Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65

SEI/CADE - 1139553 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65 Inquérito Administrativo nº: 08700.001992/2022-21 Representante: HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. Advogados: José Del Chiaro, Daniel O. Andreoli, Fabianna Morselli, Ademir Pereira Júnior e outros. Representada: Ambev S.A. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Raíssa Leite de Freitas Paixão e outros. Peticionante: Cervejaria Petrópolis S/A Advogados: Laércio Farina, Alexandre Augusto Reis Bastos e outros Relator: Gustavo Lima VOTO VOGAL - CONSELHEIRA lenisa rodrigues prado VERSÃO PÚBLICA voto I. Breve Relato dos Fatos A discussão trazida a este Tribunal tem origem na representação, com pedido de medida preventiva, proposta por HNK BR Indústria de Bebidas Ltda (“Heineken”) em desfavor de Ambev S.A (“Ambev”) (SEI nº 1038178). A Representante aduz que, apesar das diversas investigações promovidas pelo CADE – dentre as quais algumas que resultaram em condenações e celebrações de TCC com este Tribunal -, a Ambev continua a adotar “estratégias extremamente nocivas ao ambiente concorrencial”, sendo o objeto da insurgência as tratativas de exclusividade com pontos de vendas no canal frio, que levam ao suposto fechamento de mercado para suas concorrentes. Em detalhes, a insurgência se volta contra: “5.

(...) o oferecimento aos PDVs de pagamentos de luvas, concessão de descontos não lineares, oferta de materiais e outras bonificações, a Representada exige exclusividade de venda dos produtos Ambev, fechando o acesso de seus concorrentes a inúmeros PDVs Premium. Como resultado, há uma limitação substantiva do processo competitivo e da liberdade de escolha dos consumidores. Diante do poderio financeiro da Ambev, as rivais são incapazes de compensar tais pagamentos e disputar o acesso a esses PDVs considerados essenciais”[1] . A Representante ressalta que a exclusividade na venda também resulta em exclusividade da exposição dos produtos e do merchandising, o que impede a venda de produtos dos concorrentes. Alega que essas práticas anticoncorrenciais foram intensificadas mediante suas ações no sentido de firmar contratos de exclusividade em regiões que foram significativamente afetadas pela pandemia do COVID-19 e pelas sucessivas ordens de lockdowns. Informa que realizou o mapeamento de potenciais clientes com PDVs Premium espalhados nos principais bairros de 11 relevantes cidades brasileiras e constatou que 90% desses pontos de venda firmaram contratos de exclusividade com a Ambev e, em contrapartida, recebem bonificações e pagamentos em dinheiro. A pesquisa mais extensa (com 1.048 PDVs Premium) em pontos estratégicos de São Paulo e Rio de Janeiro sugere que 35% dos pontos de venda comercializam apenas produtos da Ambev.

A Proponente do requerimento aduz que a plausibilidade de suas alegações encontra arrimo na: “associação entre a incontroversa posição dominante da Ambev, a adoção e aceleração de obrigações de exclusividade pelos PDVs no canal frio, combinada com o caráter reincidente das práticas da Ambev e com as preocupações já levantadas pelo próprio CADE com relação a cláusulas de exclusividade e o potencial de abuso de poder dominante pela Representada”. No que concerne ao perigo na demora da concessão da medida preventiva reclamada, a Autora alega que: “14. (...) Existe certamente fundado receio de que as condutas praticadas pela Representada, reiteradamente repudiadas pelo CADE, venham a provocar fechamento irreparável do mercado (periculum in mora), mediante elevação de custos, barreiras e exclusão de rivais, quanto mais pela potencial ampliação desses efeitos em um momento de recuperação financeira dos PDVs pós pandemia, naturalmente dependentes das marcas dominantes e do amplo portfólio da Representada, mas agravado pela crise decorrente da COVID-19 e da lenta recuperação econômica”. Quanto ao fumus boni iuris, a Representante aduz que esse requisito está comprovado ante o incontestável poder de mercado da Representada, associado ao crescimento exponencial das exclusividades firmadas em pontos estratégicos e a jurisprudência desse Tribunal que reconhece a ilicitude dessas práticas, demonstra o reconhecido e refutado padrão de comportamento da Ambev.

A Superintendência-Geral exarou o Despacho de Instauração de Inquérito Administrativo nº 11/2022 (SEI nº 1039451), para aprofundar as investigações de possíveis infrações à ordem econômica e potenciais prejuízos à concorrência. Após analisar os argumentos e informações contidos na Representação, bem como os argumentos expendidos pela Representada em sua defesa (SEI nº 1059556), a Superintendência-Geral tornou público o Despacho SG nº 1.086 (SEI nº 1096164), o qual se fez acolhido dos fundamentos contidos na Nota Técnica nº 10 (SEI nº 1096158) para indeferir o pedido de medida preventiva aviado pela Representante. A Superintendência-Geral reconhece a posição dominante da Ambev no mercado relevante afetado pela prática sob investigação, eis que sua participação ultrapassa 40% em todos os recortes de mercados relevantes regionais e pelas elevadas barreiras à entrada no setor. Contudo, o órgão investigador constatou que a Representante Heineken também possui participação expressiva no mercado, quase sempre superior a 20% (§ 76, Nota Técnica nº 10). O órgão instrutor do CADE reconhece ser indispensável proceder com mais investigações para melhor caracterização dos PDVs formadores de imagem ou PDVs Premium, que os diferenciariam dos demais na dinâmica competitiva do mercado (§ 84, Nota Técnica nº 10). Registrou-se, ainda, o: “85.

(...) estranhamento em relação à disparidade dos índices de fechamento do mercado apresentados, já que estão a analisar o mesmo fenômeno, o que coloca dúvidas sobre a metodologia de pesquisa adotada [pela Representante]. É de se considerar a existência de viés de seleção no mapeamento realizado, já que foi feito exclusivamente por PDVs que não pertencem à base de clientes da Representante”. A Superintendência-Geral continua elencando questões que devem ser esclarecidas antes da intervenção excepcional por parte do CADE. A começar pelos motivos que justificaram a adoção de critérios diferentes para classificação dos PDVs Premium daqueles utilizados pela Nielsen, empresa de notória experiência em pesquisa no mercado varejista. Não há justificativa para comprovar que a seleção escolhida de bairros seria efetivamente representativa do universo que deve ser investigado. O fato de que a pesquisa foi realizada por funcionários da Representante fragiliza a utilização dos dados como elemento de prova, ante a ausência de imparcialidade.

O argumento da urgência na concessão da medida preventiva reclamada foi consubstanciado “no poderio econômico da Ambev para a expansão dos acordos de exclusividade de vendas e no cenário atual de alta vulnerabilidade do setor de bares e restaurantes dada a sua frágil condição financeira agravada pela pandemia do COVID-19” também foi rechaçado pela Superintendência-Geral, que registrou que a participação de mercado da Heineken é superior a 20% e tem registrado crescimento significativo nos últimos anos, inclusive no período mais grave da pandemia. Esclareceu-se, ainda, a inexistência de argumentos/dados aptos a justificarem o deferimento do Requerimento, na medida em que a atuação da Heineken: “é mais forte justamente no segmento high-end, formado por marcas de preços mais elevados e maior percepção de qualidade, o que é mais um indicativo de que a Representante possui forte penetração nos PDVs alvos da prática denunciada, lembrando que ela também celebra acordos de exclusividade de vendas”. Visando reverter a decisão do órgão instrutor, que indeferiu a concessão da medida preventiva pleiteada em razão da ausência de requisitos legais autorizadores de sua concessão, em 8/8/2022 a Requerente HNK BR Indústria de Bebidas Ltda encaminhou Recurso Voluntário a este Tribunal (SEI nº 1100820), o qual foi distribuído ao Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima em 9/08/2022 (SEI nº 1101100).

Em 22/09/2022 o Conselheiro Relator assinou os Despachos Decisórios nº 18[2] , 19[3] e 21[4] (idênticos em teor). Arrimado no que dispõe o art. 84 do Regimento Interno do CADE, concedeu a medida preventiva para “limitar os contratos de exclusividade a 20% de cada base territorial (UF, cidades, conjunto de bairros e interior), considerado sob o aspecto de: i) número de PDVs, e (ii) volume de vendas para PDVs com exclusividade” (§ 131 dos referidos despachos). Em 13/10/2022 foi publicada a ata de julgamento da 203ª Sessão do Tribunal do CADE, onde consta a informação que o Recurso Voluntário nº 08700.007547/2022-74 (Recorrente Ambev) e o Recurso Voluntário 08700.005936/2022-65 (Recorrente Heineken) foram levados em mesa, em atendimento ao disposto no inciso II do art. 86, c/c com art. 218 do Regimento do CADE, e o julgamento foi adiado a pedido do próprio Conselheiro -Relator (SEI nº 1132796. Sobre a discussão submetida a este Conselho, passo a tecer algumas considerações. II. Preliminar. Medida Preventiva Concedida Monocraticamente. Violação do Princípio da Colegialidade Os Despachos Decisórios nº 18, 19 e 21 consubstanciam a decisão monocrática[5] proferida pelo Conselheiro Relator que impôs à Representada o comando para que limite os contratos de exclusividade ao montante referido nos despachos, obrigação essa que passa a valer: “139.

A contar da publicação desta medida preventiva, e até o trânsito em julgado do presente procedimento administrativo, ou até que sobrevenha nova decisão deste Tribunal.” A primeira consideração que faço é que, até o presente momento, o Tribunal não se manifestou acerca da medida preventiva imposta monocraticamente pelo Conselheiro Relator. É o que consta da Ata da 203ª Sessão Ordinária de Julgamentos, realizada em 5/10/2022 (SEI nº 1132794), donde se lê: “Despacho Decisório nº 19/2022, apresentado pelo Conselheiro Gustavo Augusto. A deliberação sobre o referendo do Despacho nº 19/2022 foi adiada, a pedido do Conselheiro-Relator”. Portanto, duas conclusões se extraem da ata de julgamentos: 1º, A Medida Preventiva sob discussão não poderia surtir efeitos e, 2º, não há falar em eventual reforma da decisão por este Tribunal, eis que eventual decisão a ser exarada por esta Corte é inédita. A decisão unilateral e monocrática, da parte de um membro único do Tribunal Administrativo, fere o Princípio da Colegialidade que é elemento indispensável, essencial, para o correto funcionamento do Tribunal do CADE desde a sua fundação. O Conselho do CADE foi estruturado a partir da lógica da colegialidade, em que seus sete membros têm direito a voto, e a posição do CADE é formada a partir da contabilização de cada manifestação, que resulta em julgamentos por unanimidade ou pela maioria da posição de seus Conselheiros. Neste contexto, o Conselheiro Relator é um integrante do Tribunal;

é um dos Conselheiros; um dos sete, e não detém a prerrogativa de decidir questões unilateralmente. Numa leitura simples dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, fica bastante clara essa lógica. Lei nº 12.529, de 2011 Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: I - zelar pela observância desta Lei e seu regulamento e do regimento interno; [...] X - apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração; XI - determinar à Superintendência-Geral que adote as medidas administrativas necessárias à execução e fiel cumprimento de suas decisões; [...] XIII - requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade a adoção de providências administrativas e judiciais; [...] XIX - decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos. Essa mesma perspectiva remete à conclusão irrefutável de que é indispensável colher a posição de cada Conselheiro para que um ato seja homologado pelo Tribunal. Em casos como o presente, é imperativo que os demais integrantes desta Corte Administrativa reconheçam que a proposta é adequada, factível e amparada em fundamentos técnicos para que dela resultem os efeitos pretendidos. Como o revés da moeda, até para que a proposição seja extirpada do processo, ante a sua inconveniência, é imprescindível o pronunciamento de cada um dos membros do Tribunal.

Em se tratando de medida preventiva, decisão extremada de interferência deste CADE em mercados específicos, exige-se um cuidado ainda mais apurado, para que o CADE não seja utilizado como instrumento de intervenção em disputas privadas. Para exemplificar a importância da decisão colegiada faço menção a procedimentos como a avocação de processos que tramitaram na Superintendência-Geral ou a celebração de Termos de Compromisso de Cessação de Conduta. Somente após o Tribunal aprovar os termos e cláusulas de um TCC é que o Presidente participará de sua assinatura, na condição de representante do CADE. Nem as leis vigentes, nem tampouco a Constituição Federal, permitem que um Conselheiro, sequer o Presidente deste Colegiado, atue monocraticamente no processo de celebração de TCCs. Também não é possível avocar um processo da Superintendência-Geral através de ato monocrático; mesmo os atos de concentração aprovados em rito sumário pela Superintendência-Geral; sempre será necessária a aprovação desta proposta de avocação pelo plenário do Conselho. Desta forma, na medida em que os Despachos Decisórios nº 18, 19 e 21, todos de 2022 não foram homologados pelo Plenário do Tribunal, estes se tornam incapazes de produzir efeitos, somente podendo ter efeitos e a ordem neles inserta seja cumprida apenas e tão somente se, futuramente, este Tribunal Administrativo homologue o conteúdo desses atos decisórios.

Caso contrário, haveria a apropriação de competência do Tribunal por um único integrante do Conselho, o que além de ser ato evidentemente ilegal, também fere o caríssimo princípio da colegialidade. Os Tribunais Superiores já se depararam com situações igualmente incongruentes como a que está sob discussão e houve o reconhecimento de que tais decisões monocráticas são inadmissíveis ante o princípio da colegialidade. Cito como exemplo os precedentes proferidos pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 402, na Suspensão de Liminar nº 1395 e no Habeas Corpus nº 191.836. A implementação dos efeitos da decisão monocrática antes da aprovação pelo Colegiado fere, inquestionavelmente, o caríssimo Princípio da Segurança Jurídica, em violação frontal aos primados constitucionais que regem o processo administrativo delineado pela Lei nº 12.529, de 2011. Essa discussão acerca do cabimento de tomada de decisões monocráticas por integrantes desse colegiado não é inédita, infelizmente, e resultou em um dos mais lastimáveis episódios da história do CADE. Isso ocorreu na 180ª Sessão de Julgamentos, ocorrida no dia 30/6/2021, quando trouxe à discussão o Despacho Decisório nº 14/2021, no Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89, em questão de ordem, questionando a legitimidade da decisão tomada unilateralmente pelo então presidente deste Tribunal no processo Nestlé/Garoto.

Desde aquele debate, apesar de não ter sido possível continuar com as discussões e desfazer a situação esdrúxula a qual foi submetida este CADE pela deliberação equivocada de uma única pessoa, o que se tornou evidente é que o melhor caminho, sempre, é respeitar o Princípio da Colegialidade, pois é o caminho para a construção das melhores decisões, vez que decisão colegiada importa no apoio da maioria a uma determinada visão e porque é através do debate que se enriquecem as decisões proferidas por este Tribunal. III. Mérito. Sobre a Medida Preventiva Reclamada Em que pesem os argumentos trazidos pelo Conselheiro Relator, entendo que a Medida Preventiva proposta não deve ser instaurada. A começar pelo fato que a peça inaugural da representação apresenta, como risco na demora da implementação da medida requerida, o risco de fechamento de mercado em razão da situação do mercado no cenário “pós pandemia”. Ao longo das instruções, a urgência foi transmutada para o risco de fechamento do mercado pela celebração de contratos de exclusividade voltados para a Copa do Mundo. É certo que o mercado é alterado diariamente, por elementos variáveis e circunstanciais e é possível que o cenário observado pelas Representantes tenha se alterado ao longo da instrução, o que justifica a apresentação de um novo fator de risco. Contudo, a meu ver, vincular a medida preventiva à Copa do Mundo resulta em impactar setor econômico distinto, o setor de promoção de eventos.

Da forma em que foi descrita a Medida Preventiva, não é possível segregar, do contexto da proibição de celebração de contratos de exclusividade, daqueles acordos de patrocínio que, por sua natureza, demandam a formação de vínculos de exclusividade. Se imposta da maneira como descrita nos referidos despachos, entendo que haverá violação ao disposto no art. 492 do Código de Processo Civil[6] , o qual se aplica subsidiariamente à nossa legislação. Não se discute o poderio econômico, sequer a dominação do mercado pela Ambev (fatos esses incontroversos). Contudo, perfilho o meu entendimento àquele proferido pela Superintendência-Geral, no sentido que ainda não existem dados suficientes para a concessão da extremada medida requerida. Aliás, ainda que o insuficiente arcabouço informativo fosse considerado suficiente - o que admito apenas para fins de conclusão da lógica – a meu ver, seria necessário (i) extirpar da medida preventiva o segmento de eventos e os contratos de patrocínio; (ii) expandir a medida preventiva para além da Ambev, de modo a incluir a própria Heineken, para possibilitar que a instrução em curso constate quais os reais impactos dos contratos de exclusividade no mercado afetado; e (iii) determinar que a instrução do processo em curso avalie, durante o período de vigência da MP, quais impactos esta determinação exerce sobre os donos de bares, restaurantes, e casas noturnas (os PDVs).

Assim, em razão das minhas divergências com o texto proposto da Medida Preventiva sob julgamento, ouso discordar do nobre Conselheiro Relator para votar contra a proposta. É como voto. LENISA RODRIGUES PRADO CONSELHEIRA (assinado eletronicamente) [1] São esclarecimentos prestados pela Representante: “6. (...) PDVS Premium no canal frio (caracterizado pela oferta de cervejas para consumo imediato no local). Os PDVs Premium têm relevante valor estratégico – são bares, casas noturnas e restaurantes que (i) por serem bares reconhecidamente avaliados pelo público como ‘bares da moda’ e localizados em regiões importantes nas principais cidades do país, (ii) por contar com um público de maior renda e influenciadores sociais, chave para as estratégias de construção de marca pelos players do mercado de cervejas, e (iii) por representarem, em regra, alto volume e rentabilidade, se diferenciam dos demais PDVs e apresentam altíssima relevância para as cervejarias para fins de construção de marca e opinião”. [2] Despacho proferido nos autos do processo nº 08700.006578/2022-16 – SEI nº 1122342. [3] Despacho proferido nos autos do processo nº 08700.005936/2022-65 – SEI nº 1122936. [4] Despacho proferido nos autos do processo nº 08700.006022/2022-11 – SEI nº1122956. [5] A perfeita similitude entre os despachos decisórios foi atestada pelo Conselheiro Relator no documento SEI nº 1122342. [6] Art. 492.

É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.