Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65

SEI/CADE - 1144189 - Voto Recurso Voluntário Recursos Voluntários 08700.005936/2022-65 Recorrente: HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. Advogados(as): Diogenes Domingos de Andrade Neto, Daniel Moraes de Miranda Farias (pela “ABRAPE”); Giordano Luigi Perini Malucelli, Gustavo Portugal Heinzi, Raphael Medeiros Adada (pela “PROCERVA”); Ronaldo Pinto Flor (pela “FEBRACERVA”); Laércio Farina, Alexandre Augusto Reis Bastos e Renan Matheus Macedo Tolfo (pela “Cervejaria Petrópolis”). Relator(a): Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima VOTO VOGAL - CONSELHEIRO Victor Oliveira Fernandes VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO SUMÁRIO 1. Acordos de exclusividade: definição do teste jurídico aplicável 1.1 – Breves notas sobre o tratamento de acordos de exclusividade na experiência comparada 1.2 – Revisão da jurisprudência do CADE 2 – Investigação das práticas de exclusividade da Ambev S.A. 2.1 – Mercados relevantes afetados pela conduta e juízo de posição dominante 2.1.1 – Mercado a montante: fabricação de cervejas a nível nacional ou regional 2.1.2 – Mercado a jusante: distribuição pelo canal frio (bar e tradicional) 2.1.2.1 – Dimensão produto: “PDVs” com giro mínimo inferior a 300 unidades de cerveja, subdistribuidores e contratos de franquia 2.1.2.2 – Dimensão produto: inclusão de “shows, festivais e eventos” que contenham contratos de exclusividade 2.1.2.3 – Dimensão produto: segmentação de PDVs Premium 2.1.2.4 – Dimensão geográfica:

nível local 2.2 – Potencialidade dos efeitos anticompetitivos dos contratos de exclusividade da Ambev com os PDV 2.2.1 – Barreiras à entrada 2.2.3 – Termos da exclusividade e duração dos contratos 2.2.2 – Cobertura da prática de exclusividade 2.2.1 – Critérios adotados no TCC dos Refrigeradores (Requerimento nº 08700.004578/2015-44) 2.2.2 – Critérios adotados no Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE 2.2.3 – Pesquisas de varredura realizadas pela H2R 2.3 – Eficiências e possíveis justificativas 3 – Boas práticas em sede de Medidas Preventivas 4 – Conclusões e dispositivo voto Trata-se de Recursos Voluntários interpostos pela Ambev S.A. (“Ambev”) (SEI 1127016) e pela HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. (“Heineken”) (SEI 1038178) em face, respectivamente, do Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE (SEI 1122936), que determinou a imposição de medida preventiva em face de ambas as Recorrentes, e do Despacho SG 1086/2022 (SEI 1096164), que decidiu pelo indeferimento do pedido de medida preventiva apresentado pela Heineken, pela ausência dos requisitos legais autorizadores. Ainda que os dois recursos impugnem atos decisórios distintos, o presente voto apreciará ambos conjuntamente. Cumprimento o Conselheiro Gustavo Freitas de Lima, não apenas pelo alentado voto, mas principalmente pelo zeloso trabalho realizado neste processo e pela abertura ao diálogo com os pares deste colegiado.

Acompanho os votos proferidos pelo relator, no que atine ao juízo de admissibilidade de ambos os recursos voluntários. Passo, portanto, à análise de mérito das alegações recursais. 1. Acordos de exclusividade: definição do teste jurídico aplicável Em linhas gerais, os Recursos Voluntários discutem a necessidade de adoção de Medida Preventiva, nos termos do art. 84 da Lei 12.529/2011, para impedir ou limitar a adoção de acordos de exclusividade firmados pela Ambev com Pontos de Venda (PDV). Trata-se de prática passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV da Lei 12.529/2011, bem como no § 3º do referido artigo, no inciso III, IV, V, VI e IX da mesma lei. Sob a ótica antitruste, acordos de exclusividade são considerados uma forma de restrição vertical que se configura pela assunção, por parte de um comprador, de um compromisso, de fato ou de direito, de não adquirir produtos de outro vendedor, de modo a restringir a concorrência inter-marca[1] . Tais acordos são historicamente objeto de preocupações por parte das autoridades de defesa da concorrência, embora a forma com que os Tribunais e órgãos administrativos avaliam sua licitude tenha variado significativamente ao longo das últimas décadas, sobretudo quando se compara o tratamento dado ao tema no direito norte-americano e no direito comunitário europeu. Essa constatação, a partir da experiência comparada, será desenvolvida, de forma mais detalhada, no item 1.1 deste voto.

Nos precedentes do CADE, existe um razoável consenso de que os acordos de exclusividade devem ser apreciados sob a chamada “regra da razão”. Como destacado pela ex-Conselheira Ana Frazão em seu voto no PA 08012.002917/2002-91 (Publicações Técnicas Internacionais Ltda. x Target e outro), “no direito brasileiro, vem prevalecendo o entendimento de que cláusulas de exclusividade não constituem ilícitos antitruste por objeto. Daí a necessidade de avaliar, no caso concreto, os efeitos líquidos da conduta, para verificar se, de fato, se trata de uma restrição injustificada à concorrência”[2] . No mesmo sentido, ao tratar dos contratos de exclusividade, o Conselheiro Luiz Hoffmann, em seu voto-relator no PA 08012.005009/2010-60 (H-Buster São Paulo Indústria e Comércio e PST Eletrônica S.A), alinhavou que “a existência da prática, por si só, não enseja a sanção na esfera antitruste, devendo ser sopesados os efeitos tanto anticompetitivos quanto pró competitivos da conduta, à luz da denominada regra da razão” (SEI 0793352). A doutrina nacional especializada também parece apontar, de forma majoritária, para a centralidade da regra da razão[3] . As linhas gerais dessa abordagem foram fixadas na revogada Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999, do CADE[4] , que tratava os acordos de exclusividade como práticas restritivas verticais. Essa resolução previa que os potenciais efeitos anticompetitivos desses acordos estariam associados:

(i) à implementação de condutas colusivas no mercado de origem ou (ii) ao aumento unilateral do poder de mercado da empresa que impõe a exclusividade, por meio do "bloqueio" e/ou aumento de barreiras à entrada no segmento de distribuição (ou de fornecimento de insumos), o que pode resultar diretamente de cláusulas contratuais, ou indiretamente por aumento de custos dos rivais[5] . Por outro lado, a mesma resolução aduzia que acordos de exclusividade poderiam gerar efeitos pró-competitivos, sobretudo na forma de economia de custos de transação, evitando condutas oportunidades que poderiam desestimular investimentos não recuperáveis[6] . Embora seja mesmo corriqueira a afirmação de que as relações de exclusividade devem ser analisadas sob a regra da razão, como já tive a oportunidade de destacar, inclusive em âmbito acadêmico[7], examinando com lupa a prática jurisprudencial do CADE, percebe-se que o tratamento conferido a diversas modalidades restrições verticais (dentre elas os próprios acordos de exclusividade), está longe de ser harmônico. Justamente por isso, entendo que tem se mostrado pouco útil no direito brasileiro discutir o tratamento de condutas unilaterais a partir do simples binômio regra per se (ou de ilegalidade prima facie) vs. regra da razão (ou de análise de efeitos)[8].

Principalmente no âmbito do Direito Comunitário Europeu, a literatura tem cada vez mais negado a existência de uma abordagem única para condutas unilaterais, mas sim destacando a existência de múltiplos testes legais (legal test) ou critérios jurídicos (legal standard)[9]. Sob essa ótica, os regimes “per se” e “regra da razão” são apenas pontos extremos de uma escala de teses legais que envolvem diferentes regimes de presunção de ilicitude, diferentes alocações de ônus de prova e diferentes standards probatórios que podem ser aplicados pelas autoridades antitruste. Compreendendo a discussão nesses termos, a opção que uma autoridade antitruste faz por determinado teste jurídico serve, ao fim e ao cabo, como uma maneira de evitar intervenções indesejadas, considerando o conhecimento empírico acumulado sobre aquele setor e, principalmente, a probabilidade de se concretizarem ou não os resultados antecipados pela teoria do dano empregada[10]. A depender da potencialidade da conduta investigada de afetar a concorrência no mercado relevante em questão, pode fazer sentido para a autoridade antitruste utilizar um teste jurídico que envolva maior ou menor carga de transferência do ônus da prova à empresa investigada e uma presunção de ilicitude mais forte ou mais fraca[11].

Seria ingênuo pensar, por exemplo, que condutas como recusa de contratar que são absolutamente excepcionais no direito antitruste deveriam ser submetidas a uma mesma regra jurídica do que aquela empregada por outras restrições verticais, como uma influência de conduta comercial uniforme ou uma fixação de preço de revenda. Se cada prática tem um potencial distinto de gerar danos à concorrência, a autoridade deve utilizar uma escala de presunção de ilicitude que, ao fim e ao cabo, se reflete na adoção dos testes jurídicos. Quando passamos a discutir o tratamento de condutas unilaterais a partir dessa lente de “testes legais” ou “critérios jurídicos”, fica claro que, para os acordos de exclusividade, os regimes de presunção de ilicitude, alocação de ônus probatório e standards de prova que têm sido utilizados pelo CADE na sua jurisprudência não são aqueles típicos de um teste do competidor igualmente eficiente e se aproximam talvez a testes legais que na literatura se chamariam de “abordagem truncada de efeitos”[12] ou de regra quasi per se[13]. Esse diagnóstico será desenvolvido, em maiores detalhes, no item 1.2 deste voto.

A partir dessas premissas, neste voto será alinhavada a conclusão parcial de que, na jurisprudência do CADE, os efeitos anticompetitivos de acordos de exclusividade impostos por agentes com posição dominante são em geral presumidos a partir das condições estruturais do mercado, das características das relações contratuais investigadas e do grau de cobertura da prática no mercado-alvo. Essa tendência jurisprudencial deve ser ponderada, considerando-se os avanços da teoria econômica e, principalmente, os riscos de condenação de práticas tendentes à promoção de eficiências econômicas. Esses contrapontos serão cuidadosamente enfrentados no presente voto. A partir essas premissas, no item 2, este voto irá discutir se, no caso concreto, estão presentes os requisitos autorizadores de concessão de Medida Preventiva, nos termos do art. 84 da Lei 12.529/2011, quais sejam, a presença da plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo na demora (periculum in mora). Por fim, no item 3, serão brevemente discutidas algumas boas práticas em sede de medidas preventivas e como essas recomendações podem ser implementadas no caso concreto.

1.1 – Breves notas sobre o tratamento de acordos de exclusividade na experiência comparada Nas últimas décadas, parte majoritária da literatura antitruste estrangeira tem rejeitado a utilização de testes “per se” ou “quasi per se” para a avaliação de acordos de exclusividade, considerando que esses contratos podem trazer eficiências significativas para os consumidores[14]. Todavia, mesmo nas decisões de tribunais e autoridades antitruste estrangeiras, ainda remanescem controvérsias importantes sobre se, e em que medida, as relações de exclusividade deveriam ser apreciadas com foco em uma abordagem mais formalista ou em uma abordagem propriamente baseada em efeitos[15]. No direito norte-americano, por exemplo, até a edição do Clayton Act em 1914, os contratos de exclusividade eram raramente considerados ilícitos, o que só ocorria praticamente nas situações em que o contrato de exclusividade tendia a gerar um monopólio[16]. Contudo, após a edição da referida lei e principalmente a partir do caso Standard Oil Co. v. United States, a Suprema Corte norte-americana começou a tratar os acordos de exclusividade a partir de regras quase per se de ilicitude, introduzindo especialmente a chamada análise “quantitativa” de fechamento de mercado no julgamento de relações de exclusividade.

Nesse icônico precedente, o Tribunal definiu que uma violação da Seção 3 do Clayton Act estaria configurada sempre que houvesse prova de que a competição foi fechada em uma “parte substancial do volume do comércio afetado” (“substantial share of the line of commerce affected”). Como destacam Derek Moore e Joshua Wright, até o último quartel do século passado, esse precedente gerou uma intensa discussão no judiciário norte-americano sobre o que afinal seria uma “parte substancial do volume do comércio”[17]. A doutrina considera que a virada para algo mais próximo da regra da razão teria ocorrido com a decisão da Suprema Corte no caso Tampa Eletric Co. v. Nasville Coal Co. de 1961, no qual se discutia uma relação de exclusividade entre uma empresa de geração de energia elétrica na Flórida e um fornecedor de carvão. O Tribunal então decidiu que: Para determinar a substancialidade [da relação de exclusividade] em um determinado caso, é necessário pesar o provável efeito do contrato na área relevante da concorrência efetiva, levando em conta a força relativa das partes, o volume proporcional de comércio envolvido em relação ao volume total de comércio na área relevante do mercado, e os prováveis efeitos imediatos e futuros que a preempção dessa participação no mercado pode ter sobre a concorrência efetiva nele” (traduções livres)[18].

De todo modo, Philip Areeda e Hebert Hovenkamp observam que, ainda hoje, o judiciário norte-americano basicamente segue variações do teste jurídico adotado no caso Tampa Eletric Co. v. Nasville Coal Co. Como observam os autores: “sob a regra da razão aplicada em casos de exclusividade, a evidência estrutural é decisiva apenas quando os índices de fechamento são pequenos, indicando assim que a restrição é legal. Quando os números são grandes o suficiente para serem ameaçadores, eles estabelecem uma inferência de ilegalidade prima facie, transferindo assim para o réu o ônus de mostrar que a negociação exclusiva é justificada nas circunstâncias” (traduções livres)[19]. O threshold de cobertura para atrair uma ilegalidade prima facie no direito norte-americano não é engessado na jurisprudência dos Tribunais inferiores, mas em geral se entende são condenáveis índices de cobertura do mercado relevante superiores a 50% que se baseiam em contratos de longa duração[20]. Os autores advertem ainda que as autoridades antitruste devem, ao máximo possível, evitar o balanceamento dos efeitos pró-competitivos e anticompetitivos dos contratos de exclusividade, uma vez que dificilmente as autoridades e os próprios Tribunais teriam a capacidade de medir com precisão tais efeitos[21].

Para fins de simplesmente separar os casos mais “fáceis” e os casos mais “difíceis” na maioria das investigações antitruste, os autores propõem um teste de cinco critérios, envolvendo, em síntese, a definição de mercado relevante, a verificação da porcentagem de cobertura, avaliação das barreiras à entrada e de canais alternativos de distribuição e a apreciação de justificativas da prática[22]. Destaca-se ainda que o apego da jurisprudência norte-americana ao critério de fechamento de mercado deve ser ponderado com a análise das reais condições de competição nos mercados. Como destacado por Jacobson, “cada vez mais, os tribunais estão se concentrando no efeito do acordo contestado sobre o poder de mercado do réu, em vez do nível de fechamento como tal, como fonte de potencial responsabilidade exclusiva de negociação” (traduções livres)[23]. Justamente por defender uma mudança de perspectiva (focando menos na cobertura do fechamento e mais nos possíveis efeitos anticompetitivos da prática), o autor questiona a real utilidade dessas proxies, ressaltando que: O conceito de fechamento foi desenvolvido como uma proxy útil para se analisar os danos à concorrência. Se fosse demonstrado um “fechamento substancial”, as Cortes presumiam que o processo competitivo teria sido prejudicado e, por isso, a restrição deveria ser condenada. Entretanto, à medida em que a análise antitruste foi se tornando mais sofisticada, as proxies de fechamento foram se mostrando inadequadas.

Uma grande percentual de fechamento de mercado não é capaz de provar nada, a ausência de um dado percentual de fechamento é igualmente inconclusiva. Em todo o caso, a pergunta relevante é, na realidade, se houve um efeito adverso sobre preços, oferta, qualidade ou inovação no mercado como um todo. Se não tiver havido esse efeito, o grau de fechamento não ajudará aquele que acusa. Por outro lado, se o preço, a oferta, a qualidade ou a inovação tiverem sido prejudicados, a falta de um percentual de fechamento também não servirá de defesa alguma (traduções livres)[24]. Essa tendência de desenvolver a análise de efeitos anticompetitivos das contratações de exclusividade a partir de fatores estruturais do mercado e da intensidade de cobertura da prática é ainda mais acentuada no âmbito da tradição do Direito Comunitário Europeu. Do ponto de vista histórico, O’Donoghue e Padilla identificam 3 (três) fases da jurisprudência da Comissão Europeia e do Tribunal de Justiça da UE[25]. A primeira seria marcada pela presunção de ilegalidade dos contratos de exclusividade, a partir da icônica decisão da Comissão no caso Hoffman-La Roche[26], quando se considerou que as relações de exclusividade, por naturalmente impedirem os consumidores de obter produtos de outros fornecedores, seriam prima facie ilícitas sob o atual art. 102 do TFUE[27].

Essa linha de raciocínio foi perfilada pela Comissão em casos de descontos condicionados (rebates), em especial nos precedentes Michelin II[28] e British Airways[29], nos quais se considerou que, uma vez estabelecida a posição dominante das empresas que praticavam tais descontos, seria transferido a elas o ônus de demonstrar suas eficiências. A prevalência de critérios legais próximos à abordagem "por objeto" nessas decisões, aliás, intensificou as críticas de que a aplicação do art. 102 do TFUE estaria mais focada na "forma" de condutas abusivas do que propriamente nos seus efeitos[30]. A segunda fase jurisprudencial seria marcada pelas tentativas iniciais da Comissão Europeia de adotar um teste jurídico mais próximo ao da regra da razão, conforme observado no caso Van den Bergh Foods[31]. Nesse caso, investigava-se os efeitos de fechamento de mercado derivados de contratos de fornecimento de freezers no mercado de vendas de sorvetes. Dando-se ênfase à análise da cobertura dos acordos de exclusividade, a Corte Geral do Tribunal de Justiça da União Europeia, considerou que o fato de o agente com poder de mercado ter imposto relações de exclusividade de fato ou de direito a cerca de 40% (quarenta) por cento dos estabelecimentos no mercado investigado constituía um abuso de posição dominante.

No mesmo sentido, no caso Tomra, a Corte Geral do TJUE manteve a condenação imposta pela Comissão à empresa por diversas práticas verticais, dentre elas contratos de exclusividade, observando que essa conduta havia afetado “parte significativa” ou “porção considerável” do mercado, ainda que a cobertura da exclusividade fosse inferior a 40%[32]. Nesse precedente, aliás, o TJUE rejeitou o argumento de que a Comissão deveria ter aplicado o teste da “escala mínima viável” para apreciar a capacidade de a conduta causar fechamento de mercado[33]. Por fim, a terceira e atual fase da jurisprudência europeia teria se iniciado a partir do processo de revisão do art. 102 do TFUE, desencadeado pela Comissão Europeia com a finalidade de tornar a aplicação desse artigo mais alinhada com a teoria econômica aplicada do antitruste (more economic approach)[34]. Os principais resultados desse processo de revisão consistem na edição de um discussion paper, em 2005[35], o qual, cerca de três anos depois, deu origem à “Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do art. 82 do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante”[36].

Referido guia aponta que, para os contratos de exclusividade, um fator relevante a se considerar é “a amplitude do alegado comportamento abusivo”, de modo que “quanto mais elevada for a percentagem das vendas totais ano mercado relevante, afetadas pelo comportamento, quanto mais longa for a sua duração e quanto maior for a regularidade com que foi aplicado, maior será a probabilidade de efeito de encerramento do mercado”[37]. Todavia, como observado por Van Bael & Bellis, existe uma certa assimetria na jurisprudência da Comissão Europeia, já que, enquanto nas decisões de condenação a autoridade não costuma descartar a ilicitude por uma baixa cobertura de mercado, nos acordos de cessação de conduta firmados em casos como o Coca Cola, a autoridade parece reputar como aceitável níveis de fechamento expressos em termos do total do mercado fechado[38]. Ainda em relação a essa “terceira fase” da jurisprudência europeia, vale destacar que, em 2017, o TJUE anulou decisão condenatória da Comissão Europeia no caso Intel em que se investigava a concessão de descontos de exclusividade pela compra de chips e microprocessadores da marca pelos seus parceiros comerciais. O TJUE considerou que a Comissão não teria enfrentado adequadamente os argumentos da empresa que demonstrariam a incapacidade de a conduta gerar efeitos econômicos, sob o teste do competidor igualmente eficiente. A decisão do Tribunal foi relativamente ambígua.

Por um lado, o TJUE afirmou expressamente que referido teste não precisaria ser aplicável a casos de exclusividade. Por outro, considerou que, uma vez que a Comissão fez o uso desse teste, ela deveria ter enfrentado os contra-argumentos apresentados. Por isso, há visões dúbias sobre o que a decisão realmente significou para a jurisprudência europeia. Alguns autores como Bruzzone afirmam que “embora baseada em uma avaliação truncada e numa mudança do ônus da prova, a abordagem [da Corte no caso Intel] é claramente compatível com uma visão segundo a qual a avaliação da restrição da concorrência deve ser baseada no impacto real ou potencial da conduta sobre as variáveis competitivas” (traduções livres)[39]. Por outro lado, autores como Colomo aduzem que “o acórdão de recurso no caos Intel é talvez mais eloquente sobre a vontade do Tribunal em reconhecer e apoiar as lições de análise formal”, uma vez que “ não altera a regra segundo a qual os as práticas de descontos baseados em exclusividade são prima facie abusivos sob o art. 102 TFUE” [40]. Essa segunda leitura parece ser a mais adequada já que, em 2019, na concessão de medida preventiva no caso Broadcom, a Comissão Europeia expressamente negou a aplicação do teste do competidor igualmente eficiente às relações de exclusividade[41].

Esse apanhado do direito comparado sugere que se por um lado tem se afastado totalmente o tratamento dos acordos de exclusividade sob a regra per se, por outro, a análise de regra da razão não atrai necessariamente a análise de efeitos sob o teste de competidor igualmente eficiente, o que sugere uma abordagem mais formalista do que aquela aplicável, por exemplo, em casos de margin squeeze ou em recusas de contratar[42]. 1.2 – Revisão da jurisprudência do CADE Conforme mencionado acima, é comum que os precedentes do CADE invoquem a aplicação da regra da razão para o tratamento de acordos de exclusividade. Todavia, um exame mais atento dos precedentes nesta matéria revela que o Conselho geralmente se baseia em presunções de ilicitude bastante fortes na apreciação dessas práticas. Usualmente, a potencialidade do dano anticompetitivo é inferida da extensão das práticas, enquanto o ônus de demonstração de eficiências atribuído à defesa é particularmente elevado. Além disso, observa-se certa ambiguidade na utilização do critério de “nível de fechamento de mercado” na determinação da ilicitude dos acordos de exclusividade. De um lado, a maioria dos precedentes avalia o grau de cobertura dos contratos como uma importante evidência indireta de efeito anticompetitivo, mas sem definir abaixo de qual nível ou patamar as relações de exclusividade seriam toleradas dentro de um mercado relevante.

Por outro, há precedentes focado em setores econômicos específicos que sugerem alguma margem de tolerância para contratações exclusivas, considerando o contexto do setor investigado. O primeiro “grande” caso de acordo de exclusividade apreciado pelo CADE após a edição da Lei 8.884/1994 foi o Processo Administrativo nº 08012.003303/1998-25 (Philip Morris Brasil S/A e Souza Cruz), instaurado em 01.10.1998 pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) a partir de representação da fabricante de cigarros Philip Morris Brasil S/A. A Souza Cruz era acusada de fechar o mercado por meio da imposição de cláusulas contratuais de exclusividade em diferentes pontos de venda e de distribuição de varejo e atacado no país. O caso acabou sendo encerrado por meio da celebração de um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com o CADE. A SDE/MJ recomendou a condenação da prática, ao concluir que a conduta criava potenciais dificuldades ao fundamento de empresa concorrente, bem como restringe seu acesso aos canais de distribuição desse produto, incorrendo nas condutas descritas, respectivamente nos incisos V e VI do art. 21 da Lei 8.884/1994, configurando as infrações previstas no art. 20, incisos I, II e IV, do mesmo diploma legal. Essa mesma recomendação foi seguida em parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF), ainda que esta secretaria tenha adotado definições de mercados relevantes distintas no âmbito geográfico.

Ambas as secretarias desenvolveram no caso concreto uma análise concorrencial focada (i) na definição dos mercados relevantes de “origem” e de “alvo” da prática; (ii) na apreciação da posição dominante da Representada, que a nível nacional detinha mais de 77,7% de market share; (iii) na apreciação dos efeitos anticompetitivos da conduta, considerando o índice de fechamento dos mercados e (iv) nas possíveis justificativas da prática. O exame dos graus de fechamento nesse processo foi nublado pelas divergências em torno da definição do mercado relevante geográfico. A Representada defendia ao longo da instrução a delimitação geográfica nacional. Sob essa dimensão, a cobertura da política de exclusividade da Souza Cruz seria irrisória, atingindo por volta de 1,4% do total do varejo atendido diretamente pela empresa, o que representaria apenas 2,6% do total de cigarros comercializados no país[43]. Essa dimensão geografia nacional, porém, não foi acolhida pelos pareceres. Além disso, as conclusões das secretarias sobre o potencial efeito anticompetitivo da prática parecem ter sido muito mais influenciadas pela conclusão de que haveria elevadas barreiras à entrada nos canais de distribuição, as quais reforçariam o potencial de fechamento de mercado das relações de exclusividade.

Apenas o parecer da SEAE procedeu a um exame mais analítico dos índices de cobertura, ponderando que a proporção média dos pontos de venda fechados à concorrência era de 59%, embora em mercados os índices fossem inferiores a 20%[44]. No que tange às possíveis eficiências das contratações, tanto SDE quanto SEAE recusaram o argumento da Sousa Cruz de que os acordos de exclusividade teriam a finalidade de assegurar a propriedade dos fabricantes sobre os investimentos realizados em propaganda junto aos canais de distribuição[45]. Considerou-se que, no mercado de cigarros, seria diminuta a influência do vendedor varejista nas decisões de compra dos consumidores, não havendo possíveis riscos de free-rider, até mesmo porque o conteúdo básico das campanhas publicitárias envolveria a veiculação das marcas. Assim, não haveria justificativas que poderiam tornar a prática lícita. Após o caso “Souza Cruz”, o CADE enfrentou discussões relacionadas a cláusulas de exclusividade justamente no setor de cervejas. Ressalta-se, a propósito, que as preocupações com essas contratações foram levantadas ainda no âmbito do AC 08012.005846/1999-12 (Constituição da Ambev). No Termo de Compromisso de Desempenho celebrado entre o CADE as Requerentes naquele processo, a Ambev assumiu o compromisso de restringir os acordos de exclusividade firmados com os PDVs.

A Cláusula Nona do TCD previa que, após a consumação da fusão, esses acordos só poderiam ser firmados “a) quando os investimentos e benfeitorias forem equivalentes à participação preponderante na formação dos ativos do ponto de venda e b) quando do interesse do ponto de venda a seu critério” (fls. 5835-5836). O parágrafo quarto da referida cláusula, porém, aduzia que “as condições estabelecidas na cláusula nona poderão ser modificadas pelo CADE em decorrência de decisões proferidas nos processos administrativos instaurados contra empresas do setor de bebidas em geral, para apurar eventuais efeitos negativos de exclusividade” (fl. 5836). Em sede de controle de condutas, o SBDC veio a discutir a licitude desses acordos no âmbito do Processo Administrativo 08012.003805/2004-10 (Tô Contigo). Neste caso, o CADE condenou a Ambev pela celebração de contratos de exclusividade de fato e de direito e pela implementação de políticas de fidelidade. Esse julgado será recorrentemente revisitado ao longo do presente voto. Nesta seção, porém, cumpre ressaltarmos o critério jurídico ali utilizado. Se examinarmos atentamente o voto-relator do ex-Conselheiro Fernando Furlan, que foi seguido pelo Tribunal do CADE, fica claro que o teste jurídico empregado não parecer ter sido o da regra da razão em sentido estrito, mas sim algo como um regime ilegalidade de quasi per se.

O voto-relator asseverou que “para haver efeitos anticompetitivos, não é necessário que ocorra a prática de fechamento de mercado; basta que se constate a não-linearidade em programa de empresa em posição dominante” (Processo Administrativo 08012.003805/2004-10, voto-relator do ex-conselheiro Fernando Furlan, §§ 256-257). Aliás, referido voto afastou totalmente a possibilidade de haver quaisquer eficiências derivadas de contratos de exclusividade nesse setor: Sobre eventuais eficiências e efeitos pró-competitivos derivados da conduta, o produto não se enquadra em nenhum dos requisitos de justificativa de exclusividade. (...) A prática de exclusividade não se justifica pela redução de custos de transação, ou seja, impedir comportamentos oportunistas de outras marcas e preservar a qualidade dos produtos” (Processo Administrativo 08012.003805/2004-10, voto-relator do ex-conselheiro Fernando Furlan, §§ 256-257). Esse entendimento parece ter sido parcialmente superado com a celebração do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) entre Ambev e o CADE no âmbito do Requerimento nº 08700.004578/2015-44. Conforme será discutido a seguir neste voto, nos termos desse TCC, a Ambev assumiu perante o CADE o compromisso de, pelo prazo de 5 (cinco) anos, manter os contratos de exclusividade e os contratos de refrigeração em percentual igual ou inferior a 8% (oito por cento) do total de Pontos de Venda e 10% (dez por cento) do total de volume de cerveja vendido em 7 regiões do país.

Ainda quanto à jurisprudência em matéria de relações de exclusividade, em diversos precedentes, o CADE examinou a licitude das chamadas cláusulas de raio de shopping centers. Trata-se de cláusulas de acordos celebrados entre lojistas e administradores de shoppings que impedem os lojistas de instalarem estabelecimento fora do shopping dentro de uma determinada área geográfica (em geral medida por raios de quilômetros) durante um determinado período. Esses acordos foram examinados mais detidamente no Processo Administrativo nº 08012.009991/1998-82 (Shopping Center Iguatemi e Shopping Center Reunidos do Brasil), no qual o voto-relator do ex-Conselheiro Roberto Pfeiffer observou que “para determinar o nível de fechamento que afeta o mercado, faz-se necessário mensurar o efeito da cláusula [de raio] em uma área relevante para fins de aplicação da Lei Antitruste, levando em consideração, para tanto, a influência das partes no segmento, o volume do comércio envolvido pela restrição vis a vis o volume total no respectivo mercado relevante e os efeitos decorrentes da prática na livre concorrência”. Após enfrentar discussões semelhantes em diversos processos administrativos, a Superintendência-Geral do CADE, nos termos da Nota Técnica 144 exarada no Processo Administrativo 08012.012740/2007-46 (Shopping Iguatemi Porto Alegre) (SEI 0042900, fls.

2944/2978), propôs um índice de “Metodologia para análise de casos de adoção de cláusulas de raio”, com presunções de licitude e de ilicitude per se de tais cláusulas. De acordo com a proposta da SG, “cláusulas de raio de com extensão de até 2 km, com duração de até 5 anos e que abarquem somente os controladores da locatária e a marca definida no contrato serão aceitas”, enquanto que “cláusulas com extensão de raio superior a 5 km e que incluam acionistas ou sócios não controladores ou outros estabelecimentos do mesmo locatário de marca diversa não serão aceitas” (SEI 0042900, fls. 2967). Eventuais cláusulas contratuais que não atendessem esses parâmetros, por sua vez, seriam apreciadas pelo CADE caso a caso. Apesar dessa metodologia ter sido proposta pela SG, quando do julgamento do Processo Administrativo 08012.012740/2007-46 pelo Tribunal do CADE, não ficou claro se esses critérios de licitude e ilicitude foram chancelados para casos futuros. O voto-relator do ex-conselheiro Márcio de Oliveira limitou-se a afirmar que analisaria a conduta sob a regra da razão e que “a opção por aplicação da regra da razão para a análise por efeitos não desfaz o mérito da proposta de parâmetros feita pela SG, porquanto corrobora a tese de que cláusulas de raio não podem ser concebidas sem o mínimo de razoabilidade na definição de suas dimensões em um contrato de locação” (SEI 0212797, § 53).

No período mais recente da jurisprudência deste Conselho, outro importante julgado envolvendo relações de exclusividade refere-se ao Processo Administrativo 08012.007423/2006-27 (Nestlé Brasil Ltda. e Unilever Brasil Ltda.), no qual a Nota Técnica 25/2017 da Superintendência-geral do CADE (SEI 0363350) concluiu que as relações de exclusividade nos limites praticados pelas Representadas com os revendedores de sorvetes não seriam suficientes para ocasionar um fechamento de mercado relevante. A SG observou que, no ano de 2012, os contratos com cláusulas de exclusividade, bonificações e preferências de renovação corresponderiam a menos de 10% do número total de PDVs que comercializavam sorvetes Kibon e com a Nestlé e, no caso da Unilever (Kibon), o volume vendido para PDVs exclusivos era inferior a 30% do volume total comercializado pela empresa naquele ano (SEI 0363350, §§ 284-285). É interessante observar que nesse caso, a SG calculou o índice de fechamento dos contratos de exclusividade tanto na dimensão geográfica nacional quanto na dimensão geográfica estadual. A despeito disso, o voto-relator do ex-Conselheiro João Paulo Resende (SEI 0538246), chegou à conclusão diversa ao avaliar que os contratos de exclusividade e bonificações das fabricantes de sorvetes estavam concentrados em PDVs com alto volume de vendas.

Para tanto, aferiu-se qual seria a representatividade das vendas com PDVs exclusivos ou sujeitos a política de bonificações em relação ao faturamento total das Representadas. Demonstrou-se que, no caso da Kibon, cerca de 74,2% do faturamento da empresa no ano de 2016 advinha de PDVs que receberam algum tipo de bonificação e, no caso da Nestlé, para o mesmo período, esse percentual chegava a 60% (SEI 0538246, § 67). Após examinar esses percentuais, o voto-relator concluiu que “ainda que se possa argumentar que, com base na quantidade de pontos de vendas disponíveis, não haveria fechamento de mercado, é possível verificar um fechamento substancial qualitativo por meio dos principais pontos de venda, verificado em termos de faturamento” (SEI 0538246, § 68). É interessante notar que, nesse caso, o voto-relator focou a sua teoria do dano de fechamento nos indícios de que as fabricantes de sorvete teriam estrategicamente focado as relações de exclusividade nos PDVs de maior lucratividade. Nesse sentido, considerou-se se que “por meio do fechamento dos pontos de venda com maior expressividade em termos de faturamento (os chamados “PDVs VIPs”), a Unilever retém para si pontos-chaves da estratégia de comercialização e distribuição dos produtos e pode acabar negando a concorrentes tão ou mais eficientes do que ela a possibilidade de atingir a escala mínima viável de operação”.

Mais recentemente, o Tribunal do CADE voltou a apreciar o tema das contratações exclusivas no Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 (H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda. e PST Eletrônica S.A.). Neste processo, investigava-se, dentre outras condutas, a imposição de contratos de distribuição com cláusulas de exclusividade por parte da PST, maior fabricante de alarmes automotivos no país. Destacando que a análise de contratos de exclusividade pelo CADE deveria ser conduzida sob a regra da razão e não sob a regra per se, o voto-relator do Conselheiro Luiz Hoffmann considerou que seria necessário investigar, além da posição dominante da Representada, fatores como (i) as características dos contratos entre a PST e seus distribuidores; (ii) os meios para escoamento dos alarmes automotivos no mercado e as alternativas disponíveis aos concorrentes da Representada; (iii) as barreiras à entrada no mercado de distribuição; e (v) as eficiências geradas pela exclusividade praticada pela PST (SEI 0793352, § 459). Este talvez seja o precedente do CADE em matéria de acordos de exclusividade que mais tenha refletido a tendência da jurisprudência estrangeira (sobretudo norte-americana) de conjugar o exame das particularidades da conduta com a apreciação dos fatores estruturais do mercado.

Chama a especial atenção o fato de o conselheiro-relator ter examinado cuidadosamente o escopo das cláusulas contratuais de exclusividade, a sua duração e a dependência dos distribuidores em relação ao produto ofertado pela PST. Além disso, refletindo uma precisa aplicação da teoria do dano de fechamento de mercado, o voto-relator considerou que as relações de exclusividade só teriam o potencial de causar efeito anticompetitivo caso não houvesse à disposição dos concorrentes outros canais de distribuição igualmente eficientes. Sobre esse ponto, o voto-relator considerou que os distribuidores (sobre os quais recaiam as relações de exclusividade imposta pela Representada) representavam mais da metade das vendas do mercado, em percentual muito superior às vendas diretas e as vendas realizadas por atacadistas. Assim, entendeu-se, a partir de teste de mercado realizado, que as vendas por meio dos distribuidores seriam “o método mais representativo no mercado relevante, de modo que as vendas diretas e as vendas a atacadistas têm escala, atratividade e resultados reduzidos em comparação às vendas via distribuidores” (SEI 0793352, § 494). No que atine à apreciação de eficiências, percebe-se que o voto-relator também se mostrou mais aberto a essas justificativas. No entanto, concluiu que os supostos efeitos pró-competitivos indicados pela Representada a título de maior previsibilidade da demanda e oferta teriam sido apontados de forma genérica.

O voto-relator destacou ainda o fato de os investimentos feitos pela Representada também serem verificados em relação a distribuidores não exclusivos, o que tornaria ainda mais frágil a tese da defesa (SEI0793352, § 536). Por fim, é válido referenciar a decisão recente deste Tribunal que homologou TCC firmado entre a Autarquia e a empresa Gympass. Como discutido no voto-relator, no âmbito do Requerimento nº 08700.006611/2021-19 (GPBR Participações Ltda. (Gympass), o Tribunal celebrou TCC nos termos do qual a GymPass, entre outras obrigações, se comprometeu a limitar seus contratos de exclusividade em até 20% (vinte por cento) de sua base total de academias parceiras em municípios ou zonas de municípios. Destaca-se que, mesmo com essa limitação de 20%, a manutenção de contratos de exclusividade pela plataforma estava condicionada ao repasse de eficiências na forma de garantia de volume mínimo. Considerando esse conjunto de precedentes, é possível vislumbrar que o CADE tem em geral apreciado a licitude das relações de exclusividade aplicando os seguintes critérios jurídicos: juízo de posição dominante da empresa que impõe a relação de exclusividade no mercado de “origem”; avaliação das características das relações de exclusividade, em especial das condições comerciais assumidas pelos distribuidores e do prazo de duração desses contratos; exame das características estruturais do mercado, notadamente das barreiras à entrada;

apreciação do grau de cobertura das relações de exclusividade no mercado “alvo”, em termos percentuais; ponderação sobre a existência de canais alternativos de distribuição igualmente eficientes em relação àquele afetado pelas relações de exclusividade e existência de justificativas das práticas baseadas em eficiências. Por outro lado, diferente do que ocorre em relação às condutas que são apreciadas sob a regra da razão (em sentido estrito), nesses precedentes, o CADE não parece ter procedido a uma análise de efeitos baseada em testes como o teste do competidor igualmente eficiente ou o teste de bem-estar do consumidor. Na vasta maioria dos casos, o CADE infere a lesividade da prática exclusionária a partir de evidências indiretas, notadamente o grau de cobertura do fechamento no “mercado-alvo”. Além disso, a prática jurisprudencial também se afasta de uma regra da razão em sentido estrito, na medida em que, em alguns precedentes, o CADE parece ter adotado entendimento muito restritivo acerca da comprovação de eficiências. A partir de tais critérios jurídicos é que serão examinadas as alegações trazidas nos Recursos Voluntários em tela. 2 – Investigação das práticas de exclusividade da Ambev S.A.

As condutas da Ambev que são discutidas nesses Recursos Voluntários dizem respeito a contratações de exclusividade firmadas com PDVs do canal frio (bares e restaurantes), por meio dos quais os distribuidores assumem o compromisso de não vender rótulos de cervejas de marcas concorrentes, recebendo, em contrapartida, bonificações na forma de investimentos em dinheiro, descontos na aquisição de produtos ou outros investimentos em ativos físicos. A fumaça do bom direito e o perigo na demora, que são os requisitos de cabimento da Medida Preventiva, devem ser apreciados no caso em tela a partir dos indícios de que a prática investigada possa gerar algum dano anticoncorrencial de difícil ou impossível reparação nos mercados relevantes alvo dos contratos de exclusividade. De um modo geral, a teoria do dano aplicável à conduta investigada acomoda-se na família das chamadas teorias do dano de exclusão (foreclosure). A literatura pós-Chicago conjectura que os contratos de exclusividade tendem a gerar uma externalidade negativa sobre o mercado, na medida em que aumenta o custo de nova entrada[46]. Assim, o agente dominante pode utilizar as relações de exclusividade para impedir a entrada de rivais no mercado, bloqueando seu acesso a um número suficiente de clientes que recebem um pagamento pelas relações de exclusividade, de modo a impedir que novos entrantes ou competidores existentes atinjam uma escala mínima viável[47].

A centralidade dessa teoria do dano em investigações de acordos de exclusividade foi reconhecida em diversos julgados do CADE. Nesse ponto, são especialmente valiosas as considerações da ex-Conselheira Paula Farani sobre o tema no voto-vogal proferido no PA nº 08012.007423/2006-27: A teoria econômica aponta que a exclusividade contratual se torna uma medida eficaz de exclusão de rivais eficientes justamente quando o agente dominante explora a externalidade negativa que deriva da escala mínima viável. Isto é, se um entrante precisa fornecer a mais de um revendedor para cobrir os custos fixos necessários para iniciar a atividade, quando um agente dominante consegue exclusividade com um revendedor, a entrada torna-se mais difícil e o agente dominante consegue lucrativamente fechar a entrada eficiente (SEI 0539058). Do mesmo modo, essa teoria parece aderente àquela que foi utilizada pelo Cade no julgamento do próprio caso “Tô Contigo”. Conforme se extrai do voto-relator do ex-Conselheiro Fernando Furlan, a principal preocupação concorrencial, no contexto da implementação do Programa Tô Contigo: Um entrante ou um rival, além de precisar oferecer um desconto superior àquele oferecido pela Ambev, em razão da não linearidade de preços, deve ainda compensar o PDV pela perda dos benefícios obtidos por estar no Programa, ou seja, deve cobrir o custo de saída do PDV.

(...) Políticas desse tipo proporcionam reduções no grau de contestação do mercado downstream por parte das demais empresas cervejeiras, com prejuízos à livre concorrência ou e, um caso potencialmente mais agudo, com a saída de competidores igualmente competitivos ou eficientes do mercado upstream. Alternativamente, também é possível traçar como teoria do dano aplicável a noção de dano advindo de aumento de custos dos rivais (Raising Rival Costs). Essa perspectiva é, de certa maneira, mais ampla que a ideia de foreclousure. Sob a lógica de RRC, uma relação de exclusividade pode restringir a concorrência ainda que não impeça o acesso dos competidores a uma escala econômica viável. Isso porque essa estratégia pode servir para um agente dominante ou monopolista aumentar os custos das empresas concorrentes ou restringir a produção de rivais de tal forma que os preços de monopólios praticados não serão significativamente disciplinados pela pressão competitiva[48]. A constatação ou não dessas teorias do dano, em sede de cognição sumária, será aprofundada a partir dos critérios jurídicos esclarecidos no item anterior deste voto. De forma sintética, entendo que um roteiro de análise para condutas de exclusividade adequado à experiência brasileira, e que já foi citado em diversos precedentes do CADE, é aquele proposto pela International Competition Network (ICN) no seu Guia de Condutas Unilaterais.

De acordo com mencionado Guia, as autoridades antitruste em geral devem apreciar acordos de exclusividade a partir dos seguintes pontos: (i) existência das relações de exclusividade; (ii) definição de mercados relevantes e exame da posição dominante do fornecedor no mercado; (iii) avaliação dos efeitos anticompetitivos da prática e (iv) apreciação das justificativas e possíveis eficiências[49]. Considerando que a existência das relações de exclusividade da Ambev com os PDV é incontroversa nos autos, passo a discutir as demais etapas de análise. 2.1 – Mercados relevantes afetados pela conduta e juízo de posição dominante Em sede de medida preventiva, entendo que as definições de mercado relevante devem ser coincidentes, ou devem pelo menos devem dialogar, com os entendimentos pretéritos do para o setor de cervejas. Pondero que eventuais alterações da jurisprudência nesse ponto, se cabíveis, devem ser amadurecidas na instrução do Inquérito Administrativo em trâmite na SG, considerando-se as informações colhidas pelo órgão no curso daquele processo. 2.1.1 – Mercado a montante: fabricação de cervejas a nível nacional ou regional Na dimensão produto, a jurisprudência do CADE possui entendimento pacífico de que o mercado afetado, no elo upstream, é o de fabricação de cervejas em geral, não havendo substitutibilidade em relação a outras bebidas alcoólicas e nem segmentações do mercado por tipo de cerveja.

Essas definições de mercado relevante na dimensão produto foram convergentes nos julgamentos do AC 83/96 (Anheuser-Busch e Antártica), do AC 85/95 (Brahma e Miller), do AC 08012.005846/1999-12 (Constituição da Ambev), do AC 08012.002172/2004-22 (Ambev, Interbrew e Braco S.A.), AC 08012.005881/2008-93 (Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S.A. e Cervejaria Sudbrack Ltda.) e AC 08012.003302/2007-97 (Companhia de Bebidas das Américas e José de Souza Cintra). Destaca-se que, no AC 85/95 (Brahma e Miller), o CADE afastou a necessidade de se segmentar o mercado entre a fabricação de cervejas tradicionais e de cervejas premium por entender que, nos termos do voto do ex-Conselheiro Renault de Freitas Castro, haveria alta substitutibilidade entre esses dois tipos de cerveja, dada as suas semelhanças em saber e a baixa fidelidade de marca do consumidor médio brasileiro. No que diz respeito à dimensão geográfica, inicialmente, o CADE definia o mercado como nacional. Assim foi feito no AC 83/96 (Anheuser-Busch e Antártica), no AC 85/95 (Brahma e Miller) e no AC 08012.008015/2008-54 (InBev S.A. Anheuser Bush Companies Inc). Em casos mais recentes, porém, o CADE definiu mercados geográficos regionais, formados por 500km a partir das respectivas fábricas. Essa delimitação foi adotada, pela primeira vez, no AC 08012.005846/1999-12 (Constituição da Ambev) e posteriormente foi repisada no AC 08012.008015/2008-54 (InBev S.A.

e Anheuser Busch Companies), no AC 08012.003509/2010-67 (Ambev e Cervejaria Paranaense – Cerpa) e no AC 08700.004190/2021-91 (Spal S.A., Rio de Janeiro Refrestos Ltda. e Greenday Natural Gestão de ativos Ltda.) O racional subjacente à essa definição envolve identificar a menor região geográfica possível em que as fábricas comercializam parte significativa da sua produção. No AC 08012.005846/1999-12 (Constituição da Ambev), por exemplo, o Parecer da SEAE examinou os fluxos de transporte a partir das plantas industriais das Requerentes e elaborou uma matriz de comercialização que indicava que mais de 90% do volume produzido pelas fábricas de Antartica e Brahma concentrava-se em um raio de 500km (Parecer 188/99/MF/SEAE/COGSE/COGDC, de 11 de novembro de 1999, fls. 18-21). Essa definição regional foi acolhida no PA 08012.003805/2004-10 (Ambev Tô Contigo) pelo votor-relator do ex-Conselheiro Fernando Furlan. A partir do raio considerado de 500 km os seguintes mercados foram definidos: Mercado 1 –Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná; Mercado 2 – São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Goiás e Distrito Federal. Mercado 3 – Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, Mercado 4 – Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará, Tocantins e Amapá, Mercado 5 – Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima.

Conforme será discutido a seguir, esse mesmo critério de mercados geográficos regionais parece ter influenciado o desenho de monitoramento das obrigações assumidas pela Ambev do TCC da Refrigeração. Por todos os motivos, defino o mercado relevante geográfico a montante como sendo o de fabricação de cervejas a nível regional. Sob tal definição de mercado geográfico, a Recorrente Ambev S.A. possui participação de mercado estimada em 50-65%, o que atrai a presunção de posição dominante, nos termos do art. 36, § 2º, da Lei 12.529/2011. 2.1.2 – Mercado a jusante: distribuição pelo canal frio (bar e tradicional) No que diz respeito ao elo downstream de distribuição, a jurisprudência do CADE também possui um tratamento relativamente harmônico quanto à segmentação dos canais de distribuição. No AC 08012.005846/1999-12 (Constituição da Ambev), o voto-relator da ex-Conselheira Hebe Romano acolheu a definição sugerida pelo Parecer SEAE n°188/99/SEAE/COGSE/GOGDC, que dividia os pontos de venda de acordo com a possibilidade de refrigeração do produto e seu consumo imediato. Também se segmentou por tipo de embalagem. Assim, foram definidas quatro segmentações de mercados relevantes: (i) cerveja retornável no mercado frio; (ii) cerveja retornável no mercado quente; (iii) cerveja descartável no mercado frio e (iv) cerveja descartável no mercado quente (AC 08012.005846/1999-12, fl. 15).

Já no âmbito do Processo Administrativo 08012.003805/2004-10 (Ambev Tô Contigo), houve uma discussão mais aprofundada sobre qual seria o mercado relevante afetado pela prática no nível a jusante. Nesse precedente, entendeu-se que, embora o programa de fidelidade Tô Contigo fosse implementado junto a três canais de consumo da cerveja (auto-serviço, tradicional e bar), faria mais sentido examinar os canais de consumo em duas segmentações, quais sejam (i) mercado de cerveja nos canais tradicional e bar, como proxy do consumo frio no local e (ii) cervejas no canal autosserviço. Isso porque, naquele caso, verificou-se que o programa Tô Contigo focava em embalagens retornáveis com consumo frio no local, não havendo bonificações pela aquisição de latas de cerveja. No mesmo sentido, na Nota Técnica da SG de instauração do PA 08012.002608/2007-06 (Cervejaria Kaiser Brasil S.A. e Ambev), o mercado relevante a jusante também foi segmentado em (i) cerveja nos canais de consumo “bar” e “tradicional” e (ii) cerveja no canal autosserviço. No referido parecer, a SG observou que, à época, “os canais ‘bar’ e ‘tradicional’ respondiam por 75% das vendas de cerveja do país e eram o alvo principal dos acordos de exclusividade de vendas e da política de refrigeração denunciados pela Representante”. (fl. 702).

Ainda nesse mesmo processo, na Nota Técnica 13/2015/CGAA1/SGAC/SG/CADE exarada no Requerimento nº 08700.004578/2015-44 (SEI 0066171), que recomendou a homologação do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) proposto pela Ambev, as obrigações pactuadas com a Representada focaram-se na definição de diretrizes de distribuição para refrigeradores cedidos no canal frio, bem como para PDVs no segmento frio (canais bares e tradicional). A propósito, destaca-se que o TCC firmado entre a Ambev e o CADE (SEI 0070457), na sua Cláusula Primeira, trazia expressamente a definição de quais seriam os estabelecimentos integrantes do chamado “canal frio”, assim entendidos como canais “de comercialização em que as cervejas são vendidas predominantemente geladas para consumo no local, compreendendo os canais de consumo denominados ‘bar’ e tradicional” (SEI 0070457, § 0070457). Considerando esses contornos da jurisprudência, entendo que assiste parcialmente razão à Recorrente Ambev nos pontos de seu Recurso Voluntário em que afirma que a Medida Preventiva adotou recortes de mercado relevante na dimensão produto que não seriam plenamente aderentes àqueles definidos na jurisprudência. Passo a discutir tais pontos. 2.1.2.1 – Dimensão produto:

“PDVs” com giro mínimo inferior a 300 unidades de cerveja, subdistribuidores e contratos de franquia Ao fixar os limites para celebração de contratos de exclusividade, o Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE (SEI 1122936) definiu que “deverão ser contados apenas os bares, restaurantes e casas noturnas que tenham adquirido da Representada, no trimestre, um volume médio mensal de cerveja superior ao ‘giro mínimo’, que ora estabeleço em 300 garrafas ou latas de cerveja por mês, independentemente do tipo de envasamento do produto ou do tamanho”. Ainda nos termos do referido Despacho, “para efeitos de cumprimento da presente medida, estabelecimentos comerciais com volume médio de compras inferior ao ‘giro mínimo’ ora referido não deverão ser considerados no limite, nem serão considerados no total de estabelecimentos atendidos” (SEI 1122956, § 135). Isto é, além de ter procedido a uma definição de mercado relevante que, na dimensão produto, exclui os canais do segmento “tradicional” mesmo que esses façam parte do canal frio, o Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE (SEI 1122936) fixou que só seriam considerados, para fins de monitoramento, os contratos de distribuição que envolvessem a venda de, pelo menos, 300 unidades de cerveja por mês.

Esse critério quantitativo mínimo foi pensado, de acordo com o Despacho Decisório, para fins de simplificação, “para que não se gastem esforços desnecessários no monitoramento de estabelecimentos de porte insignificante, do ponto de vista concorrencial” (SEI 1122956, § 136). Afirmou-se ainda que “o giro mínimo ora fixado tem como racional econômico para a sua fundamentação os valores adotados no TCC dos Refrigeradores, em números arredondados e simplificados” (SEI 1122956, § 136). Sobre esse ponto, cumpre registrar que, na realidade, a questão do “giro mínimo” foi discutida nos precedentes do CADE como uma forma de identificar contratos de distribuição que eventualmente poderiam impor uma espécie de exclusividade “de fato” aos PDV. Nesse sentido, no PA 08012.002608/2007-06 (Ambev Tô Contigo), apurou-se que a política de refrigeração da Ambev envolvia, em alguns casos, contratos que estabeleciam o atingimento de determinado giro mínimo mensal. Na Nota Técnica da SG que recomendou a celebração de TCC nesse processo, observou-se que, quando esse giro mínimo mensal era fixado próximo à capacidade de venda de um PDV, o efeito prático seria a formação de uma exclusividade de fato. Ainda nesse PA, a SG entendeu que, mesmo que a Ambev pudesse fixar giro mínimo fixo na sua política de refrigeradores, esse giro mínimo deveria ser fixado em patamares razoáveis e que não causassem fechamento de PDV a concorrentes.

Por isso, foi pactado no TCC três patamares de giro mínimo, a depender do tipo de equipamento (refrigerador) cedido ao PDV. Esses índices de “giro mínimo” foram definidos em unidades de caixas de cervejas de 300ml, 600ml ou 1L, conforme Cláusula Sétima do TCC (SEI 0070457). Ou seja, no TCC dos Refrigeradores, o critério de “giro mínimo” foi adotado como critério para definir o enquadramento da relação com determinado PDV como uma exclusividade de fato e não como critério de mensuração da cobertura da política de exclusividade. Além disso, desconsiderar os PDVs de “menor porte”, com demanda mensal inferior a 300 unidades de cerveja, pode gerar distorções na análise do grau de fechamento de mercado, já que os contratos de exclusividade investigados podem ser firmados com qualquer PDV do canal frio, independentemente do volume mínimo adquirido. Essa distorção pode ser significativa, uma vez que, conforme alegado pela Representada, cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] dos PDVs exclusivos da Ambev consumiriam menos de 300 latas de giro mínimo [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV].

Por outro lado, não há na jurisprudência nenhuma discussão que envolva o tema dos subdistribuidores ou contratos de franquia, o que sugere que esses canais de distribuição podem ter sido contabilizados no âmbito indistinto do chamado “canal frio” nos precedentes do CADE Por essa razão, adoto a postura mais conservadora de manter os critérios fixados pelo Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE em relação a esses dois tipos de estabelecimentos. 2.1.2.2 – Dimensão produto: inclusão de “shows, festivais e eventos” que contenham contratos de exclusividade Ainda no que se refere à dimensão produto no elo a jusante, também entendo que assiste razão à Recorrente Ambev ao pontuar que não deveriam ser considerados no escopo da Medida Preventiva contratos da Ambev relacionados a shows, festivais e eventos que contenham contratos de exclusividade. De fato, além de não haver na jurisprudência do CADE discussões sobre os impactos de acordos de exclusividade em relação a eventos, entendo que a dinâmica de tais contratações é bastante distinta daquela direcionada pelas cervejeiras para canais de distribuição de consumo frio em geral. De um modo geral, para a realização de referidos eventos, são celebrados contratos de patrocínio entre as fabricantes de cervejas e os organizadores. A contrapartida da exclusividade concedida às marcas envolve a obtenção da maior contrapartida financeira possível pelo realizador do evento.

Além disso, a curta duração dos eventos impede que as relações de exclusividade gerem efeitos permanentes no mercado. As informações juntadas aos autos pela Ambev e pela ABRACE denotam que a dinâmica de contratação de fornecimento para eventos envolve muitas vezes procedimentos concorrênciais de contratação, inclusive com editais ou chamadas públicas de concorrências públicas ou privadas. Trata-se, portanto, de um nicho em que a concorrência entre fabricantes de cerveja ocorre pelo mercado e não no mercado. Incluir esse segmento no bojo das proibições da Medida Provisória pode gerar o resultado contrário de diminuir a concorrência por patrocínios na realização desses eventos. Ainda sobre esse ponto, também entendo que assiste razão à Recorrente no ponto em que afirma que tampouco devem ser considerados os eventos que são organizados pela própria fabricante da cerveja, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. Nessas situações, a comercialização dos produtos é feita pela própria fabricante, isto é, sequer existe propriamente uma relação vertical de “distribuição”; trata-se de uma atuação verticalizada da própria empresa. 2.1.2.3 – Dimensão produto: segmentação de PDVs Premium Ainda em sede de dimensão produto no mercado a jusante, houve uma intensa discussão nos autos sobre uma eventual segmentação dos PDV de acordo com as características físicas dos estabelecimentos.

Nesse ponto, a Recorrente Heineken defendeu, desde a Representação oferecida na SG, que os riscos de fechamento de mercado deveriam considerar como foco os chamados PDVs premium no canal frio. De acordo com essa Recorrente, os PDV premium do canal frio teriam maior valor estratégico por: (i) serem bares, casas noturnas e restaurantes reconhecidamente avaliados pelo público como “da moda” e localizados em regiões importantes nas principais cidades do país; (ii) contarem com um público de maior renda e influenciadores sociais, chave para as estratégias de construção de marca no mercado de cervejas; e (iii) representarem, em regra, alto volume e rentabilidade. A tese de dano central da Representação veiculada pela Heineken consiste na ideia e que a exposição e merchadising em PDVs premium teriam alto potencial estratégico em termos de volume de venda, fidelização de consumidores e formação da imagem da marca, de modo que, ao focar seus contratos de exclusividade em PDVs premium, a Ambev teria condições de bloquear o acesso de rivais à distribuição, limitando artificialmente a concorrência. Para subsidiar essa tese acusatória, na Representação que deu origem a este Recurso Voluntário, a Heineken trouxe aos autos um mapeamento de potenciais clientes e os resultados de uma pesquisa de campo que mostrariam que, entre dezembro de 2021 e janeiro de 2022:

em “bairros estratégicos” (leia-se bairros de renda alta) de São Paulo e Rio de Janeiro, pelo menos 35% dos PDVs Premium venderiam somente as marcas da Ambev ou declaram manter exclusividade com a Ambev”. Ainda de acordo com a Heineken, esse percentual seria ainda mais alto ao se considerar especificamente bares e casas noturnas (excluindo restaurantes), cujo escopo central de atuação é a venda de bebidas e que, portanto, têm peso significativamente maior em termos de volume de vendas e construção de marca. Ao se considerar apenas os bares e casas noturnas, a exclusividade da Ambev atingiria o patamar de 45% do total de PDVs pesquisados. A delimitação de mercado relevante proposta pela Heineken pode eventualmente ser considerada em uma linha de investigação probatória no curso do Inquérito Administrativo. Todavia, em sede de cognição sumária típica desta fase de Medida Preventiva, entendo que não há direcionamento na jurisprudência do CADE que pudesse subsidiar esta tese. Nos precedentes mencionados acima, embora o CADE tenha reconhecido a existência de pontos de vendas diferenciados, sempre se entendeu que, no elo a jusante, a competição entre PDVs era baseada em uma lógica de diferenciação horizontal, e não em uma lógica de diferenciação vertical como defendido pela Heineken, inclusive nos pareceres econômicos juntados aos autos.

Além disso, cumpre destacar que houve diversas imprecisões e obscuridades no critério concebido pela Heinken para definir o que seria um PDV Premium. Nesse ponto, em sua Representação, a empresa chegou a defender que o conceito de PDV premium englobaria três tipos de estabelecimentos comerciais (bares, casas noturnas e restaurantes), que satisfariam critérios como (i) ser amplamente conhecidos e bem avaliados pelo público; (ii) estar localizado em regiões importantes nas principais cidades do país; (iii) oferecer experiência diferenciada ao consumidor final em termos de acomodação, ambientação (conforto, luz, música e acessórios); (iv) ofertar ampla gama de produtos selecionados, marcados por qualidade e preço mais altos e ainda (v) serem frequentados por público de maior renda e/ou influenciadores sociais (formadores de opinião). Com as devidas vênias, entendo que esses critérios sugerem uma definição de PDV premium que tende a ser altamente subjetiva e arbitrária. Não se desconhece-se que essa segmentação pode ser adotada em casos futuros, inclusive considerando que a própria base de dados da Nilsen traz uma segmentação premium. Todavia, os critérios adotados por essa base de dados são distintos daquele considerados pela Heineken em sua representação, o que compromete a definição de critérios razoavelmente seguros para a segmentação do mercado.

Ademais, como bem observado pela SG na Nota Técnica que denegou a Medida Preventiva requerida pela Recorrente Heineken, o levantamento feito pela Representante, o qual teria coberto cerca de 1.048 PDVs premium em bairros estratégicos, levanta questões que demandariam maiores esclarecimentos. Além de não adotar os mesmos critérios da base Nilsen (sem nenhuma justificativa), a Recorrente Heineken não apresentou dados que mostrassem que a seleção escolhida de bairros seria de fato representativa do universo que se quer abranger. Em vez disso, apenas afirmou que tais bairros seriam aqueles “com maior número de PDVs Premium” nas cidades de São Paulo e Rio de Janeiro. Além disso, a pesquisa foi realizada por funcionários da Representante, o que também fragiliza a sua utilização como elemento de prova. Registre-se que, na semana que antecedeu este julgamento, a Recorrente Heineken juntou um novo levantamento aos autos, dessa vez realizado pelo Instituto de Pesquisa Data Folha, que realizou pesquisa censitária, com arrolamento de todos os bares premium, restaurantes e casas noturnas dos bairros selecionados para estudo nas cidades de Belo Horizonte (114 estabelecimentos), Brasília-DF (322 estabelecimentos) e Rio de Janeiro (646 estabelecimentos). Mais uma vez, porém, entendo que esse levantamento suscita as mesmas dúvidas de consistência quanto aos critérios adotados para a classificação de um PDV Premium.

A pesquisa considerou para os canais (i) bar, (ii) restaurante e (iii) casa noturna, uma lista de “características” que deveriam ser observadas in loco para a caracterizam do PDV como premium. Ainda que esses critérios sejam menos subjetivos do que aqueles originalmente propostos pela Heinken na sua Representação, trata-se de critérios, ao meu ver, unilateralmente definidos pela Representante e que podem suscitar sub ou sobre inclusões de PDVs. Assim, por todos os motivos apresentados, adoto como definição do mercado relevante a jusante, na dimensão produto, o mercado relevante de distribuição de cerveja no canal frio, nos canais bar e tradicional, em linha com os precedentes citados, sem qualquer recorte por volume mínimo, sem considerar eventos e shows e sem segmentar os canais de venda em tradicional e premium. 2.1.2.4 – Dimensão geográfica: nível local Em manifestação juntada aos autos do IA 08700.001992/2022-21, no qual foi proferida a decisão de indeferimento de medida preventiva que desafiou o Recurso Voluntário da Heineken, a Ambev apresentou manifestação (SEI 1094800) na qual defendia que o mercado a jusante no canal frio deveria ser definido, na dimensão geográfica, como regional.

A Recorrente aduziu que “do ponto de vista geográfico, nota-se que, para cálculo de índices de fechamento de PDVs, o TCC de Refrigeração estabeleceu que eventual possibilidade de fechamento (foreclosure) deve ser analisada sob a ótica regional, mesma métrica utilizada para apurar a possibilidade de uma cervejaria ingressar e manter-se operacional em um determinado mercado” (SEI 1094800, § 68). O único precedente do CADE em que houve discussões mais intensas sobre a delimitação geográfica do mercado a jusante foi justamente o PA 08012.003805/2004-10 (Ambev Tô Contigo). Sobre esse ponto, a SDE divergiu da proposta de mercado relevante geográfica trazida em diversos pareceres econômicos juntados aos autos e definiu o mercado relevante como local, entendido como o bairro ou os bairros de entorno dos PDV’s. Na nota de rodapé 8 da peça técnica da SDE, observou-se que: Seguramente poucos consumidores deslocam-se por todo o bairro ou grupo de bairros para acessar o mercado de cervejas. Contudo, isso não impede de definir o mercado relevante com essa amplitude, que varia de caso para caso. Por outro lado, não acreditamos que a elasticidade-substituição de pontos de venda em função da disponibilidade da marca seja tamanha, a ponto de permitir uma definição muito ampla de mercado local (SEI 0005922, p. 702, item 37). Confirmando essa orientação, o voto-relator afirmou que:

Tendo em conta que os consumidores tendem a se deslocar por bairros ou grupo de bairros para consumir cervejas a frio nos pontos de venda (doravante, "PDVs"), as restrições de locomoção dos consumidores finais nesses canais são justificativas suficientes para definir o mercado relevante como local, entendido como o (s) bairro (s) de entorno dos PDVs. Desse modo, entendo adequada a posição do conselheiro-relator de definir o mercado relevante geográfico a nível a jusante como sendo local. Sem embargos disso, a discussão que se coloca nos autos é de se o grau de cobertura das contratações de exclusividade deve ser medido considerando-se a definição regional do mercado a montante ou a definição local do mercado a jusante. Esse ponto será enfrentado na seção seguinte deste voto. 2.2 – Potencialidade dos efeitos anticompetitivos dos contratos de exclusividade da Ambev com os PDV Uma vez estabelecida esta teoria do dano, ainda que de forma provisória, passa-se à avalição dos riscos de fechamento de mercado. Conforme discutido acima, nessa avaliação, o CADE tem considerado diversos fatores não exaustivos, tais como (i) as barreiras à entrada no mercado, (ii) as características das contratações de exclusividade, sobretudo em termos de escopo e de duração e, principalmente, (iii) as evidências indiretas de cobertura da prática nos mercados relevantes afetados.

2.2.1 – Barreiras à entrada A jurisprudência do CADE é farta em apontar fatores que contribuem para a existência de elevadas barreiras à entrada nos mercados de fabricação e distribuição de cerveja. Existe uma percepção comum nos precedentes de que, nesse setor, a competição entre fabricantes de cerveja é particularmente informada por fatores como: (i) a necessidade de manutenção de uma rede eficiente de distribuição capilarizada em pontos de venda aptos a atrair e melhorar a experiência do público-alvo visado; (ii) a relevância do posicionamento forte de marca, sobretudo por meio de estratégias de publicidade que permitam associar a marca ao público-alvo e a ocasiões de consumo e ainda (iii) a importância da detenção de um portfólio de capaz de atender consumidores com preferências heterogêneas e a permitir internalizações de perdas de vendas entre marcas de um mesmo grupo fabricante. Esses fatores de concorrência reforçam de maneira crítica a posição dominante da Ambev. Além de empresa deter participação de mercado superior a 65% no cenário nacional, referidas circunstâncias tendem a reforçar a sua capacidade de interferir unilateralmente nas condições de concorrência nesse setor. Ademais, o fato de a Ambev deter um portfólio muito amplo de marcas com forte apelo midiático, ser um incumbente histórico e controlar uma rede bastante capilarizada de distribuição reforçam significativamente esse diagnóstico.

Portanto, os fatores estruturais convergem para a conclusão de que os mercados em que se desenvolvem as práticas aqui investigadas são marcados por fortes barreiras à entrada. Diante dessas características estruturais, a manutenção de relações de exclusividade pode ter o condão de impedir o acesso a canais de distribuição igualmente eficientes por parte de concorrentes da Ambev. 2.2.3 – Termos da exclusividade e duração dos contratos No que atine ao conteúdo das relações de exclusividade, é importante assentar, desde logo, que a prática em discussão envolve negócios jurídicos celebrados entre a cervejaria Ambev e PDVs do canal frio, em geral entabuladas por meio de acordos formais escritos por prazo determinado. Embora a instrução processual realizada não tenha resultado na juntada aos autos de exemplos dos contratos, as informações prestadas pela Ambev sugerem um enquadramento geral. Ao menos em juízo de cognição sumária, presume-se que esses termos-padrão sejam aplicáveis à parte considerável do universo investigado. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. Todos esses fatores sugerem que existem importantes custos para os distribuidores em eventuais rescisões das cláusulas de exclusividade, diferente do que se verificou em outros mercados já analisados pelo CADE, como no caso de alarmes automotivos.

Soma-se a isso o fato de a Ambev controlar importantes marcas do mercado, o que também reforça o baixo poder de barganha do PDV que lhe permitisse contestar a relação de exclusividade. No tocante à duração dos contratos,[ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. A título de comparação, parte da literatura e da jurisprudência estrangeira tendem a indicar que preocupações concorrenciais seriam sumariamente excluídas apenas nos casos em que a duração da relação de exclusividade fosse inferior a um ano[50]. Assim, ao menos sob esse critério, não é possível afastar de forma peremptória os eventuais riscos de fechamento advindos das contratações da Ambev. 2.2.2 – Cobertura da prática de exclusividade Prosseguindo na análise dos efeitos anticompetitivos da conduta, um ponto que suscitou francas discussões nesse processo foi a forma de verificação dos índices de fechamento ou de cobertura da política de exclusividade da Ambev ora investigada. O Despacho Decisório 21/2022/GAB3/CADE, objeto do Recurso Voluntário da Ambev estabeleceu que, para serem considerados lícitos, os acordos de exclusividade investigados deveriam respeitar 3 (três) requisitos, quais sejam (i) estar dentro do limites de 20% (vinte por cento) da base de clientes da Representada e do seu volume de venda em cada região delimitada; (ii) repassar parte significativa das vantagens e eficiências ao consumidor final;

e (iii) possuir uma lógica econômica baseada na "regra da razão", afastando-se programas e cláusulas que tenham características desprovidas de sentido econômico, ou que sejam meramente predatórias ou exclusionárias (SEI 1122956, §132-134). Ainda de acordo com o referido Despacho Decisório 21/2022/GAB3/CADE, esse limite foi fixado em caráter preliminar, ressaltando-se que o percentual de 20% não foi adotado como “uma decisão final quanto ao limite que configuraria um porto seguro (safe harbour), mas apenas até que sejam devidos estudos econômicos, à luz do caso concreto e das evidências encontradas”. Observou-se ainda que “com base nos dados econômicos e da verificação dos efeitos concretos da política de exclusividade da empresa, esse percentual poderá vir a ser fixado em patamar maior, menor ou mesmo zero” (SEI 1122956, § 130). Em seu Recurso Voluntário, a Ambev aduz que as proxys utilizadas na Medida Preventiva são inadequadas por ao menos 3 fundamentos. Em primeiro lugar – e esse talvez seja o ponto mais central da discussão – a Ambev assevera que a Medida Preventiva, ao adotar uma definição de mercado relevante em UF, municipal ou local (bairros) “revela uma preocupação de que a estratégia de fechamento supostamente empregada pela Recorrente se dê em nível pelo menos estadual, municipal, com alguns casos ultra locais”.

A Recorrente afirma que não teriam ficado claros os critérios utilizados na decisão para os recortes locais e que a aferição dos níveis de exclusividade nos cenários delimitados acarretaria um elevado custo de monitoramento, uma vez que a Nilsen e outras empresas de inteligência não produziriam dados com esse tipo de granularidade. Em segundo lugar, a Recorrente afirma que o critério de 20% está sendo computado na própria base de vendas da Ambev e não no volume total de vendas em cada mercado afetado. Esse corte poderia gerar distorções relevantes na análise já que, quanto menor a presença da Ambev em uma determinada área, mais restritivo se tornaria o limite de 20% sobre a sua própria base de vendas. Em segundo lugar, como já mencionado, a Ambev insurge-se contra o fato de a Medida Preventiva considerar, para o cômputo dos 20%, as vendas que a Em terceiro lugar, como já discutido na seção deste voto relativa à definição de mercado relevante, a Recorrente insurge-se contra o fato de o voto relator ter excluído do cômputo da “base de contratos” as vendas feitas pela Ambev a PDVs com giro mínimo inferior a 300 unidades, ter considerado, na “base de contratos” o volume de vendas realizadas para eventos, shows e outras atrações temporárias e ainda o volume de vendas realizado a franquias. Aqui reside talvez o ponto mais controverso da discussão posta nos autos.

Questiona-se, em suma, se demonstração por parte da Recorrente de que ela ainda está abaixo dos mesmos critérios fixados no TCC dos Refrigeradores, por si só, afastaria eventual fumaça do bom direito que poderia subsidiar a concessão de uma Medida Preventiva pelo CADE. Responder a essa questão requer uma discussão mais aprofundada sobre qual a relevância que os índices de fechamento exercem na análise antitruste de acordos de exclusividade. Como discutido no item anterior do presente voto, é bastante difundida, na jurisprudência de autoridades antitruste estrangeiras, a ideia de que o efeito dos acordos de exclusividade pode ser de alguma forma presumido a partir da cobertura da prática dentro do mercado relevante e da duração dos contratos investigados. A despeito da proeminência do critério de cobertura de mercado, é importante termos em mente qual o sentido de utilizar esses cortes e como eles devem ser estabelecidos. A literatura que defende uma abordagem baseada em efeitos para contratos de exclusividade é bastante cautelosa em advertir que simplesmente constatar que determinada política de exclusividade cobre determinado percentual do mercado não é suficiente para traçar conclusões sobre os efeitos anticompetitivos da conduta, especialmente quando se investigam preocupações relacionadas, de forma mais ampla, com teorias do dano de aumento de custos dos rivais[51].

Destaca-se, aliás, que não são raras na literatura as críticas à fixação de percentuais mínimos em acordos de exclusividade. Como bem ressaltado por Jonathan Jacobson em um dos mais influentes artigos sobre o tema: O conceito de fechamento foi desenvolvido como uma proxy útil para se analisar os danos à concorrência. Se fosse demonstrado um “fechamento substancial”, as Cortes presumiam que o processo competitivo teria sido prejudicado e, por isso, a restrição deveria ser condenada. Entretanto, à medida em que a análise antitruste foi se tornando mais sofisticada, as proxy de fechamento foram se mostrando inadequadas. Uma grande quantidade de fechamento de mercado não é capaz de provar nada, a ausência de um dado percentual de fechamento é igualmente inconclusiva. Em todo o caso, a pergunta relevante é, na realidade, se houve um efeito adverso sobre preços, oferta, qualidade ou inovação no mercado como um todo. Se não tiver havido esse efeito, o grau de fechamento não ajudará aquele que acusa. Por outro lado, se o preço, a oferta, a qualidade ou a inovação tiverem sido prejudicados, a falta de um percentual de fechamento também não servirá de defesa alguma (traduções livres)[52]. No mesmo sentido, o multicitado Guia de Condutas Unilaterais da ICN dispõe que: Não existe um grau de cobertura de mercado acima do qual um contrato de exclusividade deve necessariamente ser considerado anticompetitivo.

Ter uma porção pequena do mercado sujeita a contratos de exclusividade sugere que pode haver outras fontes de fornecimento ou distribuição que ainda estão disponíveis para os competidores. Isso pode ser um indicador forte de que os acordos não possuem efeitos anticompetitivos. Contudo, acordos exclusivos que fecham uma porção pequena do mercado relevante ainda assim podem ser anticompetitivos se eles são aplicados para canais de distribuição ou fontes de suprimento que são particularmente importantes para novos entrantes ou para a expansão de competidores existentes. Outros fatores determinantes para essa avaliação incluem a existência de alternativas de acesso ao mercado, as barreiras à entrada, à duração dos contratos de exclusividade e a capacidade real de os compradores rescindirem o contrato de exclusividade em questão (traduções livres)[53]. Por esses motivos, entendo que as proxys de fechamento de mercados devem ser cuidadosamente consideradas pela autoridade antitruste e sempre tendo em vista a racionalidade da conduta examinada. Por isso, de forma alguma concordo com a ideia de que determinado percentual, como o de 20% que foi adotado no TCC Gympass seria necessariamente um safe harbour para toda e qualquer relação de exclusividade. A propósito, no voto que proferi oralmente neste caso fiz questão de deixar isso bem claro.

Considerando a teoria do dano discutida em cada investigação, na essência, o que se deve avaliar é se o nível do fechamento de mercado é realmente informativo quanto à possibilidade de o agente dominante negar a concorrentes atuais ou potenciais o atingimento de uma escala mínima viável para competir. Ainda que nem sempre seja necessário definir com precisão essa escala mínima viável, este é o racional que deve guiar a apreciação da potencialidade dos efeitos anticompetitivos. Essa avaliação envolverá sempre uma compreensão da dinâmica do mercado, o exame das reais condições de acesso a canais de distribuição alternativas igualmente eficientes e o “peso” que o produto do agente dominante têm nas decisões de troca dos fornecedores por parte dos distribuidores. Assim, tenho que, em investigações de contratos de exclusividade, é sim útil examinar o percentual de cobertura da prática, mas esse percentual deve ser, na melhor das hipóteses, utilizado como um critério de minimis, abaixo do qual eventualmente pode não fazer sentido para a autoridade antitruste, em termos de política pública, aprofundar na investigação[54].

No caso em tela, considerando que estamos na fase de análise de Medida Preventiva, é possível avaliar a probabilidade de efeitos anticompetitivos da prática tanto a partir dos critérios utilizados nos precedentes do CADE sobre a matéria quanto a partir dos critérios desenvolvidos pelo eminente relator no Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE, considerando as discussões trazidas nos autos pelas Recorrentes. 2.2.1 – Critérios adotados no TCC dos Refrigeradores (Requerimento nº 08700.004578/2015-44) A Recorrente Ambev traz uma argumentação contundente quando observa que os requisitos adotados pela Medida Preventiva diferem significativamente dos critérios que estavam previstos no TCC dos Refrigeradores. Como destacado no voto-relator, no referido TCC, a Ambev assumiu perante o CADE o compromisso de, pelo prazo de 5 (cinco) anos, manter os contratos de exclusividade e os contratos de refrigeração em percentual igual ou inferior a 8% (oito por cento) do total de Pontos de Venda e 10% (dez por cento) do total de volume. Transcrevo a redação das cláusulas 5.1 e 5.2 do TCC em questão (SEI 0070457): 5.1. A AMBEV se compromete, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a manter igual ou menor do que 8% (oito por cento) do total de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO o resultado da soma dos dois itens a seguir: (i) número de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam apenas REFRIGERADOR AMBEV e nenhuma outra capacidade para refrigerar bebidas;

e (ii) número de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE vigente com a AMBEV. A observação do limite percentual estabelecido deverá ser respeitada por REGIÃO. 5.2 A AMBEV se compromete, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a manter igual ou menor do que 10% (dez por cento), em cada uma das REGIÕES, o valor percentual correspondente: a) à soma (i) do volume de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam apenas REFRIGERADOR AMBEV e nenhuma outra capacidade para refrigerar bebidas; e (ii) do volume de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE vigente; b) dividida pelo volume total de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO”. Ocorre que, nos termos do TCC firmado, esses percentuais deveriam ser monitorados tendo-se por base 8 (oito) regiões nacionais – e não os critérios que foram estabelecidos na Medida Preventiva. De acordo com a cláusula 1.6 do TCC firmado, o monitoramento deveria ser realizado computando-se o número de PDV e o volume dos contratos nas seguintes regiões (SEI 0070457): 1.6. “REGIÃO” ou “REGIÕES”: significam, respectivamente, uma ou mais das seguintes regiões: – RS, SC; – PR, SPI (Interior de São Paulo); – SPC (São Paulo Capital, incluindo o Litoral); – RJ; – MG, ES; – CO (MT, MS, GO, DF, TO, RO, RR, AM, AC); – NE (BA, AL, SE, PE); – NO (CE, PB, RN, PI, MA, PA e AP).

Ainda de acordo com a Recorrente, se fossem utilizados esses mesmos recortes fixados no TCC, ficaria demonstrado que a cobertura das políticas de exclusividade da Ambev diminuiu tanto em termos de número de PDVs quanto em termos de volume total comercializado. De acordo com a Ambev, hoje seus contratos de exclusividade estariam muito aquém dos limites máximos de 8% do número de PDV e de 10% do volume de vendas apurados regionalmente pelo TCC. A Recorrente alega que, mesmo após o cumprimento integral do TCC, continuou monitorando os níveis de exclusividade praticados, sem que houvesse qualquer indício de fechamento de mercado. O gráfico abaixo, fornecido pela Ambev com base em dados da Nielsen, demonstra como se deu a evolução do percentual de PDVs exclusivos em cada nas regiões definidas no TCC dos Refrigeradores: [ACESSO RESTRITO AO CADE À AMBEV] No mesmo sentido, a Ambev juntou aos autos as tabelas abaixo que indicam a variação, ano a ano, do percentual de contratos de exclusividade e do percentual de volume, considerando 7 (sete) áreas geográficas: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] Ainda quanto aos dados fornecidos pela Ambev antes da prolação da Medida Preventiva, a Recorrente aduzia que dados de extensão das práticas de exclusividade em nível municipal igualmente mostrariam índices muito baixos. Nesse sentido, afirmou que, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV].

Na minha visão, o que se deve examinar é se os critérios utilizados no TCC dos Refrigeradores possuem alguma relação lógica com as teorias do dano que são investigadas no presente caso. Como destacado pelo próprio voto-relator, não houve uma razão clara para que as bases de monitoramento do TCC de Refrigeração tenham sido fixadas a nível regional. A Nota Técnica n º 13/2015/CGAA1/SG/CADE (SEI 0066171), que recomendou ao Tribunal do CADE a homologação do TCC, destacou apenas que: 71. Como já afirmado, contratos de exclusividade não podem ser entendidos como ilegais per se. A SG, no intuito de sopesar essa questão, mas também levando em consideração a posição dominante da Ambev no mercado nacional de cervejas e o efeito potencialmente prejudicial sobre o mercado que um número elevado de PDVs exclusivos pode causar, entendeu que não seria razoável proibir todo e qualquer tipo de exclusividade, de direito ou de fato, firmada entre a Ambev e seus PDVs. 72. Contudo, diante das preocupações levantadas ao longo da instrução e também pelos seus concorrentes por meio do teste de mercado conduzido pela SG, chegou-se ao entendimento que 8% do número de PDVs, por região, seria um limite aceitável, que não teria o condão de prejudicar o ambiente concorrencial – afinal, ao menos 92% dos PDVs que já comercializam marcas Ambev estariam livres para comercializar com qualquer marca rival, sem contar os demais PDVs atuantes no mercado que não comercializam Ambev hoje.

Isso considerando uma posição, conservadora, de que mesmo sem assinar um contrato de exclusividade, um PDV que não tenha outro refrigerador a não ser um freezer Ambev não seria capaz de ofertar marcas concorrentes. Entendo que, provavelmente, o recorte nas 8 (oito) sub-regiões deve ter sido adotado como uma equiparação da base de monitoramento à definição geográfica do mercado relevante a montante, que é baseada em raios de 500km a partir das respectivas fábricas de cervejas. Como destacado anteriormente neste voto, a jurisprudência do CADE é consolidada no sentido de que o mercado relevante no upstream possui dimensão geográfica nacional ou, pelo menos regional. Todavia, entendo que o simples fato de o TCC dos Refrigeradores ter previsto uma determinada metodologia para aferição do grau de fechamento de mercado não torna essa metodologia imutável e tampouco impede que a Autarquia considere outros fatores. Nesse ponto, louvo a racionalidade do Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE que teve a especial virtude de trazer para o caso a avaliação de critérios mais localizados que podem indicar riscos de fechamento de mercado em regiões onde os riscos de fechamento de mercado que não seriam adequadamente medidos pelos critérios do TCC dos Refrigeradores. Aqui, gostaria de deixar claro que, a meu modo de ver, não existem critérios perfeitos ou universalmente válidos para exame da cobertura de fechamento no mercado de cerveja.

A adoção de determinados critérios ou recortes, sejam eles na dimensão produto ou na dimensão geográfica, deve ser racionalizada no contexto da prática investigada em cada caso concreto. Assim como as próprias definições de mercado relevante não são um fim em si mesmo, tampouco são um fim em si mesmo os fatores de monitoramento das relações de exclusividade dentro dos mercados relevantes. Pelo contrário, entendo que se há divergências entre as empresas e o CADE sobre quais seriam os melhores recortes para medir fechamento de mercado, a autoridade antitruste deve, ao máximo possível, considerar os dados disponíveis para múltiplos cenários. Isso só traz maior segurança e maior transparência para as decisões. Aliás, revisitando o histórico precedente do Processo Administrativo 08012.003805/2004-10 (Programa Tô Contigo), percebe-se que, na época, tanto a SDE quanto o CADE examinaram múltiplos recortes para aferição da cobertura do programa de fidelidade então investigado. O voto-relator do ex-Conselheiro Fernando Furlan, por exemplo, apresentou dados do alcance do Tô Contigo tanto considerando o cenário nacional (em que haveria uma cobertura média de 21,7%), quanto considerando os mercados divididos em 5 (cinco) regiões geográficas: Norte (5,0%); Nordeste (35,0%), Sudeste (32,8%), Centro-oeste (27,3%) e Sul (14,2%) (PA 08012.003805/2004-10, voto-relator do ex-Conselheiro Fernando Furlan, § 278).

Curiosamente, porém, quando o caso ainda estava em instrução na Secretaria de Direito Econômico (SDE), a SDE considerou como evidência do fechamento de mercado a extensão do Programa Tô Contigo medida por Unidades Federativas, senão vejamos: Ainda sobre esse precedente, é importante destacar que, durante a instrução do caso, a própria SDE contratou a realização de uma pesquisa de varredura à época com o Instituto IBOPE, que focou exclusivamente na varredura de PDVs no município de São Paulo/SP. Aliás, os resultados dessa pesquisa, mesmo que ela tenha focado em apenas um município, foram importantes para que o Tribunal pudesse compreender como os PDVs percebiam a obrigação de exclusividade dentro do programa de fidelização. Ou seja, ao fim e ao cabo, o que forma a convicção da autoridade antitruste não é um número mágico, mas sim o acumulado de evidências de fechamento de mercado, que podem ser colhidas de diversas maneiras. Por esse motivo, entendo que não assiste razão à Recorrente defender certa ultratividade dos requisitos do TCC, até mesmo porque, além de o objeto da conduta ser diferente do analisado nesta Medida Preventiva, tais critérios de análise de fechamento são meramente instrumentais para medição do grau de fechamento de mercado e não se consubstanciam um fim em si mesmo.

Ademais, mesmo quando consideramos as bases de monitoramento previstas no próprio TCC de Refrigeração, é possível identificarmos indícios de plausibilidade na tese de que, nos últimos anos, a Ambev teria concentrado as contratações de exclusividade em regiões estratégias. Nesse ponto, salta aos olhos que a contratação de PDVs exclusivos na região de São Paulo tornou-se mais representativa em relação à base total de exclusividade da empresa, tanto em números de PDVs quanto em volume. A partir dos próprios dados fornecidos pela Ambev, é possível estimar como a representatividade regional dos contratos de exclusividade se modificou durante os dois últimos anos de cumprimento do TCC e nos dois anos subsequentes: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] Examinando-se a representatividade por região dos contratos de exclusividade da Ambev, é possível identificar que, enquanto em 2019, a região de São Paulo era responsável por apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] do número de PDVs exclusivos da empresa, esse patamar sobe para [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] em 2022. Essa tendência também é acompanhada em termos de volume de cerveja, com subida de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] para [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. Por fim, há indícios, ainda que sujeitos à refutação após o adensamento da instrução processual, de que houve a concentração da política de exclusividade em regiões geográficas estratégicas.

Isso pode significar que os riscos de fechamento de mercado, ainda que não sejam suficientemente intensos em todas as regiões do país, podem se fazer presentes de forma assimétrica em mercados-chave para outras cervejarias concorrentes. Salienta-se que a configuração da ilicitude da prática não requer que haja um fechamento total do mercado ante à obstrução de uma escala mínima viável, bastante que se comprome a imposição de aumento de custos de riviais que impeçam o disciplinamento de preços do agente econômico dominante. 2.2.2 – Critérios adotados no Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE A Medida Preventiva concedida nos termos do Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE considerou como limite para manutenção de acordos de exclusividade no mercado o “20% de PDVs com exclusividade, considerando o total de PDVs para os quais a Representada vende cerveja”. Ou seja, o limite considerado foi de “20% de volume de venda, considerando o volume de venda de cerveja vendido pela Representada para os PDVs com exclusividade, dividido pelo volume de vendas da Representada na respectiva base geográfica (UF, cidades, conjunto de bairros e interior)” (SEI 1122956, § 132).

Sem prejuízo das discussões sobre inclusão de eventos, pequenos PDVs ou contratos de franquia, entendo que o Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE foi bastante certeiro ao determinar que a Recorrente apresentasse dados de sua base de exclusividade considerando recortes locais (UF, cidades, conjunto de bairros e interior) em vez dos recortes regionais utilizados no TCC de Refrigeração. Isso porque, como já mencionado, o “corte” a ser empregado na análise de cobertura deve ser o mais condizente possível com a teoria do dano de exclusividade que se quer investigar. No caso em tela, considerando que o possível efeito anticompetitivo dos contratos de exclusividade envolveria dificultar aos concorrentes atuais e potenciais o acesso a canais de distribuição em localidades estratégicas, entendo que pode fazer sentido examinar o grau de fechamento sob uma perspectiva local, já que a jurisprudência do CADE é pacífica em reconhecer que a dimensão geográfica do mercado relevante de distribuição de cervejas no canal frio é justamente local. Além disso, ainda que o recorte local possa parecer excessivamente conservador, ele é capaz de mostrar como a dinâmica de competição por “lotes” de PDVs tem se desenvolvido dentro desses próprios mercados relevantes geográficos.

Em 21.10.2022, a Recorrente apresentou, em relação ao terceiro trimestres de 2022, o volume de vendas com contratos de exclusividade da Ambev em cada um dos 312 (trezentos e doze) mercados relevantes geográficos que surgem a partir da aplicação dos critérios definidos na Medida Preventiva concedida pelo Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE. Salienta-se que a própria Recorrente segregou esses dados nos pontos em que discordava dos critérios adotados pelo Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE. Isso permite, no espírito que já indiquei, compararmos diversos cenários alternativos de medição, o que só aumenta o grau de segurança da decisão desse Conselho, ainda mais nessa fase de cognição sumária. Conforme sintetizado na tabela abaixo, caso haja a aplicação de todos os critérios fixados no Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE, o percentual de contratos de exclusividade na base de clientes da Ambev excederá o patamar de 20% (vinte) por cento do volume comercializado em 15 (quinze) mercados geográficos. Esse número cai para 10 (dez) mercados se forem incluídos no universo o volume comercializado a pequenos PDVs e subdistribuidores e cai ainda para 8 (oito) caso, desse mesmo universo, sejam retirados os eventos. Caso todos os pontos levantados pela Representada fossem acolhidos, restariam apenas 3 (três) mercados, os quais, na visão da Representante não seriam representativos por diversas razões[55]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV].

Entendo que esses dados, que são muito informativos quanto à dinâmica local do mercado, precisam ser contextualizados com o grau de posição dominante da Ambev. Esses percentuais refletem apenas a representatividade dos contratos de exclusividade dentro da base de clientes da própria Ambev e não dentro do volume comercializado no mercado como um todo. Logo, para um mesmo percentual de exclusividade apresentado acima, o risco de fechamento de mercado será maior quanto mais forte for a posição dominante da Recorrente dentro daquele mercado. Infelizmente, as bases de dados que monitoram o mercado de cervejas não possuem dados granulares o suficiente para fazer medições de market-share dos players a nível local. Até mesmo por isso, o Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE entendeu que, para aferir a posição dominante dos agentes, deveria ser considerado o market-share das empresas dentro das Unidades da Federação (SEI 1122956, § 161). A tabela abaixo indica as participações de mercado da Ambev e das suas concorrentes, para o ano de 2022, nas 27 unidades federativas, para o mês de setembro de 2022, medidos em volume de cerveja no canal frio: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] Como se depreende da tabela acima, a participação de mercado da Ambev é em geral substancialmente maior nos estados da região sudeste (especialmente RJ, SP e MG) e menor nos estados da região nordeste (AL, BA, CE e PE). No caso do DF, também há uma participação de mercado significativa.

Por isso, tornam-se especialmente relevantes os índices de fechamento trazidos pela Ambev focados nas localidades de Rio de Janeiro, São Paulo, Belo Horizonte e Brasília, conforme solicitado pelo recente Despacho Decisório nº 26/2022/GAB3/CADE e sintetizados na tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. Ainda que estejamos tratando de mercados, nas palavras da recorrente “ultra-locais”, é inequívoco que os conjuntos de bairros identificados assumem uma relevância estratégicas para o escoamento da produção em grandes cidades pertencentes a Unidades Federativas em que as participações de mercado da Ambev são bastante altas. No caso do RJ, em que a empresa detém participação de mercado de aproximadamente 73%, a cobertura de exclusividade sobre mais de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] na Zona Central e mais de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] na região da Barra é um forte indicativo de risco de fechamento, ainda mais em virtude das elevadas barreiras à entrada no setor. O mesmo se aplica em relação às regiões delimitadas em São Paulo/SP e Brasília/DF. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. 2.2.3 – Pesquisas de varredura realizadas pela H2R Quando comparados os resultados das tabelas acima com aqueles obtidos através da pesquisa de varredura realizada pela H2R (SEI 1059006), há uma forte convergência nos indícios de concentração da política de exclusividade nos bairros nobres das cidades de São Paulo/SP e Rio de Janeiro/RJ.

Como destacado pelo eminente relator, referida pesquisa avaliou 564 estabelecimentos que vendem bebidas alcoólicas na cidade de São Paulo, nos bairros do Itaim Bibi, Vila Olimpia, Vila Madalena e Pinheiros e 499 na cidade do Rio de Janeiro, contemplando os bairros do Leblon, Ipanema e Barra da Tijuca. Seus resultados são sintetizados nas ilustrações abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. Olhando apenas para os dados coletados de PDVs do Canal frio, percentual de PDVs com exclusividade da Ambev na zona nobre de São Paulo (Itaim Bibi, Vila Olímpia, Vila Madalena e Pinheiros) corresponde a 9,8% do total do PDV na mesma região. Já no Rio de Janeiro/RJ, o percentual de PDVs com contratos de exclusividade com a Ambev nos bairros nobres do Rio de Janeiro (Leblon, Ipanema e Barra da Tijuca) é de 11,4%, equivalente a 57 PDVs com exclusividade, de um total de 499 PDVs. Essa concentração, portanto foi ainda maior do que a encontrada em São Paulo (capital). [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. Convertendo esses dados de “número de PDVs” em volume de cerveja, o voto-relator chegou à conclusão de que as informações da pesquisa da H2R indicariam um percentual de exclusividade, em volume de cerveja, da ordem de 28,5% nos bairros nobres de São Paulo e de 38,9% nos bairros nobres do Rio de Janeiro. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV].

Do ponto de vista qualitativo, entendo que esses dados são bastante convergentes com aqueles obtidos a partir do levantamento apresentado pela própria Ambev. Assim, examinando de forma holística o conjunto de indícios de cobertura da política de exclusividade, parece haver uma forte plausibilidade de risco de fechamento de mercado em áreas localizadas, notadamente na região “Central” de São Paulo/SP e nas regiões “Barra” e “Zona Sul” do Rio de Janeiro. O mesmo pode ser inferido em relação à Brasília/DF, considerando o poder de mercado da Recorrente nessa Unidade Federativa e o percentual de exclusividade na sua base de clientes na região do Plano Piloto. Assim, em relação a essas localidades, entendo que os dados obtidos na instrução do processo até aqui são suficientes para apontar um considerável risco de fechamento de mercado. Ainda que a existência desses contratos possa vir a ser considerada pró-competitiva ante à demonstração de eficiências, entendo que, ao menos em juízo de cognição sumária, a eventual demora na intervenção do CADE nessas regiões pode gerar dano anticompetitivo irreparável ou de difícil reparação. 2.3 – Eficiências e possíveis justificativas Por fim, ainda que em sede de cognição sumária, é importante tecer comentários sobre as possíveis eficiências e justificativas apresentadas pela Ambev.

Em suas manifestações, a empresa defendeu que, mesmo sendo pontual e limitada, a sua política de exclusividade mitiga custos de transação e proporciona investimentos na infraestrutura do ponto comercial, no aviamento e no capital de giro dos PDVs, que devem ser protegidos contra free riding (efeito carona) de outras cervejarias. Como destacado acima, em manifestação juntada aos autos do IA, a Ambev explicou que os contratos de parceria celebrados junto aos PDV abrangeriam 3 (três) categorias de benefícios, quais sejam: (a) investimento em dinheiro (cash invest); (b) desconto na tabela de preços (price invest); e (c) investimento na marca do PDV (brand invest) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. Para que essas alegações de eficiências fossem aceitáveis, entendo que seria necessário investigar se de fato os investimentos realizados no PDV resultam em maior capacidade de oferta pelos PDVs ou em descontos de preço. O simples fato de haver nos autos pesquisa de varredura que indicaria algum grau de satisfação dos canais de distribuição com os benefícios do programa não parece ser suficiente para essa conclusão. Quanto ao alegado efeito carona, as relações de exclusividade não parecem ser os únicos meios disponíveis para a preservação de investimentos em marketing. Ainda sobre esse ponto, caberia verificar a existência de mecanismos alternativos menos lesivos à concorrência para elevação do valor das marcas perante o público nos pontos de venda.

Assim, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que não é possível afirmar peremptoriamente que as eficiências são compensatórias. 3 – Boas práticas em sede de Medidas Preventivas Por fim, considero importante ressaltar algumas diretrizes que, ao meu modo de ver, devem permear o desenho de medidas preventivas em sede de investigações antitruste. Entender esses princípios é essencial para que se evite os riscos advindos da chamada “hibridização” das decisões ex ante das autoridades antitruste, isto é, a utilização de poderes quase-regulatórios por autoridades de defesa da concorrência[56]. Destaca-se que neste ano de 2022 a OCDE publicou um importante Backgroung Note sobre medidas preventivas[57], em que apresentou alguns princípios gerais e boas práticas para as autoridades antitruste. Em primeiro lugar, destacou-se que as medidas preventivas devem ser temporárias[58], reversíveis e adaptáveis. Quanto à sua duração, a OCDE aponta a possibilidade de renovação da medida como um fator importante para sua eficácia, principalmente quando estamos diante da possibilidade de danos sérios e irreparáveis. Ao mesmo tempo, recomenda que essa renovação não seja imediata, devendo-se reavaliar as condições mercadológicas preliminares que deram razão à sua concessão.

A reversibilidade – que modela o tipo de remédio desenhado na medida preventiva – previne eventuais danos colaterais fruto de uma decisão dada em sede de informações preliminares – que é justamente o contexto em que medidas preventivas são concedidas.[59] Já quanto à sua adaptabilidade, as medidas preventivas podem tanto se basear em novas informações, fruto de investigações em progresso, ou do próprio desenvolvimento do mercado, sendo uma característica fundamental para garantir a devida efetividade da ferramenta. Em segundo lugar, uma vez que a concessão de medidas preventivas só se justifica em situações de urgência, devem ser desenhadas de modo que seja possível aplicá-las de pronto, surtindo efeitos imediatos. Somado a este fator, a autoridade concorrencial deve também sopesar os custos incorridos em seu monitoramento. Em terceiro lugar, medidas preventivas devem ser proporcionais. Isso significa que a magnitude da medida dependerá do rol de evidências juntado até o momento na investigação. Nesse sentido, a OCDE ressalta que as medidas devem ser mais cautelosas quando as evidências são menos compreensíveis. Isto é, deve-se analisar qual é, de fato, a urgência – os danos sérios e irreparáveis fruto de determinada prática específica de um agente do mercado – a partir das informações juntadas até aquele momento, tendo-se em mente que uma intervenção desnecessária da autoridade antitruste também tem potencial de trazer malefícios à concorrência.

Por isso, deve-se estabelecer a medida apenas ao segmento do mercado onde há urgência de intervenção, não se devendo impor medidas que cubram todo o escopo da investigação. É em razão disso que as medidas preventivas tendem a ser mais restritas do que as preocupações sendo investigadas. A OCDE entende que, em face desse princípio, as medidas preventivas não devem exceder os remédios que as autoridades concorrências iriam impor como decisão final. A OCDE entende ainda que, em face desse princípio, as medidas preventivas não devem exceder os remédios que as autoridades concorrências iriam impor como decisão final. Assim, a proporcionalidade de uma medida preventiva é avaliada ponderando-se o interesse público em evitar um dano grave e irreparável à concorrência com seu provável impacto no agente econômico e no mercado em questão. Faço essas observações para destacar que, após o provimento do Recurso Voluntário pelo voto-relator, entendo que a Medida Preventiva foi adequadamente restringida de acordo com a diretriz de proporcionalidade. A meu modo de ver, seria inoportuno manter qualquer tipo de restrição à liberdade de negócio da empresa de forma indistinta aos 312 mercados relevantes geográficos definidos no Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE (SEI 1122936), ainda que de forma temporária, especialmente porque só se observa riscos plausíveis de fechamento de mercado ou de aumento de custos de rivais em 5 (cinco) deles.

Por isso, considero que a divisão das localidades afetadas em regiões “verde”, “amarela” e “vermelha” tem justamente o intuito de modular o grau de restrições à autonomia do agente com posição dominante diante dos riscos verificados de fechamento de mercado em cada cenário. Ademais, a fim de preservar o espírito de reversibilidade da medida preventiva, na linha do que foi proposto no voto-relator do Recurso Voluntário da Heineken (SEI 1142784, § 353, item “b”), entendo que caberá à SG avaliar a conveniência de se manter a proibição de celebração de novos contratos de exclusividade e renovação dos contratos vigentes em relação às localidades da chamada “zona amarela”. 4 – Conclusões e dispositivo Por todo o exposto, conheço dos Recursos Voluntários interpostos pela Heineken e pela Ambev e, no mérito, dou-lhes parcial provimento, acompanhando os votos proferidos pelo Conselheiro-relator Gustavo Freitas de Lima (SEI 1142784 e 1143027). Victor Oliveira Fernandes Conselheiro ____________________________ [1] GAVIL, Andrew I.; KOVACIC, William E.; BAKER, Jonathan B. Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy. St. Paul: Thomson West, 2008, p. 789 ("In exclusive dealing arrangements, a supplier and its customer, typically a retail dealer, agree that the dealer will buy exclusively from the supplier.

[…] Because the typical exclusive dealing arrangement limits the dealer's discrection to buy from rival suppliers, by implication it also limites those supplier's acess to the dealer"). [2] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CADE. Processo Administrativo 08012.002917/2002-91 (“PTI x Target e outro”), voto-relator da Conselheira Ana Frazão. Julgado na 69ª Sessão Ordinária de Julgamento, Diário Oficial da União (DOU) de 04/08/2015. [3] Por todos, cf. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial, São Paulo: Editora Malheiros, 2013, p. 558–561 e SILVEIRA, Paulo Burnier da. Direito da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 96–97. [4] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CADE. Anexo I da Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999. Dispõe, de forma complementar, sobre o processo administrativo, nos termos do art. 51 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, item 3. [5] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CADE. Anexo I da Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999. Dispõe, de forma complementar, sobre o processo administrativo, nos termos do art. 51 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, item 3. [6] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CADE. Anexo I da Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999. Dispõe, de forma complementar, sobre o processo administrativo, nos termos do art. 51 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, item 3. [7] FERNANDES, V. O. Compliance programs and abuse of dominance practices under Brazilian competition law: a roadmap for compliance monitors.

Concurrences Competition Law Review, v. 3, n. 1, pp. 217, 2019 (conforme observamos: "CADE’s approach to monopolization practices has relied on a variety of presumptions of lawfulness that go far beyond the strict use of the rule of reason"). [8] KALINTIRI, Andriani. Evidence Standards in EU Competition Enforcement: The EU Approach. Oxford: Hart Publishing, 2019, p. 207. [9] A esse respeito, cf. KATSOULACOS, Yannis. On the Concepts of Legal Standards and Substantive Standards (and How the COLOMO, Pablo Ibáñez. Legal tests in EU competition law: Taxonomy and operation. Journal of European Competition Law and Practice, v. 10, n. 7, p. 424–438, 2019, p. 424 ("there is not a unique legal test in EU competition law. There is conduct that is prima facie unlawful irrespective of its effects, and conduct that is lawful. In between, some practices are prohibited where actual or likely effects can be shown"). [10] NAZZINI, R. The foundations of European Union law: the objective and principles of article 102. Nova Iorque: Oxford University Press, 2011. p. 56. [11] LIANOS, I. Categorical thinking in competition law and the 'effects-based' approach in article 82 EC. Article 82 EC: Reflections on its Recent Evolution, p. 21, 2014. [12] KATSOULACOS, Y. On the concepts of legal standards and substantive standards (and how the latter influences the choice of the former). Journal of Antitrust Enforcement, v. 7, n. 3, pp. 374–375, 2019. [13] ELHAUGE, Einer.

Tying, bundled discounts, and the death of the single monopoly profit theory. Harvard Law Review, v. 123, n. 2, p. 397–481, 2009. [14] No direito norte-americano, cf. MELAMED, A. Douglas. Exclusive Dealing Agreements and Other Exclusionary Conduct - Are There Unifying Principles? Antitrust Law Journal, v. 73, n. 2, p. 375–412, 2006, p. 37 ("sound antitrust law must take both the efficiency benefits and the exclusionary costs into account"). Já no âmbito do direito comunitário europeu, cf. NAZZINI, Renato. The Foundations of European Union Law: The Objective and Principles of Article 102. Nova Iorque: Oxford University Press, 2011, p. 245–246. [15] HANLEY, Daniel A. Per Se Illegality of Exclusive Deals and Tyings as Fair Competition. Grou, v. 23529, n. 2, p. 1–45, 2018. [16] JACOBSON, Jonathan M. Exclusive Dealing, “Foreclosure,” and Consumer Harm. Antitrust Law Journal, v. 70, n. 2, p. 311–369, 2002, p. 312. [17] MOORE, Derek W.; WRIGHT, Joshua D. Condition Discounts and The Law of Exclusive Dealing. George Mason Law Review, v. 22, n. 5, p. 7, 2012, p. 1224. [18] SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA. Tampa Elec. Co. v. Nashville Coal Co., 365 U.S. 320, 1961. [19] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, ¶. 1821c.Minimum standards for prima facie illegality. [20] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law:

An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, ¶. 1821c.Minimum standards for prima facie illegality. [21] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, ¶. 1820. Basic Test of Legality. [22] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, ¶. 1820. Basic Test of Legality. [23] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, ¶. 1820. Basic Test of Legality. [24] JACOBSON, Jonathan M. Exclusive Dealing, “Foreclosure,” and Consumer Harm. Antitrust Law Journal, v. 70, n. 2, p. 311–369, 2002, p. 362–363. [25] O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge A. The Law and Economics of Article 102 TFEU, Oxford: Hart Publishing, 2020, p. 507–508. [26] UNIÃO EUROPEIA. TJUE. Hoffmann-La Roche & Co. AG vs. Comissão das Comunidades Europeias. Acórdão de 13 de fevereiro de 1979. [27] WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition Law, Oxford: Oxford University Press, 2012, seç. 683–684. [28] UNIÃO EUROPEIA. TJUE. Manufacture française des pneumatiques Michelin vs. Comissão das Comunidades Europeias. Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) de 30 de setembro de 2003. [29] UNIÃO EUROPEIA. COMISSÃO EUROPEIA. Virgin vs.

British Airways. Decisão da Comissão de 14 de julho de 1999. [30] LANG, J. T. et. al. Defining legitimate competition: how to clarify pricing abuses under article 82 EC. Fordham International Law Journal, v. 26, n. 1, p. 158, 2002 ("much of Community competition law on pricing practices is concerned with the form of the pricing measure rather than its economic effect and implications for consumer welfare"); e WAELBROECK, D. Michelin II: a per se rule against rebates by dominant companies? Journal of Competition Law and Economics, v. 1, pp. 149–171, 2005 ("the Court should not have put the burden of proof for the justification of quantitative rebates upon the dominant company"). [31] O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge A. The Law and Economics of Article 102 TFEU, Oxford: Hart Publishing, 2020, p. 509–510. [32] BAEL, Van e BELLIS (ed). Competition Law of the European Union. Kluwer Law International 2021, p. 813. [33] O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge A. The Law and Economics of Article 102 TFEU, Oxford: Hart Publishing, 2020, p. 522. [34] AKMAN, P. The European Commission’s guidance on article 102 TFEU: from inferno to paradiso? The Modern Law Review, v. 73, n. 1, pp. 606–607, 2010 ("this rethinking was preceded by severe criticism directed at the Commission for ‘protecting competitors, not competition’ when enforcing Article 102 TFEU and for not having a suffiently economic, effects-based approach").

O principal evento deflagrador desse processo foi a publicação de um report elaborado por um grupo de consultores economistas supervisionados pelo DGComp. Esse grupo defendia que a aplicação do então art. 82 do TFEU deveria ser remodelada para privilegiar uma abordagem econômica por efeitos (effect-based approach), à semelhança do que se fazia no controle de estruturas. A esse respeito, cf. REY, P. et. al. Report "An economic approach to article 82": Economic Advisory Group for Competition Policy (EAGCP). [s.l.: s.n.]: 2005. p. 3. [35] UNIÃO EUROPEIA. COMISSÃO EUROPEIA. DG competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses. [s.l.: s.n.]: 2005. [36] UNIÃO EUROPEIA. COMISSÃO EUROPEIA. Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82 do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante. Jornal Oficial da União Europeia, pp. 7–20, 2009. [37] UNIÃO EUROPEIA. COMISSÃO EUROPEIA. Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82 do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante. Jornal Oficial da União Europeia, p. 4, 2009. [38] BAEL, Van e BELLIS (ed). Competition Law of the European Union. Kluwer Law International 2021, p. 813-814. (afirmando que “os precedentes fornecem orientações limitadas sobre o grau de fechamento de mercado que pode ser visto como problemático”) (tradução livre). [39] BRUZZONE, Ginevra.

The effect-based approach after Intel: A law and economics perspective. in: Economic Analysis in EU Competition Policy: Recent Trends at the National and EU Level, Northampton: Elgar Publishing, 2021, p. 54. [40] COLOMO, Pablo Ibáñez. The Shaping of EU Competition Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2018, p. 198. [41] UNIÃO EUROPEIA. Comissão Europeia. Case AT. 40608 – Broadcom. Decision de 16.10.2019, § 350. (“the Commission considers that a price-cost as-efficient competitor test is not required in the case at hand. The Commission recalls that the Court of Justice in Intel does not mandate the application of a price-cost as-efficient competitor test but rather leaves it to the enforcement authorities to assess whether or not it is appropriate to run such a test in a particular case”) [42] COLOMO, Pablo Ibáñez. Beyond the "more economics-based approach": a legal perspective on article 102 TFEU case law. 2016. p. 4. [43] CANUTO, Otaviano e DA SILVEIRA, José Maria. Contratos de exclusividade e fatores de competitividade no mercado de cigarros no Brasil. In: A revolução do antitruste no Brasil: a teoria econômica aplicada a casos concretos. São Paulo: Singular, 2003, p. 311 [44] POSAS, Mario; FAGUNDES, Jorge e PONDE, João. Acordos de exclusividade: o caso Philip Morris vs. Souza Cruz. In: A revolução do antitruste no Brasil: a teoria econômica aplicada a casos concretos. São Paulo: Singular, 2003, p. 342 [45] POSAS, Mario; FAGUNDES, Jorge e PONDE, João.

Acordos de exclusividade: o caso Philip Morris vs. Souza Cruz. In: A revolução do antitruste no Brasil: a teoria econômica aplicada a casos concretos. São Paulo: Singular, 2003, p. 333-334. [46] RASMUSEN, Eric B.; RAMSEYER, J. Mark; WILEY AND JR., John S. Naked Exclusion. The American Economic Review, v. 81, n. 5, p. 1137–1145, 1991 [47] SEGAL, Ilya R; WHINSTON, Michael D. Naked Exclusion: Comment. American Economic Review, v. 90, n. 1, p. 296–309, 2000. [48] SALOP, Steven C. The Raising Rivalss Cost Foreclosure Paradigm, Conditional Pricing Practices and the Flawed Incremental Price-Cost Test. SSRN Electronic Journal, v. 421, 2016 ("A firm can achieve, enhance, or maintain monopoly power by raising the costs or restricting the output of rivals that remain viable, whether or not the rivals are able to reach the MES level of output"). [49] INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Unilateral Conduct Workbook. Chapter 5: Exclusive Dealing, p. 1–34, 2013, parag. 18. [50] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, 1821d3. [51] Vide, por todos, AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, ¶570. Assessing Power for Vertical Control, 570b . [52] JACOBSON, Jonathan M. Exclusive Dealing, “Foreclosure,” and Consumer Harm. Antitrust Law Journal, v. 70, n. 2, p.

311–369, 2002, p. 362–363. [53] INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Unilateral Conduct Workbook. Chapter 5: Exclusive Dealing, p. 1–34, 2013, parag. 49. [54] Posição semelhante é defendida em O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge A. The Law and Economics of Article 102 TFEU. Oxford: Hart Publishing, 2020, p. 521 (afirmando que “se por um lado pode ser seguro assumir que nenhum efeito anticompetitivo surge abaixo de um dado nível de fechamento, não há – e não deve haver – um único número mágico a partir do qual as preocupações com o fechamento de mercado necessariamente surgem” (traduções livres). No mesmo sentido, cf. AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, , 1821d (“enquanto porcentagens muito baixas de execução hipotecária são tipicamente decisivas para o réu, porcentagens mais altas raramente são decisivas por si mesmas. Em vez disso, eles fornecem o ponto de partida para uma análise mais aprofundada”). (traduções livres). [55] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. [56] DUNNE, Niamh. Between competition law and regulation: Hybridized approaches to market control. Journal of Antitrust Enforcement, v. 2, n. 1, p. 225–269, 2014. [57] OECD Interim Measures in Antitrust Investigations, OECD Competition Policy Roundtable – Note by the European Union, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP3/WD(2022)13/en/pdf. 2022.

[58] Quanto à sua duração, diversos são os critérios que podem determinar o tempo da medida, como, por exemplo, as especificidades das condições do mercado investigado ou a expectativa de tempo para se chegar a uma decisão. Na Alemanha, a duração máxima de medidas preventivas são prescritas na lei concorrencial. Na África do Sul, caso tenha sido concedida e não haja uma resolução do caso em 6 (seis) meses, o tribunal concorrencial pode estendê-la por igual período. Em nossa jurisdição, as medidas preventivas podem ser concedidas sem uma delimitação temporal especifica, podendo sua duração se estender por todo o procedimento administrativo. [59] A reversibilidade pode ser mais facilmente garantida quando a medida preventiva é limitada à manutenção de um determinado status quo, ou quando a alegada conduta anticompetitiva é fruto de uma relação contratual entre dois agentes econômicos, fazendo com que só se aplique a contratos futuros ou suspenda as cláusulas anticompetitivas em contratos já firmados.