Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003971/2019-44

SEI/CADE - 1120212 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003971/2019-44 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio Representados(as): Cyrela Brazil Realty S.A. Empreendimentos e Participações e Precon Engenharia S.A. Advogados(as): Julia Raquel Haddad, Eduardo Caminati e Marcio Bueno Relator: Gustavo Augusto Freitas de Lima VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. MERCADO DE INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS. SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. OBRIGAÇÃO DE NOTIFICAR. Operação que envolve o mercado de incorporações imobiliárias e a constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPEs). O fato de o mercado em questão ser considerado um mercado pulverizado e dinâmico não afasta a necessidade de notificação de atos de concentração ao CADE, nos casos em que a operação esteja enquadrada nas previsões legais e regulamentares aplicáveis. Necessidade de notificação da operação no caso concreto, uma vez que a mesma se enquadra nos requisitos previstos nos incisos I e II do art. 88 c/c inciso II do art. 90 da Lei 12.529/2011. Inexistência de conflito entre a Lei de Liberdade Econômica e a Lei de Defesa da Concorrência, notadamente porque o art. 4º da Lei 13.874/99 expressamente ressalva de seu escopo as limitações previstas em lei.

Determinação de notificação da operação no prazo de 30 (trinta) dias, na forma do art. 13 da Resolução nº 24/2019 do CADE. Sobrestamento da fixação e aplicação da sanção pecuniária até que haja decisão de mérito do Ato de Concentração. voto A íntegra do relatório foi disponibilizada previamente (“Relatório” - SEI 1101113), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. Para fundamentar o presente voto, foram considerados todos os documentos presentes nestes autos, em especial os juntados pelas Representadas. PRELIMINAR Arguição de nulidades processuais Em linhas gerais, as Representadas informaram no documento (SEI nº 0875632) que no presente APAC (i) não foi observado o princípio da motivação dos atos administrativos, em razão do caráter genérico do Despacho SG nº 1.298/2019 (SEI 0668919) responsável por iniciar o APAC; (ii) que não houve juntada de Nota Técnica à época; (iii) que não houve acusação; (iv) que não houve notificação do APAC às Representadas, nos termos do art. 70, caput da Lei 12.529/2011; e (v) que foi suprimido o prazo de 40 dias para que as Representadas pudessem apresentar defesa, nos termos do art. 70, § 5º da Lei 12.529/2011[1] Em análise preliminar, destaco que para a instauração de APAC não há necessidade de expedição prévia de nota técnica, juntada de acusação ou de qualquer outro documento, por se tratar de procedimento que possui rito próprio.

Logo, uma vez constatado possível ato de concentração, deverá a Superintendência-Geral determinar sua notificação e instrui-lo conforme avança em suas investigações, atendendo, ao final, ao disposto no art. 10 da Resolução nº 24/2019 e ao Regimento Interno, ambos do Cade. Quanto aos elementos suscitados que evidenciariam cerceamento de defesa e a violação do contraditório, verifiquei que, assim que o APAC foi instaurado, foi enviado o Ofício nº 5315/2019 (SEI 0646942) informando às Representadas quanto ao teor do procedimento nº 08700.002854/2019-63, tendo o ofício alertado quanto à constatação de uma operação que poderia ser de notificação obrigatória, mas que não havia sido notificada pelas partes envolvidas. Assim, o teor da acusação foi suficientemente informado às partes interessadas. Verifico, ainda, que posteriormente à notificação, as Representadas se manifestaram nos autos, solicitando acesso restrito a algumas informações concorrenciais, ocasião na qual tiveram a oportunidade de prestar seus esclarecimentos e considerações. Verifico, ainda, que também foi enviado o Ofício nº 446/2021 (SEI 0857841), com posterior solicitação pelas Representadas de dilação do prazo de resposta e apresentação de resposta por meio do documento SEI 0860117 em 12.02.2021.

Vejo, portanto, que foram dadas as devidas oportunidades em sede de APAC para que as Representadas pudessem se manifestar, especialmente pelo fato de que a SG somente finalizou suas conclusões na Nota Técnica nº 8 após a juntada de todas as manifestações. Por outro lado, mesmo em seu recurso, as partes não apresentam tese jurídica que demande maior dilação probatória, sendo certo que se trata de simples discussão de direito. Constato, ainda, que a tese jurídica das requerentes já se encontra devidamente manifestada e pode ser analisada por este Tribunal sem necessidade de nova dilação probatória. Esclareço, por oportuno, que o rito do APAC segue o procedimento previsto na Resolução nº 24/2019 do CADE, sendo certo que as Representadas terão a oportunidade de se manifestar e se defender em cada uma dessas etapas. Nesse primeiro momento, na forma dos arts. 10 a 13 da referida Resolução, a manifestação deste Tribunal se limita a decidir se a operação é, ou não, de notificação obrigatória. Decidido esse incidente, haverá um novo processo de notificação e aprovação do ato de concentração. Na forma do art. 6º da Resolução nº 24/2019 do CADE, apenas ao final dessa fase é que se discutirá a aplicação ou não de sanções e, se for esse o caso, a referida dosimetria.

Logo, terão as Representadas momento processual próprio para se defender quanto à aplicação ou não das sanções, sendo certo que a presente discussão, no atual momento processual, se limita a sinalizar apenas se a operação é ou não é de notificação obrigatória. Quanto ao argumento de que a decisão do Superintendente-Geral não conteria motivação, verifico que se trata de despacho que adotou integralmente as razões e fundamentos da NOTA TÉCNICA Nº 8/2022/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE. Nesse caso, desnecessária uma nova transcrição e reprodução dos argumentos já trazidos na referida nota, a qual analisou com a profundidade adequada os pontos essenciais da questão e que foi devidamente publicizada. Sendo assim, uma vez que não constatei nenhuma hipótese de nulidade, passo à análise do mérito. MÉRITO Quanto à obrigação de notificar Em relação à obrigação de notificar, argumentam as Representadas que a operação não poderia ser considerada como ato de concentração capaz de alterar a estrutura do mercado, já que consistiria em atividade inerente ao core business de ambas enquanto incorporadoras de empreendimentos imobiliários, razão pela qual não haveria necessidade de notificação. Argumentam, também, que a necessidade de notificação da operação de constituição de uma SPE (Sociedade de Propósito Específico), tal como a empresa Mapuá, fere o princípio constitucional da livre iniciativa, norteador da “Lei da Liberdade Econômica”[2].

Preliminarmente, registro desde já que a Lei nº 13.874, de 2019, também referida como Lei da Liberdade Econômica, é inaplicável ao caso concreto. Isso porque a referida Lei, no seu art. 4º, ao salvaguardar o direito de livre iniciativa, expressamente afasta do seu escopo as previsões decorrentes de Lei, como é o caso do art. 88 da Lei 12.529/2011. Assim, não há qualquer colisão entre as duas normas, nem mesmo aparente. Quanto ao caso concreto, em virtude do novo cenário de participação conjunta no controle da empresa Mapuá Empreendimentos e dos dados coletados a respeito do faturamento das Representadas no ano-base 2016, é possível verificar que a operação implicou em controle compartilhado, nos termos dos incisos II do artigo 90 da Lei 12.529/11 e inciso I do art. 9º da Resolução/Cade nº 33/2022. Verifico também que os valores de faturamento foram superiores àqueles constantes dos incisos I e II do art. 88 da Lei 12.529/2011, evidenciando, de forma clara, que a notificação deveria ter sido oportunamente feita. Quanto à constituição de SPEs, reputo que, embora o mercado de incorporações imobiliárias tenha sido caracterizado por este Cade como um mercado pulverizado e dinâmico em termos concorrenciais, é necessário esclarecer que isso não afasta a obrigação legal das empresas de notificarem os atos de concentração previstos em lei, sendo certo que o controle prévio de estruturas concorrenciais necessita ser feito no caso concreto.

Isso porque as condições de mercado podem se alterar rapidamente e cada operação pode conter particularidades ainda não avaliadas pela autoridade concorrencial. Uma coisa, portanto, é a defesa de a operação ser ou não aprovada. Outra muito diferente é afirmar que a operação sequer precisaria ser notificada, questão essa jamais afirmada pelo CADE em sua jurisprudência, a respeito da hipótese em exame. Nesse sentido, colaciono o entendimento da SG exarado no Ato de Concentração nº 08700.009607/2013-00, verbis: No caso específico de constituição de SPEs criadas para incorporação imobiliária, seja ela de cunho residencial ou comercial, ainda que temporárias (ou seja, desconstituídas após a venda de todas as unidades), não se pode afastar a possibilidade de que em determinadas situações uma associação entre empresas visando tal fim possa ensejar uma posição dominante que lhes confira tanto a possibilidade quanto a probabilidade de exercício unilateral de poder de mercado, além da própria possibilidade de exercício coordenado de poder de mercado. Por exemplo, é possível que em determinado momento, em uma localidade, seja bairro, zona ou município, poucas ou mesmo uma empresa, ou associação entre empresas, domine as SPEs citadas para incorporação imobiliária.

Desta forma, ainda que transitoriamente, enquanto durem as vendas das unidades resultantes, estas empresas teriam poder de mercado suficiente tara abusarem de sua posição dominante, cobrando preços de monopólio sobre todos os novos imóveis de determinada natureza sendo ofertados em dada localidade. Desta forma, esta Superintendência entende que, diante da legislação e da regulamentação vigentes, não há como não se conhecer operações deste tipo, haja vista que, a depender da situação, poderá haver condições que as tomem ofensivas ao ambiente concorrencial. Esta análise, portanto, deve ser feita caso a caso. [GRIFO NOSSO] . Considero que, sob o aspecto objetivo e quantitativo, as Representadas se enquadram nos critérios de faturamento do art. 88 da 12.529/2011. Registro, ainda, que a forma de constituição adotada por elas enquadra em modalidade empresarial já analisada em oportunidades anteriores e sobre a qual não há previsão legal ou regulamentar de dispensa. Destaco, inclusive, que uma das Representadas já submeteu à análise do CADE uma notificação de constituição de SPE, oportunidade na qual sequer arguiu que a operação não seria notificável.[3] Tudo isso colocado, resta claro, portanto, que o fato apurado nestes autos se caracteriza como ato de concentração submetido à notificação obrigatória ao Cade, uma vez que preenche os requisitos estabelecidos nos incisos I e II do art. 88 c/c inciso II do art. 90 da Lei 12.529/2011.

Dessa forma, entendo que a NOTA TÉCNICA Nº 8/2022/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE merece ser mantida em seus precisos termos, não havendo motivo jurídico para a sua reforma ou revisão. Quanto à proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) Observo que as Representadas sinalizaram tempestivamente pela possibilidade de realização de acordo, sendo certo que em 31.08.2022 juntaram proposta de contribuição pecuniária (SEI nº 1112177) amparada pelos arts. 20 e 21 da Resolução CADE nº 24/2019, proposta essa que passo a avaliar. Ofereceram as partes o pagamento de contribuição pecuniária no montante de R$ 813.330,49 (oitocentos e treze mil trezentos e trinta reais e quarenta e nove centavos), conforme memória de cálculo constante da supracitada petição, e que está adequada ao que prevê a Resolução CADE nº 24/2019. Considero que o decurso de prazo considerado, 1.804 (um mil oitocentos e quatro) dias, está correto, considerando como data final o último dia do mês anterior ao presente julgamento, o que me parece adequado, diante do fato de a notificação da operação fazer parte da presente proposta de acordo. O valor da operação indicada está correto e foi devidamente corrigido pela SELIC. Quanto à gravidade da conduta, foi adotada a alíquota de 0,4% do valor da operação. Esse valor é proporcional, considerando que se trata de ato de concentração com baixo potencial de causar danos à concorrência.

Sob o aspecto da intencionalidade, foi adotado o percentual de 0,04% sobre o faturamento dos grupos econômicos envolvidos, o que está alinhado aos recentes precedentes deste Tribunal[4] Por oportuno, verifico que foi adotado o redutor de 20% previsto na alínea “c” do inciso III do art. 21, III da Resolução CADE nº 24/2019, o que também está adequado, pois o compromisso de notificar foi adotado pelas partes antes do trânsito em julgado. Julgo relevante registrar que o valor da contribuição pecuniária oferecida acabou sendo superior ao valor da própria operação, razão pela qual não posso deixar de entender que o pagamento de tal valor já seja suficiente para se atingir o desejado efeito dissuasório, para evitar a repetição em casos futuros. Também julgo importante considerar que as Representadas informaram que a SPE mencionada não promoveu o lançamento de novos empreendimentos e que o condomínio Ville Roma, objeto da operação, encontra-se atualmente afetado por programa habitacional do Governo (Programa Casa Verde e Amarela), demonstrando o caráter social e sem maiores riscos competitivos do empreendimento. Assim, não discordei da incidência dos fatores redutores apresentados na memória de cálculo, já que os motivos mencionados me fazem concluir, por hora, pela boa-fé e a ausência de dolo da operação realizada em 2017, não obstante o dever de notificar.

Nesse sentido, foi esclarecido às Representadas que a aprovação deste acordo não afasta a obrigação de notificação da operação em tela. Assim, o caso deverá obrigatoriamente ser notificado e submetido ao crivo da SG/CADE. Na hipótese de reprovação da operação, o ato de concentração deverá ser desfeito, ou deverão ser acatados os remédios sugeridos. Registro que essas condições também já constam como cláusulas no acordo em apreço. DisposiTIVO Primeiramente, consigno, como tese jurídica, que a constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE) voltada ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários também se submete à necessidade de notificação obrigatória de que trata o art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, quando constituída por duas ou mais empresas enquadradas nos limites legais de faturamento previstos no referido dispositivo, obrigação essa que é plenamente aplicável às incorporadoras de empreendimentos imobiliários. Concluo, ainda, que não há qualquer conflito de normas, nem mesmo aparente, entre a Lei de Defesa da Concorrência e a Lei de Liberdade Econômica, diante da ressalva feita pelo art. 4º da Lei nº 13.874, de 2019.

Em razão de todo exposto, voto no sentido de aprovar a proposta de Acordo e, consequentemente, encerrar o presente APAC, aceitando o pagamento da contribuição pecuniária de R$ 813.330,49 (oitocentos e treze mil, trezentos e trinta reais e quarenta e nove centavos), nas condições e prazos previstos no acordo ora homologado, como autorizado pelo art. 23 da Resolução CADE nº 24, de 08/07/2019. Determino, ainda, que a operação em exame seja devidamente notificada à SG/CADE, nos prazos e termos previstos no acordo supracitado. Em caso de descumprimento dos termos do acordo ora homologado, determino a aplicação das multas previstas no referido instrumento. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. (...) § 5º. O prazo de 30 (trinta) dias mencionado no caput deste artigo poderá ser dilatado por até 10 (dez) dias, improrrogáveis, mediante requisição do representado. [2] Art. 3º. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição:

I - desenvolver, para sustento próprio ou de sua família, atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de atos públicos de liberação da atividade econômica; (...) Art. 4º, Lei nº 13.874/2019. É dever da administração pública e dos demais entes que se vinculam ao disposto nesta Medida Provisória, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Medida Provisória versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente: (...) VIII - introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas; [3] AC 08700.006513/2021-81. Requerentes: Cyrela Brazil Realty S.A. Empreendimentos e Participações, Marka do Brasil Empreendimentos e Participações Eireli e Mundial Patrimônio Imobiliário Ltda. [4] Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001601/2020-14 e Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005455/2019-54.