Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003971/2019-44

SEI/CADE - 1092609 - Nota Técnica Nota Técnica nº 8/2022/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.003971/2019-44 Tipo de processo: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio. Representadas: Cyrela Brazil Realty S.A. Empreendimentos e Participações e Precon Engenharia S.A. Advogados: Julia Raquel Haddad, Eduardo Caminati e Marcio Bueno Ementa: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação consumada antes de apreciada pelo Cade: joint venture. Ato de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 c/c art. 90 da lei. Gun jumping. Constatação de violação ao art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011. Resolução CADE nº 24/2019. Recomendação de aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO[1] I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração ("APAC"), iniciado ex officio por esta Superintendência-Geral, para apurar a obrigatoriedade de notificação da operação realizada entre Cyrela Brazil Realty S.A. Empreendimentos e Participações ("Cyrela") e pela Precon Engenharia S.A ("Precon Engenharia"), conforme disposto no art. 88 c/c o art. 90, ambos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 ("Lei 12.529/2011", a Lei de Defesa da Concorrência).

A Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, por ocasião da apreciação do Ato de Concentração nº 08700.002854/2019-63 (Requerentes: Cyrela Brazil Realty S.A. Empreendimentos e Participações e Precon Engenharia S.A.), tomou conhecimento de possível operação que resultou na detenção, em conjunto, pela Cyrela e Precon Engenharia, do empreendimento de incorporação imobiliária residencial Ville Rome, lançado no mês de abril de 2019, situado na Estrada do Mapuá, nº 691, no Bairro Taquara, no município do Rio de Janeiro. No dia 12 de agosto de 2019, foi enviado Ofício nº 5315/2019 à Cyrela (SEI n° 0646942) solicitando esclarecimentos acerca da possível operação. Em resposta ao Ofício nº 5315/2019 (SEI 0656039), a Cyrela informou que em 22 de setembro de 2017, as Representadas firmaram um "Memorando de Entendimentos" com o objetivo de desenvolver e implantar conjuntamente um Projeto de Empreendimento Imobiliário Residencial composto por 480 (quatrocentos e oitenta) unidades, devendo a Precon Engenharia elaborar o desenho do Projeto e cabendo à Cyrela conduzir sua aprovação. Para tanto, após a elaboração e aprovação do Projeto, promoveu-se o ingresso da Precon Engenharia na Mapuá Empreendimentos Imobiliários Ltda.[2], que passou a ser detida em proporções iguais por Cyrela e Precon Engenharia.

Em 11 de novembro de 2019, baseado nas informações apresentadas, o Despacho SG nº 1298/2019 (SEI nº 0668919) determinou a instauração de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração. Em 22/01/2021, a fim de intimar as Representadas a apresentar manifestação final, foi a elas encaminhado o Ofício nº 446/2021 (SEI nº 0857841). A resposta foi protocolizada em 16/02/2021 (SEI nº 0867721). É o relatório. II. ANÁLISE II.I. Da inexistência de nulidades processuais As Representadas pontuam em sua resposta (SEI nº 0867721) ao Ofício nº 446/2021 (SEI nº 0857841), que solicitou a apresentação da manifestação final ao presente APAC, que a presente análise estaria eivada de nulidades, afirmando ainda que: "o Despacho SG nº 1.298/2019, responsável por sua respectiva instauração, sequer foi fundamentado por nota técnica ou parecer desta d. SG. Diante da incontestável falta de motivação desta d. SG no presente APAC, bem como de outras razões pormenorizadas ao longo da presente Resposta, as Oficiadas ora se manifestam em termos absolutamente genéricos, tendo, por conseguinte, seu legítimo direito a um justo contraditório e à ampla defesa brutalmente violado.

Tais razões, por si só, já são suficientes para evidenciar a inépcia da Despacho SG nº 1.298/2019 que, por ser a peça instauradora do presente APAC, torna-o, consequentemente, nulo." Entretanto, os argumentos apresentados pelas Representadas não se coadunam com o que determina a Resolução Cade nº 24/2019, que normatiza o procedimento de Apuração de Ato de Concentração (APAC). O artigo 10º da referida Resolução[3] enuncia que após constatado possível ato de concentração descrito no inciso II do art. 1º da citada Resolução, caberá à está Superintendência-Geral ("SG") do Cade instaurar e instruir o APAC, para identificar eventual preenchimento dos critérios previstos na lei 12.529/2011. Portanto, uma vez que a resposta ao Ofício nº 5315/2019 (SEI nº 0656039) foi suficiente para gerar dúvidas quanto à consumação de possível ato de concentração, coube a esta SG a instauração do presente APAC, sem necessidade de expedição de nota técnica, parecer ou qualquer outro documento antes da instauração do APAC, tal como é o procedimento usual a tais investigações. Ademais, Ofício nº 5315/2019 (primeiro ato instrutório) restringiu o objeto de investigação a operação: "entre as empresas Cyrela Brazil Realty S.A. Empreendimentos e Participações e a Precon Engenharia S.A, que resultou na detenção, em conjunto, pela Cyrela Brazil Realty S.A.

Empreendimentos e Participações e pela Precon Engenharia S.A., do empreendimento de incorporação imobiliária residencial Ville Rome, lançado no último mês de abril, situado na Estrada do Mapuá, nº 691, no Bairro Taquara, no município do Rio de Janeiro", como consta no primeiro parágrafo do referido ofício. Assim, não há que se falar em investigação genérica ou com escopo não definido e tampouco que as empresas tiveram que apresentar manifestação ou mesmo defesa "em termos absolutamente genéricos". As Representadas argumentam ainda que o presente procedimento, supostamente, viola o devido processo legal, por cerceamento de defesa. Nesse sentido, destaca-se que as Representadas tiveram oportunidade de se manifestar a qualquer momento nos autos, e não apenas mediante provocação da SG, inclusive trazendo informações cruciais à conclusão da presente Nota Técnica, que visa subsidiar a decisão do Superintendente-Geral do Cade e, posteriormente, do Tribunal do Cade que, nos termos do art. 12 da Resolução Cade nº 24/2019 decidirá sobre o presente APAC. Por oportuno, é necessário pontuar que o Ofício nº 446/2021 (SEI nº 0857841) forneceu às Representadas a oportunidade de se manifestar acerca da consumação da operação sem prévia notificação ao Cade, conforme bem expressa o documento enviado: "solicita-se a apresentação de manifestação final acerca da consumação da Operação antes da aprovação do Cade", sendo que o envio desse ofício está alinhado ao disposto no art.

2º, parágrafo único, da Resolução Cade nº 24/2019 (pelo menos no que tange ao trâmite do feito nesta SG), que determina que as partes devem ser intimadas para fins de contraditório e ampla defesa antes da decisão final do APAC. Desse modo, o argumento de que não foi oportunizada a ampla defesa às Partes também não se sustenta. Quanto ao argumento de que a "instaurações de procedimentos administrativos para apuração de ato de concentração - como, por exemplo, o presente APAC -, devem observar o que é disposto pelo art. 69 da Lei nº 12.529/2011", faz-se necessário esclarecer que o procedimento de APAC possui rito próprio, descrito na Resolução nº 24/2019. A Lei nº 12.529/2011, em seu art. 13 (inciso V), destaca a existência de procedimento para apuração de ato de concentração de forma autônoma e separada do processo administrativo para imposição de sanções administrativas, de modo que o caput do art. 113 do Regimento Interno do Cade disciplinou que o procedimento administrativo para apuração de ato de concentração teria os trâmites definidos em Resolução própria. Portanto, não há nulidade acerca da inobservância do Capítulo IV da Lei 12.529 (arts. 69 a 83), pois tais disposições tratam sobre o processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, que é rito destinado a averiguação e sanção das infrações tipificadas no art. 36 da aludida lei.

Por fim, registra-se que o presente feito teve origem em denúncia aberta ex-officio, em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 113 do Regimento Interno do Cade, e o APAC foi instaurado pelo Superintendente-Geral substituto à época, Kenys Menezes Machado, consoante competência prevista no art. 13, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e em cumprimento ao disposto no art. 10 da Resolução Cade nº 24/2019. Resta comprovado, portanto, que à luz da legislação vigente, o presente Procedimento para Apuração de Ato de Concentração seguiu o trâmite regular e legal, conforme previsto na Resolução nº 24/2019, não havendo o que se falar em nulidades processuais. II.II. Da obrigatoriedade da notificação prévia da Operação Adentrando ao mérito, tem-se que, como descrito no Relatório, após a assinatura do memorando de Entendimentos, em 11/12/2018, a Precon Engenharia ingressou no capital social da Mapuá Empreendimentos Imobiliários Ltda. ("Mapuá") e, além disso, a Mapuá adquiriu um imóvel pertencente à Precon Engenharia com o objetivo de realizarem uma incorporação conjunta de um projeto greenfield, para lançamento futuro de um empreendimento imobiliário ainda a ser desenvolvido. As Requerentes reconheceram que, com o ingresso da Precon, a Mapuá passou a ser detida em proporções iguais por Cyrela e Precon Engenharia.

Com base nesses fatos, observa-se que a Operação se enquadra no conceito de aquisição de controle compartilhado, assim como aquisição de ativo, sendo um ato de concentração enquadrado no inciso II do artigo 90 da Lei 12.529/11[4], assim como no inciso I, do art. 9º, da Resolução Cade nº 33/2022. Nos termos dos incisos I e II, do art. 88, da aludida lei, c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, são de submissão obrigatória ao Cade os atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões, no Brasil, e o outro grupo relacionado à operação tenha alcançado R$ 75 milhões de faturamento, no Brasil, em ambos os casos, no ano anterior à operação[5]. Nesse sentido, entende-se que a Operação realmente configura um ato de concentração de notificação obrigatória, uma vez que os grupos das Representadas preenchiam em 2016, no ano anterior à concretização da Operação (2017), os requisitos de faturamento previstos no art. 88 da Lei nº 12.529/2011, conforme se evidencia pelos faturamentos brutos, no Brasil, informados pelas Partes: Tabela 1 - Grupo Cyrela - 2016 - Brasil [ACESSO RESTRITO] Fonte: Representadas Tabela 2 - Grupo Precon Engenharia - 2016 - Brasil [ACESSO RESTRITO] Fonte:

Representadas Quanto às justificativas para a não notificação prévia da Operação ao Cade (conforme determina o parágrafo 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011), ou seja, antes de sua consumação, as Representadas argumentam que: "A parceria não foi notificada ao Cade pois não se tratou de ato de concentração econômica ou de uma alteração na estrutura de mercado que deveria estar sujeita ao controle prévio do Cade. Com efeito, essencialmente, a operação consistiu em não mais do que a própria consecução do objeto social, da atividade-fim e do core business de incorporadoras de empreendimentos imobiliários. De fato, na prática, a operação envolveu uma sociedade de propósito específico, não operacional e completamente inoperante, sendo simplesmente a detentora do imóvel localizado em Taquara. Assim, nada existia naquele imóvel, de forma que, na prática, a operação estava consubstanciada na mera incorporação conjunta de um projeto greenfield, para lançamento futuro de um empreendimento imobiliário ainda a ser desenvolvido (ou seja, não há que se falar em concentração de mercado, mas tão somente do exercício de atividade econômica). Exigir que cada Sociedade de Propósito Específico (SPE) constituída por incorporadoras seja submetida à aprovação prévia do Cade é completamente incompatível com o princípio constitucional da livre iniciativa, que deve reger a atuação de toda administração pública e, especialmente do Cade.

Inclusive, foram esses princípios que nortearam a recente edição da Medida Provisória nº 881/19 ("MP da Liberdade Econômica") [...]" Bem sabe-se que, mesmo após a conversão da Medida Provisória nº 881/2019 na Lei nº 13.874/2019, uma vez preenchidos todos os requisitos legais citados acima, a notificação de ato de concentração ao Cade é obrigatória sem representar qualquer ataque à livre iniciativa, e sim o completo inverso, a atuação deste Conselho tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência. Ao contrário do alegado pelas Representadas, a Lei nº 13.874/2019 manteve à aplicação da legislação de defesa da concorrência em face do direito outorgado pela referida lei de "definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda", conforme se extrai do art. 3º, § 3º, inciso II, da lei referenciada. Nesse mesmo sentido, vale ressaltar que a Lei nº 13.874/2019 não revogou qualquer disposição contida na Lei nº 12.529/2011, de modo que esta última é lei especial e plenamente vigente sobre a defesa da concorrência no país.

Além disso, o fato de a Operação envolver uma Sociedade de Propósito Específico - SPE, não afasta em nenhuma hipótese a competência legal deste Conselho para apreciar concentrações derivadas de transações entre empresas e tampouco justifica a não ocorrência de impactos relevantes ao ambiente concorrencial do mercado afetado. Cumpre salientar, ainda, que em inúmeras ocasiões o Cade[6] analisou atos de concentração envolvendo SPEs em Operações que preenchiam os requisitos legais citados, tal qual o caso em tela. Nessa linha, no Ato de Concentração nº 08700.009607/2013-00, discussão semelhante foi suscitada envolvendo SPE no ramo imobiliário, tendo sido firmado pela SG o entendimento de que: 5. Ao contrário do alegado pelas partes, do ponto de vista estritamente formal, a operação se enquadra na tipificação legal prevista no inciso II, do art. 90, da Lei n° 12.529/111. A operação envolve a aquisição de participação acionária de duas sociedades de propósito específico e ambas as partes envolvidas na operação atingiram os limites mínimos de faturamentos para submissão da operação ao crivo do CADE, nos termos do art. 88, da Lei 12.529/11, como já mencionado acima. 6.

No que concerne ao escopo de atuação das empresas alvo da operação, observa-se que o fato de a comunhão de sociedades entre as partes ser pretensamente com interesse e ânimo transitório não caracteriza, objetivamente, a operação realizada como um mero investimento com pouca ou nenhuma repercussão econômica e, principalmente, concorrencial. As partes não se preocuparam em demonstrar que operações semelhantes à ora em análise não possuem ou não poderiam possuir, de qualquer forma, potencial lesivo à concorrência. Em verdade, a depnder das características da atividade econômica a ser desenvolvida pela empresa objeto e da área geográfica abrangida por esta atividade, a operação pode produzir efeitos rele'antes à concorrência, na medida em que, sendo o grupo adquirente atuante no mesmo segmento da empresa alvo ou em atividade verticalmente relacionada, a operação pode, ainda que futuramente, importar em uma concentração elevada de mercado ou mesmo resultar em um aumento substancial de poder de mercado aos participantes da operação. 7.

No caso específico de constituição de SPEs criadas para incorporação imobiliária, seja ela de cunho residencial ou comercial, ainda que temporárias (ou seja, desconstituídas após a venda de todas as unidades), não se pode afastar a possibilidade de que em determinadas situações uma associação entre empresas visando tal fim possa ensejar uma posição dominante que lhes confira tanto a possibilidade quanto a probabilidade de exercício unilateral de poder de mercado, além da própria possibilidade de exercício coordenado de poder de mercado. Por exemplo, é possível que em determinado momento, em uma localidade, seja bairro, zona ou minicípio, poucas ou mesmo uma empresa, ou associação entre empresas, domine as SPEs ctiadas para incorporação imobiliária. Desta forma, ainda que transitoriamente, enquanto durrem as vendas das unidades resultantes, estas empresas teriam poder de mercado suficiente tara abusarem de sua posição dominante, cobrando preços de monopólio sobre todos os novos imóveis de determinada natureza sendo ofertados em dada localidade. Desta forma, esta Suerintendência entende que, diante da legislação e da regulamentação vigentes, não há como não se conhecer operações deste tipo, haja vista que, a depender da situação, poderá haver condições que as tomem ofensivas ao ambiente concorrencial. Esta análise, portanto deve ser feita caso a caso. Portanto, sob todos os ângulos, os argumentos das Representadas não merecem prosperar.

Ressalte-se que, na jurisprudência do Cade a respeito de aquisição de ativos, já foram não conhecidas operações de aquisições de ativos em situações nas quais (i) não havia relação entre os ativos e uma atividade empresarial específica, sem destinação específica ou com possibilidade de uso para diferentes atividades (considerando a condição de inativo, demandaria a realização de investimentos necessários para o desenvolvimento da atividade); (ii) não representavam um insumo/ativo essencial para uma atividade econômica ou que não conferiam ao adquirente capacidade produtiva como consequência da alienação do ativo. No entanto, este não é o caso da Operação em questão, uma vez que o ativo adquirido está indissociavelmente ligado à atividade econômica exercida pelas Representadas (incorporação imobiliária). Sendo assim, percebe-se que a Operação seria de notificação obrigatória não por se tratar de uma aquisição de imóvel e sim por se tratar da aquisição de um ativo que se conecta intimamente às atividades das empresas envolvidas.[7] Neste sentido, vale destacar ainda que, em resposta ao Ofício 446/2021 (SEI nº 0867721), as Representadas afirmaram que o negócio Jurídico envolveu o desenvolvimento de um empreendimento imobiliário residencial. Ademais, conforme informado no Ato de concentração nº 08700.001628/2020-07 (Requerentes: Cyrela Brazil Realty S.A.

Empreendimentos e Participações e Precon Engenharia S.A.), a Cyrela é uma sociedade anônima de capital aberto, que atua na construção e incorporação de imóveis comerciais e residenciais, de forma isolada ou em conjunto com outros agentes, via sociedades controladas, com controle compartilhado ou coligadas. Por sua vez, a Precon concentra suas atividades na incorporação de empreendimentos imobiliários residenciais. Evidenciado está, portanto, que no presente caso os ativos envolvidos no negócio jurídico são essenciais às atividades econômicas exercidas pelas Representadas, inclusive, gerando efeitos no mercado de incorporação imobiliária. Assim, entende-se que a Operação era de notificação obrigatória e foi consumada sem a devida notificação prévia a esta autarquia, recaindo, deste modo, na hipótese do artigo 1°, inciso II, da Resolução Cade nº 24/2019[8]. II.III. Da imposição de penalidade por gun jumping Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigos 9º, inciso II, e 20 da Resolução Cade nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportunas fazer considerações acerca desta penalidade: "Art. 9º Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir:

(...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...)" "Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais)." (grifos nossos) A Resolução Cade nº 24/2019 estipulou, em seu artigo 21, a metodologia de cálculo que deverá ser adotada pelo Tribunal Administrativo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no supramencionado artigo 20, a qual se aplica às hipóteses previstas nos incisos I (atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) e II (atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) do artigo 1º da Resolução Cade nº 24/2019: "Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade;

c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação.

§ 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21." (grifos nossos) A majorante decurso de prazo é calculada com base no período de tempo transcorrido entre a consumação da operação e sua notificação, aplicando-se o percentual de 0,01% por dia de atraso. Contudo, o ato de concentração objeto desta APAC não foi, até o momento, notificado pelas Representadas. No tocante à gravidade da conduta, o Cade não teve oportunidade de analisar a potencial de lesão ao ambiente concorrencial representado pelo ato de concentração em epígrafe, pois como dito anteriormente, até o momento não houve notificação da operação ao Cade. Quanto à intencionalidade, destaca-se que a Operação não foi notificada pelas Representadas, tendo o Cade tomado conhecimento dela por ocasião da apreciação do Ato de Concentração nº 08700.002854/2019-63. Diante do exposto, resumem-se neste momento os dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da operação: R$ [ACESSO RESTRITO][9] Data da Operação: 22 de setembro de 2017. Faturamento do Grupo Precon, no Brasil, em 2016: R$ [ACESSO RESTRITO]; Faturamento bruto do Grupo Cyrela, em 2016:

R$ [ACESSO RESTRITO]; Faturamento bruto anual médio dos Grupos Precon e Cyrela, em 2016: R$ [ACESSO RESTRITO][10] Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução Cade nº 24/19, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, em atenção ao art. 11, inciso II, da Resolução Cade nº 24/2019, conclui-se que a Operação se trata de um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no artigo 1º, inciso II, da Resolução Cade nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011". Portanto, nos termos do inciso II do art. 4º[11] e do parágrafo único do artigo 11 da Resolução Cade nº 24/2019[12], encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação do ato de concentração em tela, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para a adoção das providências cabíveis. __________________________ [1] - Esta Nota Técnica contou com a colaboração dos estagiários Pedro Henrique Lobo Sousa Monteiro e Marcelo Sarmento.

[2] - Segundo as Representadas, a Precon ingressou no capital social da Mapuá em 11/12/2018. A formalização da aquisição do imóvel ocorreu pela Mapuá em 17/12/2018, e o lançamento do empreendimento foi realizado em abril/2019. Ademais, segundo a Cláusula 4.2 do Memorando de Entendimentos, a participação na SPE será em igual proporção, correspondente a 50% (cinquenta por cento) para a CYRELA e 50% (cinquenta por cento) para a PRECON, devendo as Representadas proceder todos os ajustes, jurídicos e contábeis, para respeitar esta proporção, sendo certo que o controle financeiro será realizado pela PRECON, sem custo para a SPE. [3] - Resolução Cade Nº 24, art. 10°: "Art. 10. Constatado possível ato de concentração descrito no inciso II do art. 1º desta Resolução, caberá à Superintendência-Geral do Cade instaurar e instruir o APAC para identificar eventual preenchimento dos critérios previstos nos arts. 88 e seguintes da Lei nº 12.529/2011." [4] - Lei 12.529/11, art. 90, inciso II: "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...); II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (...)." (grifos nossos) [5] O artigo 88 da Lei 12.529/2011, em seu parágrafo 3º, assim estabelecem: "Art. 88.

Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). (limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) (...) § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

(...)." (grifos nossos) [6] - Para exemplificar ocasiões envolvendo Sociedades de Propósito Específicos cita-se os Atos de Concentração nº 08700.006608/2020-14,08700.006454/2020-61 e 08700.006477/2020-75, 08700.003439/2019-27, 08700.002516/2018-41 e 08700.008377/2016-05. [7] - Vide Atos de Concentração nº 08700.006524/2016-02, 08700.002190/2020-76 e 08700.006237/2020-71). [8] - Resolução Cade nº 24, art. 1°: "Art. 1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto: I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; II – atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; III – atos de concentração não notificados, mas cuja submissão pode ser requerida pelo Cade, nos termos do § 7º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011." (grifos nossos) [9] - SEI 0656039 - página 12. [10] Memória de cálculo: [ACESSO RESTRITO] [11] - Resolução Cade nº 24/19, artigo 4º: "Art. 4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; II – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela necessidade de notificação do ato de concentração;

ou III – da sessão de julgamento do Cade que homologar a decisão de avocação do APAC pelo Tribunal Administrativo do Cade." (grifos nossos) [12] - Resolução Cade nº 24/19, artigo 7º: "Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal." (grifos nossos)