agentes é fruto de seus interesses comerciais próprios, combinados com os compromissos estabelecidos pela Anatel em editais. Conforme é possível verificar pelas informações da Anatel, atualmente existem obrigações de atendimento com telefonia móvel 2G, 3G e 4G. 96. Somado a essas características, há de se considerar ainda o exposto pela SG no sentido da atual tendência dos players que atuam em nível nacional deterem portfólio diversificado e atuarem de forma convergente, prestando também outros serviços como o de STFC, mas principalmente os de SCM e de TV por assinatura.

Essa característica pode aumentar os custos de entrada de possíveis novos players, por potencialmente exigir destes também uma entrada nos outros mercados ao mesmo tempo. (...) 98. As entradas mais recentes verificadas no mercado de SMP foram de operadoras MVNO, devido à possibilidade aberta pela Resolução Anatel nº 550/2010. A proposta de abertura do mercado a estes agentes acompanha o que vem ocorrendo em outros países (por exemplo, EUA, México e países da Europa) e visa, segundo a própria Anatel, aumentar o número de ofertantes de SMP no mercado, ou seja, trata-se de um incentivo concorrencial. 99. Entretanto, há de se observar que as MVNO não possuem redes ou frequências próprias, operando em Rede Virtual (RRV-SMP) que são viabilizadas por meio de contratos com outras operadoras de SMP. Atuam, portanto, em um sistema de atacado, adquirindo lotes de serviços (minutos de voz, pacotes de dados, SMS, MMS, etc.) a preços menores e os revendendo aos segmentos que visam atingir. São empresas com menores custos operacionais e baixos custos afundados e que dependem da oferta de operadoras maiores para ampliar sua capacidade. Assim, essas empresas, apesar de consistirem em uma alternativa para o consumidor final, não possuem capacidade de rivalizar efetivamente com os tradicionais players do mercado de SMP por não possuírem infraestruturas próprias que lhes permita fazer frente a aumento de preços e outras formas de abuso de poder de mercado. (...) 103.

A partir da análise exposta, verifica-se que: (i) há elevadas barreiras à entrada, em especial considerando as exigências regulatórias existentes; (ii) há custos irrecuperáveis elevados para viabilizar a atuação de players nesse mercado; (iii) as empresas atualmente atuantes no mercado possuem vantagens competitivas significativas, por já possuírem acesso a espectros de radiofrequência e uma rede de infraestrutura organizada; e (iv) não há registros de entradas recentes se desconsideradas as empresas atuantes no formato MVNO. Assim, entendo que não se vislumbra a possibilidade de entrada provável, tempestiva e suficiente capaz de contestar um eventual exercício de poder de mercado das Requerentes no mercado de SMP.(...) Adicionalmente, na fase de instrução, a SG oficiou (SEI 0892962 e 0892967) as empresas de telefonia Sercomtel e Algar Telecom, para que apresentassem respostas (SEI 0899133 e 0899043) a um questionário. Acerca das barreiras à entrada, essas operadoras responderam o seguinte: Questionário SG Resposta Sercomtel Resposta Algar Telecom 2.14 Na opinião de sua empresa, quais são as principais barreiras à entrada no mercado de Serviço SMP? Em sua resposta, considere fatores como: os investimentos necessários; a importância de economias de escala e escopo para se tornar um rival efetivo; as autorizações regulatórias necessárias para operação; o acesso ao espectro de radiofrequência;

o acesso à infraestrutura de rede e outros que julgar relevantes O espectro de radiofrequência é um insumo fundamental para o funcionamento do SMP para comunicação de voz e dados, sendo formado por diversas faixas de frequência de rádio responsáveis pela transmissão da informação via aérea. Trata-se de um recurso escasso porque existe um número finito de faixas de radiofrequência disponíveis para a prestação de SMP e cada aquisição de faixas por uma prestadora reduz a disponibilidade de espectro para todas as demais. Portanto, para que uma nova operadora entre no mercado de SMP ou amplie sua atuação nesse segmento, é necessário obter acesso a faixas de radiofrequência e infraestrutura de rede. Esse acesso pode ser obtido, em teoria, por meio da aquisição de faixas de radiofrequência em leilões da ANATEL ou da contratação de espectro de uma prestadora (por acordos de RAN Sharing, aquisição de faixas no mercado secundário ou uso de faixas em caráter secundário) e da construção de infraestrutura de rede própria. No entanto, as grandes prestadoras de SMP foram as vencedoras nos leilões de faixas de radiofrequência para SMP, adquirindo a quase totalidade do espectro já distribuído, e não têm interesse de ofertar espectro a prestadoras concorrentes por qualquer meio. Logo, a construção de infraestrutura de rede “do zero”, por sua vez, é significativamente custosa e em razão dos motivos expostos nem sempre realizável, em razão especialmente da questão das faixas de radiofrequência.

O espectro disponível para o SMP no Brasil é concentrado nas quatro grandes operadoras, TIM, VIVO, CLARO e OI. Parte destas frequências acabam não sendo utilizadas, principalmente em regiões mais distantes dos grandes centros urbanos, onde existe baixa densidade populacional, sendo que isso ocorre porque as grandes prestadoras de SMP citadas têm pouco interesse em efetivamente utilizar o espectro que cobre essas regiões. A concentração de espectro, nas grandes operadoras citadas, limita em escala nacional a entrada e a expansão no mercado de SMP de outras operadoras. (...) (iv) o espectro hoje disponível não é suficiente para a entrada de outro player com escala nacional ou regional significativa. (...) Quanto ao compartilhamento de rede conhecido como RAN Sharing, é uma escolha do detentor da outorga de uso do espectro, e não uma obrigação. Além disso, não existe atualmente um mecanismo regulatório que obrigue o compartilhamento ou a transferência em mercado secundário do espectro, detido pelas grandes prestadoras citadas, com quaisquer outras empresas de pequeno porte, interessadas em entrar ou expandir sua atuação no mercado de SMP. (...). Com relação ao MVNO, o cenário é parecido. As quatro grandes MNOs dominam o mercado e são essenciais para que MVNEs prestem os serviços.

Assim, a operação das MVNOs é refém das ofertas das quatro grandes MNOs, além de terem baixo impacto na concorrência, pois atuam apenas em nichos específicos e reproduzem a estrutura de custo de infraestrutura e rede das MNOs. (...) o mercado de SMP possui barreiras regulatórias, requer altos investimentos em infraestrutura e é extremamente concentrado. Assim, a Algar entende que o mercado brasileiro de SMP possui elevadas barreiras à entrada, especialmente de natureza regulatória e econômica. Em relação às barreiras regulatórias, há exigências técnicas e operacionais estabelecidas pela Anatel, que devem ser cumpridas pelos agentes econômicos que desejam atuar no mercado de SMP. Em especial, destaca-se as licitações de radiofrequência (insumo escasso e limitado) e o fato de que os mecanismos de acesso às redes móveis são insuficientes e ineficazes. No melhor entendimento da Algar, o acesso ao espectro de radiofrequência consiste na principal barreira regulatória do mercado de SMP. Esse recurso é essencial para que empresas possam atuar no setor, ou seja, qualquer entrante no mercado de SMP precisa ter acesso a espectros de radiofrequência para realizar suas atividades. No entanto, trata-se de recurso escasso e finito que requer elevado investimento e somente pode ser obtido por meio de licitações públicas convocadas pela Anatel. Tais licitações ocorrem com periodicidade bastante baixa, e geralmente envolvem vultosos valores, dificultando a entrada de novos p!ayers no setor.

Contrariamente ao quanto exposto pelas Requerentes, a regulamentação da Anatel a respeito do espectro de radiofrequência é insuficiente para fomentar a entrada de novos agentes econômicos e manter a concorrência no mercado de SMP. (...) De resto, são mecanismos ineficazes de acesso às redes móveis: i) o MVNO, que pressupõe acordo com as Requerentes; ii) o Roaming, que é restrito para operações regionais e, mesmo assim, com as limitações já apontadas; e iii) a inexistência de ofertas de atacado de acesso ás redes e/ou espectro, tendo em vista que basicamente existe compartilhamento de rede e espectro (ran sharing) entre as grandes operadoras. (...) Por fim, outras barreiras significativas são: a dificuldade de acesso aos canais de distribuição de rede, o acesso à infraestrutura passiva como torres e o licenciamento de novas estações devido à legislação municipal restritiva em muitas cidades. 2.15 Apresentar uma estimativa de tempo, custo total e escala mínima viável (“EMV”) para que um entrante se torne um rival efetivo no mercado de SMP Para que um entrante se tornasse rival efetivo das partes da operação precisaria fazer investimento de vários bilhões de reais e demoraria muito tempo para conseguir desenvolver a infraestrutura e rede necessária. As diversas variáveis e incertezas existentes tornam difícil adequadamente estimar investimento e tempo de entrada.

Ademais, a entrada só seria viável se houvesse acesso a espectro suficiente, hoje detido pelas próprias partes da operação. A Sercomtel entende, ainda, que MVNs, em suas diversas modalidades, não devem ser consideradas nessa avaliação, pois não exercem real pressão competitiva sobre as partes da operação. Na opinião da Algar, um rival efetivo deveria ser capaz de absorver, com rede própria, desvios significativos de demanda dos players dominantes, tendo em vista que, pela regulação atual, a atuação como MVNO requer a concordância das incumbentes para a cessão de acesso às suas redes. Assim, seriam necessários investimentos exponenciais e irrecuperáveis relacionados, por exemplo, à aquisição de equipamentos, construção e/ou aluguel de infraestrutura (torres, backbone, backhaul etc.), licenças regulatórias e de softwares, tributos, pessoal, marketing, pontos de venda, cumprimento de obrigações regulatórias relacionados ao atendimento de clientes, índices de qualidade de rede. O tempo para atingir essa escala seria de pelo menos sete anos. Não por outra razão, players com algum porte como a Nextel (cerca de 3 milhões de acesso) não conseguiram se manter no mercado.

A própria Requerente Telefônica se manifestou em sede do Ato de Concentração n° 08700.002013/2019-56 (Claro e Nextel) apresentando estimativa de dez anos para a entrada de um novo pIayer que possa efetivamente concorrer com as empresas integrantes do Consórcio TTC, mediante um investimento de aproximadamente R$ 15 bilhões`. Tal afirmação reforça a dificuldade de entrada de novos agentes nesse mercado. Como se vê, as respostas das empresas de telefonia Sercomtel e Algar caminham no mesmo sentido da jurisprudência do CADE acerca de barreiras à entrada no mercado de SMP. Segundo as empresas, o espectro de radiofrequência é insumo essencial para o funcionamento do SMP, mas se trata de recurso finito e limitado, o qual somente pode ser acessado por meio de licitações públicas da ANATEL, ou contratação de espectro de uma prestadora (acordos de ran sharing, aquisição de faixas no mercado secundário ou uso de faixas em caráter secundário). Por outro lado, a construção de infraestrutura de rede é significativamente custosa. As empresas de telefonia Sercomtel e Algar também foram questionadas sobre a existência de contratos de compartilhamento/exploração industrial (por exemplo, ran sharing) com as empresas concorrentes. As operadoras responderam o seguinte: Questionário SG Resposta Sercomtel Resposta Algar 2.12 Informe se sua empresa possui contratos vigentes de compartilhamento / exploração industrial, como acordos de RAN Sharing, com empresas concorrentes no mercado de SMP.

Se sim, apresentar uma relação desses contratos/acordos, indicando as partes envolvidas, as localidades de abrangência e as tecnologias e arquiteturas de rede utilizadas A Sercomtel não possui contrato de RAN Sharing, possui apenas contratos de compartilhamento de infraestrutura, conforme abaixo: (...) Segundo o melhor conhecimento da Sercomtel, acordos de RAN Sharing foram celebrados apenas entre as partes da operação, com os impactos negativos sobre a concorrência já destacados no pedido de ingresso como terceiro interessado. Isso evidencia a forte assimetria existente entre as empresas que atuam nesse mercado. Enquanto pode existir interesse entre as partes da operação de celebrar entre elas acordos dessa natureza, igual interesse não existe em relação a outras empresas, pois viabilizaria o fortalecimento de novo player com capacidade de atuação regional ou nacional. As operações de ran sharing notificadas ao CADE desde 2013 estão concentradas entre as empresas que possuem maior participação do mercado. Nesses casos, as frequências compartilhadas entre as operadoras partícipes do ran sharing não são acessadas por terceiros. (...) Assim, conforme reconhecido pela TIM em operações anteriores`, o ran sharing é ineficaz para corrigir o desequilíbrio de mercado, mantendo a distância entre os players com maior espectro, de um lado, e os demais.

2.13 Informe se sua empresa possui contratos vigentes para acesso a espectro de radiofrequência em caráter secundário junto a outras MNO, ou seja, se sua empresa também adquire espectro de radiofrequência caráter secundário. Se sim, indicar a(s) empresas(s) com a qual(is) contrata, as faixas e as localidades de abrangência A Sercomtel não possui contrato de espectro de radiofrequência em caráter secundário junto a outras MNO. Entende que é altamente improvável conseguir negociar contrato dessa natureza com as atuais detentoras do espectro – as partes da operação –, pois não existe obrigação regulatória nesse sentido e não há interesse algum das empresas em ofertá-lo. Pelo contrário, o interesse das partes – que motiva a aquisição da Oi por elas – é manter sob seu controle parcelas substanciais do espectro de radiofrequência, ainda que sem uso eficiente, de forma a evitar que haja espectro disponível para entradas de outros players nacionais ou regionais. A Algar não possui contratos vigentes para acesso a espectro de radiofrequência em caráter secundário junto a outras MNO. Portanto, a declaração das operadoras de telefonia Sercomtel e Algar confirma que os contratos de ran sharing estão concentrados nas maiores empresas do setor de SMP.

Em resumo, tem-se que um novo entrante no mercado de SMP teria que realizar elevados investimentos para aquisição de infraestrutura e de espectro, sendo que, nesse último caso, se houver espectro disponível, há necessidade de cumprimento de processo licitatório de competência da ANATEL. Haveria, para o entrante, porém, a alternativa de obter o compartilhamento de estruturas e espectro de radiofrequência, via, por exemplo, o contrato de ran sharing. Todavia, a experiência demonstra que as empresas que possuem estrutura e espectro realizam, preferencialmente, contratos entre si, e não com outras operadoras existentes ou entrantes. Alegações das Requerentes Acerca das barreiras à entrada no mercado de SMP, as Requerentes alegaram (SEI 0918626): “O acesso à infraestrutura de telecomunicações necessária à prestação de SMP é possibilitado e facilitado tanto pelo (i) compartilhamento de elementos de rede entre operadoras, em boa parte fomentado pela legislação e extensiva regulação da Anatel, quanto pela (ii) existência de empresas especializadas na construção, gestão e operação de infraestrutura passiva, cuja lógica comercial é o compartilhamento de estrutura com o maior número de clientes (operadoras) possível, o que amplia a oferta de tal insumo”.

Afirmam ainda haver “inúmeros regulamentos expedidos pela Anatel que possuem um claro viés concorrencial, facilitando o acesso à infraestrutura de telecomunicações destinada ao mercado de SMP e prevenindo/coibindo qualquer tentativa de agentes incumbentes de cometer abusos em prejuízo de terceiros e da competição no setor. Pode-se citar como exemplos: Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), inicialmente aprovado pela Resolução nº 600/2012, e atualizado pela Resolução nº 694/2018 (...), Regulamento Exploração do Serviço Móvel Pessoal por meio de Rede Virtual (Regulamento de MVNO), aprovado pela Resolução nº 550/2010 (...) regulamentação do espectro pela Anatel (...) A Lei nº 13.879/2019, por exemplo, trouxe inovações importantes com relação à regulamentação do espectro, criando as condições para formação do chamado mercado secundário de espectro. Esse mercado ainda não existe efetivamente, como já detalhado pelas Requerentes, mas seu advento e eficiente funcionamento certamente será um catalisador de ainda mais competição no já altamente competitivo mercado de SMP no Brasil. Destaca-se, aliás, que a Anatel está atenta para tais aspectos, havendo a expectativa de a agência incluir no novo Regulamento de Uso de Espectro, cuja aprovação é esperada já para 2022, um princípio de use it or share it”. Em relação à alegação de acesso facilitado à infraestrutura, o Parecer SG 11/2021 manifestou-se diversas vezes em contrário.

É fato notório que o acesso à rede de terceiros é algo residual no mercado brasileiro. Já em relação aos argumentos regulatórios, cabem algumas considerações. Como é notório, cabe à ANATEL, por determinação legal (art. 19, XXXII, da Lei 9.472/1997) avaliar periodicamente a regulamentação com vistas à promoção da competição no mercado de telefonia. A Resolução ANATEL 600/2012, e alterações posteriores, aprovou o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), o qual prevê a possibilidade de medidas regulatórias assimétricas, para incentivar a competição ampla e livre entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações. A regulação da ANATEL certamente deverá evoluir para agregar mais medidas que promovam a competição, de modo a cumprir com o disposto na Lei 9.472/1997. Atualmente, em decorrência da edição da Lei 13.879/2019, que possibilitou a transferência de autorização de uso de radiofrequências entre prestadores de serviços de telecomunicações, mediante anuência da ANATEL, há notícias de que as regulamentações vindouras poderão obrigar as operadoras incumbentes a ceder o espectro ocioso a empresas que se interessem na sua exploração. Todavia, não há informações sobre a data em que essa nova regulamentação entrará em vigor, tão pouco sobre qual a extensão dos seus efeitos na competição no mercado de SMP. Ou seja, não há clareza se e quando as novas normas da ANATEL poderão promover entradas tempestivas, prováveis e suficientes no mercado de SMP.

Por outro lado, como é sabido, as competências da ANATEL e deste Conselho são diversas e autônomas. Portanto, não é possível condicionar as decisões do CADE a possíveis e futuras inovações regulatórias da ANATEL, sob pena de verdadeira delegação, de fato, da competência da autoridade concorrencial à ANATEL, o que não é admitido no ordenamento jurídico pátrio. A Tecnologia 5G A quinta geração de tecnologia móvel (5G) procura, além de aumentar a velocidade de transmissão de dados digitais, permitir a conexão sem fio para outros aparelhos de uso doméstico, consolidando o conceito de Casas Conectadas, e de aplicações industriais, ampliando novas possibilidades de automação, tudo isso relacionado ao conceito de Internet das Coisas (Internet of Things, “IOT”). A tecnologia 5G possui uma grande redução da latência (tempo de resposta da conexão do aparelho a uma torre ou a um radiotransmissor), permitindo então conectividades à distância em tempo real. Em petição (SEI 0918626), as Requerentes discorrem sobre as mudanças que o 5G trará ao mercado. Alegam que “a implantação do 5G no Brasil tem o potencial para alterar de modo significativo a concorrência nos mercados de telecomunicações, como decorrência da maior convergência entre diferentes tipos de serviços, além de conferir maior representatividade no âmbito do mercado de atacado com a construção de infraestrutura, na medida em que o 5G demandará massiva capacitação de backbone/backhaul.

As técnicas de network slicing permitirão a oferta de serviços customizados às necessidades de determinados usuários e, com isso, podem criar nichos de atuação para agentes econômicos especializados e regionalizados. Essa tendência ampliará as possibilidades de acesso ao mercado por novos entrantes e contribuirá para o aumento da complexidade do setor, com a criação de novos ecossistemas de serviços e soluções direcionadas a demandas específicas de clientes finais”. Acerca da tecnologia 5G, não cabe aqui afastar as afirmações de que a inovação poderá alterar o mercado de SMP. Todavia, o mercado caracteriza-se por introdução constante de diferentes tecnologias (2G, 3G e 4G) que, conforme o Parecer SG 11/2021, “competem somente de maneira limitada e imperfeita entre si, uma vez que a geração posterior disponibiliza todos os serviços que a anterior e ainda oferece novas e melhores possibilidades”. Portanto, ressalvada a criação de novos mercados, de nicho ou especializados, a tecnologia 5G não reduzirá, por si só, as barreiras à entrada no mercado de SMP. Ao contrário, diante do seu grande potencial, poderá representar um diferencial relevante para as incumbentes e demais detentores da tecnologia, impedindo o acesso de maior quantidade de competidores no mercado. Sobre os resultados do leilão de 5G, as Requerentes têm razão ao afirmar que a aquisição de direitos de exploração de radiofrequências por novas operadoras indica a probabilidade de novas entradas.

Entretanto, consta que as adquirentes dos espectros ainda não possuem a infraestrutura necessária para sua plena exploração. A Algar, em petição (SEI 0993535), afirma que: 45. Cumpre destacar que, como mencionado pela SG em seu Parecer, a aquisição de alguns lotes do Leilão do 5G por novas empresas não assegura rivalidade efetiva nos mercados afetados. Isto, pois, independentemente da aquisição de faixas de espectro de radiofrequência em referido Leilão, as operadoras continuarão dependendo do compartilhamento de infraestrutura por parte das TTC até que tenham condições de obter uma rede própria com capilaridade nacional a ponto de exercer pressão competitiva frente às grandes operadoras. A esse respeito, consta no Parecer SG 11/2021 (Anexo, SEI 0977216): 599. O vindouro Leilão de 5G, ao passo que possibilita entradas no mercado, não assegura o surgimento de rivais efetivos, nos termos do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade. Caso não seja possível ter acesso às redes das Requerentes em termos equivalentes aos que elas acessam às redes umas das outras, um entrante levaria bastante tempo, prazo certamente superior a dois anos, para implantar uma rede com capilaridade suficiente para competir com as incumbentes.

Dessa forma, dada à ausência de clareza sobre se as empresas que adquiriam direitos de exploração de espectro, no “leilão de 5G”, efetuarão entradas tempestivas e suficientes no mercado de SMP, julgo que não cumprem com o requisito para que se conclua pela inexistência de barreiras à entrada. Assim, com relação às barreiras à entrada, acolho as conclusões da SG constante no parágrafo 503 Parecer SG 11/2021 (Anexo, SEI 0977216) aduzindo que “a entrada no mercado de acesso às redes móveis no atacado, nas condições atuais, é intempestiva (superior a 2 anos) e improvável. Adicionalmente, a Operação pode elevar as barreiras à entrada ao reduzir os incentivos para compartilhamento de rede com possíveis entrantes”. III.3.B. RIVALIDADE De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE, a “rivalidade efetiva é provável em contextos em que empresas estabelecidas tenderiam a adotar estratégias agressivas para aumentar sua participação de mercado como reação ao exercício do poder de mercado da empresa resultante da operação”. As Requerentes, em petição (SEI 0918626), alegaram o seguinte: A lógica da alocação de ativos da UPI Ativos Móveis fortalece a competição na medida em que, na prática, aumenta de 2 para 3 operadoras com atuação nacional e capacidade de rivalizar de forma efetiva. De fato, na maioria dos CNs, será viabilizada a capacitação de um terceiro rival efetivo.

(...) A Operação tem efeitos pró-competitivos no mercado de SMP, uma vez que representa a saída de uma operadora (Oi) que tem capacidade limitada de rivalizar de forma efetiva com os demais players, pois não tem tido capacidade de financiar despesas de capital (...). (...) (...) [o] mercado brasileiro de SMP é marcado por intensa rivalidade, conforme já reconhecido pelo CADE e pela ANATEL em diversas ocasiões (...) os ciclos tecnológicos curtos (e.g. substituição de tecnologias para transmissão de dados 2G, 3G, 4G, 5G), característicos do mercado de SMP, provocam ameaça permanente às posições de mercado das operadoras. Esses argumentos foram reiterados em outras petições (SEI 0944236 e 0991829), as quais também enunciaram as seguintes evidências da rivalidade no mercado de SMP: (a) melhoria da qualidade do serviço; (b) diferenciação de pacotes (alegam que há um esforço de diferenciação via oferta de conteúdos digitais, como serviço de streaming, filmes, etc.); (c) investimentos em marketing; (d) expressivos índices de portabilidade; (e) variação de liderança nos Códigos Nacionais; (f) pressão competitiva exercida por MVNOs e outros concorrentes. Resumidos os argumentos das Requerentes acerca da rivalidade no mercado de SMP, passo à análise.

Trato, inicialmente, da alegação de que a operação fortalece a competição, pois viabiliza o terceiro competidor de cada região ao aumentar sua capacidade de rede e, principalmente, seus direitos de uso de espectro de radiofrequência (tese “de 2 para 3”). Ocorre que tal fortalecimento do terceiro competidor se dá à custa da eliminação do quarto competidor. Ou seja, a contrapartida do fortalecimento do terceiro competidor seria a ampliação dos níveis de concentração, em um mercado com elevadas barreiras à entrada. Portanto, ao contrário do argumentado pelas Requerentes, o fortalecimento do terceiro competidor, no caso concreto, não resultará em ampliação da rivalidade. Refuto também a alegação de a Oi já não conseguir rivalizar de forma efetiva devido a não mais ter “capacidade de financiar despesas de capital”. O fato de ter reduzido seus investimentos em telefonia móvel não impediu a Oi de manter sua participação no mercado nos últimos anos, conforme se extrai da Tabela 36 do Parecer SG 11/2021 (reproduzida abaixo). Na verdade, a ampliação de diferenças entre as capacidades tecnológicas de Oi e demais concorrentes levou a empresa a se utilizar de uma política comercial focada na redução de preços para, assim, manter sua participação de mercado. A empresa apresenta hoje o menor preço médio por GHz e forte atuação no segmento de telefones pré-pagos.

Ainda que a estratégia não possa ser mantida indefinidamente, sem que novos investimentos sejam feitos, o fato é que diferenças tecnológicas entre as concorrentes pode sim induzir uma maior competição na dimensão preço. Nesse sentido, a divisão de ativos visando aumentar a simetria produtiva entre as operadoras no mercado de SMP poderia reduzir a rivalidade no mercado, ao contrário do alegado na tese “de 2 para 3” das Requerentes. Esse aspecto da operação será abordado mais detidamente na próxima subseção. Por fim, cabe aduzir que, de fato, como alegado, a jurisprudência do CADE reconheceu a existência de alguma rivalidade entre as atuais quatro operadoras de telefonia móvel. O voto-condutor (SEI 0697356) do AC Claro-Nextel apontou para a capacidade de absorção de usuários pelas concorrentes, caso alguma operadora aumentasse o valor cobrado ao consumidor. Este é um elemento tradicional na análise de rivalidade. Entretanto, faz-se importante ressaltar que o AC Claro-Nextel tratava da aquisição, pela líder de mercado, de uma operadora pequena, com baixíssima participação no mercado, sem poder dominante e com atuação regional. Já a operação ora em análise implica em saída de uma empresa com atuação nacional e grande participação de mercado, cujos ativos serão divididos de forma coordenada para suas três concorrentes nacionais.

O reconhecimento de que a rivalidade existente entre Claro, Telefônica, TIM e Oi fosse suficiente para reduzir a probabilidade de exercício de poder de mercado advindo da incorporação da Nextel não implica, absolutamente, que o mesmo efeito seja esperado no caso de eliminação de uma operadora tão relevante quanto a Oi. III.4. INTEGRAÇÃO VERTICAL Não só os aspectos horizontais – efeitos da operação dentro de cada mercado relevante afetado – são importantes. Segundo a SG, o ato de concentração tenderá a gerar reforço de integração vertical. Primeiramente, como as Requerentes possuem as estruturas necessárias para atuação no mercado de acesso às redes móveis em atacado (ERBs e direito de exploração de faixas de espectro de radiofrequência), poderiam fechar o acesso a tais insumos a outras empresas (por exemplo, as MVNOs) interessadas em atuar no mercado varejista. Como demonstrado nas tabelas acima, tendo em vista que, nas análises de sobreposição horizontal no mercado de atacado, nacional e por região, foi detectada elevada concentração decorrente da operação, a SG concluiu que as Requerentes “teriam capacidade de impedir ou dificultar o acesso ao mercado de redes móveis em atacado” a eventuais concorrentes. Em segundo lugar, de acordo com a SG, a operação poderia acarretar em aumento da capacidade de fechar o acesso a clientes. Consta nos parágrafos 422 e 423 do Parecer 11/2021 (Anexo, SEI 0977216):

“Outra possibilidade de fechamento do mercado ocorre quando a empresa à jusante detém poder de mercado e esse agente tem incentivos para contratar serviços apenas da empresa verticalizada, acarretando prejuízos aos demais agentes do mercado que atuam naquele elo downstream. Em outros termos, o fechamento do mercado de acesso às redes móveis em atacado ocorreria na hipótese de as empresas Requerentes possuírem poder no mercado de serviços móveis de voz e dados e terem incentivos para prioritariamente contratar serviços de acesso às redes móveis em atacado de suas próprias empresas verticalizadas, acarretando prejuízo aos demais agentes do mercado de atacado. Nesta Operação, tal preocupação é de menor relevância, pois o mercado de acesso às redes móveis em atacado concentra-se hoje basicamente nas três Requerentes do Ato de Concentração”. Sobre essa hipótese, a SG conclui que: “no cenário nacional, apenas a Tim não teria capacidade de impedir ou dificultar o acesso por eventuais empresas operantes no mercado de acesso às redes móveis em atacado a clientes operantes no mercado de serviços móveis de voz e dados”, porém, em âmbito regional (DDD), “a Operação conferirá à Claro capacidade de impedir ou dificultar o acesso por eventuais empresas operantes no mercado de acesso às redes móveis em atacado a clientes operantes no mercado de serviços móveis de voz e dados nos CNs: 13; 15; 17; 18; 31; 33; 49; 71; 74; 77; 87;

91 e 92”, (...) “conferirá à Telefônica capacidade de impedir ou dificultar o acesso por eventuais empresas operantes no mercado de acesso às redes móveis em atacado a clientes operantes no mercado de serviços móveis de voz e dados nos CNs: 12; 81 a 86 e 98” e (...) “proporcionará à Tim capacidade de impedir ou dificultar o acesso por eventuais empresas operantes no mercado de acesso às redes móveis em atacado a clientes operantes no mercado de serviços móveis de voz e dados nos CNs: 11; 21; 32; 53; 61 a 63; 73; 75; 89; 96 e 99”. Adoto essas conclusões da SG. III.5. EFEITOS COORDENADOS O jurista norte-americano Richard Posner2 sugere condições para identificar e provar, economicamente, colusões tácitas ou explícitas. Em breve resumo, diz: The foregoing discussion lays the groundwork for the economic approach to punishing collusion, both explicit and tacit, in contrast to the traditional legal approach, which is based on proof of a conspiracy. The economic approach proceeds in two stages. The first involves identifying those markets in which conditions are propitious for the emergence of collusion. The second involves determining whether there really is collusive pricing in any of those markets. (…) We must examine the conditions favorable to collusion more systematically:

(1) Market concentrated on the selling side (…) (2) No fringe of small sellers (…) (3) Inelastic demand at competitive price (…) (4) Entry takes a long time (…) (5) Buying side of market unconcentrated (…) (6) Standard product (…) (7) Nondurable product (…) (8) The principal firms sell at the same level in the chain of distribution (…) (9) Price competition more important than other forms of competition (…) (10) High ratio of fixed to variable costs (…) (11) Similar cost structures and production processes (…) (12) Demand static or declining over time (…) (13) Prices can be changed quickly (…) (14) Sealed bidding (…) (15) Market is local (…) (16) Cooperative practices (…) (17) The industry’s antitrust ‘record’ (…)” Ademais, a literatura identifica que, em oligopólios, a interdependência entre as empresas no mercado pode facilitar ou incentivar comportamentos cooperativos tácitos. Conforme documento da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE3: Competition laws prohibit collusion that raises prices, restricts output or divides markets. But the laws do not prohibit conscious parallelism. Thus firms in an oligopoly might imitate their rivals’ pricing and other competitive behaviour in a process that harms consumer welfare, yet without reaching an explicit agreement. Competition agencies generally prefer to deal with this risk through structural prevention, notably merger control, rather than detailed regulation.

Some competition agencies also employ behavioural restraints to reduce the probability of conscious parallelism. Esses fatores indicativos de colusão encontram abrigo nos critérios utilizados pelo Guia H para apurar a probabilidade de empresas exercerem poder coordenado. Destaco, ainda, que no julgamento do Ato de Concentração n. 08012.011345/2006-65, o Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo estruturou tabela resumindo as condições ambientais favoráveis a colusões, ainda que naquele voto se estivesse analisando mercado distinto, o elenco de condições para coordenação entre empresas concorrentes é válido também aqui. Por isso, segue trecho da classificação apresentada: Fonte: Voto-vogal (SEI 0139550), Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, AC 08012.011345/2006-65, fls. 474-475. O Parecer SG 11/2021, por sua vez, afirma que o ato de concentração pode reduzir os incentivos a rivalizar e aumentar os incentivos à acomodação, com aumento do risco de colusão tácita ou expressa após a operação. Indicou, inicialmente, os seguintes indícios de possibilidade de comportamentos paralelos entre as empresas: Reduzido número de empresas e/ou concentração de grande parcela da oferta em poucas empresas: “a operação não só reduz o já baixo número de players nos mercados sob análise, mas o faz concentrando nas próprias Requerentes quase a totalidade da oferta nos mercados analisados”.

Além disso, “as firmas incumbentes que restarão no mercado após a saída da Oi Móvel são exatamente as Compradoras nesta Operação, o que pode reduzir seus incentivos a rivalizar, aumentando seus incentivos a se acomodar”. Simetria produtiva entre firmas ou homogeneidade tecnológica: “a Operação envolve a menor empresa no mercado, a Oi, situação que resultaria em maiores incentivos à coordenação. Além disso, o mercado upstream é caracterizado por relativa simetria de capacidade, que se tornará mais patente após a Operação. Cada uma das Requerentes passará a deter cerca de um terço da quantidade de estações rádio base nacionalmente (...) um terço da capacidade de uso de espectro de radiofrequência menor que 1GHz (Claro – 35%; Telefônica – 33%; Tim – 32%); e um terço da capacidade de uso de espectro de radiofrequência entre 1GHz e 3GHz (Claro – 33%; Telefônica – 35%; Tim – 32%). Também no mercado nacional de serviços móveis de voz e dados, se verifica tal simetria pós-Operação: cada uma das Requerentes passa a ter cerca de um terço desse mercado (Claro – 31%; Telefônica – 28%; Tim – 29%). Essas duas situações elevam a possibilidade de implantação e manutenção de um acordo, ainda que tácito, elevando os riscos associados a efeitos coordenados”. Reduzida capacidade de rivais em expandir a oferta no curto prazo: “quanto mais fácil a entrada na indústria, mais difícil sustentar comportamentos colusivos.

Conforme detidamente analisado na seção que trata de “entrada”, é reduzida a capacidade de rivais além das Requerentes em expandir a oferta no curto prazo, seja por meio de entradas greenfield, seja por meio de expansão”. Ausência de formas de conduta de precificação mais agressiva e não comprometidas com a cooperação (mavericks): “Conforme entendimento das próprias Requerentes a Oi Móvel tem formas de conduta de precificação mais agressiva. Ainda, afirmam que essa estratégia comercial seria insustentável. É importante deixar de lado a avaliação das concorrentes se a estratégia de preços seria adequada ou não, fato é que as ações disruptivas seriam menos comprometidas com a coordenação entre agentes. Em que pese a estratégia comercial adotada pela Oi, como alegado pelas Compradoras, poder ser um dos fatores que a levaram a uma situação falimentar, não há como afastar que a Oi pode ser caracterizada por adotar ações disruptivas, configurando-se com um maverick”. Interação em vários mercados: “há interação das empresas em vários mercados, o que também eleva a probabilidade de que as empresas exerçam coordenadamente poder de mercado”. Homogeneidade do serviço: “Do cotejo entre os serviços ofertados no mercado de varejo e de atacado, conclui-se que estes concorrem em preços sem diferenciação qualitativa”. Reduzido poder de compra de clientes: “No mercado dowstream, as empresas que ofertam serviços no varejo têm como consumidores as pessoas físicas e jurídicas.

Segundo dados de julho de 2021, foram registrados 246,8 milhões de acessos, sendo pouco mais de 200 milhões registradas em nome de pessoas físicas e 46 milhões para pessoas jurídicas. Esse dado demonstra o quanto o grupo de cliente de serviços móveis de voz e dados é atomizado, resultando em reduzido poder de compra dos clientes. De outro lado, no mercado upstream, existe por volta de uma dezena de operadoras de rede móvel virtual, Quadro 10. Apesar de um número reduzido que poderia significar maior poder de compra, há que se ponderar que para poderem operar, as MVNOs e MNOs regionais dependem de acessar o espectro de radiofrequência detido pelas MNOs (Requerentes) que possuem em conjunto por volta de 97% do total da largura de banda disponível atualmente. Assim, conclui-se que as MVNOs e MNOs regionais também possuem poder de compra reduzido neste mercado”. Transparência nos preços, operação de capacidade, base de clientes, e de outras informações relevantes sobre os competidores e seus comportamentos: “É fato que as empresas que atuam no mercado de serviços móveis de voz e dados poderiam detectar de forma precisa um desvio em eventual acordo colusivo”. Relações societárias, empresariais ou comerciais que possam restringir a rivalidade ou aumentar a transparência de informações das empresas no mercado:

“verifica-se como característica desse mercado diversas relações societárias, empresariais ou comerciais que podem restringir a rivalidade ou aumentar a transparência de informações das empresas”. No sentido oposto, as Requerentes alegam que a “aplicação dos índices de Concentration Ratio (CR3 ou CR4) não é adequada para a análise no caso concreto, pois a concentração do mercado é pré-existente e o incremento do índice não altera a dinâmica concorrencial de forma anticompetitiva. Ao contrário, a Operação fortalece a concorrência entre os players remanescentes ao fortalecer os de menor participação nos CNs”. Alegaram também não haver risco de coordenação, pois: (a) “os perfis das redes das Requerentes são diferentes”; (b) “há crescente heterogeneidade entre os pacotes ofertados por cada Operadora”; (c) “os processos de portabilidade registram índices relevantes de migração de clientes entre as Operadoras, ou seja, há uma variância significativa de posições de mercado”; (d) “há mecanismos regulatórios de fiscalização e governança que asseguram que o compartilhamento de redes e outros elementos de infraestruturas sejam benéficos para o mercado”; (e) “não há histórico de coordenação no mercado”; e (f) “a Oi não é um maverick no mercado”. Análise sobre o Risco de Coordenação Dessa forma, há que se avaliar se existem condições econômicas que poderiam incentivar ou facilitar comportamentos paralelos tácitos entre as empresas concorrentes.

O mercado de SMP é caracterizado por elevados investimentos em infraestrutura e aquisição de direito de uso de espectro, mas baixos custos de manutenção e gestão4. O ato de concentração tem como efeito a uniformização da quantidade de ERBs e dos direitos de uso de espectro de radiofrequência detidos pelas três operadoras (TIM, Claro e Vivo). Essa simetria foi bem identificada pelo Parecer SG 11/2021. Confira-se: 559. Isso posto, verifica-se que a Operação envolve a menor empresa no mercado, a Oi, situação que resultaria em maiores incentivos à coordenação. Além disso, (....) [c]ada uma das Requerentes passará a deter cerca de um terço da quantidade de estações rádio base nacionalmente (...); um terço da capacidade de uso de espectro de radiofrequência menor que 1GHz (Claro – 35%; Telefônica – 33%; Tim – 32%); e um terço da capacidade de uso de espectro de radiofrequência entre 1GHz e 3GHz (Claro – 33%; Telefônica – 35%; Tim – 32%). Também no mercado nacional de serviços móveis de voz e dados, se verifica tal simetria pós-Operação: cada uma das Requerentes passa a ter cerca de um terço desse mercado (Claro – 31%; Telefônica – 28%; Tim – 29%). Essas duas situações elevam a possibilidade de implantação e manutenção de um acordo, ainda que tácito, elevando os riscos associados a efeitos coordenados. (Grifos nosso) Essa situação de homogeneidade, no plano nacional, da estrutura produtiva das empresas permanece válida quando analisamos as diferentes regiões do país.

Na verdade, a operação foi desenhada exatamente para patrocinar tal aumento de simetria, sob a alegação de que ele se traduziria em aumento de rivalidade. Se por um lado, a aproximação na quantidade de acessos, ERBs e direito de uso de espectro, entre operadoras, pode vira a implicar em maior homogeneidade e menor diferenciação entre operadoras na prestação de serviço, por outro, essa uniformização pode resultar em homogeneização da estrutura de custos das empresas, aumentando o risco de colusão tácita. Adicionalmente, sabe-se que os preços de produtos e serviços no mercado de SMP são públicos e de relativamente fácil acesso. De acordo com o art. 35, §1º, as prestadoras devem divulgar e esclarecer publicamente os valores praticados aos usuários na prestação do SMP. Isso facilita a colusão explícita, pois possibilita reações rápidas a aumentos ou reduções de preços de concorrentes. Outro elemento importante para identificar possíveis comportamentos paralelos tácitos após o ato de concentração é a existência de práticas cooperativas entre as empresas. No caso, sabe-se que as principais operadoras no mercado de SMP possuem histórico de cooperação em contratos de ran sharing, conforme se pode ver no quadro abaixo, constante do Parecer SG 11/2021: A SG também se manifestou cerca das demais alegações das Requerentes.

Sobre a portabilidade numérica (possibilidade de troca de operadora sem maiores custos), por exemplo a SG afirmou que “ainda que eles sejam indicativos de que o mercado downstream possa ser caracterizado por rivalidade efetiva no cenário pré-operação, a mesma afirmação não pode ser feita para o cenário pós-operação. Isso porque é necessário ponderar se a Operação tem o condão de alterar os incentivos que existem atualmente para que as firmas mantenham o nível de rivalidade observado pré-operação” e que a “ampliação da capacidade de rivalizar, por si só, não seria um fator suficiente para observar rivalidade efetiva após a Operação. Isso porque as firmas incumbentes que restarão no mercado após a saída da Oi Móvel são exatamente as Compradoras nesta Operação, o que pode reduzir seus incentivos a rivalizar, aumentando seus incentivos a se acomodar”. Portanto, os elementos acima, tomados em conjunto, permitem concluir que o ato de concentração em julgamento poderá ter, como principal efeito, uma maior probabilidade de arrefecimento da rivalidade e estabilização de preços em patamar mais elevado, após o ato de concentração. Risco de Captura do Estado Outro tipo de efeito coordenado se apresenta neste caso.

A literatura acadêmica aponta para o fato de a alta concentração de poder de mercado em uma ou poucas empresas como sendo capaz de estimular comportamentos oportunistas, com efeitos que ultrapassam o âmbito concorrencial, e que podem resultar em até mesmo em “captura” de instituições de Estado. Sobre esse ponto, é válido citar a doutrina de Calixto Salomão Filho: Recentemente tem crescido na doutrina a preocupação com o destino do faturamento extra obtido pelo monopolista em função de sua posição no mercado. Na medida e na proporção em que cresce esse faturamento, cresce o valor para o monopolista de sua posição. Mais disposto estará ele, então, a utilizar parte ou até a totalidade desse faturamento adicional na manutenção de sua posição monopolista. Esses gastos são claramente perdas sociais. Pode-se presumir que grande parte deles é utilizada para corrupção de órgãos governamentais, financiamento de campanhas de políticos vinculados aos interesses do monopolista ou, mais genericamente, ao lobbying perante agências governamentais. Ou seja: é exatamente o faturamento extraordinário obtido pelo monopolista e o sobrevalor objetivo representado por sua posição privilegiada no mercado que dão a dimensão política ao poder econômico no mercado. (SALOMÃO FILHO, Calixto, in Direito Concorrencial, Malheiros Editores, 2013, p. 191 e 192). Se a operação for aprovada sem remédios estruturais, as Adquirentes passarão a deter, conjuntamente, mais de 98% do mercado de SMP; 100% das ERBs;

97,7% dos direitos de uso de espectro de radiofrequência nas faixas com largura entre 1 e 3 GHz; e 95% dos direitos de uso de espectro nas faixas com largura inferior a 1GHz. Sob todos os aspectos, constituirão um “triopólio” – neologismo advindo do Inglês “triopoly”, referindo-se a um oligopólio com três membros. A formação de triopólio em mercado com altas barreiras à entrada, estrutura homogênea de custos e de participação de mercado e tendência de redução significativa na rivalidade traz consigo um enorme aumento do risco de captura das instituições de Estado. A meu ver, como julgador e observador dos fatos associados ao processo, esse risco ultrapassa as preocupações teóricas. Constato, por exemplo, que nas semanas anteriores ao julgamento do caso, surgiram notas na internet com claro intuito de desinformação e, no limite, difamação do CADE. Adicionalmente, após o julgamento, surgiram notícias na imprensa apontando para possíveis movimentos de captura associados a esta operação. III.6. GANHOS DE EFICIÊNCIA Em análise de eficiências decorrentes do ato de concentração, a SG apreciou o “Parecer Econômico denominado ‘Avaliação Antitruste das Eficiências derivadas da aquisição pela Claro, Telefônica e TIM das ‘UPIs Ativos Móveis’ do Grupo Oi’ (SEI 0944248), de autoria da Tendências Consultoria Integrada (doravante ‘Parecer da Tendências’).

Valendo-se de uma análise que compara o cenário no qual os ativos da UPI Ativos Móveis são adquiridos integralmente pelas Compradoras com o cenário denominado ‘contrafactual’, no qual a Oi Móvel segue atuando no mercado com suas infraestruturas atuais; o Parecer da Tendências apresenta as alegadas eficiências de forma estruturada, fornecendo informações, dados e estudos de caso que abarcam algumas das variáveis passíveis de serem de afetadas pela Operação”. Após detida avaliação dos argumentos apresentados pelas Requerentes, a SG aduziu o seguinte: Ganhos de eficiência espectral: “a aquisição dos direitos de uso do espectro de radiofrequência por Tim e Telefônica pode, num plano teórico, produzir as alegadas eficiências espectrais. Todavia, os estudos elaborados por Tim e Telefônica se baseiam em premissas e modelos internos, os quais não foram publicizados pelas empresas. Além disso, não foi clarificado quais faixas de espectro atualmente detidas pela Oi são contíguas com as faixas exploradas pela Tim e Telefônica e nem como se daria uma eventual agregação de faixas não contíguas. Por fim, não foram fornecidas medidas de eficiência espectral que permitissem avaliar como e quanto a Operação contribui para relaxar eventuais restrições de capacidade das Compradoras. Em virtude disso, os alegados ganhos de eficiência espectral não preenchem o critério de verificabilidade indicados no Guia H” (SEI 0977216, par. 651-653). Otimização de infraestrutura – redução de sites:

“a aquisição dos ativos da UPI Ativos Móveis possui importância especial para Tim, uma vez que não apenas permite a otimização de infraestruturas, como eleva sua capacidade de competir a médio e longo prazo, embora não assegure, por si só, os incentivos para a empresa rivalizar com as demais Compradoras, conforme demonstrado ao longo deste parecer. (...) A Telefônica identificou cerca [ACESSO RESTRITO AO CADE] ERBs da Oi como redundantes, tanto em termos de cobertura, quanto em termos de capacidade e, por isso, serão desligadas, evitando um OPEX mensal (com aluguel, manutenção, energia elétrica, etc.) de [ACESSO RESTRITO AO CADE]” (SEI 0977216, par. 666 e 668). Ampliação de cobertura: “Na análise agregada, observa-se ganhos bastante expressivos para os atuais clientes da Oi em cobertura 4G nos clusters 1, 3 e 4 e de menor monta, embora ainda relevante, no cluster 2. Para os clientes das Compradoras há ganhos importantes nos clusters 2, 3 e 4 e ganhos pouco expressivos no cluster 1 (principalmente quando se considera a cobertura 4G)” (SEI 0977216, par. 687). Economias de escala: “Diante da ausência maiores detalhes e de nexo de causalidade entre a Operação e a modernização da rede móvel da Oi, não é possível aprofundar a análise acerca das alegadas economias de escala” (SEI 0977216, par. 691). Assim, o Parecer SG 11/2021 (Anexo, SEI 0977216) apresentou as seguintes conclusões acerca das alegadas eficiências decorrentes do ato de concentração: 693.

As alegadas economias de escala decorrentes da Operação foram apresentadas de forma genérica e superficial, não permitindo uma avaliação minuciosa e, por conseguinte, sua consideração para fins de decisão. 694. Ademais, os possíveis investimentos para a modernização da rede móvel da Oi a serem realizados pelas Compradoras não são específicos da Operação, sendo mandatórios para qualquer outro eventual adquirente. 695. Em relação aos ganhos de eficiência espectral, os elementos colhidos ao longo da instrução, incluindo a literatura técnica sobre a operação de redes móveis, corrobora, ao menos no plano teórico, as alegações das Requerentes quanto aos possíveis incrementos de capacidade e ganhos de eficiência promovidos pela agregação de faixas do espectro de radiofrequência. 696. Contudo, as estimativas elaboradas pela Tim e pela Telefônica se basearam em premissas internas, as quais não foram informadas à SG. Além disso, as Requerentes não indicaram quais faixas do espectro de radiofrequência serão agregadas para se obter uma maior eficiência espectral no pós-Operação. Também não foram fornecidas medidas de eficiência espectral que permitissem uma avaliação do potencial da Operação para relaxar eventuais restrições de capacidade das Compradoras. 697. Dessa forma, embora se reconheça que a Operação tem o potencial de promover ganhos de eficiências espectral, os ganhos alegados não preenchem o critério de verificabilidade estabelecido no Guia H. 698.

No que tange à otimização das infraestruturas decorrente da redução de sites e da ampliação da cobertura, em especial da cobertura 4G, os alegados ganhos de eficiência estão mais próximos de atender aos critérios definidos no Guia H. (...) 701. Adicionalmente, a eliminação de duplicidades e a ampliação da cobertura 4G a partir de um site já existente podem ser consideradas eficiências alocativas da Operação. Entretanto, devido à provável redução da já moderada rivalidade entre as Adquirentes, considero pouco provável que eventuais eficiências da operação sejam repassadas ao consumidor. E, consoante disposto no art. 88, §5º e §6º, I, “c”, e II, da Lei 12.529/2011, os atos de concentração só podem ser autorizados nos “limites estritamente necessários” para obtenção de eficiências econômicas, “desde que” com repasse aos consumidores de “parte relevante dos benefícios decorrentes”. Não entendendo ter sido demonstrado nos autos o provável repasse aos consumidores de “parte relevante” de benefícios decorrentes de ganhos com eficiências. A regra legal, cabe afirmar, estabelece que são “proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante”.

A estreita via por meio da qual essa regra pode ser excepcionalizada surge diante de operações nas quais “sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes” de aumento de eficiência, e a abertura de tal via cobra das Requerentes o ônus argumentativo de demonstrar cumulativamente (1) a existência desse acréscimo de produtividade e (2) repasse de parte relevante dele aos consumidores. Isso aqui, segundo entendo, não ocorreu. Acolho, portanto, neste tocante, a conclusão do Parecer 11/2021 (Anexo, SEI 0977216), expressa nos parágrafos transcritos abaixo: 703. Por um lado, há claro incentivos para que as Compradoras eliminem duplicidades, de modo a reduzir despesas operacionais, e evitem alguns investimentos em novas estações rádio base, em virtude da aquisição dos ativos da UPI Ativos Móveis. 704. Por outro lado, a melhoria no atendimento dos atuais clientes da Oi, em particular com as tecnologias mais modernas, irá depender de investimentos adicionais. Com efeito, o mero atendimento dos atuais clientes da Oi a partir das redes móveis atualmente detidas pelas Compradoras pode, a depender das circunstâncias, comprometer a qualidade dos serviços para ambas as bases de clientes. 705.

Portanto, a medida do repasse das eficiências, mensurada pela melhoria na qualidade da cobertura e do atendimento aos consumidores de forma geral, depende dos incentivos das Compradoras para disputar clientes, inclusive para reter a base de clientes que está sendo adquirida da Oi. Na ausência de disputa por esses clientes, o repasse tende a ser mais lento ou mesmo requerer preços mais elevados do que aqueles praticados pela Oi atualmente. 706. Por tais razões, a adoção de remédios antitruste que desestimulem eventuais estratégias de acomodação por parte das Compradoras se mostra essencial para que as alegadas eficiências sejam repassadas aos consumidores. IV. EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL E REMÉDIOS ANTITRUSTE IV.1. NOTA TÉCNICA DEE 34/2021 Antes de analisarmos os remédios antitruste disponíveis a esta operação, convém resumir a Nota Técnica DEE 34/2021 (SEI 0976760) com análise sobre os efeitos concorrenciais de operações que resultem na redução do número competidores no mercado de telefonia móvel, a exemplo da redução de quatro operadoras para três. Debruçou-se, o DEE, sobre estudos empíricos acerca dos efeitos da concentração no mercado de telefonia móvel, sobre preços, qualidade e investimento. Segundo a Nota Técnica: Os artigos e estudos consultados pelo DEE podem ser divididos em dois grupos.

No primeiro podemos incluir aqueles que realizaram análises gerais sobre os determinantes dos preços, investimento ou qualidade no setor de telecomunicações, como Ofcom (2016), Genakos et al (2018) e Ofcom (2020). Já no segundo encontram-se os estudos que realizaram avaliação ex-post de ao menos uma operação no mesmo setor, buscando identificar os impactos do ato de concentração sobre preços, investimento ou qualidade. Neste último grupo encontram-se a maioria dos estudos: GSMA (2017), Lear et al (2017), Berec (2018), Houngbonon (2015), BWB (2016), Aguzzoni et al (2015), Genakos et al (2018), Ofcom (2020), Grajek et al. (2019) e RTR (2016). Os estudos de Ofcom (2020) e Genakos et al (2018) são incluídos nas duas categorias porque a metodologia dos autores, apesar de geral, permite-lhes realizar a análise de casos particulares no mesmo artigo. Não há no material consultado avaliações ex-ante das operações. Copio, abaixo, o “Quadro 1 – Resultados de estudos empíricos internacionais sobre atos de concentração no mercado de telefonia móvel”, da referida Nota Técnica, que apresenta o resultado dos estudos destacando sua relação com os casos estudados. Segue abaixo tabela elaborada pelo Gabinete 2 contendo um resumo do quadro 2 (“Detalhamento dos resultados de estudos empíricos internacionais sobre atos de concentração no mercado de telefonia móvel”) encontrado na Nota Técnica do DEE, relacionando apenas as operações estudadas e os remédios propostos:

Caso Remédio proposto T-Mobile e Orange (UK/2010) Desinvestimento de espectro (estrutural) e manter acordo com competidor Maverick (comportamental) Hutchison e Orange (Áustria/2013) Desinvestimento de espectro para novo MNO (estrutural) e acordo com para facilitar a entrada de MVNO (comportamental) Hutchison e Telefónica (Irlanda/2014) Upfront MVNO commitment (para 2 MVNO) com opção de compra (por 10 anos) de 15% da capacidade de rede (comportamental/estrutural). Manter acordo com pequeno provedor (comportamental) Telefónica e E-Plus (Alemanha/2014) Venda de 30% da capacidade de rede (estrutural), venda de espectro (estrutural) e extensão de acordos comerciais a MVNO e provedores de serviços (comportamental) T-Mobile e Tele.ring (Áustria/2006) Venda de espectro (estrutural) e acordos com concorrentes (comportamental) T-Mobile e Orange (Holanda/2007) Sem remédios TeliaSonera e Orange (Dinamarca/2004) Sem remédios KPN e Telfort (Holanda/2005) Sem remédios TIM Hellas e Q-Telecommunication (Grécia/2006) Sem remédios O DEE analisou artigos acadêmicos acerca das operações acima, os quais buscaram identificar os efeitos das operações para o consumidor final. Consta da Nota Técnica do DEE tabela com resumo dos achados, referidos nos artigos acadêmicos, acerca de preços, qualidade de serviços e investimentos após as operações: De acordo com a Nota Técnica DEE 34/2021 (SEI 0976760): “Um resumo dos resultados encontrados na literatura é apresentado na Tabela 1.

Sua análise torna patente que não há na literatura direção única para nenhuma das variáveis estudadas. Há, contudo, um maior número de estudos que encontra aumento dos preços e de investimentos após atos de concentração, ao passo que os estudos sobre qualidade têm resultados que apontam majoritariamente para sua redução. Esse resultado pode indicar que as operações onde ocorrem a redução do número de players no mercado, por exemplo, de 4 para 3, requer uma análise mais detalhada de outros fatores que estarão inseridos no contexto da análise antitruste”. A seguir, o DEE elaborou uma tabela em que relaciona os achados da literatura sobre preços, qualidade e investimento em cada ato de concentração, com os remédios (impostos ou não) para a aprovação das operações: Conclui dizendo: “A relação dos achados por tipo de remédio é limitada haja vista que na quase totalidade dos casos em que foram aplicados remédios, estes foram estruturais e comportamentais de forma combinada. As análises acerca dos efeitos nos preços dos casos com remédio e sem remédio apontam majoritariamente para seu aumento, ao passo que não há estudos sobre qualidade entre os casos sem remédio. Os estudos que buscam averiguar o impacto no investimento apresentaram para os casos com remédios resultados mais equilibrados entre aumento e diminuição do que os estudos sobre as operações sem remédios, que possuem maioria em favor do aumento dos investimentos”. Alguns pontos da Nota Técnica DEE 34/2021 chamam a atenção.

Primeiramente, em todos os casos nos quais as autoridades antitruste entenderam que os remédios seriam necessários para a aprovação da operação, foram impostos remédios estruturais, incluindo tanto a venda de espectro e quanto de capacidade de rede, combinados com remédios comportamentais. Ademais, a literatura identificou que os atos de concentração entre empresas telefônicas resultaram, majoritariamente, em aumento de preços e redução da qualidade da prestação dos serviços para os consumidores finais. As análises a posteriori demonstraram, mesmo no caso de imposição de remédios, as concentrações causaram efeitos adversos ao consumidor (aumento de preço e redução de qualidade), indicando que, talvez, as medidas foram calibradas aquém do que seria necessário. Faz-se importante apontar que a baixa correlação entre a adoção de remédios e os efeitos da operação não pode ser interpretada como uma relação causal. É provável que os remédios tenham sido utilizados exatamente nas operações com maior potencial de danos à concorrência (causalidade reversa). Assim, trata-se, a Nota Técnica do DEE, de importante alerta à autoridade concorrencial, que deve redobrar a cautela na apreciação de atos de concentração como o presente. IV.2. A NEGOCIAÇÃO DE REMÉDIOS A adoção de remédios antitruste está prevista na Lei 12.529/2011 e é esmiuçada no “Guia de Remédios Antitruste do CADE”. Diz os art. 61 da Lei 12.529/2011: Art. 61.

No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato. § 1º O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados. § 2º As restrições mencionadas no § 1º deste artigo incluem: I - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial; II - a cisão de sociedade; III - a alienação de controle societário; IV - a separação contábil ou jurídica de atividades; V - o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e VI - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. § 3º Julgado o processo no mérito, o ato não poderá ser novamente apresentado nem revisto no âmbito do Poder Executivo. O Guia de Remédios Antitruste do CADE, por sua vez, sugere a adoção de remédios estruturais (i.e., venda de ativos e base de clientes) em operações como esta.

Considerando o significativo aumento de concentração econômica, as altas barreiras à entrada, a impossibilidade de importação, o insuficiente nível de rivalidade e o risco de coordenação tácita ou explícita, penso ser fundamental condicionar a aprovação desta operação a um substancial pacote de desinvestimentos, o qual deveria incluir parte significativa da carteira de clientes e da infraestrutura adquirida, incluindo as estações de rádio base (ERBs) e, principalmente, os direitos de uso de espectro de radiofrequência. Os montantes desinvestidos, a meu ver, deveriam ser suficientes para fomentar o surgimento de um rival efetivo no plano nacional ou de diversos rivais regionais, em todas as regiões do país. Este é um ponto de discordância que tenho em relação ao Parecer SG 11/2021, o qual sugeriu tão somente a adoção de remédios comportamentais – mais especificamente, da obrigação da cada operadora apresentar ofertas de aluguel de parte de sua infraestrutura. Tenho duas restrições conceituais à adoção de remédios baseados no chamado “aluguel” de rede, em oposição aos remédios estruturais (venda de clientes, rede e espectro). Primeiramente, os eventuais compromissos assumidos pelas Requerentes possuirão prazo limitado e, necessariamente, deixarão de existir no futuro. Ademais, a definição do preço do aluguel passará, inevitavelmente, por algum tipo de negociação comercial.

Ora, se inexiste rivalidade suficiente no varejo, não se deve esperar alta competição no atacado, pois as mesmas três dominarão entre 95% e 98% desses dois mercados. Como é bem sabido dos manuais de Economia, a existência de poder de mercado no atacado afeta os preços no varejo. Um monopolista no mercado à montante, por exemplo, que se depare com um mercado à jusante perfeitamente competitivo, não terá dificuldades em impor o preço de monopólio ao consumidor final. Assim, os preços dos acordos de aluguel de infraestrutura, necessariamente, refletirão os novos preços de equilíbrio a serem cobrados no varejo pelo triopólio resultante desta operação. Tive clareza sobre essa questão desde muito cedo em minha análise e, após aproximadamente um mês da distribuição deste ato de concentração ao Gabinete 2, comuniquei tal conclusão às Requerentes, instando-as a considerar uma negociação de remédios estruturais. Estas, por sua vez, rechaçaram de pronto qualquer tipo de remédio dessa natureza e insistiram na tentativa de propor remédios comportamentais. A postura adotada pelas Requerentes foi intransigente e se tornou, paulatinamente, truculenta. Algumas interações fugiram à boa técnica e contiveram ameaças veladas. Na noite da véspera da 190ª Sessão Ordinária de Julgamento, recebemos nova proposta de Acordo de Controle em Concentrações (“ACC”), na qual as adquirentes se comprometem a apresentar, após o fechamento da operação:

Ofertas Públicas de alienação das Estações Rádio Base (ERBs). Ofertas de Referência de Produtos de Atacado – Roaming. Ofertas de Referência contemplando a disponibilização de serviços de voz, dados móveis e mensagens de texto para operadores virtuais (MVNOs). Ofertas de Referência para exploração industrial de rede e de uso de radiofrequência. Ofertas de Referência de para celebração de contrato de cessão temporária e onerosa de direitos de uso de radiofrequência. Importante frisar não haver na proposta de ACC apresentada qualquer obrigação de venda de ativos, mas apenas o compromisso de se ofertar Estações de Rádio Base (ERBs) à venda, sem definir o critério de negociação a ser adotado. Os demais compromissos previstos também se referem à disponibilização de ofertas de referência de infraestrutura (em diferentes modalidades), a ser compartilhada ou cedida, temporariamente, mediante a contrapartida financeira negociada entre as partes. Portanto, enquanto o Guia de Remédios Antitruste recomenda acordos no estilo fix-it-first, nos quais a contraparte dos compromissos assumidos é definida a priori, a proposta de ACC se restringe à disponibilização de ofertas de referência, a serem disponibilizadas após o fechamento da operação, sem qualquer sem compromisso de execução efetiva. A meu ver, esse tipo de acordo, caso aceito, desmoralizaria o CADE.

Ademais, considero que tais compromissos não possuem a menor chance de permitir a entrada de um rival efetivo e, tão pouco, de promover repasse de eficiências ao consumidor. Diante desses fatos, se seguirmos formalmente a boa análise antitruste, não resta alternativa a este Conselho a não ser reprovar esta operação. V. PROCESSO CONCURSAL O Grupo Oi requereu o pedido de recuperação judicial, em 20 de junho de 2016, com base na Lei 11.101/2005 (vide Processo 0203711-65.2016.8.19.0001, 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro). De acordo com os artigos 60, e 60-A, da Lei 11.101/2005, é permitida a alienação de “unidades produtivas isoladas” no âmbito da recuperação judicial. Entretanto, a venda de unidade produtiva isolada do devedor, para fins de cumprimento do plano de recuperação judicial, não está imune do controle antitruste realizado com base 12.529/2011, quando aplicável. Apesar de não ter sido formalmente apresentado pelas adquirentes, aparece ocasionalmente no processo argumentos semelhantes ao da “Teoria da Empresa Insolvente” (Failing Firm Defense), segundo a qual seria possível chancelar atos de concentração realizados no âmbito de um processo de recuperação judicial, previsto na Lei 11.101/2005, ainda que eles ensejem preocupação concorrencial. A possibilidade de se utilizar de tal argumento para aprovar uma operação requer, entretanto, requer análise própria.

Válido, nesse ponto, transcrever o trecho do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE: 5.1 Teoria da Empresa Insolvente (Failing Firm Defence- FFD) Tópico relevante na discussão da Lei de Recuperação Judicial é a validação da teoria da empresa insolvente. A prática internacional e a jurisprudência do Cade têm adotado extrema cautela na aplicação dessa teoria, restringido sua validade a casos em que as requerentes comprovem, cumulativamente, a satisfação das seguintes condições: (i) Caso reprovada a operação, a empresa sairia do mercado ou não poderia cumprir suas obrigações financeiras em decorrência de suas dificuldades econômicas e financeiras; (ii) Caso reprovada a operação, os ativos da empresa não iriam permanecer no mercado, o que poderia significar uma redução da oferta, um maior nível de concentração do mercado e uma diminuição do bem-estar econômico; e (iii) Se a empresa demonstrar que empreendeu esforços na busca de alternativas com menor dano à concorrência (por exemplo, por meio de compradores alternativos ou de um processo de recuperação judicial) e que não resta outra solução para a manutenção de suas atividades econômicas que não a aprovação da operação. Igualmente, aqui, o requisito de efeitos líquidos não-negativos deve ser preenchido. É dizer que o Cade deve concluir que os efeitos antitrustes decorrentes da reprovação da operação (e da, acredita-se, provável falência da empresa) seriam piores que a concentração gerada pela operação.

O ônus da prova da existência desses elementos recai sobre as requerentes. (Grifos nosso) Analiso a seguir cada um dos três requisitos listados acima. V.1. SITUAÇÃO FINANCEIRA DA OI A Oi vem obtendo sucesso em seu processo de Recuperação Judicial, tendo sua dívida líquida reduzido de aproximadamente R$ 40 bilhões, em 2016, para menos de R$ 22 bilhões, conforme consta no último balanço disponível, de 2020. Os relatórios parciais de 2021 sugerem que o padrão de endividamento líquido foi mantido no último ano. Um importante conceito na análise financeira de uma empresa é o chamado “EBITDA”, correspondente ao lucro operacional anual, apurado antes da contabilização de juros pagos e recebidos, imposto de renda e contribuição social sobre lucro líquido, depreciação, amortizações e investimentos em bens de capital (“CAPEX”). A Oi apresentou EBITDA na ordem a R$ 6 bilhões entre 2016 e 2020. Os resultados trimestrais ora disponíveis sugerem que este valor será superado no balanço de 2021. Trata-se de valor substantivo, sugerindo que a empresa vem sendo capaz de angariar recursos para pagar seus credores e se manter atrativa a seus acionistas. Na verdade, a empresa realizou investimentos em bens de capital (“CAPEX”) na ordem de R$ 7 bilhões de reais em 2019 e 2020, com padrão semelhante nos resultados parciais de 2021. Ou seja, tem investido anualmente em bens de capital montantes superiores ao seu lucro operacional.

Tais investimentos estão predominantemente relacionados à expansão da malha de fibra ótica, constituindo o principal elemento de pressão no fluxo de caixa da empresa. Os pagamentos de juros e amortizações são, naturalmente, outro elemento importante na contabilidade da empresa. Sob a ótica do credor, esses pagamentos são a razão da recuperação judicial. Note-se, entretanto, que ao definir um plano de recuperação com CAPEX tão expressivo, priorizou-se, de fato, a recuperação da empresa e, não apenas, o pagamento dos credores. Este é, naturalmente, o adequado a ser feito em um processo de Recuperação Judicial. Caso se avance para o próximo passo, o da falência, aí o pagamento de credores passaria a ser o objetivo final da intervenção pública na empresa. Em suma, apesar das elevadas dívidas, a Oi possui um plano de investimentos agressivo e vem gerando lucros operacionais (EBITDAs). Diante de tais fatos, caso a operação seja reprovada por este CADE, é possível aduzir a manutenção da Oi no mercado durante o período necessário para uma alienação da UPI Ativos Móveis que cumpra com os mandamentos dispostos pela Lei 12.529/2011. Portanto, a meu ver, o caso não cumpre com o primeiro requisito para enquadramento na Teoria da Empresa Insolvente, conforme estabelecido no Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE. V.2. PERMANÊNCIA DOS ATIVOS NO MERCADO Suponhamos, por hipótese, que o evento de falência se torne realidade em caso de reprovação da operação.

Note-se que, mesmo assim, os ativos da Oi não sairiam do mercado. O principal ativo da rede móvel da empresa é sem dúvida o direito de uso de espectro de radiofrequência. Este ativo não se perderia em caso de falência. Caso não sejam vendidos a tempo, seriam devolvidos à ANATEL que poderia disponibilizá-los imediatamente ao mercado. Caso o processo de entrada de concorrente não se dê a tempo, os consumidores de serviço móvel migrariam para uma das três empresas adquirentes, algo não muito diferente do que ocorrerá caso a operação seja aprovada. No curto prazo, é possível se vislumbrar maior rivalidade entre as adquirentes no caso de decidam disputar os clientes da Oi relativamente ao cenário no qual os dividem, conforme desenhado por esta operação. Adicionalmente, no médio prazo, caso o espectro seja recolocado a entrantes, os consumidores poderiam dispor de novas opções e mais rivalidade. Deve-se ainda pensar sobre a parte de telefonia fixa da empresa, visto que o processo de falência poderia contaminá-lo também. Primeiramente, esta parte da empresa já se encontra segregada e poderia ser rapidamente absorvida por algum ente privado, sendo mantidos os serviços de fibra ótica por todo o Brasil. Caso, por algum motivo externo, isto não ocorra, a ANATEL teria condições de intervir e manter o funcionamento do mercado de telefonia fixa (concessão), através dos instrumentos previstos na Lei 8.987/1995 e na Lei 9.472/1997.

Sendo assim, o caso também não cumpre com o segundo requisito para enquadramento na Teoria da Empresa Insolvente. V.3. PRESERVAÇÃO DA CONCORRÊNCIA A meu ver, faltou cuidado ao desenho desta operação. Dividir a quarta maior empresa do mercado entre as três líderes de mercado, todas com posição dominante não é algo respeitoso com o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Ao desconsiderar proposta de entrante (Highline) em troca de prêmio de cerca de 10%, a Oi optou por obter ganho adicional de R$ 1,5 bilhões ao invés de mostrar qualquer compromisso ou respeito com o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Concluo, portanto, que o caso não cumpre com qualquer dos três requisitos necessários para enquadramento na Teoria da Empresa Insolvente, conforme estabelecido no Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE. Inexiste, portanto, a possibilidade de se aprovar essa operação com base na “Teoria da Empresa Insolvente” (Failing Firm Defense). VI. NOTIFICAÇÃO DE NOVA OPERAÇÃO Caso o presente ato de concentração seja reprovado, haveria a possibilidade de nova alienação da UPI Ativos Móveis da Oi ser analisada em trinta dias pelo CADE, caso se enquadre no procedimento sumário de análise de atos de concentração, conforme previsto na Resolução CADE 2/2012. Transcrevo o artigo que trata de tal possibilidade: Art. 8º São hipóteses enquadráveis no Procedimento Sumário, as seguintes operações: (...) II – Substituição de agente econômico:

situações em que a empresa adquirente ou seu grupo não participava, antes do ato, do mercado envolvido, ou dos mercados verticalmente relacionados e, tampouco, de outros mercados nos quais atuava a adquirida ou seu grupo; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) III - Baixa participação de mercado com sobreposição horizontal: as situações em que a operação gerar o controle de parcela do mercado relevante comprovadamente abaixo de 20%, a critério da Superintendência-Geral, de forma a não deixar dúvidas quanto à irrelevância da operação do ponto de vista concorrencial; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) IV - Baixa participação de mercado com integração vertical: nas situações em que nenhuma das requerentes ou seu grupo econômico comprovadamente controlar parcela superior a 30% de quaisquer dos mercados relevantes verticalmente integrados. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) V - Ausência de nexo de causalidade: concentrações horizontais que resultem em variação de HHI inferior a 200 desde que a operação não gere o controle de parcela de mercado relevante superior a 50%. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) Consoante a Resolução CADE 16/2016, a SG deverá observar o prazo de 30 dias para decidir os atos de concentração enquadráveis em procedimento sumário: Art. 7º (...) (...) §2º.

A Superintendência Geral deve observar o prazo de 30 (trinta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda, para decidir os atos de concentração enquadrados em Procedimento Sumário e que não sejam reclassificados para análise em Procedimento Ordinário. §3º. Sem prejuízo à continuidade da análise do ato de concentração dentro dos prazos previstos nos §§2º e 9º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, o descumprimento do prazo estabelecido no §2º desta Resolução deverá ser justificado pelo Superintendente Geral, por meio de despacho dirigido ao Tribunal, que deverá fundamentar as razões do atraso, tornar a análise do ato de concentração prioritária e, caso o ato de concentração ainda não tenha edital publicado, determinar a sua publicação imediata, salvo caso de emenda. Desta forma, considerando que a Oi Móvel possui entre 15 e 16% de participação no mercado e que o CR4 é de 98%, praticamente qualquer comprador, exceto as três incumbentes com poder dominante, atenderia aos requisitos da Resolução CADE 2/2012 para submissão de ato de concentração com rito sumário. Ou seja, a venda dos ativos da Oi Móvel para qualquer comprador, que não as Requerentes, provavelmente seria analisada rapidamente pelo CADE, permitindo a alienação dos ativos e o atendimento aos credores da Oi, sem risco para a manutenção da empresa. VII.

MEMORIAL MPF 1/2022 Conforme descrito na seção inicial do voto, o Ministério Público Federal junto ao CADE apresentou, em 05 de fevereiro de 2022, o Memorial MPF 1/2022 (SEI 1018825). Nesses memoriais, o Ministério Público Federal aduz que, no processo de leilão da UPI ativos móveis da Oi, teria havido coordenação ilícita entre as Requerentes, de modo a excluir outros competidores do certame. Recebo o referido Memorial do Ministério Público Federal como representação, com base no art. 136, V, do Regimento Interno do CADE, e remeto à SG para instauração de inquérito administrativo. DISPOSITIVO Com base no exposto, voto pela rejeição deste ato de concentração. Com base no art. 136, V, do Regimento Interno do CADE, encaminho à Superintendência Geral a representação apresentada pelo Ministério Público Federal no Memorial MPF 1/2022 (SEI 1018825; SEI 1018826, acesso restrito), para fins de instauração de inquérito administrativo para apuração da ocorrência de conduta concertada entre concorrentes e eventuais práticas exclusionárias. Determino envio de cópia desta decisão para o Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro e para a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. É o voto. luis henrique bertolino braido Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) De acordo com Parecer SG 7/2021 (SEI 0904897), aprovado pelo Despacho SG 689/2021 (SEI 0904900):

“A Operação consiste em um contrato de RAN sharing com cessão unilateral, envolvendo 81 (oitenta e um) Estações Rádio Base (ERB) ou ‘Cell site’ (‘Sites’), no qual a Telefônica compartilhará sua rede de acesso e espectro de radiofrequência à Claro por meio de contraprestação financeira. As Requerentes (ou ‘Partes’) argumentam que esse compartilhamento unilateral não configura qualquer divisão de riscos nem de resultados, tratando-se apenas de fornecimento, pela Telefônica, do acesso à rede por meio de Contrato que prevê remuneração. Sustentam, ainda, que cada Requerente continuará responsável, individualmente, por seus custos, estrutura organizacional e tomada de decisão e que a operação não representa qualquer transferência de ativos entre as Requerentes, não alterando a independência da Claro e da Telefônica na prestação de serviços de SMP e não impactando as suas estratégias comerciais”. Posner, Richard A., “Antitrust Law”, Second Edition, The University of Chicago Press, 2019. OECD Policy Roundtables. “Oligopoly”. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/1920526.pdf Conforme notificação de ato de concentração (SEI 0882726): “No mesmo sentido, uma vez realizado o investimento inicial para construção ou aquisição de infraestrutura e obtenção da outorga de uso do espectro, os custos de manutenção e gestão não são elevados.

Isso significa que os investimentos iniciais aportados podem ser recuperados a partir das receitas geradas pelos serviços e produtos desenvolvidos a partir dessas estruturas. Dessa forma, as Partes esclarecem que custos irrecuperáveis existem, mas não necessariamente afetam a probabilidade de entrada no mercado de SMP”.