Serviços de Engenharia

SEI/CADE - 1062195 - Nota Técnica Nota Técnica nº 61/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.007272/2018-92 (ref. Apartado Restrito nº 08700.007273/2018-37), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71 (ref. Autos Restritos nº 08700.003266/2017-85). Requerentes: COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.); e Elmar Varjão Advogados: Luis Guilherme Ros; Marlus Santos Alves; Eduardo Stevanato e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71. Suposto cartel no mercado de obras e serviços de infraestrutura de médio e grande porte em Salvador/BA, notadamente voltado para requalificação urbanística e implantação de corredores viários. Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, que apura suposto cartel no mercado de obras e serviços de infraestrutura de médio e grande porte em Salvador/BA, notadamente voltado para requalificação urbanística e implantação de corredores viários, conduta passível de enquadramento no art. 36, § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.259/2011 da Lei n° 12.529/2011.

O Processo Administrativo foi instaurado em 13.12.2018 (SEI 0558219 e SEI 0559839) [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] As condutas anticompetitivas consistiram em (i) divisão de mercado entre concorrentes e (ii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de licitações públicas . Conforme apurado pelos COMPROMISSÁRIOS, a conduta foi implementada principalmente por meio de reuniões presenciais entre os representantes das empresas, voltados à supressão/redução de competitividade nas licitações/contratações realizadas pelo CONDER, com prévio acerto de divisão de lotes e propostas de cobertura. Os COMPROMISSÁRIOS esclarecem que, por ter uma participação reduzida na conduta anticompetitiva, somente teve tratativas com as empresas: (i) Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“CNO”) e (ii) Construtora Queiroz Galvão S.A. (“Queiroz Galvão”). As condutas foram viabilizadas, principalmente, por meio de reuniões presenciais entre os representantes das empresas, voltados à supressão/redução de competitividade e divisão de mercado nas licitações/contratações realizadas pela Companhia de Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia (“CONDER”), nas obras de infraestrutura para implantação dos Corredores Alimentadores de Transporte de Média/Alta Capacidade em Salvador/BA.

O COMPROMISSÁRIO reitera que não participou de qualquer acerto anticompetitivo relacionado a valores com seus concorrentes, tão somente sobre divisão de mercado, isto é, os lotes da licitação. De acordo com os COMPROMISSÁRIOS a OAS praticou condutas anticompetitivas consistentes em (i) divisão de mercado entre concorrentes e (ii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de licitações públicas da CONDER, no mercado de obras e serviços de infraestrutura de médio e grande porte em Salvador/BA, notadamente voltadas para requalificação e implantação de corredores viários, tendo participado de condutas anticompetitivas relacionadas às licitações referentes a Implantação de Corredores de Transporte em Salvador/BA. A sua participação nas condutas ocorreu entre os anos de 2013 e 2014, da seguinte forma: [2014] Licitação RDC nº 002/2013/CONDER Lote 1: Abstenção de participação, por já ter conhecimento prévio dos interessados. Lote 2: Vencedor do lote. [2014] Licitação do Processo nº 2.059/2013/SEMUT Lote único: acordo para apresentação de proposta de cobertura, não concretizada. Sua participação na conduta se deu por meio de contatos com as concorrentes Odebrecht e Queiroz Galvão, a partir de 2013, com a realização de reuniões presenciais entre os representantes das empresas. II.

REQUERIMENTO E NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 23.01.2017, os COMPROMISSÁRIOS protocolaram o Requerimento de proposta de celebração de Acordo de Leniência junto ao CADE, o qual foi convertido em proposta de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC), nos termos art. 199-A do RI-Cade então vigente (SEI 0621241 e 0561636). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 186 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que este é o 1º TCC relativo a este Processo Administrativo. Tendo em vista que o Processo Administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/Cade, conforme preceitua o art. 181 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral nº 673/2019 de 28.05.2019 (SEI 0618884) indicou a composição da comissão de negociação e determinou o início das negociações. Chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária e, em face da conclusão das negociações, conforme determinado pelo Despacho SG nº 582/2022, os COMPROMISSÁRIOS protocolaram junto ao Cade sua proposta final de TCC, dentro do prazo previsto no art. 181, § 3º, do RI-Cade.

II.1 Processo de negociação [ACESSO RESTRITO] II.2 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, § 1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos ("FDD"), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas. Já o seu § 2º exige o recolhimento de contribuição pecuniária em casos de cartel (como é o ora analisado), determinando que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 22.200.573,76 (vinte e dois milhões duzentos mil e quinhentos e setenta e três reais e setenta e seis centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, valor a ser pago na forma prevista no Anexo II do Termo. 3.1.2.

O Compromissário Pessoa Física Elmar Varjão obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 444.011,47 (quatrocentos e quarenta e quatro mil, onze reais e quarenta e sete centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, valor a ser pago em três parcelas anuais, sendo a primeira em até 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, conforme Anexo II do Termo. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.007272/2018-92, Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007273/2018-37, em que será resguardado aos Compromissários ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, Processo Administrativo n.º 08700.003243/2017-71, voltará a tramitar em face dos Compromissários inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais Representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1 por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária Pessoa Jurídica estará sujeita a uma multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Não haverá multa diária para os Compromissários Pessoas Físicas. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do(s) Compromissário(s) inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária Pessoa Jurídica no valor de R$ 2.220.057,37 (dois milhões duzentos e vinte mil e cinquenta e sete reais e trinta e sete centavos), às Compromissárias Pessoas Físicas no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) corrigidos pela SELIC. 5.6. Considerando o disposto na cláusula 3.1.4, tem-se ainda que: 5.6.1. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer Compromissária Pessoa Física não prejudicará o cumprimento pelas demais pessoas físicas. 5.6.2. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer Compromissária Pessoa Física importará no descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária Pessoa Jurídica. 5.6.3. O descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária Pessoa Jurídica abrangida não prejudicará o cumprimento pelas Compromissárias Pessoas Físicas. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Será ainda elaborada uma versão pública do Histórico da Conduta. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados. 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71. 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71 3.2.4.

Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71. 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de outros documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71 no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias. II.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Compromissários, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Compromissários e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida.

II.3.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Compromissários nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, com destaque aos elementos descritos a seguir. De acordo com o COMPROMISSÁRIO, as obras do Projeto de Implantação dos Corredores Alimentadores de Média/Alta de capacidade em Salvador/BA, eram parte de um projeto de mobilidade mais elaborado que serviria para melhorar o tráfego de pessoas na região da Orla de Salvador. Tais projetos eram vistos pelo Governo Federal (em especial pela destinação de valores do Programa de Aceleração ao Crescimento– PAC) e pela Prefeitura de Salvador como prioritários e urgentes, em virtude da necessidade de revitalização da Barra na Orla de Salvador para os eventos que seriam realizados, como a Copa do Mundo FIFA em 2014 e, também, o Carnaval. Dessa forma, e considerando a urgência desse projeto, os quais eram publicamente debatidos, havia a expectativa de lançamento dos editais para as obras. Era de conhecimento público, também, que as obras não poderiam sofrer atrasos, visto que o cronograma para sua execução era curto. Desta feita, em 17 de julho de 2013 foi lançado o Aviso de Pré-Qualificação nº 001/2013, referente às obras dos Corredores Alimentadores de Transporte de Média/Alta Capacidade em Salvador/BA.

Tal licitação consistia em um Regime Diferenciado de Contratação na modalidade Presencial (“RDC Presencial”), tendo em vista a urgência da obra. Em relação ao RDC, criado pela Lei 12.462/2011, este buscou encurtar o tempo do processo e o custo dos projetos por adotar o critério de inversão de fases. Inicialmente, foi utilizado para dar celeridade às obras da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016. O sistema antigo de licitações (Lei nº 8.666/93 e Lei nº 10.520/02) é considerado longo, lento e complexo devido ao excesso de burocracia. As empresas que se candidatam para vender produtos ou serviços para o governo precisam ter toda a documentação analisada mesmo que ela não seja anunciada como vencedora, e isso gera ainda mais atraso. Esta modalidade também não possibilita a contratação integrada de obras e permite que a empresa apresente recursos judiciais para cada etapa do processo. No RDC, a definição do vencedor se dá pelo menor preço quando os concorrentes apresentam suas propostas e ofertas por meio de lances públicos. Diferentemente do modelo tradicional de licitação, os concorrentes não têm acesso ao orçamento da obra. Pelo novo regime, os concorrentes só têm um único prazo recursal de cinco dias úteis no fim da fase de habilitação. A apresentação de propostas e ofertas por meio de lances públicos é ponto central na presente discussão.

Especificamente no que diz respeito ao Lote 02, tem-se que seria uma obra extremamente complexa e que as inúmeras desapropriações que deveriam ser realizadas poderiam inviabilizar a sua execução, de modo que existia o entendimento no mercado de que, possivelmente, nenhuma empresa teria interesse em participar do certame. Nota-se, por exemplo, que André Vital Pessoa de Melo (Diretor da Odebrecht) indicou que a Odebrecht não teria interesse em “participar da licitação, fosse em consórcio, fosse isoladamente, pois avaliava que o projeto tinha alto risco para a empresa contratada. O risco era decorrente do necessário processo de desapropriação dos moradores da área, o que poderia gerar grande atraso na execução da obra, e, consequentemente, elevar os custos inicialmente previstos”. Entretanto, e a par das dificuldades existentes, a COMPROMISSÁRIA esclarece que o interesse da OAS estava, exatamente, nas obras inclusas no Lote 02 da Licitação. Isso porque a empresa entendia que, por ser de origem baiana, tinha uma relação institucional e de fomento com a região, de modo que deveria participar dessas obras, justamente para viabilizar obras de maiores dificuldades. Além disso, a COMPROMISSÁRIA acreditava que, por ter boa parte do seu pessoal mobilizado na região, poderia realizar a obra e ser uma empresa local poderia favorecer a realização de desapropriações.

Por fim, acreditava-se que empresas que não possuíam esse vínculo com a região, não participariam deste lote, tendo em vista as dificuldades inerentes ao projeto. Nesse momento, e como já era de conhecimento da COMPROMISSÁRIA que as demais empresas interessavam-se pelo Lote 01, por possuir menor risco, e, considerando que o Edital vedava a participação em mais de um lote, a COMPROMISSÁRIA não precisou se preocupar com nenhuma outra empresa neste lote. Foram 5 (cinco) empresas as pré-habilitadas a participar do RDC Presencial, quais sejam: (i) Consórcio Transoceânico Galvão S.A (ii) Camargo Corrêa; (iii) Cowan; (iv) Odebrecht; (v) OAS. Em relação às três primeiras participantes, quais sejam (i) Consórcio Transoceânico Galvão S.A (ii) Camargo Corrêa; (iii) Cowan, o COMPROMISSÁRIO acreditava que essas não se interessariam pelo Lote 02 da Licitação, haja vista os riscos desse lote, conforme já explicado. Nesse contexto, não foram realizadas reuniões entre as empresas e o COMPROMISSÁRIO. Os Compromissários apontam como participantes da conduta as pessoas jurídicas (i) Construtora Queiroz Galvão S.A.; e (ii) Construtora Norberto Odebrecht S.A. E apontam as pessoas físicas: (i) André Vital Pessoa de Melo (Diretor Superintendente da CNO); (ii) Carlos Henrique Carneiro (Gerente de Engenharia da CNO); (iii) e Nelson Roberto Requião Moura (Diretor Comercial da Construtora Queiroz Galvão S.A.).

Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o Processo Administrativo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 187 do RI-Cade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável, o CADE lançou, em maio de 2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), com metodologia que visa a considerar as características de cada caso concreto. Nos termos do Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art.

186 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 186, foi fixado um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 187, opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que o Processo Administrativo já foi remetido ao Tribunal (art. 188, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual venha a ser fixada em patamar inferior, em decorrência das especificidades do caso e a condução da negociação. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 188 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo Processo Administrativo. Desta forma, considerando que os Compromissários estão na primeira posição na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: 1. Identificação Primeiro Segundo Terceiro e seguintes TCC OAS 1º colocado Se apenas identifica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados;

ou 3 2 1 0 Se apenas indica os participantes já identificados pelo Cade. 0 0 0 2. Apresentação de informações Informações que comprovam a infração são mais abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 4 3 2 0 Informações que comprovam a infração semelhantes às da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 2 1,5 1 Informações que comprovam a infração menos abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 0 0 0 3. Apresentação de documentos que comprovem a infração Documentos comprovam a infração e são mais amplos e uteis que os apresentados na Leniência / fatos de conhecimento do Cade 8 6 4 6 Documentos comprovam a infração 6 4,5 3 Documentos comprovam a infração em parte 4 3 2 Documentos apresentados não comprovam a infração mas auxiliam a instrução 2 1,5 1 Não apresenta documentos 0 0 0 4.

Momento processual TCC requerido em até 3 meses contados de ações administrativas e/ou judiciais de natureza investigativa, instauração do IA, ou outra forma de conhecimento da existência de investigação pelo Representado 5 4 3 3 TCC apresentado antes da instauração de PA 4 3 2,5 TCC requerido antes da juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário 3 2 1,5 TCC apresentado entre a instauração do PA e o fim do prazo de defesa 2 1,75 1,5 TCC requerido até 6 meses do encerramento do prazo de defesa 1 0,5 0,5 TCC apresentado entre o término do prazo de defesa e o despacho de apresentação de novas alegações 0 0 0 Pontuação Conferida 0 - 20 0 - 15 0 - 10 9% Pontuação Base 30 25 15 Desconto Total 39% Em suma, os fundamentos para a pontuação de 39% são: – Fundamentos: Identificação de participantes: confirmou participação efetiva de 3 (OAS; Queiroz Galvão.; e CNO) das 4 empresas mencionadas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Informações: constam detalhes adicionais que não estavam presentes no Histórico da Conduta da Leniência. Documentos: comprovam as condutas praticadas ou que auxiliam a instrução do processo administrativo. Momento processual: proposta feita após a instauração do Processo Administrativo. Forma de pagamento: 20 parcelas anuais, com primeira parcela em 2023.

II.3.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no pagamento de R$ 22.200.573,76 (vinte e dois milhões duzentos mil e quinhentos e setenta e três reais e setenta e seis centavos) pela Compromissária Pessoa Jurídica COESA S.A. (“COMPROMISSÁRIA” atual denominação da Construtora OAS S.A.), de R$ 444.011,47 (quatrocentos e quarenta e quatro mil, onze reais e quarenta e sete centavos) pelo Compromissário Pessoa Física ELMAR VARJÃO, valores esses a serem pagos na forma prevista no Anexo II do Termo. Conforme já sedimentado por este Conselho, em casos que se encontram em fase de transição entre a Lei nº 8.884/94 e a Lei nº 12.529/2011, deve-se aplicar a lei mais favorável no que se refere ao cálculo das multas. Como explicitado pela Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, adotado como referência pelo Tribunal do Cade, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e pessoas físicas administradoras de empresas, ao passo que os estabelecidos pela Lei nº 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas físicas envolvidas. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese.

A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.3.2.1 Contribuição da Compromissária Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.3.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda, em seu art. 37, § 2º, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se do critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos na composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante [ex.: cartéis envolvendo produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28) e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16)]. faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades). faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão [ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51)]. Na presente negociação, constatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras viárias. O ramo de atividade mais próximo seria:

94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. Esse desafio de enquadramento do faturamento relacionado ao objeto do cartel a um dos ramos de atividade previstos na Resolução nº 3/2012 ocorreu no presente Requerimento e nos demais TCCs já negociados em investigações no âmbito da operação Lava Jato. Vejam-se, por exemplo, os Requerimentos de nº 08700.001880/2016-21, 08700.002014/2016-58, 08700.004337/2016-86, 08700.007077/2016-09, 08700.007077/2016-09, 08700.003677/2016-90, 08700.003679/2016-89, 08700.005045/2016-61, 08700.005078/2016-19, 08700.007077/2016-09, 08700.008645/2016-81 e 08700.004408/2017-21. Verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional.

Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada nos TCCs anteriores, que consistiu na construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias - urbanas e rurais - no estado da Bahia. A delimitação geográfica para definição do "sub-ramo" afetado também se fez necessária, tendo em vista a dinâmica das condutas e a existência de múltiplas investigações que apuram a ocorrência de práticas anticompetitivas em relacionadas a obras viárias em diferentes Estados da federação (por exemplo os Inquéritos Administrativos nº 8700.003226/2017-33, 08700.004468/2017-44, 08700.003240/2017-37, 08700.003250/2017-72 e 08700.003240/2017-37 e os Processos Administrativos nº 08700.003249/2017-48 e 08700.003243/2017-71). Na hipótese de se considerar o faturamento nacional no sub-ramo de obras viárias, a incidência do mesmo faturamento em diversas multas ou contribuições pecuniárias resultaria em valores também desproporcionais. No que tange ao aspecto temporal do faturamento a ser considerado como base para o cálculo da multa esperada, optou-se por também ajustar o critério de faturamento do ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias (urbanas, rurais e contornos) no Estado da Bahia.

Procurou-se identificar um “sub-ramo” que abarcasse todas as obras envolvidas na conduta. O Compromissário apresentou as informações sobre faturamento juntadas aos autos restritos do Requerimento no arquivo SEI nº 0837841. A média ponderada considera o faturamento ao longo de toda a duração da conduta, conferindo maior peso aos anos em que houve maior faturamento, considerando que a variação no faturamento anual é significativa, já que projetos de infraestrutura tem longa duração e concentração do fluxo de pagamentos em alguns anos. Desse modo, a média ponderada mostra-se mais adequada do que a média simples, por desconsiderar, por exemplo, anos em que não houve faturamento. Quando o faturamento é uniforme em todos os anos, a média ponderada é igual à média simples, que seria igual ao faturamento no ano anterior à instauração do inquérito administrativo. Nos casos em que há forte variação no faturamento anual, a média ponderada resulta em uma base de cálculo que se situa entre a média simples e o ano de maior faturamento, eliminando-se distorções decorrentes da utilização de um único ano. [acesso restrito] OAS Orla Salvador 1º lugar Cálculo da Contribuição Pecuniária Média ponderada do faturamento no subramo "Obras Viárias no Estado da Bahia" 2013-2016 A. Base de Cálculo atualizada R$ [ACESSO RESTRITO] B. Alíquota de multa [ACESSO RESTRITO] C. Multa estimada R$ [ACESSO RESTRITO] F. Desconto TCC 39,0% G. Contribuição Pecuniária Base R$ 23.758.508,77 H.

Com desconto Compliance (até 4%) R$ [ACESSO RESTRITO] I. Com desconto Rep Danos - (15% condicional) R$ 18.870.487,70 J. Pessoa Física - Administrador R$ 444.011,47 K. Pessoa Física - Não Administrador L. Total R$ 22.644.584,47 II.3.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado, em geral, multas, em casos de cartel, de em torno de 15% do faturamento da empresa (veja-se, por exemplo, o caso dos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). Dependendo de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta (em regra, de 12%) ou elevada até o máximo previsto na lei (20%).

No caso concreto, estabeleceu-se, durante a negociação, uma [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], em consonância com o alto grau de participação na conduta, tendo a empresa participado do "Sport Club Unidos Venceremos", a institucionalidade do cartel, regido por um estatuto, e a grande duração da infração guardando proporcionalidade com (i) a alíquota aplicada nos TCCs celebrados no âmbito dos TCCs celebrados em demais investigações no âmbito da Operação Lava Jato já mencionados, com a jurisprudência do Cade para esse tipo de conduta (cartel hardcore); e com a gravidade do cartel e seus impactos. Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO] II.3.2.1.3 Prazo de Pagamento A negociação deste Requerimento de TCC buscou adotar parâmetros semelhantes aos definidos TCCs negociados anteriormente no âmbito da Operação Lava Jato, no que fosse possível. Desta forma, as condições de pagamento da contribuição pecuniária foram estabelecidas considerando a disposição da Compromissária em colaborar em diversas investigações, o elevado montante a ser recolhido a título de contribuição pecuniária considerando o conjunto das negociações e a situação financeira da Compromissária Pessoa Jurídica. A distribuição dos valores a serem pagos por Requerimento está apresentado na tabela abaixo e obedeceu às seguintes premissas:

- Pagamento em 20 parcelas anuais, com a primeira parcela em 2025 para a Compromissária Pessoa Jurídica; - As parcelas anuais terão valores iguais, corrigidas pela Selic. - Pagamento das pessoas físicas em uma única parcela, a serem paga em 3 parcelas iguais corrigidas pela Selic, sendo a primeira até 31.05.2023 e as restantes em 2024 e 2025. O prazo de pagamento ampliado em relação ao previsto no Guia de TCC se justifica em decorrência do valor expressivo do conjunto das contribuições e da capacidade de pagamento da empresa. pacelamento - compromissária pessoa jurícica [acesso restrito] Parcela Vencimento COESA parcelamento - compromissário pessoa física [acesso restrito] PARCELA PERÍODO ELMAR VARJÃO II.3.2.1.5 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A Cláusula 3.1.4 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em 15%, uma única vez, caso os Compromissários comprovem a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC. A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução nº 21/2018. Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do Cade de incentivar e de reconhecer iniciativas para a reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais.

Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas; e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências. Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pelos Compromissários, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas: pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por danos concorrenciais; pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei nº 12.846/2013; celebração de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação de danos causados pela conduta. No presente Requerimento, a possibilidade de diminuição de 15% na contribuição equivale a uma redução de 3% na alíquota da multa esperada aplicada à empresa. Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art. 187 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração dos Compromissários com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta.

Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, os Compromissários farão jus à redução na contribuição pecuniária apenas nas últimas parcelas, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em até 20 anos, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento. Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos. Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior. II.3.2.2 Contribuição das Compromissárias Pessoas Físicas Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel (tais como diretor, superintendente, supervisor comercial, entre outros), sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador.

Atualmente, os parâmetros aceitos pelo CADE seguem o quadro: Alíquota percentual sobre a contribuição da PJ Escalão Cargo 3,00% Altíssimo escalão com participação ativa Diretor Presidente/Presidente/Vice-presidente/Líder Empresarial 2,25% Altíssimo escalão com pouca participação Diretor Presidente/Presidente/Vice-presidente/Líder Empresarial 2,25% Alto escalão com participação ativa Superintendente/Presidente/Diretor Vice-Presidente/Líder 1,50% Alto escalão com pouca participação Superintendente/Presidente/Diretor Vice-Presidente/Líder 1,50% Escalão Operacional com participação ativa Diretor de Contratos/Líder de Contrato/Gerente/Diretor/Gerente Comercial/Gerente 1,50% Escalão Operacional com participação ativa Diretor de Contratos/Líder de Contrato/Gerente/Diretor/Gerente Comercial/Gerente Valor Proporcional Escalão Operacional com pouca participação Diretor de Contratos/Líder de Contrato/Gerente/Diretor/Gerente Comercial/Gerente No presente caso, a Pessoa Física foi enquadrada como "Altíssimo escalão com pouca participação", sendo-lhe atribuído o percentual de 2% da contribuição estabelecida para a Pessoa Jurídica. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade, em especial com aqueles firmados em investigações no âmbito da Operação Lava Jato.