Transporte Aéreo de Passageiros Regular

SEI/CADE - 1063247 - Nota Técnica Nota Técnica nº 9/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE Tipo de Processo: Procedimento Preparatório Representante: Ministério Público Federal do estado de Goiás Representadas: Multiplus S.A. e Smiles Fidelidade S.A. EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Representante: Ministério Público Federal do estado de Goiás. Representadas: Multiplus S.A. e Smiles Fidelidade S.A. Mercado de programas de fidelização. Ausência de indícios de infração à ordem econômica. Arquivamento, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c do art. 139 e seguintes do Regimento Interno do Cade. RELATÓRIO Introdução Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (PP) instaurado em 04 de novembro de 2019, por meio do Despacho SG de Instauração Procedimento Preparatório nº 36/2019 (SEI 0680212), com vistas a apurar possíveis infrações à ordem econômica no mercado de programas de fidelidade.

O presente PP foi instaurado a partir do ofício nº 61/2019 - SCD/PGR/MPF-CADE, de 23 de setembro de 2019, da Representação do Ministério Público Federal (MPF) junto ao Cade (SEI 0665466), que encaminhou para ciência e providências cabíveis do Cade o inteiro teor do despacho proferido nos autos do Procedimento Administrativo n° 1.00.000.018814/2018-82, em trâmite no 1º Ofício da Procuradoria da República em Goiás (“MPF-GO”), no qual afirma haver indícios de supostas infrações à ordem econômica envolvendo as companhias aéreas e seus respectivos programas de fidelidade. Segundo o MPF-GO, o poder de mercado das companhias aéreas seria maximizado pelo mercado de milhas, uma vez que as passagens aéreas são o prêmio mais valorizado pelos participantes dos programas. Por isso, quanto maior a participação de mercado do programa de fidelidade, maior seria o número de bilhetes vendidos pela empresa aérea associada ao programa. Segundo o despacho do MPF-GO, as companhias aéreas, por meio de seus programas de fidelidade, estariam prejudicando o consumidor ao estabelecer limitações para o resgate e a utilização de suas milhas. Sendo assim, conforme conclui o MPF-GO, “ao adquirir onerosamente as milhas do programa de fidelidade que acompanha o cartão de crédito, o usuário deveria poder dispor livremente sobre seus ativos”.

Com base em nota técnica da Secretaria Nacional do Consumidor (“Senacon”), o despacho do MPF-GO aponta supostas práticas abusivas no mercado de programas de fidelidade, tais como: “(a) alteração unilateral e retroativa das regras de resgate; (b) manipulação do valor ou eliminação dos descontos [a] que os consumidores já fazem jus; (c) prazo de validade e expiração dos créditos; (d) extinção do programa sem reembolso dos créditos não resgatados; (e) propriedade dos pontos; (f) alteração para taxas de transferência; (g) responsabilidade limitada do administrador do programa de fidelidade”. Como medidas iniciais de instrução do caso, esta SG/Cade emitiu ofícios às companhias aéreas LATAM Airlines Group S.A. (“Latam”), Gol Linhas Aéreas S.A. (“Gol”) e aos programas de fidelidade Multiplus S.A (“Multiplus”) e Smiles Fidelidade S.A. (“Smiles”). Em uma segunda rodada de ofícios, foram oficiadas empresas[1] que atuam no mercado de intermediação de milhas. Por fim, novos ofícios foram enviados a Latam, Gol e Smiles, além de Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A. (“Azul”), e Associação Brasileira de Empresas do Mercado de Fidelização (“Abemf”)[2] .

Manifestação das Representadas Em resposta ao ofício nº 7368/2019 (SEI0681242) endereçado à Latam e ao ofício nº 7367/2019 (SEI 0681218) endereçado à Multiplus, a Latam afirmou que não haveria nos documentos enviados ao Cade pela Procuradoria da República em Goiás qualquer evidência de conduta anticompetitiva praticada pela Latam ou por seu programa de fidelidade (antigo Multiplus, atualmente denominado Latam Pass), tampouco qualquer delimitação de qual seria a suposta infração à ordem econômica a ser investigada[3] . Para a Latam, as discussões trazidas no despacho do MPF-GO versam sobre pretensa irregularidade de algumas características de programas de fidelização face às normas de defesa do consumidor. Por fim, a Latam informou entender que os fatos investigados no presente Procedimento Preparatório não constituem matéria de competência do Cade. Da mesma forma, a Gol, em resposta ao ofício nº 7646/2019 (SEI 0703631) argumentou que não foi apresentada pelo MPF-GO qualquer evidência de infrações à ordem econômica no mercado de programas de milhagem praticada pela Gol, nem tampouco o parquet teria mencionado qual prática anticompetitiva deveria ser apurada pelo Cade. A Gol também entende que a matéria objeto de investigação pelo MPF não está inserida no escopo de atuação da autoridade antitruste. Segundo ela, “trata-se de matéria exclusivamente consumerista, que deveria ser tratada no âmbito de outras autoridades, caso houvesse qualquer indício de prática abusivas”.

A Smiles Fidelidade S.A. (“Smiles”), em resposta ao ofício nº 7362/2019 (SEI 0686910), [ACESSO RESTRITO À SMILES]. Manifestação das empresas intermediadoras de milhas aéreas Em resposta aos ofícios enviados por esta SG/Cade, as empresas de comercialização de milhas alegaram, de modo geral, que as companhias aéreas e seus respectivos programas de milhagem estariam adotando práticas abusivas que causam prejuízos aos consumidores e à livre concorrência. Tais práticas consistiriam na imposição de limites para que os usuários dos programas vendam suas milhas a terceiros. No entendimento da MM Turismo & Viagens S.A. (“Max Milhas”)[4] , os principais meios utilizados pelos programas de fidelidade para implementar limitações abusivas aos usuários seriam (i) a limitação da quantidade de indivíduos em nome dos quais poderiam ser resgatadas passagens e (ii) a implementação e a adoção de penalidades aos usuários que comercializem milhas ou ultrapassem a limitação quantitativa de emissão de passagens para terceiros distintos do titular da conta, como a suspensão ou exclusão da conta e milhas dos usuários. A empresa Max Milhas apresentou também informações sobre o modelo de negócios dos programas de fidelidade. Segundo afirma a empresa, as principais fontes dos programas de milhagens adviriam de (i) receitas com milhas resgatadas, (ii) receitas com milhas expiradas, e (iii) receitas financeiras pela permanência das milhas na conta do usuário.

As demonstrações financeiras das companhias aéreas confirmariam o caráter econômico da negociação de pontos pelos programas de milhagem, uma vez que as vendas dos pontos seriam receitas operacionais, com indicação do breakage, termo referente aos pontos que expiram e que não são resgatados. É notável, portanto, que as receitas com breakage representam uma enorme fatia do faturamento bruto das empresas, e maior ainda de seus lucros uma vez que não há custos associados ao reconhecimento desse tipo de receita. Do outro lado dessa rentabilidade, contudo, há indivíduos que, por alguma razão, deixaram de resgatar prêmios com as milhas que adquiriram em algum momento[5] . Nesse sentido, a Max Milhas entende que o acúmulo de milhas pelos participantes de programas de fidelidade é um negócio oneroso. Para a empresa, “Não há que se falar que as Milhas são brindes dados pelos Programas ou companhias aéreas a seus clientes”. A evidência dessa afirmação estaria na possibilidade de aquisição de milhas aéreas diretamente no sítio eletrônico dos programas de fidelidade. A Max Milhas aponta ainda que o site <milhasseguras.com.br>, página eletrônica lançada ao ar no início de 2019 e supostamente patrocinado por iniciativa dos programas de fidelização das companhias aéreas, teria por objetivo prejudicar a atuação das empresas que comercializam milhas aéreas.

A página apresenta os logos do Programa Amigo, TudoAzul, Smiles e Multiplus, e uma série de informações e recomendações sobre o uso das Milhas Aéreas que passam as mensagens de ilegalidade do comércio de milhas, bem como da existência de risco à segurança das informações dos usuários[6] . Para a Max Milhas, as limitações impostas à liberdade de disposição das milhas aéreas pelos participantes dos programas de milhagens “afetam frontalmente o modelo de negócio das empresas de revendas de milhas”. Tais limitações estariam sendo promovidas também pela Associação Brasileira de Empresas do Mercado de Fidelização – Abemf, que imporia a suas associadas a adoção de padrões mínimos de limitação de uso das milhas, previstos em seu Código de Autorregulação. A leitura do Código de Autorregulação da Abemf demonstra que a associação, portanto, não apenas proibiu a cessão das milhas/pontos pelas empresas associadas, como também estabeleceu que as associadas deveriam estabelecer punições rígidas aos Participantes que desrespeitassem tal regra. Ainda, a fim de monitorar e punir as associadas que não estivessem atuando conforme as obrigações previstas ali no Código, instituiu um Comitê de Ética capaz de investigar comportamentos em desacordo as regras[7] .

Já a Art Viagens e Turismo LTDA (“Hot Milhas”) e a 123 Viagens e Turismo LTDA (“123 Milhas”) entendem que, por se tratar de contrato oneroso, os programas de fidelidade das companhias aéreas não poderiam incluir em seus regulamentos cláusula de inalienabilidade ao adquirente. Com efeito, a intenção das companhias aéreas é (i) impedir a comercialização das milhas que são de propriedade do consumidor e (ii) cercear a atuação das intermediadoras que, por sua vez, tornam o mercado de pontos mais dinâmico, líquido e atrativo. Para tanto, inserem cláusulas abusivas em seus regulamentos e, por meio de ações judiciais, alegam suposta atuação ilícita de empresas como a HotMilhas. Ademais, é notório o favorecimento dos programas de fidelidade às companhias aéreas que pertencem ao grupo econômico correspondente[8] . A Elo Milhas entende que seriam ilegítimas as restrições impostas pelos programas de milhagens no sentido de impedir o consumidor de utilizar a pontuação acumulada como bem lhe aprouver. Para a empresa, “Além do impacto para o consumidor, as restrições impactam diretamente no nosso mercado [...]”[9] . Para a empresa Compro Suas Milhas, as milhas seriam de propriedade do participante do programa de fidelidade e poderiam ser por ele utilizadas como desejasse. As limitações impostas pelas companhias aéreas restringiriam o campo de atuação das empresas que compram e vendem milhas.

Ao contrário do que os programas de fidelidade afirmam em suas propagandas, apesar das milhas não possuírem valor monetário, elas não são grátis, pois, para que o cliente conquiste cada ponto, se faz necessária realização de diversas transações comerciais, como por exemplo a indicação de um amigo, fazer o download do aplicativo para uso no seu smartphone ou mesmo a realização de um cadastro no sistema[10] . A MMS Viagens Ltda. (“Sky Milhas”), em resposta ao ofício nº 8536/2019[11] , esclareceu que [ACESSO RESTRITO À SKY MILHAS]. Manifestação das companhias aéreas e da Abemf Instada por esta SG/Cade a se manifestar sobre as respostas das empresas atuantes no mercado de comercialização de milhas aéreas, a Latam reforçou posicionamento anterior quando à natureza consumerista do caso[12] . A respeito das preocupações demonstradas pelo MPF-GO, a Latam informou que as regras atualmente previstas no regulamento de seu programa de milhagem estabelecem que os pontos Latam Pass — antigos pontos Fidelidade TAM, e depois pontos Multiplus — são pessoais e intransferíveis. Tal previsão consta no regulamento desde a constituição do programa de fidelidade e sempre contou com ampla divulgação. Quaisquer interessados sempre souberam que não se pode comercializar tais pontos e a filiação ao programa é absolutamente voluntária e gratuita.

Os interessados podem tomar parte do programa de fidelidade da Latam sem nenhuma cobrança, e podem pedir a baixa de seu cadastro também sem nenhuma cobrança, se não estiverem satisfeitos. Podem, paralelamente, participar livremente de tantos outros programas de fidelidade quanto quiserem. Isso não terá nenhum impacto no preço dos produtos ou serviços cuja aquisição lhes confere pontos no programa de fidelidade Latam Pass. Ao que é do melhor conhecimento da Latam, o site <milhasseguras.com> seria de iniciativa da ABEAR - Associação Brasileira das Empresas Aéreas, e teria o propósito de auxiliar os consumidores no uso consciente de suas milhas, alertá-los para a necessidade de respeitar os termos dos respectivos regulamentos, além de informá-los sobre cuidados gerais que devem ser tomados em relação à proteção de seus dados cadastrais. Em relação à manifestação da Max Milhas sobre a atuação da Abemf junto às companhias aéreas associadas na promoção de restrições de comercialização de milhas, a Latam informou não haver qualquer ilícito no fato de a companhia fazer parte da associação. Trata-se de entidade sem fins lucrativos e juridicamente distinta da Latam, criada com o objetivo de fortalecimento e expansão do setor de programas de fidelização no Brasil.

Dela fazem parte empresas dos mais diversos ramos, que adotam os mais variados programas (e.g., Dotz, Elo, GPA, Grupo LTM, Juntos Somos Mais, Latam Pass, Orbia, Mastercard, Visa, Smiles e TudoAzul), não estando restritas apenas aos ditos "Programas de Fidelização das Companhias Aéreas", como alegado pela Max Milhas[13] . Segundo a Latam, nenhuma empresa é obrigada, ainda que indiretamente, a associar-se à Abemf para atuar no mercado de fidelização, nem os atuais membros são obrigados a manterem-se associados para bem desenvolver seus negócios. Portanto, não haveria qualquer respaldo nas alegações de que a associação teria por finalidade ou efeito limitar a atuação de empresas que vendem milhas aéreas. O Código de Autorregulação da Abemf citado pelas empresas intermediadoras de milhas serviria apenas como guia para garantias mínimas de proteção aos direitos dos usuários. Cada empresa teria a liberdade de definir sua forma de atuação de acordo com suas decisões e interesses internos, inclusive com a possibilidade de modificar seus regulamentos a qualquer momento, desde que seja dada divulgação prévia e adequada aos consumidores em caso de restrição de seus direitos. A Latam afirmou que não há fundamento jurídico para que as empresas intermediadoras de milhas tenham a expectativa de poder comercializar pontos que nunca foram oferecidos aos consumidores para a finalidade de mercantilização.

Além disso, a Latam ressaltou que limitações à cessão de pontos de programas de fidelidade são regras comuns e inerentes a qualquer programa de fidelidade, e não só aos programas vinculados às empresas aéreas, na medida em que são vocacionados a conferir benefícios para uso pessoal pelos clientes frequentes e fiéis, e não por terceiros alheios ao relacionamento com o programa de fidelidade. Sendo assim, a identidade do cliente é sempre fundamental às finalidades do programa, que não por outra razão é chamado de “programa de fidelidade". A Latam destacou ainda que, no caso do Latam Pass, as limitações à cessão não são absolutas, sendo franqueado ao consumidor resgatar recompensas para até 24 pessoas diferentes do titular, assegurado ainda prazo razoável de duração dos pontos (dois anos) e a faculdade de transferência dos pontos a outros programas parceiros. “Essas regras são equilibradas e razoáveis para assegurar o uso pessoal e de boa-fé pelo consumidor frequente e sua família expandida, e restringe apenas parcela ínfima dos clientes”, diz a Latam. A Gol, em resposta ao ofício nº 1036/2020 (SEI 0726006), reiterou que nos autos não constam quaisquer indícios ou evidências de existência de prática ou mesmo de potencial efeito anticoncorrencial decorrente dos fatos relatados, tampouco há delimitação ou descrição a respeito de quais ilícitos antitruste a Gol teria participado.

No que se refere às alegações das empresas intermediadoras de milhas quanto às limitações impostas pelas companhias aéreas e respectivos programas de fidelidade sobre a utilização das milhas, a Gol entende que se trata de assunto de natureza privada e que, segundo as manifestações das próprias empresas intermediadoras de milhas, seu uso seria de interesse único dos consumidores. “As próprias respostas das plataformas oficiadas demonstram que as supostas condutas aventadas sequer pertencem ao escopo de competência deste Cade, sendo assunto pertinente ao judiciário e ao direito do consumidor”. A Smiles, em resposta ao ofício nº 1038/2020 (SEI 0725989), argumentou que as alegações apresentadas pelas empresas intermediadoras [ACESSO RESTRITO À SMILES]. [ACESSO RESTRITO À SMILES]. Quanto à alegação da Max Milhas sobre a Abemf, a Smiles entende que [ACESSO RESTRITO À SMILES]. A Smiles afirma também que [ACESSO RESTRITO À SMILES]. A empresa Azul, em resposta ao ofício nº 1044/2020 (SEI 0726022), considerou que os argumentos apresentados pelas empresas de venda de pontos ou milhas não dizem respeito a questões concorrenciais e estão alicerçadas em questões puramente consumeristas, fugindo completamente à competência de apreciação do Cade. Por isso, deveriam ser tratadas em outras esferas.

Para a Azul, todas as empresas intermediadoras de comercialização de milhas que apresentaram resposta aos ofícios teriam feito referência ao programa de vantagens Tudo Azul de forma superficial, sem nem mesmo demonstrar concretamente os supostos prejuízos que estariam sendo causados e sem qualquer implicação em termos concorrenciais. Segundo a Azul, as restrições alegadamente “ilegítimas” que as companhias aéreas estariam impondo à venda de milhas por parte dos participantes de seus programas de fidelidade não teriam o potencial de reduzir o mercado de intermediação de venda de pontos ou milhas, uma vez que, segundo a Azul com base em matéria jornalística, “o mercado de empresas que intermediam a comercialização de pontos ou milhas tem crescido exponencialmente nos últimos anos, sendo que só em 2018 os brasileiros movimentaram um total de 245 bilhões de milhas”[14] . A empresa ressaltou ainda que: [...] os pontos oferecidos pelos programas de vantagens das companhias aéreas se tratam de um benefício concedido aos clientes, por mera liberalidade, em troca da utilização de seus produtos e serviços, sendo premissa da existência do negócio em questão o engajamento e a experiência dos participantes nos programas, tanto no acúmulo e no resgate.

A Abemf, por sua vez, em resposta ao ofício nº 1190/2020 (SEI 0725499) esclareceu que é uma associação composta por empresas que atuam no segmento de fidelização no país, como Dotz, Elo, GPA, LTM, Juntos Somos Mais, Latam Pass, Mastercard, Smiles, Tudo Azul, Orbia e Visa, e possui como foco a realização de estudos e o tratamento de questões institucionais do segmento de fidelização, visando a fomentar o seu fortalecimento, aperfeiçoamento e desenvolvimento sustentável. Segundo a Abemf: Os pontos e milhas de programas de fidelidade são um bônus, uma gratuidade concedida pelas empresas parceiras em razão da fidelidade à marca. Ou seja, o saldo de pontos e milhas acumulado é fruto de um relacionamento entre empresa e participante, destinado à premiação de clientes fiéis. Segundo a Abemf, a contrapartida do direito ao prêmio é representada por uma obrigação assumida pelas empresas de fidelização, as quais são devidamente contabilizadas em seus balanços. A associação alega que sua atuação é legítima e lícita e que criou um código de autorregulação para consolidar padrões mínimos de ética, conduta e boas práticas para as empresas associadas.

Conforme destacado, a existência do código de autorregulação seria benéfica aos consumidores e não representaria qualquer violação a dispositivo de lei vigente, além de garantir transparência dos compromissos das empresas associadas com o cumprimento das regras dos seus regulamentos, notadamente aquelas relativas a proteção de dados e direito à informação aos consumidores. É o relatório. ANÁLISE Considerações Iniciais O Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”) tem por finalidade apurar se a conduta sob análise consiste em matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, conforme art. 66, § 2º da Lei 12.529/2011 e art 139 do Regimento Interno do Cade (“Ricade”). Ademais, será verificado se há indícios suficientes de infração à ordem econômica de forma a ensejar a abertura de Inquérito Administrativo ou de Processo Administrativo por esta SG/Cade. Assim, será averiguado se subsistem indícios de que as práticas suscitadas na representação têm por objeto ou são aptas a produzir quaisquer efeitos anticoncorrenciais previstos na Lei n° 12.529/2011, art. 36, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

Da competência do Cade para investigar as supostas práticas Quanto à competência desta SG/Cade para analisar o presente caso, primeiramente, vale destacar que a Lei 12.529/11 não restringe a atuação do Cade a qualquer setor econômico, estabelecendo, inclusive no art. 31 que a “lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado [...]”. O mercado de programas de fidelidade já foi, inclusive, analisado pelo Cade em diversos atos de concentração[15] . No entanto, quando se trata de condutas anticompetitivas, nem todas as representações trazidas ao Cade tratam de matéria relacionada à defesa da concorrência, e a fase de procedimento preparatório, em que se encontra o presente caso, serve justamente para averiguar se as questões trazidas ao conhecimento da Autarquia são de natureza concorrencial. No caso em análise, as preocupações e supostas condutas abusivas apresentadas pelo despacho do MPF-GO tratam basicamente de problemas relacionados à defesa do consumidor, como exposto a seguir. Em seu despacho, o MPF-GO argumenta que as preocupações envolvendo o mercado de milhas, além de poder afetar os interesses dos consumidores, consistiriam em práticas incompatíveis com o Código de Defesa do Consumidor (“CDC”).

No cenário atual do mercado de milhas aéreas e da importância dos programas de fidelidade como elemento essencial na contratação de serviços de cartão de crédito, as restrições impostas ao consumidor revelam-se incompatíveis com a sistemática do CDC[16] . Os exemplos utilizados na representação do MPF-GO para demonstrar os abusos impostos pelos programas de milhagens fazem referência a cláusulas dos contratos de adesão, que restringiriam o direito do usuário de dispor de seus pontos. As reclamações contra esse tipo de cláusula estariam sendo registradas na plataforma <consumidor.gov.br>. Nota-se que toda a argumentação trazida à tona na representação diz respeito à natureza consumerista envolvendo os regulamentos de uso de milhas definidos pelas companhias aéreas e seus programas de milhagens. Já as empresas intermediadoras de milhas, como Hot Milhas, 123 Milhas e Max Milhas, apresentaram como argumentos, principalmente relacionados à legalidade de seus negócios, decisões do Judiciário sobre questões ligadas essencialmente ao Código de Defesa do Consumidor. As decisões citadas, no entanto, foram aplicadas somente aos casos concretos e sem repercussão geral. A Latam, em sua resposta ao ofício nº 1029/2020 (SEI0726005), evidenciou que, em sentido contrário às decisões apresentadas pelas empresas intermediadoras de milhas, há também vários outros pronunciamentos judiciais que reconhecem a legalidade das cláusulas restritivas e regulatórias dos programas de fidelidade[17] .

Vale ressaltar que a Nota Técnica Conjunta nº 08/2014, elaborada pela Senacon e pelo Cade, traz a distinção das interfaces da política da defesa do consumidor e da concorrência. Em seu parágrafo 28, a nota diz que A política de defesa da concorrência aborda as falhas de mercado no lado da oferta de produtos e serviços, isto é, o relacionamento competitivo entre fornecedores, com o propósito de garantir que os consumidores tenham a mais ampla possibilidade de escolha e com os preços mais baixos possíveis. Já a política de defesa do consumidor enfoca o mercado e suas falhas pelo lado da demanda, de forma a garantir que os consumidores sejam capazes de exercer de forma consciente e eficaz o poder de escolha possibilitado pela competição entre fornecedores[18] . Ou seja, segundo a referida Nota Técnica, a política de defesa da concorrência busca garantir que os consumidores possuam mais opções, criadas pelas próprias empresas por meio da competição e consequente redução de preços, enquanto a política de defesa do consumidor busca “eliminar assimetrias de informação, aumentar a transparência do mercado e criar padrões mínimos de qualidade”, assegurando a efetividade das escolhas dos consumidores.

Os fatos relatados como matéria de investigação do MPF-GO e pelas empresas que atuam como intermediadoras na comercialização de milhas aéreas não estão inseridos no escopo de atuação legal desta autoridade antitruste, pois trata-se de matéria afeta ao direito do consumidor, que pode ser tratada no âmbito de outras autoridades com prerrogativa legal para atuar nesses assuntos. Pelo exposto, entende-se que as denúncias de práticas abusivas trazidas pela representante no presente caso tratam de problemas advindos de questões de natureza consumerista envolvendo a legalidade de cláusulas dos regulamentos dos programas de milhagens, sendo considerado, portanto, assunto pertinente à legislação de proteção ao consumidor e não matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Da subsistência de indícios de infração à ordem econômica O ordenamento concorrencial elenca basicamente três etapas para se identificar se uma prática constitui ou não uma infração à ordem econômica. A primeira consiste em caracterizar a conduta, identificando sua natureza e definindo seu enquadramento legal. Nessa etapa, também se verifica a existência de evidências suficientes nos autos do processo investigativo. Em seguida, passa-se à análise da posição dominante, por meio da delimitação do mercado relevante, da análise das participações de mercado dos agentes e da avaliação das condições concorrenciais efetivas e potenciais (barreiras à entrada).

A terceira etapa examina a conduta propriamente dita: avalia os danos e/ou benefícios trazidos pela conduta no mercado relevante e sua racionalidade econômica. Por fim, de acordo com o princípio da razoabilidade, condenam-se as condutas cujos efeitos anticompetitivos não sejam suficientemente compensados por possíveis benefícios/eficiências. Assim, apenas quando a conduta unilateral é abusiva e produz efeitos líquidos negativos ao mercado é que ela pode ser considerada ilícita. A representação apresentada pelo MPF-GO elencou supostas práticas abusivas no mercado de programas de fidelidade, identificadas por estudo da Senacon no âmbito do Procedimento Administrativo n° 1.00.000.018814/2018-82, instaurado pelo 1º Ofício da Procuradoria da República em Goiás. As supostas práticas abusivas são imputadas aos programas de fidelidade das companhias aéreas, notadamente o programa Multiplus, detido pela Latam, e o programa Smiles, controlado pelo grupo Volluto, do qual também faz parte a Gol, a saber: (a) alteração unilateral e retroativa das regras de resgate; (b) manipulação do valor ou eliminação dos descontos que os consumidores já fazem jus; (c) prazo de validade e expiração dos créditos; (d) extinção do programa sem reembolso dos créditos não resgatados; (e) propriedade dos pontos; (f) alteração para taxas de transferência; (g) responsabilidade limitada do administrador do programa de fidelidade.

Conforme já explicitado acima, para ser considerada uma infração à ordem econômica, uma conduta precisa estar enquadrada em pelo menos um dos incisos do art. 36 da Lei n° 12.529/2011. No entanto, as práticas listadas acima não se caracterizam como infrações concorrenciais por objeto, nem tampouco as práticas descritas na representação demonstram potencial de produzir efeitos anticompetitivos no mercado de programas de fidelidade. Mesmo tratando-se de questão relevante, e que poderia, supostamente, prejudicar o consumidor, não há indícios nas restrições ao uso de milhas por parte dos programas de fidelidade, de que esse fator afete o ambiente concorrencial. Vale destacar que esta autoridade antitruste possui como atribuição legal e regimental a defesa da livre concorrência e da ordem econômica, e não especificamente dos propósitos visados por cada um dos concorrentes ou de demandas referentes à seara consumerista. Na representação do MPF-GO, com base na análise do Ato de Concentração 08700.009606/2013-58 entre a Smiles S.A. e Netpoints Fidelidade S.A., buscou-se evidenciar uma relação entre o market share das empresas aéreas e de suas parceiras em programas de fidelidade para inferir que “o poder de mercado das companhias aéreas é maximizado pelo mercado de milhas, visto que as passagens aéreas são o prêmio mais valorizado pelos participantes dos programas”. Todavia, o fato de uma empresa deter poder de mercado, por si só, não configura infração à ordem econômica.

O MPF-GO também entendeu que as passagens aéreas estão entre as opções de resgate mais apreciadas pelos clientes dos programas de fidelização. Sendo assim, “a aquisição de controle dos programas de milhagens pelas companhias aéreas poderia resultar no favorecimento de suas controladoras em detrimento de outros programas que não teriam acesso a esse prêmio tão valorizados pelos usuários”. Dessa forma, haveria uma possível distorção concorrencial no mercado de programas de fidelidade (SEI 0665466, p. 2). Conforme afirmaram todas as companhias aéreas, o funcionamento dos programas de fidelidade ocorre pela concessão gratuita de direitos à premiação, representados por pontos ou milhas, aos consumidores fiéis. Sendo assim, mostra-se legítimo que as companhias aéreas e seus respectivos programas de fidelidade determinem as regras para resgate desse benefício concedido aos seus clientes. Conforme demonstrado no decorrer da investigação, foram solicitadas manifestações de diversos atores atuantes no mercado de programas de fidelidade e de comercialização de milhas aéreas. A análise das informações que constam nos autos do presente processo não trouxe informações ou manifestação de nenhuma empresa que pudesse confirmar a existência de fatos concretos ou indícios que pudessem caracterizar a existência de práticas ou condutas anticompetitivas por parte das empresas aéreas e seus respectivos programas de milhagem.

Em síntese, (i) nos autos não constam indícios ou evidências de existência de prática ou mesmo de potencial efeito anticoncorrencial decorrente dos fatos relatados; (ii) não há delimitação ou descrição sobre quais ilícitos antitruste as representadas teriam participado; e (iii) as empresas oficiadas não apresentaram quaisquer indícios de práticas anticoncorrenciais por parte das companhias aéreas e seus respectivos programas de milhagem. Assim, não foram identificados elementos que justifiquem aprofundamento da análise por esta SG. CONCLUSÃO Em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica e por não se tratar de matéria de competência deste Cade, decide-se pelo arquivamento do presente Procedimento Preparatório, nos termos dos arts. 13, IV, e 66 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c nos arts. 139 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Determina-se o envio da presente Nota Técnica para conhecimento do Representante do Ministério Público Federal junto ao Cade, com sugestão de encaminhamento ao MPF-GO. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art.

2º da Lei Federal nº 9.784/1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Estas as conclusões. ____________________________ [1] MaxMilhas, HotMilhas, SkyMilhas, EloMilhas, Compro Suas Milhas e 123 Viagens e Turismo LTDA. [2] Ofício 7362/2019 - Gol (SEI nº 0681190); Ofício 7365/2019 - Smiles (SEI nº 0681209); Ofício 7367/2019 - Multiplus (SEI nº 0681218); Ofício 7368/2019 - Latam (SEI nº0681242); Ofício 7646/2019 - Gol (SEI nº 0686086); Ofício 8477/2019 - Max Milhas (SEI nº 0700468); Ofício 8535/2019 – HotMilhas (SEI nº 0701685); Ofício 8536/2019 – Sky Milhas (SEI nº 0701687); Ofício 8538/2019 – EloMilhas (SEI nº 0701690); Ofício nº 8539/2019 – Compro Suas Milhas (SEI nº 0701703); Ofício 587/2020 – 123 Milhas (SEI nº 0710816); Ofício 1029/2020 – Latam (SEI nº 0717744); Ofício 1036/2020 – Gol (SEI nº 0717867); Ofício nº 1038/2020 – Smiles (SEI nº 0717879); Ofício nº 1044/2020 – Azul (SEI nº 0717892); Ofício 1102/2020 – ABEMF (SEI nº0718450). [3] Resposta Latam (SEI nº 0686814) aos ofícios da SG/Cade nºs 7368/2019 (0681242) e 7367/2019 (0681218). [4] Resposta da Max Milhas ao Ofício nº 8477/2019 (SEI nº0714297). [5] Resposta da Max Milhas ao Ofício nº 8477/2019, § 38 (SEI nº 0714297). [6] Resposta da Max Milhas ao Ofício nº 8477/2019, § 108 (SEI nº 0714297). [7] Resposta da Max Milhas ao Ofício nº 8477/2019, § 132 (SEI nº 0714297).

[8] Resposta da Hot Milhas ao Ofício nº 8535/2019 (SEI nº 0708910). [9] Resposta da Elo Milhas ao Ofício nº 8538/2019 (SEI nº 0714660). [10] Resposta da Compro Suas Milhas ao Ofício nº 8539/2019 (SEI nº 0714668). [11] Resposta da Sky Milhas ao Ofício nº 8536/2019 (SEI nº 0709148), apartado de acesso restrito ao Cade. [12] Resposta da Latam ao Ofício 1029/2020 (SEI nº 0726005). [13] Resposta da Latam ao Ofício nº 1029/2020, § 10 (SEI nº 0726005). [14] Matéria jornalística apresentada em manifestação da Azul (SEI 0726022), disponível em:https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2019/05/24/cresce-o-comercio-de-milhas-um-mercado-ainda-sem-regulamentacao.ghtml. [15] Vide AC nº 08700.006308/2018-11 (Companhia Brasileira de Soluções de Marketing e Netpoints Fidelidade); AC nº 08700.006142/2016-71 (Banco Itaucard S.A. e Multiplus S.A.); AC nº 08700.005305/2014-36 (Banco Bradesco S.A., Banco do Brasil S.A. e Companhia Brasileira de Soluções e Serviços); AC nº 08700.002636/2014-14 (Netpoints Fidelidade S.S. e Marisa Lojas S.A.); AC nº 08700.009606/2013-58 (Smiles S.A. e Netpoints Fidelidade S.A.); AC nº 08012.012321/2011-91 (Multiplus S.A. e Groupe Aeroplan, Inc.) [16] Ofício n° 61/2019-SCD/PGR/MPF/CADE, pág 6 (0665466). [17] Resposta Latam ao Ofício 1029/2020 § 7º (SEI 0726005). [18] Nota Conjunta nº 08/2014 Senacon – Cade. Disponível em: <https://www.justica.gov.br/seus-direitos/consumidor/notas-tecnicas/anexos/8-2014.pdf>.