Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1063228 - Nota Técnica Nota Técnica nº 67/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.002632/2020-84 (Apartado de Acesso Restrito 08700.002633/2020-29) relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003283/2017-12) Requerentes. Rodrigo de Araújo Silva Barretto. Advogados. Bruno Brasil. EMENTA: Proposta de TCC referente ao PA 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003283/2017-12). Cartel no mercado imobiliário de obras de incorporação e construção, incluindo o processo seletivo para contratação de responsável por obras civis para ampliação do edifício Conjunto Pituba, utilizado mediante contrato de locação como sede administrativa da Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”) em Salvador/BA. realizada pela Fundação de Seguridade Social da Petrobras (“Petros”), pessoa jurídica de direito privado. As condutas consistentes em acordos de: (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens em processos destinados à contratação de sociedade de propósito específico responsável pelo projeto e construção da ampliação do conjunto Pituba; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições dessa proposta; e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo do procedimento seletivo da Solicitação de Proposta de Serviço – SPS – nº 02/2010.

Sugestão de homologação pelo Tribunal do Cade. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003283/2017-12), instaurado em 19/02/2020 por intermédio do Despacho SG Instauração PA 3/2020 (0721862), com vista a apurar fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas no mercado imobiliário de obras de incorporação e construção, incluindo o processo seletivo da Solicitação de Proposta de Serviço – SPS – nº 02/2010, para contratação de responsável por obras civis para ampliação do edifício Conjunto Pituba, utilizado mediante contrato de locação como sede administrativa da Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”) em Salvador/BA., realizada pela Fundação de Seguridade Social da Petrobras (“Petros”), conforme os artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011 e o Regimento Interno do Cade (Resolução 22/2019). [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO] Segundo o Requerente, sua participação consistiu em condutas anticompetitivas de (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens em processos destinados à contratação de sociedade de propósito específico responsável pelo projeto e construção da ampliação do conjunto Pituba; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições dessa proposta;

e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo do procedimento seletivo da Solicitação de Proposta de Serviço – SPS – nº 02/2010. De acordo com o Requerente, pelo menos 6 (seis) empresas participaram da conduta em questão, quais sejam: Construtora OAS S.A., Carioca Engenharia, Engeform, Odebrecht, Mendes Pinto e R&T Engenharia Ltda., sendo essa última ainda não identificada pelo Cade, além de 1 (uma) pessoa físicas ainda não identificadas pelo Cade. É o breve relatório. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC No dia 02.06.2020, conforme documento SEI 0762378, a Requerente compareceu ao Cade para apresentar informações sobre a prática de condutas anticompetitivas que afetaram o mercado imobiliário de obras de incorporação e construção, incluindo o processo seletivo para contratação de responsável por obras civis para ampliação do edifício Conjunto Pituba, realizada pela Petros. Tendo em vista que o PA ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do TCC foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), conforme estabelece o artigo 181 do RICade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral Substituto nº 576/2020 (SEI nº 0763257) determinou a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações.

Ressalta-se que esta foi a segunda proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente ao PA em epígrafe, para fins de cálculo da contribuição pecuniária prevista no artigo 184 do Regimento Interno do Cade (RICade). Em face da conclusão das negociações de TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 589/2022, (SEI nº 1059592), o Requerente protocolou junto ao Cade sua proposta final de TCC (1063560), dentro do prazo previsto no artigo 181, §3º, do RICade. Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. II.1 Requisitos legais e regimentais para a celebração de TCC O artigo 85 da Lei nº 12.529/11, em seu parágrafo §1º, estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do TCC, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como, obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso dedescumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas.

Já o §2º do mesmo artigo especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no artigo 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada enquadra-se no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei nº 12.259/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 3 as seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Portanto, o recolhimento de contribuição ao FDD se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado é o estabelecido pelo artigo 185 do RICade: Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário. O artigo 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual. Observa-se, conforme o Quadro I a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: REQUISITO CLÁUSULA AVALIAÇÃO Cessação de Prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito 08700.003283/ 2017-12), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem aocorrer. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – O Compromissário obriga-se ao pagamento de contribuições pecuniária novalor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) a ser pago em até 90 (noventa) dias da homologação do acordo, sem qualquer correção monetária sobre o valor pactuado. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno na presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento Cláusula Quinta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.002632/2020-84 (Apartado de Acesso Restrito 08700.002633/2020-29) em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, Processo Administrativo n.º 08700.003251/ 2017-17 (Apartado de Acesso Restrito n.º 08700.003283/2017-12), voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais Representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1 por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário estará sujeito a uma multa diária no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do(s) Compromissário(s) inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Requisito Atendido.

A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do Inquérito ou Processo Administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do Processo Administrativo. Reconhecimento de Participação Cláusula Segunda – Do Reconhecimento de Participação na Conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromissoimporta na admissão, pelo Compromissário, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelo Compromissário. 2.2.

O Histórico da Conduta, constante do Anexo I, será tratado como documento de acesso restrito por todosos órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo nº 08700.003251/ 2017-17 (Apartado de Acesso Restrito 08700.003283/2017-12), ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação, a Resolução nº 21, de 11 de setembro de 2018, e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. Requisito atendido.

O Histórico da Conduta será tratado como documento de Acesso Restrito, sendo garantido acesso aos demais Representados do Processo Administrativo, apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração – O Compromissário obriga-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito n.º 08700.003283/2017-12), providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados. 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito 08700.003283/2017-12). 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito 08700.003283/2017-12). 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. 3.2.5.

Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito 08700.003283/2017-12). 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de outros documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito08700.003283/2017-12) no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das Compromissárias. Conduta futura dos Compromissários 3.3. Conduta Futura – O Compromissário obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito 08700.003283/2017-12), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. 3.3.2. Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações. 3.3.3. Não realizar nenhum ato e a não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE;

portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade neste Termo assumidas. Requisito atendido. II.2 Conveniência e oportunidade da proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do artigo 187 do RICade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo I nomeado Histórico da Conduta, no qual consta a participação do Requerente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Compromissários confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. De acordo com o Compromissário, pelo menos 6 (seis) empresas participaram da conduta em questão, quais sejam: Construtora OAS S.A., Carioca Engenharia, Engeform, Odebrecht, Mendes Pinto e R&T Engenharia Ltda., sendo essa última ainda não identificada pelo Cade.

Confirmam os Compromissários que o ajuste anticompetitivo envolveu acordos de (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens em processos destinados à contratação de sociedade de propósito específico responsável pelo projeto e construção da ampliação do conjunto Pituba; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições dessa proposta; e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo do procedimento seletivo da Solicitação de Proposta de Serviço – SPS – nº 02/2010. Assim, o Histórico da Conduta (que consiste em um documento de aproximadamente 10 (dez) páginas de descrição da conduta anticompetitiva) é representativo da colaboração do Compromissário do TCC em questão. Nestes, é descrita a participação das pessoas jurídicas e físicas nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, especialmenten no nível operacional, corroborando o que foi narrado no Acordo de Leniência previamente firmado. Em resumo, tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelo Requerente constituem-se em elemento probatório apto a auxiliar de modo na instrução do Inquérito Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada.

II.2.2 Contribuição pecuniária Para o Compromissário Pessoa Física, a contribuição pecuniária consiste no pagamento total de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) a ser pago em 90 dias após a homologação do acordo ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, sem correção. II.2.2.1 Da Contribuição do Compromissário Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente,supervisor comercial, entre outros. No presente caso, o Compromissário é funcionário não-administrador da Construtora OAS S.A., também representada no Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003283/2017-12), e atuava excecutando as determinações dadas, incluindo o fornecimento de informações concorrencialmente sensíveis a outras empresas relacionadas ao projeto arquitetônico e de engenharia da Torre Pituba.

As principais responsabilidades do Compromissário eram questões técnicas do projeto, tais como especificações técnicas de arquitetura e projetos complementares, projeto executivo e projeto básico. Nesse sentido, conforme metodologia proposta pelo Guia de TCC em seu item II.2.2.2, com o objetivo de conferir maior objetividade à definição das contribuições pecuniárias de pessoas físicas, se permite que, nas hipóteses estabelecidas, as contribuições pecuniárias de PFs não administradoras sejam definidas em valores mais próximos do mínimo legal estabelecido no art. 37, inciso II, da Lei 12.529/2011. Ademais, a contribuição pecuniária do Compromissário é proporcional à contribuição requerida das demais pessoas físicas envolvidas no Processo Administrativo em questão. Dessa forma, entende-se como conveniente, proporcional e oportuno a contribuição pecuniária a ser paga Requerente, a saber, R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), em parcela única, em até 90 (noventa) dias após a homologação do TCC, estando em linha com a jurisprudência do Cade como, por exemplo, no Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 (ref. Autos Restritos nº 08700.0012439/2014-03), referente a cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos. III- CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, recomenda-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de TCC apresentada pelo Requerente acima indicado.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade.