Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65

SEI/CADE - 1142784 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65 Recorrente: HNK BR INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA. (“Heineken”) Recorrida: Ambev S.A. (“Ambev”) Advogados: José Del Chiaro, Daniel O. Andreoli, Fabianna Morselli, Ademir Pereira Júnior e outros (pela Heineken); Caio Mário da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Raíssa Leite de Freitas Paixão e outros (pela Ambev). Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Promotores de Eventos ("ABRAPE"), Associação Paranaense das Microcervejarias ("PROCERVA"), Federação Brasileira das Cervejarias Artesanais ("FEBRACERVA") e Cervejaria Petrópolis S.A. ("Cervejaria Petrópolis"). Advogados: Diogenes Domingos de Andrade Neto, Daniel Moraes de Miranda Farias (pela “ABRAPE”); Giordano Luigi Perini Malucelli, Gustavo Portugal Heinzi, Raphael Medeiros Adada (pela “PROCERVA”); Ronaldo Pinto Flor (pela “FEBRACERVA”); Laércio Farina, Alexandre Augusto Reis Bastos e Renan Matheus Macedo Tolfo (pela “Cervejaria Petrópolis”). Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO RECURSO VOLUNTÁRIO. MEDIDA PREVENTIVA INDEFERIDA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. CONDUTA UNILATERAL. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE. MERCADO DE VENDA DE CERVEJA. CANAL FRIO. BARES, RESTAURANTES E CASAS NOTURNAS. RISCOS DE DANO AO MERCADO E AOS CONSUMIDORES. CONCESSÃO DA MEDIDA PREVENTIVA.

Recurso voluntário interposto pela Heineken em face da decisão da Superintendência-Geral que não concedeu medida preventiva, a fim de impedir a adoção de cláusulas de exclusividade de venda relativas ao mercado de cervejas por parte da Ambev. Existência de fumus bonis iuris e de fundado receio de que o programa de exclusividade da Ambev possa causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores. Embora os contratos de exclusividade não sejam ilícitos per se, seu uso em grande escala por agente detentor de poder de mercado pode prejudicar a livre concorrência, impedir o acesso de novas empresas ao mercado, excluir competidores igualmente eficientes e dificultar o acesso das concorrentes aos canais de distribuição e venda de seus produtos. Mercado relevante no qual o CADE já determinou, em duas situações, limitações aos programas de exclusividade da Representada, tidos por anticompetitivos. Ausência de evidências econômicas de que a jurisprudência deste Conselho deva ser revertida para o mercado relevante em exame. Recurso conhecido e parcialmente provido para estabelecer limites aos contratos de exclusividade da Ambev e da Heineken. voto A íntegra do relatório foi disponibilizada previamente (“Relatório” - SEI 1142231), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo.

Para fundamentar o presente voto, foram considerados todos os documentos presentes nos autos, em especial os juntados pela Representada, bem como os documentos presentes no Recurso Voluntário de nº 08700.005936/2022-65 (Heineken), no Recurso voluntário de nº 08700.007547/2022-74 e no Inquérito Administrativo de nº 08700.001992/2022-21, todos correlacionados entre si. Foram igualmente considerados os documentos e estudos contidos no processo administrativo do programa “Tô Contigo” (PA 08012.003805/2004-10) e do caso dos contratos de exclusividade da “Política de Refrigeradores” (PA 08012.002608/2007-26), ambos abertos em face da Ambev, ora parte recorrida. O presente voto versa sobre o Recurso Voluntário (SEI 1038178) interposto pela HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. (“Heineken” ou “Recorrente”), em desfavor da decisão proferida pela Superintendência-Geral do CADE - SG/CADE (NOTA TÉCNICA Nº 10/2022/CGAA11/SG/CADE – SEI1096158), que denegou a medida preventiva requerida pela Heineken, em sede de representação, a fim de impedir que a Ambev adotasse cláusulas de exclusividade de venda relativas ao mercado de cervejas. No curso do Recurso Voluntário em epígrafe, concedi a medida preventiva em caráter liminar, na forma do inciso X do art. 23 do Regimento Interno do CADE, ad referendum deste Tribunal, como forma de garantir a eficácia da presente decisão do recurso (DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE – SEI 1122936).

Por sua vez, a Ambev igualmente interpôs Recurso Voluntário em face da decisão acima referida. Esse recurso será julgado em voto próprio, nos autos do processo nº 08700.007547/2022-74. Registro que, em 23.09.2022, a Cervejaria Petrópolis S.A. (“Cervejaria Petrópolis”) requereu o ingresso no feito na condição de Terceira Interessada, bem como apresentou esclarecimentos e informações requeridas pelo CADE por meio do Ofício nº 6434/2022/CGAA11/SG/CADE (SEI 1105736). O referido ingresso foi deferido pela Superintendência-Geral, por meio da NOTA TÉCNICA Nº 29/2022/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI 1130007). Também registro que, em 19.10.2022, proferi o DESPACHO DECISÓRIO Nº 24/2022/GAB3/CADE (SEI 1135272), admitindo o ingresso das terceiras interessadas: Associação Brasileira dos Promotores de Eventos ("ABRAPE"); Associação Paranaense das Microcervejarias ("PROCERVA"); e a Federação Brasileira das Cervejarias Artesanais ("FEBRACERVA"), uma vez verificado o interesse jurídico das três empresas nos efeitos das condutas em apreciação nos autos. Feitos esses registros iniciais, passo ao exame de mérito do recurso voluntário apresentado pela Heineken. i. DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA HEINEKEN O grupo Heineken (HNK BR INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA), ora parte Recorrente, é uma das três grandes empresas do mercado de cerveja brasileiro. A empresa ocupa, atualmente, a segunda posição em termos de fatia de mercado, atrás apenas da líder Ambev, ora parte Representada/Recorrida.

O grupo Heineken, além da própria cerveja Heineken, também comercializa outras marcas de cerveja, tais como a Eisenbahn, Amstel, Devassa, Baden Baden, Sol, Schin, Kaiser, entre outras. Alega a Recorrente que o grupo Ambev (Ambev S.A.) estaria praticando uma suposta conduta exclusionária, consubstanciada no estabelecimento de relações de exclusividade com distintos pontos de venda, os quais implicariam no fechamento dos canais de venda em determinados segmentos do mercado de cerveja. De maneira geral, alega a Heineken que tais relações têm por alvo principal os chamados Pontos de Venda Premium (“PDVs Premium”) do segmento “canal frio”, canal de vendas caracterizado pela oferta de cervejas geladas para consumo imediato, no local. Alega, ainda a Recorrente que a Ambev oferece um rol diverso de bonificações para esses pontos de venda (PDVs), exigindo, em troca, o direito de exclusividade para que tais pontos somente vendam as marcas de cerveja controladas pela Ambev. Como resultado, a Heineken alega que tais contratos gerariam uma limitação do processo competitivo e da liberdade de escolha dos consumidores. Essas alegações constam da representação original da Heineken (SEI 1038178) e foram, de certa forma, renovadas no presente Recurso Voluntário (SEI 1100820). Para subsidiar a análise de sua tese, a Heineken apresentou os seguintes documentos:

Estudo de Mapeamento de clientes (SEI 1038182) – trata-se de pesquisa comercial feita pela própria Heineken sobre PDVs potenciais, bem como para mapear como os concorrentes se comportam dentro dos referidos PDVs. Pesquisa de Campo (SEI 1038183) – estudo de campo realizado pela própria Heineken para analisar o grau de fechamento de mercado decorrente da exclusividade praticada pela Ambev. Dados de mercado (SEI 1038185) – trata-se de planilha do Excel, elaborada pela própria Heineken, contendo dados de mercado, em nível regional e nacional, com informações de valor e volume do mercado “on premisse premium”. Documento de descrição metodológica (SEI 1100823) – explicação e descrição da metodologia aplicada na pesquisa de campo conduzida pela Heineken, acima referida. Pesquisa de mercado da Nielsen, intitulada Marketing Mixing Modelling, produzida em 2020, com dados relativos às ativações dos canais de venda (SEI 1100822). Pesquisa da Connect Kantar (2021), a respeito dos investimentos nos PDVs do canal frio e reflexos no poder de marca da empresa (SEI 1100822). Pesquisa de mercado elaborada pelo Instituto Qualibest (doc. nº 4.2, SEI 1100823). Já no âmbito deste Tribunal, ao apresentar suas contrarrazões ao Recurso Voluntário da Ambev, a Heineken também juntou novas informações, entre elas um estudo do Data Folha sobre os mercados de São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Distrito Federal.

Com base na documentação juntada, a Heineken alega que investimentos no canal frio são o componente mais relevante na construção da marca. Na visão da Recorrente, o acesso aos canais de venda representaria, em tese, 25% do poder de marca da empresa (pesquisa da Connect Kantar – 2021). A Recorrente alega ainda, com base na pesquisa da Qualibest, que a limitação na escolha de marcas traz prejuízo direto ao consumidor. Considerando o impacto da exclusividade, a Heineken sustenta a tese de que, do ponto de vista das empresas, o foco em assegurar a visibilidade e a construção da marca no chamado canal frio é um ponto chave no planejamento estratégico. Também sustenta que os contratos de exclusividade [...] entre cervejarias e PDVs Premium não tem outro propósito a não ser fechar os pontos de vendas estratégicos, com efeitos deletérios sobre diversos segmentos e sem qualquer eficiência que possa anular ou compensar seus efeitos indesejáveis. (§14, SEI 1100820). Como tese central do seu Recurso, alega a Heineken que a decisão da SG que indeferiu o pedido de medida preventiva se equivocou ao apontar que não haveria plausibilidade do direito, em virtude da não comprovação da abrangência da prática alegada. A Heineken também questiona outros elementos da decisão da SG/CADE, como a avaliação de ausência do perigo da demora e presença de perigo de dano reverso.

Na visão da Heineken, para além da dependência decorrente da exclusividade, a Ambev estaria realizando “investimentos desproporcionais à capacidade do mercado, investindo de forma não razoável e aparentemente sem racionalidade econômica que não a exclusão dos seus concorrentes” (§92, SEI 1100820). O argumento da Heineken, então, seria de que haveria a criação de uma reserva de mercado para a Ambev com a exclusividade de vendas em PDVs Premium. Isso dificultaria a atuação dos concorrentes, com uso de seu poder econômico para reter porção significativa dos PDVs Premium. Pela ausência de condições financeiras para manter a competição por tais PDVs, ou seja, para cobrir os termos dos acordos de exclusividade, a concorrência restaria prejudicada. Alega, ainda, a Recorrente que as práticas ora em lide já teriam sido objeto de decisão restritiva por parte de outras autoridades de defesa da concorrência da América Latina, citando as decisões do órgão antitruste argentino (SEI 1038186), da Superintendencia de Control del Poder de Mercado, do Equador (SEI 1038187); do Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, da República Dominicana (SEI 1038188) e da Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, do Uruguai (SEI 1038189).

Após tecer considerações sobre o fumus boni iuris, o periculum in mora e a inexistência de periculum in mora reverso, a Heineken solicitou, entre outros pedidos, que este Conselho determine que a Ambev “se abstenha de firmar com os PDVs Premium novas obrigações – contratuais ou de fato - de exclusividade de vendas e/ou de exposição de cervejas” [1] . A recorrente requer, ainda, que a Ambev “renuncie”, em até 6 (seis) meses, de todas as condições listadas nas relações contratuais ou de fato que mantenha com PDVs [2] . II. DA DEFESA DA AMBEV A Ambev apresentou a sua defesa no inquérito administrativo (SEI 1059556), bem como em sede de contrarrazões ao Recurso Voluntário da Heineken (SEI 1111076), cuja tese de defesa ora analiso. Explico, por oportuno, que as questões especificamente levantadas pela Ambev em face do DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE serão analisadas em voto próprio, a ser proferido no processo nº 08700.004293/2022‑32. Sustenta a Ambev, em sua defesa, que os níveis de exclusividade por ela praticado seriam ínfimos e decrescentes, razão pela qual entende não haver razão para se falar em fechamento de mercado. Na visão da Ambev, os contratos de exclusividade supostamente mitigariam os custos de transação relacionados a incertezas de fornecimento, por parte do PDV.

Por parte da cervejaria, esses contratos justificariam a elaboração de redes logísticas e proporcionariam investimentos na infraestrutura do ponto comercial, no aviamento e no capital de giro dos PDVs, que devem ser protegidos contra free riding de outras cervejarias. Assim, no seu entender, esses contratos supostamente fomentariam a concorrência entre os PDVs, viabilizariam o repasse de economias e proporcionariam uma melhor experiência de consumo para consumidores. Em relação à análise de eficiências, a Ambev alegou que tais contratos seriam economicamente justificados e gerariam eficiências aos PDVs, as quais supostamente seriam repassadas a consumidores finais. A Ambev discorda da definição do mercado relevante apresentada pela Heineken, defendendo a inexistência de um mercado relevante de PDVs “Premium”. Assim, no mercado à jusante, na dimensão do produto, a Ambev sustenta que o mercado seria o de venda de cervejas no “canal frio” (on premisse), segmentado em (i) canal bar – bares, restaurantes e casas noturnas, e (ii) canal tradicional – padarias, mercearias e adegas. No âmbito geográfico, sustenta a Ambev que se trataria de um mercado: [...] considerado regional para fins de análises verticais, mesma métrica utilizada para apurar a possibilidade de uma cervejaria ingressar e manter-se operacional em um determinado mercado. Ainda que PDVs compitam entre si em níveis locais, eles servem como canal de vendas para as cervejarias competirem em nível regional [3] .

A respeito da posição dominante, alega a Ambev que tanto ela quanto a Heineken teriam posição dominante. Indica, ainda, que a Heineken teria a liderança em alguns segmentos do mercado, como no caso das cervejas “high end”. A Recorrida igualmente contesta os estudos apresentados pela Heineken, os quais, na sua ótica, não seriam confiáveis e não teriam valor probatório. Segundo a parte, os acordos de exclusividade da Ambev seriam formalizados e criteriosamente monitorados, razão pela qual alega a inexistência de relações de “exclusividade de fato” ou induzida de forma indireta. Defende que seus contratos de exclusividade são mantidos nos níveis contidos no Termo de Cessação de Conduta (TCC) dos Refrigeradores, firmado no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.002608/2007-26. Assim, embora o TCC não esteja mais em vigor, a empresa ainda adotaria o limite máximo de 8% do número de PDVs e 10% do volume do “Canal Frio”, apurado por região. Sustenta a Recorrente, ainda, a suposta inexistência do periculum in mora, uma vez que não haveria nos autos evidência de risco ou prejuízo atual ou futuro decorrente de fechamento do mercado, já que os dados apontariam que os índices de extensão da exclusividade apurados seriam supostamente baixos. Alega, ainda, que a prática de exclusividade da Ambev vem sendo paulatinamente reduzida.

Argumenta, também, a existência de um suposto perigo de dano reverso, pois os acordos de exclusividade poderiam gerar eficiências para as cervejarias e para os PDVs e, ultimamente, ao consumidor final. Assim, no seu entender, tanto PDVs quanto consumidores finais poderiam ser prejudicados com a adoção de uma medida preventiva que cerceie a celebração dos referidos acordos de exclusividade. Como elementos probatórios, a Ambev juntou aos autos os documentos constantes do SEI 1059008. Em síntese, foram apresentados: Uma apresentação gráfica sobre a Política de Compliance Concorrencial da AMBEV S.A.; Uma apresentação gráfica sobre o Regulamento do Programa de Compliance Concorrencial da AMBEV S.A., sem os anexos; Um Manual de Compliance Concorrencial da AMBEV S.A., de 2020; Um Regimento Interno do Comitê de Partes Relacionadas e Condutas Concorrenciais; Troca de ofícios entre a Heineken e a Ambev, com respectiva resposta, a respeito dos contratos de exclusividade da empresa Layback; Ofício da Nielsen IQ a respeito dos levantamentos existentes a respeito do canal PDV Premium; Estudo da Nielsen IQ a respeito dos contratos de exclusividade da Ambev, de abril de 2022; Estudo de Mercado feito pela H2R, chamado de “Mapeamento de Mercado Censitário”; Estudo apócrifo feito sobre os PDVs da Rua Mourato Coelho; Conjunto de fotografias, reunidas em um documento apócrifo intitulado “Evidências”, com fotos de diversos PDVs, desacompanhadas de qualquer informação ou dado;

e Estudo feito pelo Credit Suisse intitulado “Touring Brazil’s beer market… beyond Itaim”, de janeiro de 2022. Em conclusão, a Ambev requereu o não provimento do Recurso Voluntário ora em tela, uma vez que, no seu sentir, os dados constantes dos autos demonstrariam a inexistência de probabilidade de direito e de ameaça de lesão irreparável, bem como demonstraria o suposto perigo de dano reverso. Em caráter subsidiário, a Ambev requereu a instauração de inquérito administrativo em face da Heineken, com a finalidade de investigar as práticas de exclusividade adotadas pela referida empresa, a qual, na visão da Ambev, seria a verdadeira líder no segmento high-end. III. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DA HEINEKEN A admissibilidade do recurso da Heineken já havia sido afirmada no DESPACHO DECISÓRIO Nº 12/2022/GAB3/CADE, devidamente homologado pelo Tribunal do CADE, cujo exame ora reafirmo. Quanto à tempestividade do recurso, verifico que a decisão recorrida foi publicada no Diário Oficial da União, em 01.08.2022. Nos termos do art. 213 do RICADE, o prazo para a interposição do Recurso é de 5 (cinco) dias. Tendo em vista que o término do prazo caiu em dia não útil, 06.08.2022 (sábado), constato que o presente Recurso foi apresentado no primeiro dia útil subsequente, ou seja, em 08.08.2022 (SEI 1100820). Logo, devo reconhecer a sua tempestividade, nos termos do art. 213 do RICADE.

Quanto ao preparo, a Recorrente instrui o feito (SEI 1100821) com as cópias das principais peças dos autos do processo de origem, a saber, cópias da Nota Técnica nº 10/2022/CGAA11/SG/CADE (SEI 1096158); do Despacho SG nº 1086/2022 (SEI 1096164); e da Publicação no DOU do referido Despacho (SEI 1096512), além de seu instrumento de mandato e de outras peças trazidas pela Recorrente. Dessa forma, devo reconhecer o devido preparo do presente Recurso, nos termos do art. 214 c/c art. 215, incisos I e II do RICADE. Por sua vez, a leitura da peça recursal permite se depreender que a mesma foi acompanhada da devida motivação, ainda que em exame perfunctório, como recomenda a teoria da asserção. Assim, entendo cumpridos os requisitos extrínsecos. Quanto aos requisitos intrínsecos, verifico que: a) o Recurso Voluntário é cabível em face de decisão do Superintendente-Geral que denegue medida preventiva (art. 213 do RICADE); b) a legitimidade para recorrer é manifesta, pois a recorrente é, ao menos em tese, diretamente interessada na medida preventiva em questão, ao se considerar que a conduta por ela relatada estaria, alegadamente, prejudicando a comercialização dos seus produtos; c) o interesse em recorrer está igualmente presente, pois a medida solicitada ainda possui interesse jurídico, no atual momento processual; e d) não verifico fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, no atual momento processual.

Tendo sido cumpridos todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, conheço do presente Recurso Voluntário, na forma do §2º do art. 84 da Lei nº 12.529/11 c/c art. 213 do RICADE. Passo, assim, à análise do mérito recursal. IV. DOS ACORDOS DE EXCLUSIVIDADE Embora não sejam ilícitos per se, acordos de exclusividade são exemplos de conduta que podem ser consideradas como anticompetitivas, nas hipóteses em que tais condutas sejam capazes de restringir a concorrência de uma forma não razoável. Tais contratos são particularmente preocupantes quando possibilitam o exercício abusivo de uma posição dominante e puderem alcançar efeitos como: i) limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; ii) criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente; ou iii) sejam capazes de impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição e de venda. Trata-se, portanto, de uma conduta que deve ser analisada à luz dos seus efeitos econômicos e que pode ser tolerada com base na “regra da razão”. Assim, mesmo que tais acordos possam restringir a concorrência, pode o CADE tolerar a existência de contratos de exclusividade quando os mesmos forem capazes de aumentar a produtividade ou a competitividade; melhorar a qualidade de bens ou serviços;

ou forem capazes de propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico, desde que os benefícios decorrentes sejam repassados aos consumidores em parte significativa e que as limitações à concorrência se deem em patamar razoável. Destaco que acordos de exclusividade, por definição, são ajustes nos quais se restringe a plena competição. Ou seja, negocia-se com um determinado parceiro comercial que ele não comprará de um terceiro, ou não venderá bens para um terceiro, diante da oferta de um determinado incentivo econômico ou de alguma vantagem. Logo, por premissa, são instrumentos de diminuição da competição, afastando artificialmente as pressões competitivas do próprio mercado. No caso de exclusividade nos pontos de venda, esses contratos retiram do consumidor a possibilidade de comparar preços e qualidades de produtos fabricados por empresas rivais, impedindo-o de adquirir o produto fabricado pelo concorrente, ainda que seja essa a preferência do consumidor ao chegar ao estabelecimento no qual o produto é habitualmente comercializado. Contudo, essa diminuição pontual da competição no canal de venda pode ser compensada por outros ganhos de competição, permitindo-se, por exemplo, investimentos no atendimento ao cliente, melhoria nas estruturas físicas dos estabelecimentos e mesmo repasse de descontos, como demonstra o famoso modelo “Klein-Murphy” [4] .

Assim, embora o contrato de exclusividade possa, em uma primeira análise, diminuir a competição dentro do ponto de venda, eles podem, em teoria, gerar ganhos que, no total, beneficiem o mercado e o consumidor. Por tal motivo, esses programas devem ser concretamente analisados pela autoridade antitruste. Um ponto importante a ser avaliado, ao se verificar contratos de exclusividade, é se a firma contratante possui uma participação de mercado simétrica com a dos demais concorrentes. Segundo o modelo Klein-Murphy, no caso de competidores com poder de mercado equivalente, os contratos de exclusividade podem ser pró competitivos. Entretanto, como bem alertado pelo economista HANS ZENGER, membro do time de economistas da Comissão Europeia, Diretório-Geral para a Competição (DG Comp), há um declínio dessas vantagens quanto maior for a assimetria das participações de mercado em questão. Reproduzo, com tradução livre, os comentários de Zenger ao modelo Klein-Murphy: Isso mostra que os benefícios pró competitivos de acordos de exclusividade, embora sejam significativos com empresas simétricas (a=0), declinam a uma taxa crescente à medida que as firmas se tornam assimétricas, acabando por se tornar negativo à medida que a assimetria aumenta.

Em outras palavras, enquanto o efeito pró-competitivo que Klein e Murphy destacam é importante em mercados do tipo descrito pelo Juiz Easterbrook (onde fabricantes de tamanho comparável oferecem representação exclusiva), esse efeito pode ter uma defesa menos convincente em muitos casos de monopolização (em que empresas dominantes podem abusar de seu poder de mercado para o encerramento das atividades de concorrentes menores). [5] (grifei) Nesse contexto, Hans Zenger esclarece que, nos casos em que os contratos de exclusividade sejam adotados pela líder do mercado, com poder de mercado significativamente superior ao de seus concorrentes, os efeitos de tais contratos na concorrência podem ser negativos ao mercado e ao bem-estar do consumidor. Nessa situação de assimetria de poder de mercado, os contratos de exclusividade podem ser um mecanismo para o fechamento de mercado, aumento do custo dos rivais, indução da saída de concorrentes ou impedimento da entrada de novas empresas [6] . No caso dos autos, parece-me que estamos diante de contratos de exclusividade feitos em um mercado assimétrico, eis que, como analisarei em tópico próprio, a Representada parece ter poder de mercado muito superior ao de seus concorrentes ou ao de eventuais entrantes. Embora a diferença possa parecer não tão gritante em relação à Recorrente, Heineken, tenho que essa desproporção se torna significativa no comparativo com o Grupo CP, Cervejaria Estrella Galícia e com as cervejarias artesanais.

Assim, embora entenda que contratos de exclusividade não são ilícitos per se, parece-me que as advertências feitas por Zenger são plenamente aplicáveis ao caso concreto. V. DA JURISPRUDÊNCIA DO CADE SOBRE CONTRATOS DE EXCLUSIVIDADE Os precedentes do CADE sobre acordos de exclusividade têm sido bastante rigorosos, inclusive com a concessão de medidas preventivas em casos semelhantes aos ora tratados. Por exemplo, no ato de concentração envolvendo a J3 Operadora e a Bus Serviços, relatado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, este Tribunal entendeu que as políticas de exclusividade envolvidas seriam capazes de elevar artificialmente as barreiras à entrada e prejudicar o desenvolvimento de serviços as concorrentes. No referido caso, o voto vencedor registrou que: 109. [...] a prática de contratos de exclusividade realizada por viações rodoviárias (de fato ou de direito) na comercialização de suas passagens pela internet em plataformas OTA também sinaliza que o fechamento do mercado de viações rodoviárias para afetar o mercado OTA não só seria viável e interessante, como pode ter sido realizado pelas Requerentes, ao menos em algumas rotas [...][7] No caso supracitado, a presença de viabilidade e interesse econômico da prática exclusionária em tela foram circunstâncias suficientes para que fossem impostos remédios de não celebrar acordos de exclusividade a jusante e a montante, o que foi acatado pelas partes, por meio de acordo.

Em sede de processo administrativo por infração à ordem econômica, ao tratar dos contratos de exclusividade no mercado de alarmes automotivos (caso H-Buster vs PST Eletrônica), o Conselheiro Luiz Augusto Hoffman fez um profundo exame doutrinário e jurisprudencial do possível efeito anticompetitivo dos contratos de exclusividade, exame esse ao qual eu remeto à leitura, diante da sua extensão e densidade [8] , contendo um verdadeiro estudo sobre o instituto. No referido precedente, assim entendeu este Tribunal, posição com a qual estou amplamente de acordo: 550. É justamente diante dos efeitos lesivos à concorrência decorrentes de contratos de exclusividade de distribuição, amplamente debatidos na doutrina e na jurisprudência antitruste, que tais exclusividades somente são permitidas se gerarem benefícios que superem tais prejuízos, o que não houve no caso concreto. [...] No caso acima referido, decidiu este Tribunal pela condenação da representada diante da ocorrência de infração à ordem econômica com base no art. 36, incisos I, II, IV e §3º, incisos III, IV, e V, infração essa que restou caracterizada pelo fechamento de mercado decorrente dos contratos de exclusividade de distribuição. Outro caso, recentemente apreciado por esse Tribunal, versou sobre os contratos de exclusividade do Gympass [9] . Essa lide foi inicialmente apreciada em sede de Recurso Voluntário interposto pela Total Pass Participações Ltda, no contexto do Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65.

O inquérito de origem foi instaurado a partir de Representação apresentada pela Total Pass em setembro de 2020, contra a Gympass, para apurar o suposto exercício abusivo de posição dominante pela Gympass. Dentre as condutas anticompetitivas analisadas, estava a imposição de cláusula de exclusividade com as academias integrantes da plataforma e com alguns clientes corporativos, impedindo que estes se cadastrassem ou fizessem parcerias com empresas rivais e imposição de cláusulas do tipo "Nação Mais Favorecida" (Most Favoured Nation - "MFN"), as quais permitiriam à Representada controlar o preço mínimo praticado pelas plataformas cadastradas, balizando os preços praticados no segmento em território nacional. No âmbito da investigação do caso Gympass, este Conselho concedeu medidas preventivas. A primeira inicialmente imposta pela SG (SEI 0998652), em dezembro de 2021. Na sequência, em fevereiro de 2022, após o Recurso Voluntário da Total Pass, foi imposta uma nova medida preventiva pelo Tribunal, determinando a suspensão de toda prática de exclusividade com academias e clientes corporativos. O supracitado caso acabou sendo recentemente resolvido por meio de um Termo de Compromisso de Cessão (TCC) [10] , por meio do qual a GymPass, entre outras obrigações, se comprometeu a limitar seus contratos de exclusividade em até 20% (vinte por cento) de sua base total de academias parceiras em municípios ou zonas de municípios.

Ademais, o TCC manteve as proibições existentes desde a primeira medida preventiva, tais como a abolição das cláusulas de paridade de preço e de quarentena. Outro recente caso que aborda a questão é o envolvendo a empresa Ifood [11] . Em breve síntese, tratou-se de Inquérito Administrativo instaurado com o objetivo de apurar os fatos narrados pela Rappi Brasil Intermediação de Negócios Ltda e pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes (ABRASEL) que descreviam a prática de condutas anticompetitivas por parte da empresa Ifood no mercado de pedido/entrega online de comida de restaurantes. Em linhas gerais, as condutas investigadas teriam causado fechamento do mercado para plataformas concorrentes, bem como no incremento das barreiras à entrada mediante estipulações contratuais, tais como o longo prazo de duração do contrato e a previsão de multas pela rescisão da exclusividade. No exame da medida preventiva do referido caso, o CADE novamente considerou, à época, que a imposição das cláusulas de exclusividade pela iFood seriam de fato anticompetitivas, pois resultaram na imposição de barreiras à capacidade dos concorrentes de rivalizarem de maneira efetiva. Entendeu o CADE que tais contratos propiciavam um crescimento inorgânico à Representada, visto desfrutar de vantagens por ter sido o “first mover” em um mercado novo.

Sobre os efeitos de contratos de exclusividade, assim dispôs a SG ao analisar a concessão de medida preventiva suscitada nos autos acima expostos (SEI 0875341): 38. No entanto, é pacífico que a adoção de cláusulas de exclusividade por agentes com posição dominante tem o potencial de (i) provocar fechamento de mercado, (ii) aumentar barreiras à entrada, (iii) elevar os custos dos rivais ao restringir sua atuação naquele mercado ou relegá-los a fornecedores (no caso, restaurantes) menos atrativos. Ainda ressaltando a proibição aos contratos de exclusividade, relembro, também, o caso Kibon [12] , cuja investigação teve início a partir de Representação realizada pela empresa Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. (“Della Vita”), ainda em 2006. A Della Vita alegou, à época, que estaria enfrentando obstáculos artificiais que dificultariam sua expansão no mercado de impulso (consumo imediato) de sorvetes, os quais supostamente tinham origem na existência de contratos de exclusividade, de diversas modalidades, estabelecidos entre as Representadas Kibon (Unilever) e Nestlé, de um lado, e estabelecimentos varejistas, de outro, em diversos locais nas cidades do Rio de Janeiro e de São Paulo. No caso, após votação no Tribunal, houve a condenação de práticas de exclusividade de vendas; exclusividade de merchandising; e de vendas mínimas. Em seu voto vogal, a Conselheira Paula Azevedo (SEI 0539058) assim consignou: 24.

A teoria econômica aponta que a exclusividade contratual se torna uma medida eficaz de exclusão de rivais eficientes justamente quando o agente dominante explora a externalidade negativa que deriva da escala mínima viável. Isto é, se um entrante precisa fornecer a mais de um revendedor para cobrir os custos fixos necessários para iniciar a atividade, quando um agente dominante consegue exclusividade com um revendedor, a entrada torna-se mais difícil e o agente dominante consegue lucrativamente fechar a entrada eficiente. Feito esse exame mais geral sobre a posição doutrinária e jurisprudencial a respeito dos contratos de exclusividade, sigo ao exame do caso concreto e do mercado de cerveja, no canal frio. VI. PRECEDENTES ENVOLVENDO OS CONTRATOS DE EXCLUSIVIDADE DA AMBEV O problema dos contratos de exclusividade e fidelidade da Ambev no mercado de cerveja não é um tema novo neste Conselho, já tendo sido profundamente analisado em duas ocasiões: primeiro, no caso do programa ““Tô Contigo”” (PA nº 08012.003805/2004-10); segundo, na investigação decorrente da campanha feita pela Ambev contra a cerveja Sol, investigação na qual acabou sendo apurada uma conduta anticompetitiva relacionada à distribuição de refrigeradores de cerveja em pontos de venda, o que levou ao TCC dos Refrigeradores (PA nº 08012.002608/2007-26). Passo ao exame dos dois casos.

No início de 2004, foram abertas investigações no âmbito deste Conselho envolvendo os programas “Festeja” e “Tô Contigo”, em processo que foi relatado pelo Conselheiro Fernando Furlan. No âmbito deste processo, foram apuradas condutas anticompetitivas envolvendo os programas de fidelidade da Ambev, os quais gerariam relações de exclusividade de fato entre os pontos de venda e a referida empresa. O caso veio a ser julgado em 2009. Da leitura do voto do Conselheiro Furlan (SEI 0033084, p. 99 e seguintes), depreendo que a conduta da Ambev, naquele momento, foi considerada abusiva exatamente porque o seu programa de fidelidade revelaria, na verdade, um programa de exclusividade disfarçado, embora formalmente a exclusividade não fosse uma exigência do programa. Por meio do “Tô Contigo”, os pontos de venda do canal frio (bares e restaurantes, entre outros) acumulavam pontos de acordo com o volume de garrafas de cerveja de 600 ml adquirido (1 ponto por caixa). Posteriormente, tais pontos poderiam ser trocados por prêmios. A participação dos PDVs era condicionada à aquisição de, pelo menos, 5 caixas de cerveja por mês. O Cade decidiu que se o programa fosse implementado na forma descrita, qual seja, sem a exigência de exclusividade, a conduta não suscitaria preocupações concorrenciais.

No entanto, com base na instrução do caso, este Conselho identificou que, na prática, o “Tô Contigo” era um programa de descontos não-lineares, o qual implicava em uma relação de exclusividade ou de limitação à quantidade de cervejas que poderia ser adquirida de concorrentes. Segundo o entendimento do Tribunal do CADE, os concorrentes teriam que oferecer descontos ainda maiores do que os oferecidos pela Ambev para poderem competir efetivamente. Como resultado, os consumidores seriam prejudicados ao terem menos opções de compra. Nesse contexto, concluiu o CADE que o programa possuía potencial de arrefecimento da concorrência, elevação artificial dos custos dos rivais e fechamento de mercado. Por tais motivos, o Cade condenou a AmBev ao pagamento de multa e determinou a imediata suspensão dos programas de exclusividade da referida cervejaria. Em relação à exigência de percentual mínimo de estoque, a Ambev exigia que 90% do estoque dos PDVs participantes deveriam ser compostos por suas marcas de cervejas. Caso contrário, a empresa ameaçava não renovar a participação do PDV no programa. O Cade considerou que, embora exclusividade pudesse ser flexibilizada em alguns casos, a cobertura de 90% dentro de um único PDV já seria por si só suficiente para caracterizar a conduta anticompetitiva. Explique-se que, no caso do referido programa, a abrangência da prática incluía em torno de 10% a 12% dos pontos de vendas e aproximadamente 20% do volume total do mercado.

Outro ponto de destaque no referido caso foi a conclusão de que o market shares da empresa e sua presença no mercado (superior a 90% dos PDVs) demonstram que a Ambev possuiria economias de escala suficientes para não precisar exigir exclusividade de seus compradores. Vale notar que a decisão indicou que, para haver efeitos anticompetitivos, bastaria a constatação de não-linearidade em programa de empresa dominante, sendo desnecessária a ocorrência de fechamento de mercado. Além disso, a seletividade da Ambev em relação aos PDVs também agravou a situação dos concorrentes. Como o programa focava em PDVs adimplentes, os rivais teriam acesso somente aos compradores que seriam “maus pagadores”. Com base em tal seletividade, o Cade rejeitou o argumento de que o alcance do Programa “Tô Contigo” não teria sido expressivo (20%), pois, na verdade, a AmBev teria focado sua implementação em pontos estratégicos específicos. Note-se que o critério de não-linearidade foi caracterizado em razão da política de descontos. Isso porque o desenho do sistema de descontos permitiria que PDVs com exclusividade pudessem pagar preços menores que os PDVs sem exclusividade, ainda que o volume de compras dos PDVs sem exclusividade fosse superior aos dos PDVs com exclusividade (item 199 do voto do relator). Chamo a atenção para a seguinte passagem do voto do Conselheiro Furlan: 236.

Em síntese, para que uma restrição vertical seja crível em termos econômicos, ela deve gerar rendas ou promover a extração de rendas de terceiros. Para que seja considerado anticompetitivo, é necessário que, ao menos potencialmente, essa ação gere redução de bem-estar social. (grifei) No processo em exame, a posição deste Conselho foi que os contratos de exclusividade da Ambev teriam como teoria do dano o aumento do custo dos rivais, exigindo que os mesmos ampliassem os seus custos de propaganda e marketing para se manterem no mercado. Ademais, entendeu o CADE que a conduta da Ambev seria capaz de implicar na saída do mercado de um rival com a mesma eficiência. 254. Os rivais da AmBev têm elevados seus custos devido à necessidade de maiores investimentos em comercialização e marketing, tendo como consequência direta a redução de competitividade até mesmo para rivais eficientes, já que a demanda se torna mais rígida e tende a tornar-se inelástica. 255. Assim, é possível concluir que a exclusividade de vendas em mercados diferenciados, com uma empresa dominante e clara assimetria entre os concorrentes acarreta elevação dos custos dos concorrentes, podendo ter como consequência uma elevação dos preços ou, até mesmo, a saída de um rival igualmente eficiente do mercado.

O CADE efetuou, na ocasião, um estudo dos efeitos econômicos e das eficiências do programa de exclusividade da Ambev, tendo concluído que o programa seria capaz de impedir ou eliminar concorrentes, ainda que o preço efetivo fosse mantido acima do seu custo médio total (CMT): 251. Nesse sentido, seguindo o raciocínio do Paper DG-COMP, mesmo que o preço efetivo das cervejas adicionais compradas pelo PDV, como exigência do programa, esteja acima do custo médio total (CMT), pode haver possibilidade de fechamento do PDV e de criação de barreiras, caso haja certas vantagens não replicáveis ou se o sistema de descontos puder excluir entrantes que poderiam ajudar a melhorar a situação competitiva no mercado. Nessa situação, a Ambev poderia impedir ou eliminar concorrentes usando descontos enquanto que o preço efetivo continuava acima do seu CMT. Esse desequilíbrio é tanto maior quanto maior for a assimetria de porte das empresas envolvidas, precisamente a situação do mercado de cervejas no país. Tais vantagens não replicáveis são claras quando se observa o portfólio de marcas e a rede de distribuição da Ambev. Prosseguindo em seu raciocínio, o voto do Conselheiro Furlan deixa claro que, no mercado de cervejas, a prática de exclusividade não encontra justificativa pela regra da razão. In verbis: 257.

A prática de exclusividade no mercado de cerveja não se justifica pela redução de custos de transação, ou seja, impedir comportamentos oportunistas de outras marcas e preservar a qualidade dos produtos. 258. Tal argumento, associado à imposição de exclusividade, seria mais facilmente aceitável em mercados tecnicamente complexos e inovadores em que é necessário, por exemplo, divulgar um novo produto aos consumidores. Nesse caso, a exclusividade impediria que outras marcas fossem vendidas no mesmo estabelecimento e ‘pegassem carona’ na divulgação do produto. [...] 259. [...] Não é o caso da cerveja, mercado em que possivelmente o esforço de vendas do PDV se resume à concessão de espaço no bar para exposição da marca. E, à luz das evidências econômicas então encontradas, assim concluiu este Conselho, à época: - A presença de externalidades negativas entre os PDVs funciona como um indutor de adesão ao programa de exclusividade da AmBev. A possibilidade de entrada é reduzida ainda pela necessidade de o entrante ter de compensar o PDV quanto às ‘penalidades’ de saída. Assim, os competidores existentes no mercado têm seus custos artificialmente elevados, diminuindo sua capacidade de contestar a AmBev.

- A não-linearidade de preços, com a presença de uma empresa líder detentora de 70% do mercado, gera a necessidade de concessão de descontos pelos rivais muito superiores aqueles concedidos pela firma dominante, provocando uma assimetria no mercado deixando em desvantagem até mesmo competidores igualmente eficientes [13] . Cumpre destacar que, à época da sua condenação, o volume do programa “Tô Contigo” atingia 21,7% do mercado nacional, medido em volume de cerveja [14] . Após alertar quanto à maior responsabilidade do agente econômico que possua maior participação no mercado (à época, de cerca de 70% do mercado relevante), concluiu o Tribunal do CADE que a execução do programa “Tô Contigo” se deu de forma ilícita, em prejuízo à concorrência. Reproduzo: 296. Em resumo, a AmBev se excedeu no exercício de sua liberdade de iniciativa para implantar programa de execução ilícita. Tal programa estimulava e incentivava os PDVs, em benefício próprio, a exercerem sua liberdade contratual e sua autonomia da vontade em total prejuízo à concorrência, à coletividade e aos direitos difusos tutelados pela Lei 8.884/1994. 297. A ação empresarial ultrapassa a esfera privada e interfere na esfera dos interesses difusos. De fato, há excesso de liberdade de contratar entre o PDV e a AmBev. A funcionalização dos contratos também significa que tais contratos devem ser feitos com vistas a atender aos princípios constitucionais do art.

170 da Constituição Federal dentre os quais, junto à defesa do consumidor, está a livre concorrência. Além de condenar a empresa Ambev ao pagamento de multa, este Conselho determinou a imediata cessação da prática e a proibição de adoção de qualquer programa similar ao “Tô Contigo”, como indicado no item 313 do voto: 313. Ainda nos termos do art. 7º, V da Lei 8.884/94, determino a imediata cessação da prática. Ressalto que tal prática deve ser tida e entendida não exclusiva ou especificamente em relação ao Programa “Tô Contigo”, mera denominação de apelo comercial ou de merchandising, mas à prática em si, com todas as suas particularidades deletérias já extensivamente descritas e analisadas acima. Ou seja, qualquer programa de fidelização ou similar que contenha as características do programa ora condenado, não será aceito. A despeito da condenação supracitada e da proibição acima transcrita, a Ambev continuou executando programas de fidelidade, sob outras denominações e modelos. Como narrado pela Abrabe – Associação Brasileira de Bebidas (SEI 0033270), foram os seguintes os programas adotados pela Ambev, posteriormente à condenação do “Tô Contigo”: “Campeão de Vendas” – programa de benefícios financeiros para os PDVs que atinjam metas de aquisição de produtos; “Embaixador” – programa de benefícios para que o PDV dê preferência à compra dos produtos Ambev em troca de um preço mais vantajoso (“preço campeão”);

“Nosso Bar” – programa que exige a comercialização exclusiva de produtos Ambev, em troca de reformulação arquitetônica e consultoria de negócios; “Maracatu” – programa que exige que o PDV atinja metas de aquisição de produtos em troca de benefícios financeiros. Conforme representação apresentada em 2012, assim se manifestou a Abrabe: Na verdade, a AMBEV desenvolveu mecanismo de ‘desconto por fidelidade’, garantindo que o comerciante, na ânsia de receber o desconto, passe a comprar da AMBEV as cervejas anteriormente adquiridas de suas concorrentes, diminuindo [ou mesmo eliminando] seu espaço no ponto de venda. Ao oferecer desconto de fidelidade para compras que preenchem a parcela elástica da demanda do comerciante, a AMBEV fecha os pontos de venda para as demais cervejarias, atuando prática que já foi proibida pelo CADE. O que temos, na verdade, é a imposição de exclusividade, uma vez que, aderindo ao ‘programa de benefícios’, o comerciante terá pouco ou nenhum interesse em adquirir cerveja da concorrência. Isso acontece ainda que o ponto de venda não tenha formalmente se tornado um estabelecimento exclusivo AMBEV. Diante da continuidade da conduta, o CADE deu andamento à investigação que tramitava no processo nº 08012.002608/2007-26, aberto em 2007, ou seja, antes do julgamento do caso “Tô Contigo”. Desse segundo processo, saiu o Termo de Cessação de Conduta (TCC) dos Refrigeradores.

Contudo, devo retornar algumas casas para a melhor contextualização da conduta da Representada, à época desta segunda investigação. A investigação do caso dos refrigeradores foi aberta, na verdade, a partir da representação formulada pela Kaiser, a qual então comercializava as marcas Bavária, Xingu e Sol, além da própria cerveja Kaiser. Na supracitada representação, a Kaiser alegou que a AMBEV estaria fazendo um ataque à cerveja SOL (0005917), ataque esse materializado pelo lançamento da cerveja “Porto do Sol”, cujos sinais distintivos se assemelhavam ao produto comercializado pela Kaiser. Fato é que, após os fatos narrados ao CADE em 2007, o que se viu foi o encolhimento da marca de cerveja SOL no mercado. Confira-se o gráfico abaixo: Entre os anos de 2007 e 2012, a participação da SOL, que era de cerca de 0,7% do mercado, foi reduzida praticamente a zero. Hoje, a marca possui participação insignificante no mercado de cervejas, representando um caso palpável de destruição de uma marca concorrente, perpetrada sob os olhares atônitos deste Conselho. Diante da ausência de uma medida preventiva, ou de uma atuação mais forte por parte desta autoridade antitruste, a marca do competidor restou aniquilada, sem que a investigação lograsse chegar ao seu fim. Posteriormente, a própria Cervejaria Kaiser acabou encerrando suas atividades, sendo comprada pelo grupo Heineken.

Trata-se aqui de uma verdadeira “cautionary tale” (conto de advertência) dos resultados que a hesitação deste Conselho em agir pode gerar em face de um comportamento agressivo pelo líder do mercado. Além do ataque à marca Sol, a representação da Kaiser também questionou os contratos de exclusividade da Ambev. Explique-se que, à época da representação, o Tribunal do CADE ainda não havia condenado a Ambev pelo “Tô Contigo”, o que só ocorreu dois anos depois, em 2009. Confira-se o teor da representação da Kaiser, na parte relativa aos contratos de exclusividade: 53. A Representante estima que, atualmente, existem 60.000 pontos de vendas na região compreendida pela cidade de São Paulo e Grande São Paulo, Campinas e algumas cidades da região de Campinas e o litoral paulista (Anexo - II), considerando bares e padarias. Tomando apenas o universo do Programa "“Tô Contigo”" das Representadas, recentemente analisado com detalhe por esta SDE, tem-se que, existem 12.532 pontos de vendas filiados ao mesmo (que representam entre 50 e 60% do volume de cervejas escoado por meio de bares e padarias) na região mencionada. Deste total, 6.067 comercializam exclusivamente os produtos da Representadas, recebendo, como contrapartida, não apenas os benefícios dos programas, mas também outros investimentos, tais como mesas, geladeiras, luminosos e, até, dinheiro.

Os demais, 6.465 pontos de vendas, apresentam restrições quanto à venda de produtos da concorrência, podendo comercializar no máximo 10% de seu volume com produtos de outras marcas. Ou seja, a questão dos contratos de exclusividade da Ambev também era objeto dessa segunda investigação. Em 2008, sem que as investigações tivessem avançado, a Kaiser fez um aditamento à sua representação, na qual indicou como primeiro pedido que este Conselho determinasse à Ambev que se abstivesse de: [...] exigir ou celebrar acordos (verbais ou escritos) que contenham cláusula de exclusividade de vendas, de exposição ou de merchandising de cervejas com quaisquer estabelecimentos varejistas ou atacadistas; [15] Em dezembro de 2008, a SDE/MJ – Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, emitiu o seu relatório sobre o caso (SEI 0005922, p. 696 e ss.). Após analisar tecnicamente o mercado relevante e as condutas investigadas, assim conclui a SDE/MJ: 56. Diante do exposto, sugere-se a instauração de processo administrativo em desfavor da AmBev com a finalidade de apurar possível prática de infração à ordem econômica, consistente na celebração de acordos de exclusividade de vendas e na política de refrigeração adotada, nos termos do disposto no art. 20, inciso 1, c/c art. 21, incisos IV, V, VI e XII, ambos da Lei n° 8.884/94. (grifei) Posteriormente à nota supracitada, as investigações deste processo pouco avançaram.

Em 2009, a Ambev acabou sendo condenada no processo do “Tô Contigo”, já descrito acima, cujo objeto não se confunde com o da investigação supracitada, momento no qual as investigações deste segundo caso acabaram ficando suspensas. Em abril de 2013, após a destruição tanto da marca Sol como da própria cervejaria Kaiser, a referida cervejaria, então já controlada pelo Grupo Heineken, peticionou nos autos no seguinte sentido: Considerando ainda que seis anos se passaram desde a representação sem que fossem proferidas decisões terminativas, a Kaiser, respeitosamente, informa que não tem mais interesse em atuar enquanto Representante nos processos administrativos em referência. (SEI 0005925) Em 2014, o CADE procedeu a um teste de mercado, buscando identificar os efeitos dos contratos de exclusividade da Ambev, momento no qual esses contratos já estariam restritos, nos termos da decisão do caso “Tô Contigo”. Reproduzo, abaixo, parte das perguntas constantes do teste de mercado: “Especificamente, busca-se investigar: • se há práticas relacionadas à exclusividade ou fechamento de pontos de venda (PDVs), por parte da Ambev • Se há pagamento de bonificações, capazes de representar alguma exclusividade de vendas de fato, ou de tornar menos atrativos os produtos dos concorrentes nos PDVs;

[...] [16] ” Além dos questionamentos acima, o teste de mercado buscou obter várias informações relativas aos contratos de exclusividade da Ambev, inclusive sobre a sua política de refrigeração, assim descrita no teste de mercado: A referida política de refrigeração consistiria em dar em comodato um freezer/refrigerador de cervejas, ao ponto de vendas. Tal freezer poderia eventualmente retirar o espaço para que outro concorrente coloque seu freezer também PDV, em especial, em estabelecimentos pequenos (já que existem cláusulas contratuais que impedem os concorrentes de usarem os freezers/refrigeradores da Ambev). Além disto, em relação à política de refrigeração, é possível que se impeça o estabelecimento de concorrentes em PDVs via negociação de um "giro mínimo" de suas cervejas em troca de comodatos de freezers. Se este giro mínimo for superior às vendas do PDV (ou se o giro for grande demais), tal significa um contrato de exclusividade de fato ou algum grau de dificuldade para que concorrentes possam se estabelecer no mercado. Cumpre explicar que a “política de refrigeração” da Ambev não era objeto da representação original da Kaiser, mas surgiu de ofício, ao longo da investigação, após a Representante Kaiser ter abandonado o referido processo.

Pois bem, no curso desta segunda investigação, e antes de o teste de mercado supracitado ter chegado a resultados conclusivos, a Ambev peticionou nos autos (maio de 2015), solicitando o início de negociações para a celebração de um Termo de Compromisso de Cessação (SEI 0060905, acesso restrito). O pedido de acordo foi devidamente analisado pela SG/CADE por meio da NOTA TÉCNICA Nº 13/2015/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 0066171). Como bem registrou a referida Nota, duas condutas distintas da Ambev estavam em investigação: os contratos de exclusividade; e a política de cessão de refrigeradores em comodato. 12. A SDE identificou dois problemas relacionados a práticas comerciais da Ambev que poderiam resultar em danos ao ambiente concorrencial, motivando a instauração do Processo Administrativo nº 08012.002608/2007-26, no intuito de investigar (i) os contratos de exclusividade firmados pela Ambev; e (ii) a política de cessão de refrigeradores por parte da Ambev. 13. Ambas as práticas investigadas são capazes, se utilizadas de maneira indevida, de criar barreiras à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes, perpetuando o poder de mercado da Ambev. Cumpre destacar que a Nota Técnica em questão deixou claro que nem toda política de exclusividade seria anticompetitiva. Contudo, no caso concreto, foi identificado que os contratos de exclusividade estavam sendo firmados de forma seletiva, exatamente nos pontos de venda estratégicos, capazes de comercializar um grande volume de cerveja.

In verbis: 17. No caso concreto, a SDE levantou indícios de que a Ambev estaria aumentando a quantidade de contratos de exclusividade firmados com PDVs nos canais Bar e tradicional (mercearias, padarias), o que teria o condão de reduzir o mercado disponível para a entrada e desenvolvimento de concorrentes. Além disso, haveria indícios de que a Ambev estaria escolhendo pontos de venda considerados estratégicos, por serem formadores de opinião e comercializarem um grande volume de cerveja. 18. Assim, não só a Ambev estaria restringindo a quantidade de PDVs disponíveis para a colocação do produto da concorrência, mas também estaria utilizando critérios qualitativos para selecionar os PDVs com maior potencial de rentabilidade em termos de volume e repercussão de sua marca, o que poderia gerar ainda mais entraves aos demais agentes desse mercado. Embora os problemas dos contratos de exclusividade tenham sido levantados pela então SDE/MJ, e tenham sido expressamente reconhecidos na Nota Técnica da SG/CADE, o teste de mercado restou inconclusivo, uma vez que a SG não conseguiu um número significativo de respostas por parte dos PDVs: 26. A partir das respostas apresentadas pelos PDV’s, em suma, não foi possível se extrair qualquer conclusão a respeito da existência de exclusividades, de fato ou de direito, por parte da Ambev nesses PDV’s, visto que do universo de PDV’s oficiados, poucas respostas foram recebidas, o que prejudica o resultado final da instrução.

Diante da inviabilidade de execução do teste de mercado ser desenvolvido com os PDVs, o teste foi tomado com base nos principais concorrentes. Esse foi o resumo das respostas, em relação aos contratos de exclusividade: Concorrente Resposta Kaiser A Kaiser defende a cessação de qualquer forma de exclusividade nos PDVs, incluindo a exclusividade de refrigeração. Também alega que um limite baseado em número de PDVs daria margem para que a Ambev passasse a concentrar seus contratos nos PDVs com maior volume de vendas. Petrópolis A Petrópolis argumenta que, dada a posição de mercado ocupada pela Ambev, o adequado seria a proibição de PDVs exclusivos para suas marcas. A Empresa alega que qualquer limite baseado em número de PDVs daria margem para a Ambev cooptar os PDVs com maior capacidade de venda. Brasil Kirin A Brasil Kirin é contra a estipulação de qualquer limite de exclusividade para Ambev em espaço gelado. Ou seja, a resposta do teste de mercado com os concorrentes foi clara: o mercado se mostrou contrário aos contratos de exclusividade, tidos como prejudiciais ao desenvolvimento da competição. Sob o tema, a análise técnica da SG/CADE foi que a vedação total a contratos de exclusividade seria desproporcional. Assim, entendeu a SG que a exclusividade deveria ponderar os benefícios decorrentes, os quais deveriam ser repassados ao consumidor final, balanceando com os prejuízos que seriam causados à capacidade dos demais concorrentes de competir no mercado: 35.

Não obstante, a vedação total, em todo e qualquer caso, a contratos de exclusividade, como sugerido por alguns concorrentes, afigura-se como uma medida desproporcional, incapaz de ser justificada de um ponto de vista concorrencial e, potencialmente, danosa ao mercado, aos PDV’s e aos consumidores (que podem extrair benefícios das reduções de custos e investimentos advindos de certos contratos exclusivos). Lembra-se que nada impede que também os concorrentes da Ambev, dentro da razoabilidade, se valham de relações pontuais de exclusividade para impulsionar suas vendas, publicizar suas marcas e produtos e captar consumidores. Permanece, assim, uma concorrência entre as empresas produtoras no mercado de cervejas por maior inserção junto aos PDV’s. 36. Assim, a SG entende que o TCC deve endereçar a questão da exclusividade, equalizando os benefícios decorrentes de tal prática para o lojista e a Ambev, sem que tal prática interfira negativamente na capacidade dos demais concorrentes da Ambev em competir no mercado, de maneira que eventuais benefícios decorrentes da prática de exclusividade da Ambev com determinados PDVs sejam repassados ao consumidor final. Exatamente diante dos dois problemas concorrenciais específicos dos contratos de exclusividade que os itens 5.1 e 5.2 do TCC criaram limitações para a assinatura destes contratos: “5.1.

A AMBEV se compromete, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a manter igual ou menor do que 8% (oito por cento) do total de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO o resultado da soma dos dois itens a seguir: (i) número de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam apenas REFRIGERADOR AMBEV e nenhuma outra capacidade para refrigerar bebidas; e (ii) número de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE vigente com a AMBEV. A observação do limite percentual estabelecido deverá ser respeitada por REGIÃO. 5.2 A AMBEV se compromete, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a manter igual ou menor do que 10% (dez por cento), em cada uma das REGIÕES, o valor percentual correspondente: a) à soma (i) do volume de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam apenas REFRIGERADOR AMBEV e nenhuma outra capacidade para refrigerar bebidas; e (ii) do volume de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE vigente; b) dividida pelo volume total de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO.” A respeito da limitação aos contratos de exclusividade, a Nota Técnica da SG/CADE assim explicou: 69. Ressalta-se que os “contratos de exclusividade” mencionados nas cláusulas incluem, conforme definição presente no TCC, também os contratos que, embora não impliquem exclusividade de vendas dos produtos Ambev no PDV, restrinjam a exposição e publicidade apenas às marcas da Ambev.

Mesmo contratos de exclusividade de merchandising, portanto, que a rigor não envolvem exclusividade de comercialização, estão incluídos na restrição. 70. No primeiro item, 5.1, a Ambev se compromete a limitar a 8% a quantidade de PDVs que vendem cerveja, contabilizados por região, que podem ter algum tipo de exclusividade com a empresa, seja essa exclusividade derivada de contrato (exclusividade de venda, para exposição de produtos, franquia) ou exclusividade de fato, derivada da inexistência de outra capacidade de refrigeração, no PDV, além do refrigerador da própria Ambev. 71. Como já afirmado, contratos de exclusividade não podem ser entendidos como ilegais per se. A SG, no intuito de sopesar essa questão, mas também levando em consideração a posição dominante da Ambev no mercado nacional de cervejas e o efeito potencialmente prejudicial sobre o mercado que um número elevado de PDVs exclusivos pode causar, entendeu que não seria razoável proibir todo e qualquer tipo de exclusividade, de direito ou de fato, firmada entre a Ambev e seus PDVs. 72.

Contudo, diante das preocupações levantadas ao longo da instrução e também pelos seus concorrentes por meio do teste de mercado conduzido pela SG, chegou-se ao entendimento que 8% do número de PDVs, por região, seria um limite aceitável, que não teria o condão de prejudicar o ambiente concorrencial – afinal, ao menos 92% dos PDVs que já comercializam marcas Ambev estariam livres para comercializar com qualquer marca rival, sem contar os demais PDVs atuantes no mercado que não comercializam Ambev hoje. Isso considerando uma posição, conservadora, de que mesmo sem assinar um contrato de exclusividade, um PDV que não tenha outro refrigerador a não ser um freezer Ambev não seria capaz de ofertar marcas concorrentes. Interessante se apontar que quando este CADE impôs o limite de 8% dos PDVs e 10% do volume para os contratos de exclusividade da Ambev, a empresa ainda não havia atingido os referidos limites. Na verdade, à época, o número de PDVs exclusivos era de apenas 5,84%, valor esse verificado em São Paulo, capital. Ou seja, para a constatação da presença da conduta, a averiguação do limite se deu não de forma nacional, mas, sim, municipal. Destaco, ainda, que o CADE não esperou que a empresa ultrapassasse os referidos limites para impor a restrição supracitada: 77.

Os dados contidos em ambas as bases de dados demonstraram que, atualmente, o percentual de PDVs exclusivos da Ambev (decorrente dos contratos de exclusividade ou da capacidade de refrigeração exclusiva Ambev) chega a até 5,84% em algumas regiões (Região de São Paulo Capital). Diante disso, o que se percebe é que, atualmente, o percentual de PDVs com algum tipo de exclusividade com a Ambev já é relativamente baixo. Assim, seguindo a premissa do presente Termo, que não tem por objetivo pôr fim à exclusividade, mas limitá-la a patamares mínimos que permitam a livre atuação dos concorrentes da Ambev, a SG entende que o percentual de 8% atende a ambos os critérios. (grifei) O TCC acima descrito foi devidamente assinado pelas partes e homologado pelo Tribunal do CADE. À época, não houve admissão de culpa por parte da Ambev nem imposição de qualquer contribuição pecuniária, tendo o acordo se limitado a fixar percentuais máximos de contratos de exclusividade e de volume de cerveja vendida aos PDVs exclusivos. Cumpre destacar que o TCC e os limites supracitados abrangiam tanto o mercado de bares e restaurantes como o segmento “tradicional” do mercado frio, como supermercados, padarias e lojas de conveniência. Então, o segmento do mercado que vinha sendo monitorado era muito mais amplo do que o mercado relevante ora tratado, como explicarei a seguir. Ademais, a abrangência geográfica era igualmente mais ampla.

E os limites consideravam a soma não só dos PDVs com contrato de exclusividade formal, mas também os PDVs que possuíssem apenas refrigeradores das marcas da Ambev, ainda que um contrato de exclusividade formal não estivesse assinado. Explico, por oportuno, que a Nota Técnica do CADE não alterou a definição de mercado relevante, estabelecida no precedente do “Tô Contigo” como local (bairro ou conjunto de bairros). De fato, a nota de instauração do processo, elaborada pela SDE/MJ, estabeleceu o mercado relevante a jusante como sendo “local” (vide SEI 0005922, p. 702, item 37), entendido local como sendo “os bairros de entorno dos pontos de venda”. A despeito de o âmbito geográfico do mercado relevante ter sido fixado de forma mais estrita, o TCC monitorou os níveis de exclusividade adotando uma definição híbrida de região, critério esse usado apenas a título de composição e assinatura de TCC, sem alteração da jurisprudência deste Conselho. Assim, para efeitos do acordo, o monitoramento foi feito em oito regiões distintas, ainda que eu não tenha identificado, nos autos, justificativa técnica para que o mercado tenha sido dividido da referida forma. As oito regiões adotadas, para efeito de conciliação, foram: RS, SC; PR, SPI (Interior de São Paulo); SPC (São Paulo Capital, incluindo o Litoral); RJ; MG, ES; Centro-oeste (MT, MS, GO, DF, TO, RO, RR, AM, AC); Nordeste 1 (BA, AL, SE, PE); Nordeste 2 (CE, PB, RN, PI, MA, PA e AP).

Depreendo, pois, que o estabelecimento das regiões acima se deu no curso do processo de negociação, no qual é natural que as partes cedam, cada qual, parte da sua posição para se chegar a um acordo. Reforço, todavia, que tal divisão não parece decorrer de um exame técnico do mercado relevante. O TCC supracitado, decorrente do processo nº 08012.002608/2007-26, esteve em vigor por cinco anos, tendo suas obrigações sido encerradas em 2020, como atestado no PARECER Nº 100/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU. De acordo com os termos do último relatório anual elaborado no âmbito do TCC (SEI 0800043), de acordo com os dados apontados pela Nielsen, a situação dos contratos de exclusividade da Ambev, em 2020, era a seguinte: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] Os números supracitados referem-se aos limites pelo número de PDVs. Quando se considera o limite pelo volume de cerveja vendida, os números são os seguintes: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] Assim, considerando a metodologia adotada no TCC dos Refrigeradores, verifico que, em 2020, a Ambev estava bem longe dos limites de 8% (PDV) e 10% (volume de cerveja), quando se considera o âmbito geográfico já descrito. Contudo, como explicarei a seguir, essa visão geográfica mais ampla não corresponde ao mercado relevante, sendo apenas uma proxy, adotada tão somente para efeito de monitoramento.

Diante da não uniformidade do programa da Ambev, esses números podem ter ofuscado o CADE em relação ao que ocorria no nível local do mercado, como apontarei a seguir. Feito este panorama da posição deste Conselho sobre os contratos de exclusividade da Ambev, passo ao exame do poder de mercado da ora Representada. VII. DO PODER DE MERCADO DA AMBEV NO MERCADO DE CERVEJA O primeiro passo para a verificação de plausibilidade de existência de uma conduta antitruste é se constatar se a empresa em questão possui uma posição dominante no mercado relevante. No caso de empresas que não possuam poder de mercado, não cabe ao Direito Antitruste impor qualquer tipo de limitação. Isso porque, nesse caso, a conduta não teria potencialidade para impor um fechamento do mercado, nem permitiria um abuso do poder econômico. A existência de uma posição dominante da Ambev no mercado de cerveja é fato notório, sendo certo que a referida empresa possui participação de mercado superior a 20% em todas as regiões do país, tanto em volume como em faturamento[17] . A Ambev, empresa pertencente ao grupo Anheuser-Busch InBev, é a maior fabricante de cervejas do mundo e a 14ª maior empresa do país, estando presente em 19 países e possuindo mais do que 35 mil colaboradores. Considerando o valor das ações em 30 de março de 2022, a Ambev é a quarta maior empresa nacional em termos de valor de mercado, atrás apenas da Vale, Petrobras e Itaú[18] .

As principais concorrentes da Ambev, no Brasil, são a Heineken e a Cervejaria Petrópolis. Contudo, os valores de faturamento, lucro líquido e valor de mercado da Ambev são desproporcionalmente superiores aos de suas concorrentes, ainda que somados. O quarto player de destaque, a cervejaria Estrella Galicia, possui apenas atuação marginal do mercado, operando na franja do setor[19] , ainda como uma entrante. O grupo Anheuser-Busch InBev, por sua vez, é um grupo cujo valor de mercado está avaliado em US$ 193 bilhões, ou seja, cerca de R$ 1 trilhão de reais, e cuja receita em 2021 foi de US$ 53,4 bilhões, ou aproximadamente R$ 280 bilhões[20] . A referida empresa conta com um portfólio de marcas de alto grau de reconhecimento no mercado de cerveja, como Antárctica, Brahma, Skol, Bohemia, Budweiser, Stella Artois, Corona, Beck’s e Caracu. Além disso, o poder de mercado da empresa é reforçado pelo seu portfólio de bebidas não alcoólicas, incluindo refrigerantes, sucos, chás, isotônicos, água e energéticos. Dentre as marcas detidas no mercado de bebidas não alcoólicas, destaco as marcas Guaraná Antarctica, Pepsi, H2O!, Sukita e Gatorade. A esse poder de portfólio, acrescento a grande capilaridade da empresa na sua rede de distribuição de produtos, de âmbito nacional, reforçado pelos serviços de entrega expressa operados pela própria empresa, como o “Zé Delivery”, Chopp Brahma Express, Sempre em Casa, Marketplace BEES e, no nicho das cervejas artesanais, o Empório da Cerveja.

Isso garantiu à Ambev estar presente em impressionantes 99% dos bares de São Paulo, conforme estudo do Credit Suisse. E, o mais impressionante: em bairros de alta classe, essa presença é de 100%, conforme dados de 2021[21] . Em outras palavras, a partir dos dados e análises constantes dos autos, concluo que a Ambev é uma empresa verdadeiramente onipresente nos pontos de venda deste segmento, ao se considerar os mercados de consumidores de alta classe da maior cidade do país. Considerando todo esse cenário, não hesito em afirmar que a Ambev é uma empresa detentora de poder de mercado no segmento de cervejas. E afirmo mais: trata-se de um poder de mercado significativo e superior ao conjunto do poder de mercado de todas as suas principais concorrentes reunidas, situação essa definida como sendo de “superdominância”, segundo a doutrina antitruste europeia[22] . Guardadas as proporções dentro dos respectivos segmentos, tenho que a Ambev está para o mercado de cervejas tal como a Microsoft está para o mercado de TI e a Fifa está para o mercado de futebol. Cito, sobre o tema, os famosos precedentes europeus nos casos da embalagem Tetra Pak (caso Tetra Pak II)[23] , da Copa do Mundo de 1998[24] e da Compagnie Maritime Belge[25] . O conceito de superdominância implica dizer que a existência de poder de mercado comporta níveis distintos, não sendo simplesmente o caso de se dizer que o mesmo está presente ou não em determinado mercado, numa visão meramente dualista.

Nesse contexto, quanto maior o nível do poder de mercado, maior deve ser a responsabilidade da empresa para evitar que a sua conduta cause danos irrazoáveis à competição, sob risco dessa situação de superdominância poder evoluir rapidamente para um monopólio de fato, sem que as forças do mercado possam reagir de forma tempestiva. Em contextos de superdominância, ou de poder de mercado significativamente elevado, maior deve ser o zelo e a celeridade da autoridade antitruste para preservar as estruturas de mercado em face de condutas que possam gerar danos, efetivos ou potenciais, à concorrência. As mesmas preocupações não se colocam nos casos de empresas que não possuam poder de mercado, hipótese na qual não há vedação ao estabelecimento de contratos de exclusividade ou práticas semelhantes. No caso concreto, estabelecida a existência de significativo poder de mercado por parte da Representada, o que me parece restar incontroverso nos autos, passo a avaliar a delimitação do mercado relevante, sob a dimensão do produto e do aspecto geográfico. VIII. MERCADO RELEVANTE – DIMENSÃO DO PRODUTO No caso concreto, a representação apresentada pela Heineken se refere ao “canal frio” de venda de cerveja, no segmento de bares, restaurantes e casas noturnas. Explico que tanto a Representante quanto a Representada concordam sobre a existência do Canal Frio como um mercado relevante, com as seguintes distinções:

para a Heineken, a definição seria mais estrita, com o mercado de bares, restaurantes e casas noturnas sendo dividido nos segmentos premium e não premium; já para a Ambev, o mercado relevante não teria tal distinção e abrangeria não só os bares, restaurantes e casas noturnas, mas também os pontos de venda do segmento “tradicional” do canal frio, como supermercados, padarias, mercearias e lojas de conveniência. Vejo grande distinção dos pontos de venda do segmento de “bares, restaurantes e casas noturnas” em relação aos demais canais de venda. Tais estabelecimentos, por definição, são pontos de venda desenhados para que o consumo da cerveja se dê dentro do ponto comercial, sendo em muitos casos proibida, ou pelo menos dificultada, a entrada de produtos comprados em outro local. Assim, as opções do consumidor estão limitadas às opções oferecidas pelo estabelecimento. Se o local somente possui marcas de cerveja de um mesmo fabricante, não há possibilidade de se disciplinar preço ou qualidade por meio da concorrência, pois, dentro do estabelecimento, não haverá competição. Claro está que há concorrência entre estabelecimentos rivais. Ou seja, o consumidor pode escolher deixar de frequentar o estabelecimento “A” e optar pelo estabelecimento “B”, o qual possui a cerveja de sua preferência ou oferece preços mais competitivos. Ocorre que bares, restaurantes e casas noturnas, incluindo as casas de show, possuem um tying effect:

a cerveja é vendida associada a outros produtos e serviços, como pratos, estilos de comida, shows ou dança, e mesmo atraindo frequentadores em razão de uma determinada frequência de clientela. Assim, se o consumidor quer ver a apresentação do artista “X”, se quer comer um determinado prato de sua preferência, se deseja degustar refeições de um determinado tipo de cozinha (italiana, tailandesa, etc) ou se deseja encontrar um determinado grupo de amigos, por exemplo, os seus colegas de faculdade, o tying effect se concretiza: havendo contrato de exclusividade, o acesso a determinado produto ou serviço somente pode ser fruído se o consumidor limitar as suas escolhas de marca de cerveja, as quais necessariamente serão fabricadas por um único fabricante. Esse tying effect, a depender da extensão do programa de exclusividade, pode levar, sim, ao reforço de uma posição dominante ou ao domínio de um determinado mercado relevante. Logo, por exemplo, se um determinado fabricante hipotético celebra contratos de exclusividade com todos os bares de uma determinada cidade, a única cerveja que poderá ser consumida pelos consumidores frequentadores de bar será a fabricada pela empresa dominante, a qual poderá tanto diminuir a qualidade dos seus produtos como praticar preços acima dos preços competitivos, sem perder participação de mercado.

O mesmo raciocínio pode ser empregado se igual conduta for feita com todos os restaurantes italianos ou todas as casas de show que toquem sertanejo, em uma determinada localidade. Assim, pode haver situações em que fãs de sertanejo ou de comida italiana se vejam obrigados a apenas consumir cerveja de um único fabricante, independentemente do estabelecimento que escolham. Pode-se questionar quanto à substitutibilidade da cerveja por outras bebidas. A substituição por bebidas não alcoólicas não é uma substituição perfeita, pois não atende à experiência que é desejada pelo consumidor, o qual deseja fazer o uso do efeito inebriante do álcool para fins sociais e recreativos. Quanto à possibilidade de substituição da cerveja por outras bebidas alcoólicas, é fato notório que a cerveja é um dos produtos alcoólicos mais baratos em bares, restaurantes e casas noturnas, sendo implausível que a mesma possa ser substituída, em termos de custo, por vinhos, bebidas destiladas ou drinks, salvo em situações muito específicas e pontuais. A única competição possível seria a da cachaça pura, low-cost, mas que é a bebida de preferência apenas de um número reduzido de pessoas, se comparada com a cerveja. Nem mesmo a popular caipirinha é um item que rivaliza na preferência do brasileiro, conforme pesquisa da MeSeems: O Brasil é conhecido mundialmente por sua tradicional caipirinha, mas as bebidas mais consumidas pela população são refrigerante (34%) e cerveja (18%).

Na terceira colocação da preferência dos brasileiros, aparece o vinho (5,7%), segundo uma pesquisa realizada pelo MeSeems. Dos que preferem o refrigerante, 34% afirmam que consomem sempre, 44% às vezes, 17% raramente e 5% nunca consumiram.[26] Segundo pesquisa realizada pela Credit Suisse e Statista, o Brasil é o terceiro país que mais ingere cerveja no mundo, sendo responsável por 7% do consumo mundial, atrás somente da China (27%) e dos Estados Unidos (13%). O brasileiro ingere, em média, seis litros da bebida por mês. O gasto médio por semana é de R$ 46,00, totalizando R$ 184,00 mensalmente, o que representa 16% do custo do salário-mínimo nacional. Além disso, 9% dos pesquisados gastam acima de R$ 101,00 por semana em cerveja[27] . Entendo, portanto, que não há substitubilidade entre a cerveja e outras bebidas alcoólicas, como inclusive já reconhecido na jurisprudência deste Conselho: PA nº 08012.006439/2009-65, ABRABE vs AMBEV; e AC nº 08012.006439/2009-65, Companhia de Bebidas das Américas e José de Sousa Cintra. Igualmente, nos mesmos precedentes, este CADE entendeu que a substitubilidade entre as cervejas é alta, não tendo o mercado sido segmentado entre tipos de cerveja, em precedentes anteriores[28] . Primeiramente, separa-se de plano o mercado de venda de “cerveja quente” do “canal frio”, no qual a venda do produto se dá na forma gelada.

Isso porque a cerveja quente, na grande maioria dos casos, não se destina ao consumo imediato e sim ao armazenamento e consumo posterior. Para ser consumida in loco, a cerveja precisa ser previamente gelada. Esse processo altera as características do produto, pois a cerveja, uma vez gelada, não pode voltar a ser armazenada na forma quente, sob pena da cerveja se tornar “choca”. Assim, para ser consumida, não só a cerveja precisa ser previamente gelada, como esse é um processo ser retorno. Uma vez gelada a cerveja, ela precisa ser permanentemente mantida em refrigeradores, sob pena de se perder o produto, o que onera a operação de armazenagem e conservação. Logo, tenho que a cerveja quente e a cerveja gelada não são substitutos entre si, tanto pelo fato de a cerveja gelada ter custo logístico superior, como pela circunstância de a cerveja quente não ser, em regra, consumida diretamente pelo consumidor final. Cerveja quente e cerveja gelada integram, portanto, mercados relevantes distintos. Estabelecida esta primeira divisão, o mercado de cervejas costuma dividir o canal frio em dois segmentos distintos: 1) o segmento de bares, restaurantes e casas noturnas (incluindo as casas de show), que associam a venda de cerveja gelada a outros serviços, no qual a venda e consumo da cerveja se dá dentro do estabelecimento;

e 2) o segmento tradicional, que engloba supermercados, armazéns, adegas e lojas de conveniências, no qual o produto é comprado para ser consumido preponderantemente fora do estabelecimento. A dúvida é se esses dois segmentos compõem um mesmo mercado relevante, ou se são dois mercados relevantes distintos. Para tal segmentação, o teste adotado pelo Cade é o do TMH (Teste do Monopolista Hipotético), através do qual verifica-se se um monopolista hipotético que teoricamente domine todo o mercado em exame seria capaz de impor um SSNIP - “pequeno, porém significativo e não transitório aumento de preços”[29] . Esse SSNIP, na jurisprudência do CADE, é definido em 5%. Pois bem, a maior evidência que tenho que o mercado “tradicional” e o mercado de “bar, restaurante e casas noturnas” fazem parte de mercados relevantes diversos é a diferença de preços entre um mercado e outro. O preço da cerveja em um bar ou restaurante é muito superior ao preço praticado em um mercado, mesmo quando a cerveja é vendida gelada. Por vezes, esse preço pode ser muito mais que o dobro. Muito superior, portanto, ao SSNIP, na jurisprudência do CADE, é definido em 5%. Tomando por base o preço da lata da cerveja Skol, líder do mercado, conforme coletados pelo Credit Suisse, uma lata de 350 ml nos bares de São Paulo é vendida entre R$ 7,10 e R$ 22,20, com um preço médio de R$ 14,30.

Aponto, abaixo, o preço da mesma lata de cerveja nas principais redes de mercado e em grandes adegas, em embalagem individual, conforme pesquisa feita nos respectivos sites: Pão de Açúcar: R$ 3,19 Extra: R$ 3,19 Zona Sul: R$ 3,19 Supermercado Bom Preço: R$ 2,99 Adega Zaidan: R$ 2,85 Hiper Ideal: R$ 2,79 Atacadão: R$ 2,57 Adegas, padarias e mercearias possuem preços que se aproximam dos praticados nos mercados e atacados. Contudo, esses preços se distanciam bastante dos praticados nos bares e restaurantes. Verifico, pois, que o preço em adegas e lojas de conveniência não são capazes, por si só, de impedir que um “monopolista hipotético” de bares possa aumentar seus preços em muito mais do que 5%, uma vez que não há competição direta entre os produtos. Ainda que uma lata de cerveja, em um mercado ou padaria, seja vendida em torno de R$3,00, chegando, no máximo a R$ 3,50, a mesma lata de cerveja consegue ser vendida nos bares de São Paulo, na média, por R$ 14,30. Ou seja, na média, quatro vezes o referido preço, podendo em alguns casos ser vendida por até R$ 22,00. Claro está, portanto, que são mercados totalmente distintos, que trabalham com lógicas próprias de preço. O preço do consumo da cerveja, no bar, é diretamente influenciado pela localização do bar e pela qualidade do serviço associado. É bastante evidente que bares, restaurantes e casas de show apenas competem entre si, não buscando competir, em preço, com mercados, padarias, lojas de conveniência ou adegas.

Como já afirmei, em bares, restaurantes e casas noturnas, a entrada de cerveja sofre restrições de diversas ordens, razão pela qual não há uma plena substituição. Em termos práticos, não é permitido, como regra, que o consumidor de um restaurante ou de um bar entre e sente-se no estabelecimento para consumir cervejas compradas no supermercado e trazidas à tiracolo. Ou haverá uma recusa formal ao serviço por parte do bar ou restaurante, ou haverá, no mínimo, uma sanção moral por parte dos demais clientes. Entendo, portanto, que o canal frio possui dois mercados relevantes distintos: um é o canal tradicional, que inclui mercados, padarias e lojas de conveniência, nos quais a cerveja pode ser comprada quente ou gelada, mas que o consumo se dá preponderantemente fora do estabelecimento; outro é o segmento de bares, restaurantes e casas noturnas (incluindo as casas de show), no qual a cerveja é comprada de forma preponderantemente gelada, para consumo imediato, dentro do estabelecimento, de forma associada a outros produtos e serviços. No caso concreto, trato somente deste segundo mercado relevante. A definição que ora adoto converge, em linhas gerais, com a definição abraçada no precedente do caso “Tô Contigo”.

Conforme se verifica nos itens 15 e 16 do voto condutor[30] , o mercado relevante foi definido como venda de cervejas no canal “bar” e no canal “tradicional”, mercados esses que, como já expliquei, devem ser tratados como mercados relevantes distintos, à luz do TMH (teste do monopolista hipotético). Igualmente no precedente do ACS nº 08012.006439/2009-65, Inbev S.A e Anheuser-Busch Companies Inc., o mercado relevante foi dividido entre pontos de venda a frio - bares e restaurantes - ou pontos de venda a quente - super e hipermercados. Observo, ainda, que o próprio programa “Tô Contigo”, executado pela ora Representada, era dividido em três segmentos: autosserviço, com a presença de caixas registradoras, no qual o próprio consumidor se serve (ex: supermercados); tradicional, que seria um híbrido, onde poderia haver consumo no local e auxílio de vendedor (ex: padarias, adegas e mercearias); e bar, onde o consumo se dá no próprio estabelecimento comercial, em geral a frio, como no caso de bares, lanchonetes, restaurantes e casas noturnas[31] . Constato, pois, que o segmento de bares, restaurantes e casas noturnas é um critério adotado pela própria Representada na organização dos seus programas de fidelidade. Excluo do mercado relevante os PDVs não permanentes, do tipo green field, que operem de forma transitória em um único evento específico e temporário.

Caracterizo tais PDVs como estando localizados em estabelecimentos temporários, distintos dos demais estabelecimentos por fazerem uso de estruturas não-permanentes, montadas especificamente para um único evento, sendo posteriormente desmontadas. Isso porque a temporariedade das estruturas não permitiria, ou influenciaria significativamente, o domínio do mercado relevante por parte de um monopolista hipotético. Para tal fim, será considerada temporária a estrutura que funcione por menos de 90 (noventa) dias contínuos, contados do início do atendimento ao público até o encerramento de suas operações, tendo seu uso vinculado a um evento único ou evento cuja periodicidade de realização não seja inferior a anual. Bares, restaurantes e casas noturnas (incluindo as casas de show) de caráter permanente, ou com operação superior a 90 dias corridos, que sediem eventos ou estejam localizadas em estabelecimentos fechados que sediem eventos, serão normalmente contadas para todos os efeitos da medida preventiva. “Evento”, nesse caso, pode ser um show, uma apresentação musical, artística, atividades culturais ou esportivas, cuja finalidade preponderante seja o entretenimento, que seja realizado em local de acesso fechado e nos quais seja comercializada cerveja gelada, para consumo dentro do estabelecimento ou do local do evento. Não adoto o critério de divisão apresentada pela Representante, Heineken, que separa os PDVs em “Premium” e “Não-Premium”.

Isso porque não verifico a existência de tal distinção nos precedentes anteriores do CADE a respeito do mercado de cerveja. Para que tal distinção fosse considerada, seria necessária a elaboração de estudo econômico e a aplicação do TMH, ou teste similar, para demonstrar que PDVs não Premium, localizados na mesma dimensão geográfica dos PDVs Premium, não seriam capazes de disciplinar os preços dentro do mesmo mercado relevante. Considerando que não vi provas ou evidências econômicas, até o momento, que justifiquem tal decisão, tenho que, para efeitos de análise da presente medida preventiva, tal segmentação não deva ser aceita. Isso não quer dizer que tal separação do mercado relevante não possa ser reavaliada ao longo da instrução, a luz de novas evidências. Diante de todos esses dados, e considerando os precedentes do CADE já referidos, defino o mercado relevante, na dimensão do produto, como sendo o canal de vendas “frio” para bares, restaurantes e casas noturnas, onde o consumo de cerveja se dá de forma preponderantemente gelada e dentro do estabelecimento, de forma agregada a outros serviços, produtos ou atividades, observada a exclusão dos PDVs temporários vinculados a eventos, acima explicada. Entendo não descaracterizar o PDV como integrante do mercado relevante em questão o fato de o mesmo fazer entregas de seus produtos por sistema de “delivery” ou “take-away”, desde que a atividade comercial preponderante do estabelecimento seja o consumo local.

Isso porque muitos desses estabelecimentos complementam o seu faturamento com o sistema de entregas, sem que tal circunstância altere significativamente as características do mercado relevante já descrito, em termos de competição e substitubilidade. PDVs nos quais o consumo da cerveja gelada seja feito preponderantemente fora do estabelecimento, como padarias, lojas de conveniência e mercados, devem ser enquadrados no canal frio “tradicional”, compondo outro mercado relevante, não analisado nos presentes autos. Delimitada a dimensão do produto do mercado relevante, passo ao exame da sua abrangência geográfica. IX. MERCADO RELEVANTE – ASPECTO GEOGRÁFICO A dimensão do mercado geográfico da cerveja é significativamente distinta ao se verificar a distribuição e comercialização da cerveja “quente” e da cerveja “gelada”. Já analisei a distinção dos dois produtos no tópico anterior, tendo explicado que ambos não se substituem entre si. O mercado de cerveja é claramente dividido no mercado a montante e o mercado a jusante, como já consignado em precedentes anteriores deste Conselho[32] . No mercado a montante, o que se identifica é a fabricação e distribuição da cerveja “quente”, transportada de forma não refrigerada para centros de distribuição, armazéns, adegas, atacados e atacarejos. Essa dimensão à montante não se confunde com a dimensão à jusante, caracterizada pela distribuição do produto ao ponto de venda que atenderá diretamente ao consumidor final.

O canal frio, ou seja, a comercialização da cerveja gelada, pronta para consumo imediato, somente existe na dimensão a jusante da cadeia. Nesse caso, em regra, a cerveja é entregue quente ao ponto de venda, o qual se encarrega de refrigerá-la e servi-la gelada ao consumidor final. Uma vez gelada, a cerveja não pode retornar ao estado quente, hipótese na qual a mesma ficaria “choca” e inapropriada ao consumo. Assim, uma vez gelada, a possibilidade de deslocamento geográfico da cerveja é mais restrita, por haver maiores desafios, custos logísticos e risco de perecimento do produto. Dada a definição da dimensão do produto como sendo de “bares, restaurantes e casas noturnas”, o consumo se dá, em regra, no local do estabelecimento, como já suficientemente explicado. Nesse caso, o ponto de venda necessariamente depende de o consumidor final ir até o PDV para consumir o produto. Por essa razão, a venda depende, nesse caso, da disposição de o consumidor efetuar tal deslocamento, razão pela qual a referida relação comercial em tudo se assemelha a uma venda no varejo. Em se tratando de vendas no varejo, este Conselho já possui uma testada e tradicional metodologia para a delimitação do âmbito geográfico do mercado relevante, que é a metodologia Juracy-Parente[33], também referida como metodologia JP. Essa metodologia foi recentemente adotada pelo Tribunal do CADE nos casos Carrefour-Big[34] e no caso Pague Menos-Extrafarma[35].

Nesse ponto, há uma clara diferença no exame do mercado upstream e downstream, sendo certo que cada qual tem o seu momento correto de uso. Ao se analisar, por exemplo, atos de concentração envolvendo fábricas e redes de distribuição, faz todo o sentido que o mercado seja analisado de forma mais macro, seja com uma análise por estado e região, seja por uso de raio de 500 km, como foi o caso da CSN-Lafarge Holcim[36] . Isso porque, em se tratando de vendas no atacado, o estabelecimento comercial intermediário pode fazer compras oriundas de distintos estados, regiões vizinhas ou mesmo importadas. Nesse caso, os limites do mercado relevante são delimitados, na prática, pelos custos logísticos da operação de distribuição do produto. Nesse elo da cadeia, o consumidor é atendido pelo estoque local do estabelecimento comercial, não da fábrica, razão pela qual é indiferente para o consumidor a origem do produto, se local, oriundo do estado vizinho ou de outro país. Outra análise, muito diferente, é a análise das vendas no varejo. No varejo, a operação é analisada pelo comportamento do consumidor, exatamente como feito nos casos Carrefour-Big e Pague Menos-Extrafarma, entre tantos outros. Neste segmento, as opções do consumidor são limitadas pelo custo do seu deslocamento geográfico individual para ir comprar o produto no estabelecimento concorrente, custo esse que deve considerar não só o preço, mas os custos de tempo e de comodidade.

Consumidores em sã consciência não têm por hábito rodar centenas de quilômetros em um sábado à noite para buscar a marca de cerveja de sua preferência. Nesse caso, como já comprovado em diversos casos julgados por este CADE, confirmado pelos estudos de Juracy-Parente e Heitor Kato e por distintas aplicações do Teste do Monopolista Hipotético (TMH) em distintos mercados, uma empresa que domine todos os pontos de venda dentro de uma pequena cidade ou de um bairro é capaz de impor um SSNIP: pequeno, porém não transitório e significativo, aumento de preço[37]. Tenho que o caso em exame, ao tratar da exclusividade de pontos de venda do canal frio para consumo de cerveja no local, mais se aproxima da metodologia usada para vendas no varejo do que das metodologias para venda no atacado. Segundo a metodologia JP, o mercado relevante é definido por meio de um raio, traçado a partir do ponto de venda, o qual contém uma certa percentagem predefinida de clientes, sugerida pelos autores como sendo de 60% a 70%. Essa área é maior ou menor a depender do porte do ponto de venda e da densidade populacional. Em seus achados empíricos, os autores sugerem que, nas lojas de maior porte, esse raio chegaria, no máximo, a 2,5 km. Isso é exatamente o que defendem os precedentes do CADE, que indicam que o mercado de cerveja, a jusante, é um mercado local, ou seja, que deve ser avaliado pelo conjunto de bairros no entorno do PDV.

Reproduzo, no que importa, o voto do Conselheiro Furlan no multicitado precedente do ““Tô Contigo””: Quanto ao âmbito geográfico, ressalto que os canais tradicionais e bar têm o apelo adicional de oferecer o produto a frio em ambientes minimamente estruturados para o consumo. Tendo em conta que os consumidores tendem a se deslocar por bairros ou grupo de bairros para consumir cervejas a frio nos pontos de venda (doravante, “PDVs”), as restrições de locomoção dos consumidores finais nesses canais são justificativas suficientes para definir o mercado relevante como local, entendido como o(s) bairro(s) de entorno dos PDVs. A mesma definição geográfica do mercado a jusante foi adotada no PA 08012.006439/2009-65, ABRABE x AMBEV; e no caso do TCC dos Refrigeradores, PA 08012.002608/2007-26, quando se verifica o estudo feito pela SDE/MJ na instauração do procedimento (vide SEI 0005922, p. 702, item 37). O TCC adotou a abrangência regional apenas para efeito de facilitar o monitoramento do acordo, sem que este Tribunal ou a SG/CADE tenha oferecido novo estudo do mercado relevante ou aplicado um novo TMH para ampliar a abrangência geográfica do mercado relevante, tal qual definido na instauração do procedimento. Assim, pelos motivos já declinados, adoto integralmente a definição do mercado geográfico tal qual deliberada pelo Conselheiro Furlan no precedente do ““Tô Contigo””.

Concluo, pois, que embora o mercado de cerveja, quando avaliado à montante (fábricas e distribuição), possa ser caracterizado como um mercado regional, quando avaliado sob a ótica dos pontos de venda do canal frio, o mercado adquire uma característica local, hipótese na qual, segundo a jurisprudência do CADE, o mercado deve ser avaliado de bairro a bairro, considerando o conjunto de bairros no entorno do PDV. Para se estabelecer esses conjuntos de bairros, deve-se considerar os limites da disposição do consumidor de se deslocar até o PDV e os hábitos dos consumidores que frequentam os respectivos bares, restaurantes e casas noturnas. Esclareço, e chamo a atenção, que o presente voto não inova a definição geográfica em relação aos precedentes dos casos do “Tô Contigo” e no TCC dos Refrigeradores, em relação à delimitação do mercado relevante. Nos dois casos, o CADE já havia definido o aspecto geográfico como local, ao analisar o mercado a jusante. A diferença da medida preventiva concedida, e do presente voto, é que agora está se buscando analisar os dados com maior nível de detalhamento, buscando-se enxergar o mercado com informações mais precisas e fiéis às definições do mercado relevante já referidas. Bem definidas as dimensões do mercado relevante, passo ao exame das provas até então constantes dos autos. X. DAS PROVAS ATÉ ENTÃO PRODUZIDAS Estando o caso em sede de medida preventiva, as evidências devem ser avaliadas em seu estado atual.

De fato, várias questões apresentadas pelas partes são controvertidas e deverão ser objeto de instrução probatória adequada, para que o CADE possa estabelecer a verdade dos fatos. Apenas após o exaurimento de tal dilação probatória é que este Conselho poderá chegar a uma decisão terminativa. Feita essa consideração, avalio que há fatos apresentados pelas partes que restaram incontroversos, notadamente diante da sua admissão pela própria Representada em suas manifestações, desde a fase inicial do inquérito de origem. Passo a analisá-los e a fixar as premissas que serão adotadas por este Voto. Primeiramente, constato que a Ambev não nega que tenha e execute um programa de exclusividade, primeiro fato que me parece incontroverso. A tese da Ambev se resume a indicar que tal programa se dá em concentrações relativamente baixas, inferiores aos limites fixados no TCC dos Refrigeradores. Mas a empresa não nega que os mesmos existam, e que paga valores em dinheiro, bem como dá descontos para obter tais direitos de exclusividade. O primeiro reparo que devo fazer é que o TCC dos Refrigeradores não fixou um limite específico para contratos de exclusividade. O limite de 8% (PDVs) e 10% (volume de cerveja) se refere à soma dos contratos de exclusividade com os percentuais dos PDVs que somente possuam refrigeradores da Ambev, ainda que sem contrato de exclusividade.

Logo, qualquer comparação com os limites do TCC dependeria de se avaliar não só os contratos de exclusividade, mas somar a este percentual os PDVs que somente possuam os refrigeradores Ambev. O segundo ponto que preciso ressaltar é que os limites do TCC da Ambev não correspondem ao mercado relevante como definido nos precedentes do CADE. Como já suficientemente explicado, o recorte geográfico adotado para efeito de monitoramento não corresponde ao mercado relevante constante dos precedentes deste Tribunal, particularmente do caso “Tô Contigo”, e nem mesmo os fixados pela SDE/MJ no mesmo processo. Na sua dimensão de produto, o TCC em questão juntou no mesmo limite os estabelecimentos do canal tradicional com os do segmento de “bar”, questão essa já enfrentada em tópico próprio, sendo certo que estabelecimentos do segmento “tradicional” não competem diretamente com “bares, restaurantes e casas noturnas”, em termos de preço de venda de cerveja. Tenho, portanto, que o TCC dos Refrigeradores foi apenas uma conciliação, estabelecida de forma bastante simplificada, para evitar a expansão dos programas de exclusividade e de comodato de refrigeradores então desenvolvidos pela Ambev. Contudo, não corresponde, em nenhum nível, à realidade do mercado relevante ora em análise.

Passando ao próximo ponto incontroverso, observo que a própria Ambev reconheceu que está focando os seus programas de exclusividade em regiões específicas, notadamente nas zonas nobres do Rio de Janeiro e São Paulo, como explicarei mais detalhadamente a seguir. Verifico que, segundo informações da Ambev, os números de PDVs com contrato de exclusividade, em números nacionais, teriam sido reduzidos de 7.568 para 5.319 (item 67 do SEI 1127027). Contudo, verifico que o movimento, em São Paulo, foi exatamente o contrário: o número de PDVs com exclusividade na região de São Paulo subiu de 1.557 (2019) para 2.042 (2022)[38] , indicando um aumento de 31,1% na maior cidade do país[39]. Ou seja, a Ambev concentrou, em um único estado, 38,4% do total nacional dos estabelecimentos aderentes ao seu programa de exclusividade. Ainda que se considere a concentração populacional em São Paulo, o estado possui apenas 20,5% da população nacional, percentual muito abaixo da concentração feita pela Ambev, em número de PDVs. A seletividade geográfica do programa, aqui, é patente. Destaco que, segundo a própria Ambev, o número de PDVs com exclusividade representariam apenas 0,75% do total dos pontos de venda do canal frio, em números nacionais[40] . Contudo, quando se analisa os números específicos dos bairros nobres do Rio de Janeiro e São Paulo, confirmados pela própria Ambev, os números encontrados são bem diferentes, e apresentam concentrações locais bem mais elevadas.

Estudo produzido pela H2R (SEI 1059006), e apresentado pela própria Representada, avaliou 564 estabelecimentos que vendem bebidas alcoólicas na cidade de São Paulo, nos bairros do Itaim Bibi, Vila Olimpia, Vila Madalena e Pinheiros e 499 na cidade do Rio de Janeiro, contemplando os bairros do Leblon, Ipanema e Barra da Tijuca. O referido estudo não distinguiu o segmento “bar” do segmento “tradicional”. Como explicado pela própria H2R, foram entrevistados donos de bares, casas noturnas, lanchonetes, padarias, mercearias, restaurantes e quiosques. Ou seja, a segmentação de mercado relevante foi mais ampla do que a ora adotada. A coleta de dados foi feita entre 20/04/2022 a 29/04/2022. Embora a pesquisa da H2R tenha separado os PDVs em Premium e Não Premium, com maiores concentrações nos PDVs Premium, vou me ater, por coerência, no total de PDVs do canal frio, designado pela H2R como “on premise”, sem adotar a referida distinção. Constato, à luz dos dados acima retratados, que o percentual de PDVs com exclusividade da Ambev na zona nobre de São Paulo (Itaim Bibi, Vila Olímpia, Vila Madalena e Pinheiros) corresponde a 9,8% do total do PDV na mesma região. Ou seja, são 55 estabelecimentos com exclusividade, de um total de 564 PDVs. Trata-se de uma concentração mais de 10 vezes superior à da média nacional (0,75%). A pesquisa da H2R não informa quanto esse percentual representaria em termos de volume de cerveja.

Porém, é relativamente simples se obter tal número, por estimativa, com base nas médias apresentadas pela própria Ambev. Na página 55 da peça de defesa da Ambev (SEI 1059006), a Representada apresenta as concentrações de PDV e volume de cerveja no estado de São Paulo. No nível estadual, a concentração, em número de PDVs é de 1,15%. Contudo, essa mesma concentração, em volume de cerveja, representa 3,35%. O fator de relação entre as duas concentrações, no Estado, é, portanto, de 2,91, em valores médios[41] . Esse fator é coerente com a relação encontrada no plano nacional (2,83 vezes) e com a proporção indicada no último relatório do TCC (2,8 vezes para a São Paulo, capital e litoral). Esse raciocínio já havia sido apresentado no momento da concessão da medida preventiva e não foi rebatido pela Ambev, que não apresentou qualquer dado indicado que essa correlação não correspondesse à realidade do mercado de São Paulo. Tenho, pois, que a possibilidade de conversão ora efetuada acabou restando não rebatida, não havendo evidência que a média dos referidos bairros seja significativamente diferente da média estadual, no critério de participação no volume de cerveja. Adotando-se, pois, a mesma proporção média aplicada ao Estado, pode-se concluir que uma concentração de 9,8% de exclusividade no número de PDVs corresponde, em média, a uma concentração de 28,5% do volume de cerveja vendido no conjunto de bairros em questão, considerando-se o total de vendas no mercado relevante local.

Ou seja, quando se faz o recorte local, tal qual definido no precedente do “Tô Contigo”, encontra-se um percentual muito acima do tolerado pela jurisprudência do CADE. Inclusive, muito superior ao do limite tolerado no TCC dos Refrigeradores, que era de 10% do volume de cerveja (ainda que a dimensão geográfica, no caso, tenha sido maior). Destaco que, posteriormente à concessão da medida preventiva, a Ambev acabou por juntar aos autos planilha que confirma essa concentração na zona central de São Paulo (SEI 1137309). Ainda que a Ambev discuta as diversas metodologias, os números, em volume de cerveja, ficariam na [faixa de 20-35%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. O único valor que permitiria se chegar a um valor abaixo de 20% seria se fossem excluídos os PDVs de franquias de terceiros, exclusão essa que, do ponto de vista concorrencial, não faz qualquer sentido técnico. Adotando-se os critérios estabelecidos na Medida Preventiva, o número seria de [faixa de 25-35%] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. Tenho, pois, que a estimativa ora feita está em coerente com os dados apresentados pela Representada, ainda que considerando as diferentes metodologias. Destaco que quando a Ambev foi condenada no “Tô Contigo”, e quando celebrou o TCC dos Refrigeradores, os percentuais que ela efetivamente praticava eram significativamente menores aos ora encontrados.

No caso do “Tô Contigo”, a abrangência da prática incluía em torno de 10% a 12% dos pontos de vendas e aproximadamente 21,7%[42] do volume de cerveja[43] . No caso do TCC dos Refrigeradores, o número de PDVs com exclusividade em São Paulo, capital, era de apenas 5,84%, ou seja, quase a metade da concentração encontrada pela H2R, ao se examinar o mercado local (como descrito na NOTA TÉCNICA Nº 13/2015/CGAA1/SGA1/SG/CADE - SEI 0066171). O percentual ora encontrado pela H2R é igualmente muito superior ao do último relatório apresentado pela Nielsen, ao término do TCC dos Refrigeradores (SEI 0800043). No referido relatório, o percentual de contratos de exclusividade em São Paulo capital (e litoral paulista) era de 1%, ao se considerar os PDVs, e de 2,8%, em volume de cerveja. Comparando-se os dois relatórios, os números saltaram de 1% para 9,8% em quantitativo de PDV e de 2,8% para 28,5% em volume de cerveja, representando uma concentração de cerca de 10 vezes da anteriormente vista por este CADE, no momento em que o TCC foi tido por cumprido. Ou seja, das duas uma: ou, após o TCC, a Ambev ampliou dramaticamente os seus contratos de exclusividade; ou iludiu esta autoridade antitruste, indicando números regionais relativamente baixos, quando concentrava localmente seus contratos de exclusividade, de forma seletiva, em mercados relevantes estrategicamente escolhidos. Qualquer das duas condutas são igualmente preocupantes.

Ao se analisar os números dos bairros nobres do Rio de Janeiro, a conclusão é rigorosamente a mesma. Mais uma vez, atenho-me ao total de PDVs indicados pela H2R, sem adotar os critérios de separação dos PDVs Premium. Critério esse que, repito, geraria níveis de concentração ainda piores, em desfavor da Representada. O percentual de PDVs com contratos de exclusividade com a Ambev nos bairros nobres do Rio de Janeiro (Leblon, Ipanema e Barra da Tijuca) é de 11,4%, equivalente a 57 PDVs com exclusividade, de um total de 499 PDVs. Essa concentração, na verdade, é ainda maior do que a encontrada em São Paulo (capital). Adotando-se a mesma metodologia aplicada a São Paulo, é possível se estimar quanto esse quantitativo de PDVs representa em termos de participação no volume de cerveja. Considerando-se os valores apresentados pela própria Ambev em sua peça de defesa, na região do Rio de Janeiro e Espírito Santo, a participação de 0,85% PDVs no número de PDV equivale a 2,90% PDVs do volume total de cerveja. Ou seja, nessa região, o fator de equivalência é de 3,41. Contudo, como o valor se mostrou muito superior ao da média nacional e ao do valor encontrado em São Paulo, prefiro adotar o fator de 2,83, que é o fator médio nacional e se mostra mais conservador, evitando uma distorção estatística.

Repetindo-se a mesma operação feita em São Paulo, pode-se obter que a concentração encontrada pela H2R nos bairros nobres do Rio de Janeiro equivale a 32,3%[44] do volume de cerveja total, comercializado no mercado geográfico considerado (Leblon, Ipanema e Barra da Tijuca). Esse número é consistente e confirmado com os números apresentados pela própria Ambev, que indicam um índice de fechamento de [faixa de 20 a 40%] [45] . [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV], conforme o levantamento preliminar feito pela própria empresa. Como já mencionei no meu voto proferido no caso “Pague Menos – Extrafarma”[46] , a medição do mercado em termos de número de PDVs é menos precisa e pode ocultar o verdadeiro poder de mercado da empresa. Isso porque os líderes de mercado costumam concentrar elevado volume de vendas em um número menor de PDVs, enquanto os estabelecimentos de franja operam um grande quantitativo de PDVs, com baixo volume de vendas. Tenho, portanto, que a grandeza do volume de vendas é muito mais significativa, em termos concorrenciais, do que o simples número de PDV. No mercado relevante em tela, o volume de cerveja vendida representa com grande precisão o poder de mercado de cada empresa e o tamanho que cada uma detém no mercado relevante. Tenho, portanto, que muito mais significativo do que saber o quantitativo de PDVs com exclusividade é se verificar o quanto que esses PDVs representam no mercado, em termos de volume de cerveja vendida.

Por esse motivo, para mim, do ponto de vista concorrencial, o percentual que mais me impressiona é o da concentração de volume de cerveja. No caso, fazendo-se o exame do mercado relevante local, mercado esse que corresponde aos precedentes deste Tribunal, constato a existência de contratos de exclusividade com concentrações de 28,5% (bairros nobres de São Paulo) e 32,3% (bairros nobres do Rio de Janeiros), quando aferidos em termos de volume de cerveja. Registro que esses números não foram produzidos ao longo do julgamento do Recurso Voluntário. Os dados relativos aos mercados do Rio de Janeiro e São Paulo já constavam nos autos, desde o início do inquérito. O que se fez foi, simplesmente, analisar esses dados com um recorte local (conjunto de bairros), fazendo-se a correlação matemática entre PDVs e Volume de Cerveja. Os dados posteriormente apresentados pela Ambev (SEI 1137309) e pelo estudo do Data Folha, apresentado pela Heineken (SEI 1135695 e 1135696), meramente confirmaram a correção da análise ora efetuada. Esclareço, por oportuno, que os índices de fechamento de exclusividade ora encontrados se referem ao total do mercado relevante, não ao volume vendido pela própria Ambev. Registro que o estudo de campo instituto Data Folha, acima citado, verificou níveis preocupantes de fechamento do mercado em quatro localidades: Rio de Janeiro, São Paulo, Distrito Federal e Belo Horizonte.

Embora a metodologia usada possa ser debatida, trata-se de evidência que precisa ser considerada por este Conselho, ao menos como início de prova. À luz dos inúmeros precedentes deste CADE, já analisados, entendo que esse tipo de percentual é elevado e incompatível do ponto de vista da defesa da concorrência, podendo, sim, implicar em um fechamento de mercado. Passo ao exame do estudo apresentado pela Ambev e das questões metodológicas. XI. DADOS APRESENTADOS PELA AMBEV Uma vez que a análise, efetuada no âmbito da Medida Preventiva, havia identificado percentuais preocupantes de fechamento de mercado, como acima analisado, oportunizei à Ambev, por duas vezes, que apresentasse os dados relativos aos mercados relevantes em tela, na forma da metodologia estabelecida na medida preventiva. Isso porque a tese central da empresa residia no argumento que os percentuais de fechamento eram reduzidos e estariam distantes do limite determinado pelo CADE, independentemente do recorte geográfico adotado. In verbis: 15. Ainda que se analise a abrangência da prática de exclusividade da Ambev em nível local, não há uma única evidência nos autos que indique um risco significativo de fechamento de mercado a concorrentes. [...][47] [...] 34. Ou seja, não apenas a prática atual da Ambev se encontra em níveis muito inferiores aos admitidos no TCC, como ela se mantém baixa sob outras perspectivas de análise,– ainda que a Ambev não concorde com essas perspectivas mais restritas.

Por todos esses ângulos, a prática de exclusividade se mantém em níveis bastante baixos, de forma que o mercado frio permanece aberto para o escoamento da produção de concorrentes. Vale repetir, desde uma perspectiva consolidada de análise, adotada pelo próprio Cade no TCC da Ambev e pela d. SG em sua decisão denegatória de medida preventiva, não há fechamento de mercado que sustente o fumus boni iuris para a adoção de medida preventiva. (grifei) Em 21/10/2022, após os comandos emitidos para que a Ambev demonstrasse que a prática em tela realmente continha um baixo índice de fechamento, mesmo na perspectiva do mercado local, a Ambev juntou os autos os dados de PDVs com exclusividade e o respectivo volume de cerveja vendido a esses PDVs, dentro de cada mercado relevante (SEI 1137309), como delimitado na medida preventiva. Nesse contexto, a Ambev reconheceu que ultrapassa o limite de 20%, contado em volume de cerveja, na zona central de São Paulo, na zonal sul do Rio de Janeiro e no conjunto de bairros Barra/Recreio, também no Rio de Janeiro. Esses dados, portanto, confirmam a análise feita na Medida Preventiva, anteriormente feita com base nos dados da H2R e nas alegações da Heineken. Analisando os dados apresentados pela Ambev, verifico que a companhia igualmente admite ter ultrapassado os limites de 20% em, pelo menos, outros 12 mercados relevantes, localizados em:

Brasília, Maceió, Fortaleza, Salvador, Recife, Campinas, Campos do Jordão, Lauro de Freitas, Barretos e Campina Grande. Em alguns destes municípios, o limite foi ultrapassado em mais de um mercado relevante. Embora esses dados ainda precisem ser auditados, e submetidos ao contraditório e ao teste de mercado, há indícios claros de que a concentração em tela não se restringiu aos bairros nobres do Rio de Janeiro e São Paulo, mas também teve efeitos em outras cidades, questão essa que merece ser melhor investigada e compreendida. Verifico, ainda, que também nas demais cidades as maiores concentrações do programa se dão nas áreas mais nobres, confirmando o aspecto da seletividade estratégica do programa. Quanto aos mercados acima listados, parece-me que os mercados de Campina Grande e Barretos possam ter sido contaminados por dados relativos, respectivamente, às festividades sazonais realizados nesses municípios. Por tal motivo, tenho que, por ora, é o caso de se retirar as duas localidades da listagem em exame. Comparando-se os dados apresentados pela Heineken com os dados apresentados pela Ambev, parece-me que, independentemente do recorte que se faça, há níveis preocupantes de fechamento de mercado nessas três localidades: São Paulo (capital); Rio de Janeiro (capital); e Distrito Federal. A Ambev, corretamente, apresentou os dados comparando o recorte feito pela Medida Preventiva com os recortes adotados pelas metodologias que defende.

O que é interessante é que, por qualquer dos quatro recortes apresentados pela Empresa, o limite de 20% restou ultrapassado em mais do que uma base territorial, pois mais criativos que sejam os recortes apresentados. Passo a analisar as distintas metodologias alternativas apresentadas pela Ambev, as quais refuto, uma a uma. Primeiro, a Ambev diz discordar do corte de giro mínimo. No caso, estabeleci que somente seriam considerados os PDVs com compras de cerveja em mais do que 300 unidades (latas ou garrafas) por mês. Esse número tem origem no TCC dos Refrigeradores, cujo contrato previa um giro mínimo de 13 caixas de cerveja, com 24 unidades cada (312 garrafas), que é o volume necessário para justificar a presença de um mini-refrigerador. Ou seja, eu utilizei como parâmetro o giro mínimo que foi adotado pela própria Ambev na sua política comercial, monitorada até 2020. Estudo do Professor Paulo Furquim demonstrou que apenas 13% dos pontos de venda da Ambev não alcançam o volume de 20 caixas por mês, o que correspondia a apenas 1,1% do volume de cerveja comercializada no Brasil em 2011[48] . Note-se que o corte do Professor Paulo Furquim é muito superior ao que hoje faço, que é de 13 caixas. Assim, o giro mínimo que adotei representa um percentual ainda maior do mercado de cerveja, em termos de volume. A lógica de se retirar da conta PDVs com volumes tão baixo reside em dois pontos:

primeiro, simplifica a medida, evitando que se gaste energia e recursos monitorando-se PDVs com baixa influência no mercado; segundo, retira do cálculo PDVs que podem estar tendo outras fontes de compras, ainda que parciais. Assim, o baixo volume de vendas do PDV é um forte indícios que o estabelecimento não adota a compra direta da cervejaria como fonte principal dos seus insumos. Fato é que a Ambev não apresenta uma comparação entre os dados de PDVs maiores e menores, ao menos não de forma direta, tendo misturado tal dado com o dos “subdistribuidores”, que analisarei a seguir. A ausência de cálculo específico para esse recorte me faz concluir que tais dados não apresentem diferenças estatísticas relevantes, ao se analisar o volume de cerveja. E, pelo exame dos dados, os limites de 20% foram ultrapassados pelo critério volume, não por número de PDV. Na primeira metodologia alternativa, o que a Ambev faz é incluir na conta não só os PDVs de baixo giro, o que não parece apresentar diferença estatística significativa em termos de volume, mas inclui, também, os “subdistribuidores” no denominador da operação, buscando ampliar o tamanho do mercado relevante. A empresa não apresentou qualquer definição do que seriam esses subdistribuidores, nem nenhum exemplo concreto de atuação dos mesmos. Subdistribuidores, pelo que depreendo da petição da Ambev, seriam pontos de venda do canal quente, que atuam fora do sistema de distribuição das cervejarias.

Ou seja, são adegas, depósitos e mercearias que competem no canal quente, disputando o mercado com os supermercados, atacados e atacarejos. Eventualmente, se atuarem no canal frio, seriam incluídos no segmento “tradicional”, junto com padarias e lojas de conveniência. Portanto, é manifestamente e tecnicamente equivocada a sua inclusão no mercado relevante do canal frio, como forma de ampliação do denominador e diminuição do percentual de concentração. A dinâmica de mercado que está sendo analisada é a disputa entre as cervejarias pelos canais de venda do canal frio, do segmento “bar”. Tal negociação é feita diretamente entre os PDVs e as cervejarias, sem a atuação de intermediários. O subdistribuidor não faz parte dessa dinâmica. Portanto, não representam o grau de fechamento que as cervejarias enfrentam ao escoar a sua produção diretamente no mercado, que é a conduta em apuração. Tanto é assim que, durante o TCC dos Refrigeradores, tais subdistribuidores jamais foram incluídos nos cálculos. Na verdade, a parte não logrou indicar um único precedente do CADE que tenha incluído intermediários na conta em questão, ou no mercado relevante já descrito. Registro, ainda, que não há qualquer parecer econômico ou dados concretos que descrevam a atuação de agentes intermediários no canal frio, no segmento “bar”.

Como demonstram as provas dos autos, e os próprios contratos de exclusividade, os PDVs do canal frio, segmento “bar”, têm acesso direto às cervejarias, não necessitando de intermediários. E, hoje, esse acesso direto se dá, inclusive, por meio de plataforma digital, através do canal BEES (no caso da Ambev). Também não foi apresentado nenhum teste de mercado que comprove que esses intermediários exerçam papel significativo no mercado relevante em tela. Até mesmo porque esses agentes intermediários podem estar fornecendo bebidas para o público em geral, festas particulares, casamentos, churrascos, serviços de buffet, etc. O que verifico, pelo exame dos autos, é que a Ambev não apresentou nenhum estudo que indique para quem esses “subdistribuidores” independentes estariam vendendo seus produtos. Tudo isso considerando, entendo não haver qualquer razão de mercado ou econômica para incluí-los na presente conta. Na segunda metodologia alternativa, a empresa, além de incluir os subdistribuidores e os PDVs pequenos, retira os “eventos”. Contudo, a empresa não apresenta nenhuma definição do que considera ser, ou não, um evento. Esse corte já foi esclarecido neste voto. Se for um PDV novo, green field, montado especificamente para um evento e posteriormente desmontado, dentro do espaço de 90 (noventa) dias, o PDV pode ser retirado da conta. Se, por outro lado, estivermos falando de um PDV fixo, que realize ou sedie um evento, o mesmo deve ser incluído na conta.

A Ambev não esclarece em qual das duas situações estariam os PDVs que ela sugere que sejam retirados do cálculo, razão pela qual esse número não pode ser adotado, ao menos sem que seja apresentados os critérios adotados. Além disso, esse segundo número inclui subdistribuidores, o que também está tecnicamente equivocado, como anteriormente explicado. O último número não só inclui todos os equívocos anteriores, mas propõe uma exclusão totalmente absurda: pretende retirar da conta os PDVs que possuam contrato de franquia com terceiros. Isso nunca foi parte da jurisprudência do CADE. Se assim fosse, por exemplo, no caso GymPass, teríamos que retirar do cálculo todas as academias que fossem franqueadas. No caso Ifood, tiraríamos da conta os contratos que fossem celebrados com as grandes cadeias de lanchonetes e restaurantes, tais como o McDonald’s, Burger King e Giraffa’s. E por aí se seguiria. Essa metodologia não foi adotada nem no TCC dos Refrigeradores, nem no “Tô Contigo”, e claramente é desprovida de sentido econômico. Na verdade, as redes de franquia representam exatamente os PDVs exclusivos mais desejados. E isso é fácil de entender, pois as franquias coordenam esforços exatamente para poderem fazer um maior investimento no reconhecimento da sua marca. Seria um absurdo se monitorar os contratos de exclusividade firmado com o “Seu João” da esquina e se dispensar do monitoramento os contratos de exclusividade firmados com redes como o [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV].

Ao contrário, são os contratos com essas redes que podem gerar maior risco de fechamento dos canais de venda, por concentrarem os volumes mais significativos de comercialização do produto e maior visibilidade da marca da cerveja vendida no local. A pretendida exclusão dos referidos PDV do mercado relevante em tela não passa nem no teste do TMH, nem na definição do mercado relevante, já suficientemente examinada. Por todos esses motivos, tenho que as metodologias alternativas apresentadas pela Ambev não possuem suporte no Direito Antitruste ou nos precedentes deste CADE. Autorizo, apenas, a exclusão dos PDVs temporários de eventos, como já suficientemente explicado. De qualquer forma, reforço que a medida preventiva foi concedida com base nas concentrações vistas nos bairros nobres do Rio de Janeiro e São Paulo. Os dados da Ambev confirmam a existência de concentração de acordos de exclusividade acima de 20% nas bases territoriais em exame, a saber: zona central de São Paulo; zona sul do Rio de Janeiro; e Barra/Recreio, também no Rio de Janeiro. Essa concentração elevada é confirmada mesmo contando-se os “subdistribuidores” e PDVs pequenos e se excluindo “eventos”, uma vez que os dados apresentados pela Ambev, nas três metodologias diferentes, chegaram a valores acima de 20%. A única forma de a Ambev ficar dentro dos 20%, nesses locais, seria excluindo da conta as redes de franquia, o que, como já expliquei, não faria qualquer sentido, do ponto de vista do antitruste.

Feito esse exame dos níveis de concentração, passo à análise da conduta propriamente dita. XII. DA CONDUTA Quanto à possibilidade de os contratos de exclusividade da Ambev poderem gerar efeitos anticompetitivos, tenho que, ao menos em um exame perfunctório, é plausível se supor que tais contratos possam privar os concorrentes do acesso aos canais de venda, quando executados nos níveis de concentração apurados no Rio de Janeiro e São Paulo, acima descritos. A depender das características do referido programa de exclusividade e da sua extensão, as cervejarias concorrentes podem perder o acesso a pontos de venda relevantes e estratégicos e aos mercados de maior rentabilidade ou com maiores volumes, o que pode limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado, criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente e impedir o acesso de concorrente aos canais de distribuição. Todas essas condutas têm previsão expressa na Lei de Defesa da Concorrência, incisos IV, V e VI do §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Essas condutas podendo atrair a atuação do CADE no caso de a prática estar associada a um exercício abusivo da posição dominante, ou quando o efeito de tais condutas puder acarretar um domínio de um mercado relevante de bens ou serviços: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; Este entendimento é absolutamente coerente com o que já afirmado por este CADE no caso do TCC dos Refrigeradores, nos termos da Nota Técnica da SG/CADE[49] : 17. No caso concreto, a SDE levantou indícios de que a Ambev estaria aumentando a quantidade de contratos de exclusividade firmados com PDVs nos canais Bar e tradicional (mercearias, padarias), o que teria o condão de reduzir o mercado disponível para a entrada e desenvolvimento de concorrentes. Além disso, haveria indícios de que a Ambev estaria escolhendo pontos de venda considerados estratégicos, por serem formadores de opinião e comercializarem um grande volume de cerveja. 18.

Assim, não só a Ambev estaria restringindo a quantidade de PDVs disponíveis para a colocação do produto da concorrência, mas também estaria utilizando critérios qualitativos para selecionar os PDVs com maior potencial de rentabilidade em termos de volume e repercussão de sua marca, o que poderia gerar ainda mais entraves aos demais agentes desse mercado. No caso concreto, há indícios de que o programa de exclusividade da Ambev não seja aplicado de forma equânime em todas as regiões, havendo evidências mensuráveis de que a empresa esteja focando seu programa em segmentos de mercado específicos e regiões geográficas de alta renda, como já descrito. Tal política pode, sim, ser entendida como um fechamento de mercado, se não estiver amparada pela regra da razão, uma vez que se trata de uso seletivo de um programa de exclusividade. Esse uso seletivo do programa foi exatamente um dos fundamentos trazidos na decisão do CADE para fundamentar a assinatura do TCC dos Refrigeradores[50] . No mesmo sentido, confira-se a manifestação do Voto do Relator no caso ““Tô Contigo””: 275. Contatou-se que o Programa “Tô Contigo” não é implementado de forma uniforme junto aos PDVs, podendo ser flexibilizado em suas exigências para a adesão [...] em função do perfil do PDV. Esse fator de não-uniformidade também dificulta o seu monitoramento pela autoridade antitruste. 276.

A estratégia de seleção é, de fato, totalmente coerente com a ‘lógica anticoncorrencial’ do programa “Tô Contigo” e de seu tamanho. Assim, não se presta como argumento válido dizer que o alcance do programa não é expressivo (20% do volume), pois são pontos estrategicamente selecionados, por meio de focalização específica e critérios de seleção obscuros. Analisando as evidências encontradas nos presentes autos, e comparando com os problemas concorrenciais levantados nos casos “Tô Contigo” e da Política de Refrigeradores, sou forçado a reconhecer que os mesmos problemas dos programas anteriores são hoje repetidos. Trata-se de nova edição de um programa de exclusividade não-uniforme, que concentra sua atuação em pontos estrategicamente selecionados e nos estabelecimentos que comercializam maior volume de cerveja. De fato, a Representada não logrou demonstrar no que o presente programa tenha afastado as preocupações concorrenciais anteriores. Limitou-se a dizer que o volume total do programa seria reduzido, como já feito nos dois casos anteriores. Contudo, quando se analisa o mercado relevante local, verifico que não só os problemas se repetem, como os percentuais atuais de fechamento são ainda maiores. Também acho complexo entender a lógica econômica do programa. Se a Ambev já está presente na absoluta maioria dos bares da área nobre de São Paulo (capital), qual seria a razão de focar recursos financeiros exatamente neste mercado?

Os seus produtos já possuem disponibilidade suficiente no referido mercado, muito superior a dos demais mercados. Estudo do Credit Suisse apontou a presença da Ambev em 99% dos bares visitados em São Paulo, razão pela qual me parece ser pouco crível que a Ambev adote os programas de exclusividade como forma de expandir a sua presença e visibilidade. A conclusão que chego, portanto, é que tais programas somente se justificam racionalmente se entendermos que seu propósito é o de excluir os demais concorrentes do referido mercado. Tais contratos claramente não seriam justificados como forma de melhorar a rede logística e disponibilidade da empresa, como justifica a Ambev, uma vez que a mesma já é praticamente onipresente na referida cidade. Ademais, pela racionalidade econômica, os investimentos em exclusividade deveriam ser maiores nos mercados onde a Ambev possui menor participação, como é o caso dos mercados do Norte e Nordeste. Assim, chama a atenção que a empresa concentre contratos de exclusividade no Rio de Janeiro e São Paulo, que são mercados nos quais a sua presença é superior à da média nacional. Particularmente intrigante que, de todas as regiões, ela decida expandir o seu programa exatamente em São Paulo. Isso demonstra que os contratos aparentemente são usados não como uma forma de ganhar presença no mercado relevante e, sim, como meio de excluir concorrentes de mercados nos quais a empresa seja mais forte.

Confira-se a tabela com os percentuais de participação em cada mercado, apresentado à ambas as partes no curso da Nota Técnica da SG em sede de IA (SEI 10962180): [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] Como visto na tabela acima, a região Rio de Janeiro / Espírito Santo representa o maior market share da Ambev em todo o país. São Paulo, por sua vez, é o terceiro maior. Em ambos os mercados, a segundo lugar, Heineken, sequer possui poder de mercado (share < 20%). Assim, salta aos olhos que a Ambev tenha decidido investir em contratos de exclusividade nesses mercados. A ampliação e concentração de contratos de exclusividade têm como efeito direto diminuir a disponibilidade dos produtos vendidos pelos concorrentes, que se tornam menos acessíveis aos consumidores no respectivo mercado relevante. Essa menor disponibilidade do produto nos pontos de venda, além de poder prejudicar diretamente as vendas dos concorrentes, pode exigir que essas empresas sejam obrigadas a fazer investimentos maiores em propaganda e marketing para manter as suas participações de mercado no respectivo local, o que geraria a teoria do dano conhecida como raising rival’s costs: [...] uma empresa pode induzir seus rivais a sair do mercado aumentando seus custos. Algumas condutas não predatórias de preços podem ser mais bem compreendidas como ações que aumentam os custos dos concorrentes.

Para um predador, aumentar os custos dos rivais tem vantagens óbvias, sendo melhor do que praticar preços predatórios. É melhor competir com empresas de alto custo do que com empresas de baixo custo. Assim, aumentar os custos dos rivais pode ser lucrativo, mesmo que o rival não saia do mercado. […]Se houver economias de escala ou outras barreiras de entrada no varejo, acordos de negociação exclusiva podem aumentar os custos de distribuição dos pequenos rivais.[51] A depender da dominância que a empresa tenha no respectivo mercado, os custos de se estabelecer um programa de exclusividade, ainda que se considerando os pagamentos aos PDVs e respectivos descontos, pode ser muito mais barato do que o custo adicional que se impõe aos rivais. Por isso, tais contratos são preocupantes em mercados assimétricos, como parece ser o caso. Principalmente quando se verifica que a empresa foca seu programa em locais onde possui maior poder de mercado. Esse aumento de custo de marketing e propaganda pode ter níveis diferentes de efeitos, a depender do tamanho do concorrente e da intensidade da conduta. Para empresas como a Heineken, pode ser que tais custos sejam apenas um pequeno contratempo, que eventualmente prejudicará as suas margens.

Contudo, para empresas com reduzida rede de distribuição, como o Grupo CP, Estrella Galícia, cervejarias artesanais e novos entrantes, essa política pode gerar uma barreira de acesso intransponível, capaz de tirar as menores empresas do negócio, ainda que elas sejam economicamente mais eficientes do que as cervejarias hoje existentes, ou tão eficientes quanto. Ou seja, perde-se a oportunidade de inovação e de melhoria de eficiência e diminui-se a pressão competitiva de longo prazo, o que pode resultar futuramente em preços superiores ao preço competitivo e queda na qualidade, eficiência e inovação. Há, nos autos, prova suficiente desses custos superiores de marketing, inclusive apresentados pela própria Ambev. Chamo a atenção para o comparativo dos investimentos em marketing e mídia da Ambev e Heineken, divulgados pela Nielsen: [ACESSO RESTRITO AO CADE E A AMBEV] Verifico, no gráfico acima, que com o encerramento do TCC dos Refrigeradores, ocorrido em 2020, a Ambev foi capaz de reduzir sensivelmente seus investimentos em marketing, de [faixa de 50-60%] para [faixa de 40-50%]. Enquanto isso, no mesmo período, a Heineken teve que aumentar significativamente seu share de investimentos em mídia, sem que isso acarretasse um aumento proporcional na sua participação de mercado. Noto, inclusive, que o share de investimento da Ambev em marketing é significativamente inferior ao seu share de mercado[52] .

Enquanto que o seu share de mercado é na faixa de [50-65%], seu custo de marketing é na faixa de [40-50%]. Ou seja, com o fim do TCC, os custos de marketing da Ambev puderam ser significativamente reduzidos, sem perda de fatia de mercado. Enquanto isso, os custos de marketing da rival tiveram que aumentar, sem que ela ampliasse significativamente o seu share total. Esses resultados são consistentes, ao menos em um exame inicial, com uma teoria do dano de elevação dos custos dos rivais. Diante dos aspectos anticompetivos de programas de exclusividade passados e da superdominância da Representada, não causa estranheza que várias pequenas empresas e cervejarias acabaram saindo do mercado nos últimos anos, inclusive com várias delas vendendo as suas marcas para a própria Ambev. Esse é o caso, por exemplo, das cervejas Colorado (de Ribeirão Preto); Bohemia (mineira); Quilmes (Argentina); Corona (México); Banks (de Barbados); Deputy (de Barbados); Bucanero (Cuba); entre outras. Trata-se aqui de exemplo vivo de situação na qual os concorrentes são forçados a ou vender seus negócios, ou serem colocados para fora do mercado. Essa teoria do dano de exclusão de concorrentes locais (e compra das respectivas marcas pelos líderes do mercado) não é um risco concorrencial meramente especulativo, mas, sim, um comportamento reiterado e repetitivo, praticado ao longo dos anos e reproduzido em distintas partes dos continentes americano e europeu.

Soma-se a essas condutas a situação já narrada de destruição da marca de cerveja Sol, hoje comercializada em percentuais insignificantes, e o fim da cervejaria Kaiser. A cervejaria Kaiser não foi o único grupo colocado para fora do negócio. Também a cervejaria Kirin, anterior proprietária das marcas Schin, Glacial, Cintra, Baden Baden, Devassa e Eisenbahn, teve que encerrar as suas atividades, tendo o seu portfólio sido vendido para a Heineken, em 2011. E, conforme análise do Credit Suisse[53], é agora o Grupo Petrópolis que vem enfrentando problemas em atingir os canais de distribuição. Segundo o banco, eles continuam vendo o enfraquecimento da penetração da marca Itaipava no setor de bares, com o Grupo Petrópolis performando abaixo dos níveis do mercado, hoje basicamente dominado por duas empresas: pela onipresente Ambev e pela Heineken. Em outras palavras, os efeitos negativos dos contratos de exclusividade em relação ao mercado de cerveja são bastante plausíveis, quando se considera a sistemática retirada de concorrentes de porte significativo, verificada desde o início da vigência de tal programa. Tal exclusão de concorrentes tornou-se mais expressiva notadamente depois dos sucessivos processos de M&A que deram origem ao hoje gigante grupo Ambev. Há, pois, um efeito negativo concreto no mercado nacional de cervejas, uma vez que várias marcas acabaram sendo retiradas do mercado ou vendidas a terceiros, como foi o caso da Sol, Schin, Kaiser, Devassa, Cintra e Baden-Baden.

Hoje, a presença dessas marcas em bares e restaurantes é insignificante, conforme estudo do Credit Suisse com base em uma amostra de 350 bares de São Paulo. Nenhuma dessas marcas foi referida na amostragem do Credit Suisse, nem constavam das principais cartas de cerveja, reproduzidas no estudo. A isso se soma, agora, os problemas da marca Itaipava, carro-chefe do Grupo CP, cuja presença nos PDVs parece estar comprometida em razão da conduta ora em julgamento, no mercado geográfico em questão. A Itaipava somente é servida em 41% dos PDVs do segmento de “bar”, na cidade de São Paulo, enquanto as cervejas da marca Ambev estão presentes em 99% dos PDVs, em dados de 2021[54]. De fato, hoje, a única marca de cerveja capaz de rivalizar com as cervejas da marca Ambev é a exatamente Heineken, presente em 85% dos PDVs do segmento “bar”. Enquanto Ambev e Heineken travam uma guerra de contratos de exclusividade para manter suas posições, esse fechamento de mercado inviabiliza, ou dificulta significativamente, o acesso aos pontos de venda por parte das cervejarias menores, bem como de entrantes potenciais. Nesse sentido, vejo de forma positiva que a própria Heineken, que ocupa parte significativa do mercado, tenha entendido que essa guerra de contratos de exclusividade prejudica o setor, tendo se disposto, inclusive, a encerrar os seus próprios contratos de exclusividade.

Outro ponto que tenho que registrar é a existência de condutas similares, verificada em outras jurisdições do continente americano e analisada por outras autoridades concorrenciais. Pude verificar que, assim como no Brasil, as demais autoridades, de modo geral, também não consideram a prática de utilização de contratos de exclusividade como uma conduta anticompetitiva per se, de modo que as decisões analisadas sempre fazem um juízo de ponderação entre os efeitos positivos e negativos dos termos de exclusividade. Contudo, também pude observar que o grau de tolerância das decisões estrangeiras passa a ser bem menor quando se trata de empresa detentora de posição dominante. No caso da Argentina, por exemplo, a autoridade de lá decidiu aplicar multa à empresa Quilmes ao verificar que a ampla utilização de termos de exclusividade pela empresa em troca de descontos e benefícios ofertados aos revendedores dos pontos de venda estava elevando os custos de alocação e publicidade dos produtos das demais empresas concorrentes, o que não se justificaria, especialmente por se tratar de um player dominante. Da mesma forma, as autoridades antitruste da República Dominicana e do Uruguai, ao analisarem os impactos da prática no mercado de cerveja, também aplicaram multa às empresas Cervecería Nacional Dominicana (República Dominicana) e Fábricas Nacionales de Cerveza S.A.

(Uruguai), empresas estas dominantes nos mercados de cerveja seus respectivos países, em razão do abuso de posição dominante decorrente dos contratos de exclusividade que criaram barreiras à entrada de novas concorrentes e bloquearam a expansão de empresas já atuantes. A autoridade uruguaia ainda destacou que o problema não está relacionado à posição dominante em si, mas à forma pela qual a empresa exerce sua dominância, além de chamar atenção para o fato de que se trata de um mercado dinâmico no qual tanto o produto quanto os pontos de venda podem ser facilmente acessados pelos consumidores, motivo pelo qual a concorrência precisa ser ainda mais dinâmica e pulverizada. O último ponto da presente análise é saber se a conduta pode ser justificada pelo bem-estar do consumidor, Consumer Welfare Standard, e pela regra da razão. Nos casos em que a conduta possa ser justificada pela lógica de mercado, e sendo a mesma benéfica ao bem-estar do consumidor final, pode ser a conduta tolerada, desde que os benefícios visualizados superem eventuais danos ao mercado. No caso concreto, pesquisa da Qualibest indica que 63% dos consumidores ficam incomodados quando o estabelecimento comercial não vende a sua marca preferida[55] , informação essa que não foi contraditada ou afastada pela Representada.

Por outro lado, a Representada não demonstrou a existência de ganhos de eficiência que sejam revertidos diretamente ao consumidor, não tendo apresentado provas de que os PDVs com exclusividade tenham menor preço ou maior qualidade, quando comparados com os PDVs sem exclusividade. Por outro lado, a justificativa de que os contratos de exclusividade seriam importantes para que a Ambev possa mitigar os custos de transação relacionados às incertezas de fornecimento não é plausível pela regra da razão, uma vez que a empresa está investindo mais exatamente nos locais onde sua presença no segmento bar já é bastante elevada. Ademais, os dois precedentes anteriores do CADE afastaram as teses de repasse de eficiência ou de que esses contratos sejam necessários para o regular desenvolvimento do mercado de cerveja. Cumpre apontar que o presente voto não é um exame exauriente da conduta em tela, a qual ainda deverá ser investigada no Inquérito de origem. A presente análise se dá, tão somente, para verificar se há nos autos evidências suficientes de uma conduta anticompetitiva, apta a justificar a concessão de uma medida preventiva. E, nesse ponto, parece-me haver elementos suficientes para se estabelecer que os efeitos da conduta são anticompetitivos. Feito este panorama, verifico que a jurisprudência do CADE está, na verdade, alinhada à tese defendida pela cervejaria Heineken.

E que programas similares da própria Ambev, já investigados por esta autoridade de defesa da concorrência, foram limitados – ou inteiramente suspensos – por este Tribunal, por terem sido considerados anticoncorrenciais. Logo, forçoso se reconhecer que a tese defendida pela Heineken possui, sim, plausibilidade jurídica. XIII. DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA PREVENTIVA AD REFERENDUM Em se tratando de inquérito ou processo administrativo para apuração de infrações à defesa da concorrência, podem tanto o Superintendente-Geral como o Conselheiro-Relator concederem medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que possa tornar ineficaz o resultado final do processo. Senão, vejamos o que diz a Lei 12.529/2011: Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

§ 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei. § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. Primeiro, constato que o Conselheiro-Relator pode conceder a medida preventiva tanto em sede de inquérito, como no âmbito do procedimento administrativo. E que tal decisão pode ser feita, inclusive, de ofício. Concedida a medida preventiva pelo Relator, abre-se a via de impugnação ao Plenária do Tribunal, por expressa previsão legal. Do ponto de vista de standard probatório, a concessão de medida cautelar não exige prova exauriente da infração, o que decerto esvaziaria o próprio procedimento investigatório ou o procedimento administrativo, travestindo-se a medida preventiva em verdadeiro provimento, ou improvimento, do mérito. Em sede de medida cautelar, o que se exige é a existência de “indício ou fundado receio”. Ou seja, que as alegações possuam plausibilidade e que, em um exame perfunctório, possuam um mínimo de suporte fático, não sendo exigido um conjunto probatório exauriente, o qual somente deverá estar formado ao término do procedimento administrativo. São requisitos que se assemelham aos princípios jurídicos do fumus boni iuris e periculum in mora, institutos típicos das medidas cautelares e das tutelas de urgência.

A previsão do art. 84 da Lei de Defesa da Concorrência está alinhada ao que prevê o art. 45 da Lei do Processo Administrativo Federal, Lei nº 9.784/99, a qual também prevê expressamente a possibilidade de qualquer autoridade administrativa adotar medidas cautelares em todos os processos administrativos federais, inclusive sem a oitiva das partes. In verbis: Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado. A concessão de medidas cautelares também está prevista no Regimento Interno do CADE, o qual assim dispõe: Art. 23. São atribuições do Conselheiro-Relator: [...] VIII - adotar medida preventiva, nos termos do art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011 e fixar valor de multa diária pelo seu descumprimento; Art. 212. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo.

§ 1º Da intimação, deverá constar discriminação precisa da ordem de cessação e de reversão à situação anterior, o prazo para seu cumprimento e a advertência de que o descumprimento de medida preventiva sujeita o responsável à multa diária fixada nos termos do art. 39 da Lei nº 12.529, de 2011, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis. § 2º A medida preventiva será processada nos mesmos autos do processo administrativo. § 3º Verificado o descumprimento da medida preventiva, será lavrado auto de infração pela autoridade que adotou a medida, sem prejuízo das demais medidas cabíveis, e encaminhados os autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade para as providências judiciais cabíveis. § 4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento revelem-se insubsistentes. Note-se que o Regimento do CADE é expresso ao afirmar que as medidas cautelares e liminares podem ser concedidas monocraticamente, ad referendum do Tribunal. Nesse caso, cabe ao Conselheiro Relator submeter ao Plenário a medida concedida, na sessão de julgamento subsequente à prolação da medida: Art. 23. São atribuições do Conselheiro-Relator:

[...] X - submeter ao Plenário do Tribunal medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão do processo, na sessão de julgamento imediatamente subsequente à prolação da medida; Registro, ainda, que o inciso X do art. 23 do Regimento Interno do CADE prevê duas hipóteses de medida liminar, a ser concedida pelo Relator: medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação; ou medidas destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão do processo. Ou seja, não só pode o Conselheiro-Relator conceder medida cautelar, gênero da qual a medida preventiva é espécie, para proteger direito suscetível de grave dano de incerta reparação, como também para garantir a eficácia da ulterior decisão do processo. Assim, inegável que o Regimento admita expressamente, e na sua literalidade, a possibilidade de antecipação da tutela recursal, quando necessária a se assegurar a eficácia da decisão proferida no próprio Recurso Voluntário. Cumpre ressaltar que foram incluídas na pauta da 203ª Sessão de Julgamento os Recursos Voluntários nº 08700.005936/2022-65 (Heineken) e 08700.007547/2022-74 (Ambev), assim como a homologação da medida preventiva concedida ad referendum do Tribunal, sendo a referida sessão a primeira sessão subsequente à concessão da medida preventiva. Entendo, pois, que o inciso X do art.

23 do RICADE foi devidamente cumprido, uma vez que o dispositivo não determina a conclusão do julgamento seja finalizado na sessão subsequente, mas determina, tão somente, a imediata submissão do caso ao Plenário do Tribunal. Submetido o caso ao Plenário do Tribunal, o Tribunal, por unanimidade, concordou com adiamento do julgamento, não havendo qualquer manifestação em sentido contrário dentre os Conselheiros. Cumpre explicar, por oportuno, que embora o adiamento tenha tido a anuência do Plenário do CADE, é competência do próprio Conselheiro-Relator indicar o adiamento do feito por até duas sessões, somente sendo necessária a autorização do Plenário se o adiamento se der por mais do que duas sessões: Art. 84. É facultado ao Conselheiro-Relator indicar, por no máximo 2 (duas) sessões ordinárias, o adiamento do feito para julgamento, salvo permissão expressa do Plenário do Tribunal acerca de novos adiamentos. Parágrafo único. O processo com julgamento adiado será incluído na pauta da sessão subsequente, independentemente de solicitação do Conselheiro-Relator, até que se apresente o processo para julgamento no período autorizado pelo caput ou pelo Plenário do Tribunal. Destaco que a concessão de medidas cautelares em julgamento monocrático não é uma novidade na jurisprudência do CADE.

Indico como exemplos de decisões monocráticas a Medida Cautelar concedida pelo conselheiro-relator, Conselheiro Fernando de Oliveira Marques, em 18 de março de 2004, ad referendum do Plenário do CADE, no âmbito do ato de concentração nº 53500.002400/2004, no caso Telecom-Itália; e da Medida Cautelar 08700.004932/2003-05, apensada ao Ato de Concentração 08012.007603/2003-66, concedida pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no caso dos tratores Agno e Kone. Feito esse breve exame da questão legal e regimental, concluo ser possível a concessão de medida preventiva quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, bem como nos casos em que tal medida seja necessária para garantir a eficácia da ulterior decisão do processo. Entendo, ainda, que tal medida pode ser concedida monocraticamente, ad referendum do Plenário. Em todo caso, é necessária a presença de periculum in mora e fumus boni iuris. Passo ao exame da presença de tais requisitos, no caso concreto. XIV. DA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS OU FUNDADO RECEIO DE LESÃO Como descrito, a tese jurídica defendida pela Heineken, ao menos em um exame abstrato, encontra eco na jurisprudência deste Tribunal, razão pela qual goza de plausibilidade jurídica. Assim, entendo preenchido o requisito do fumus boni iuris, pois há, ao menos em um exame perfunctório, uma fumaça de bom direito.

Trata-se, aqui, de requisito essencialmente jurídico, resolvido por um juízo de probabilidade da tese e plausibilidade fática do quanto alegado, à luz das provas até então disponíveis, o que é feito pelo julgador de forma sumária e não exauriente. Contudo, isso não basta para a concessão da medida preventiva. A concessão da cautela protetiva exige que se verifique a existência de indício ou fundado receio de lesão irreparável ou de difícil reparação, questão essa designada pelos juristas como periculum in mora. O perigo na demora, por sua vez, exige suporte fático para a sua demonstração. Preliminarmente, registro que este Conselho já se debruçou sobre dois acordos de exclusividade realizados pela própria Ambev. E, nas duas situações, confirmou que a conduta adotada era anticompetitiva. Assim, já me parece que há, de partida, um ônus por parte da Representada de demonstrar no que o seu novo programa discrepa dos programas anteriores, explicando quais fatores lhes levam a crer que não se trata de simples reedição de infração já anteriormente cometida. Esse ônus não foi desincumbido, uma vez que a Representada não apresentou provas de que o novo programa fosse menos nocivo dos que os programas anteriores. Parece-me que, na verdade, as evidências apontam o contrário. Os programas anteriores fechavam 90% ou mais de cada PDV, mas não implicavam, de modo geral, na exigência de exclusividade total, sendo apenas hipótese de exclusividade tácita.

O programa atual, por sua vez, é mais invasivo, pois exige a exclusividade plena em troca de pagamento ou de descontos. Pois bem, o primeiro ponto que me chama a atenção, e que é bastante claro, é que a empresa Representada não conseguiu explicar no que o presente programa é melhor, ou menos nocivo, do que o “Tô Contigo” ou a concessão de refrigeradores em comodato. Ao contrário, as concentrações de acordos de exclusividade, quando examinados no nível local dos bairros nobres de São Paulo e Rio de Janeiro, encontrou concentrações superiores às identificadas nos programas anteriores. Em sua defesa, a Representada defende a esdrúxula tese de que o mercado relevante deva ser definido a partir de um raio de 500 km ao redor de suas fábricas (ou seja, em um diâmetro de 1.000 km!), como se um cliente localizado no Rio de Janeiro pudesse sair de um bar no Leblon para ir tomar uma cerveja em São Paulo! Essa tese desconsidera a definição do mercado relevante do canal frio, estabelecida no precedente do “Tô Contigo” e reafirmada pela SDE/MJ no caso dos Refrigeradores. No segmento de bar, restaurante e casas noturnas, onde o consumo é feito no local, em situação similar à venda no varejo, o mercado não pode ser analisado com critérios do mercado a montante. Dessa forma, chega a dar um desalento ter que se elucidar por escrito um conceito tão basal do antitruste.

O consumidor pode até substituir o bar da esquina da sua casa, que não vende a cerveja de sua preferência, por um outro bar da rua ao lado, ou que esteja no bairro adjacente. Isso é esperado. Mas nenhum consumidor em sua sã consciência irá levantar de um bar, pegar um táxi ou um Uber por centenas de quilômetros de estrada (sim, porque quem bebe não pode dirigir) para tomar a cerveja de sua preferência no Estado vizinho, como quer crer a Representada. Essa análise não é crível, não é plausível, não é aceitável, e demonstra ou preocupante insuficiência de conhecimento técnico, ou ausência de juízo em relação ao grau de ingenuidade deste Conselho. Para dar certo conforto aos Representados, após essas duras, e sinceras, palavras, esclareço que concordo com os mesmos que a jurisprudência deste Conselho ainda não se debruçou sobre o suposto segmento de bares Premium, critério de divisão que ainda não tenho pleno convencimento que atenda ao TMH (teste do monopolista hipotético). Assim, diante da ausência de evidências econômicas nesse sentido, trato todos os bares, restaurantes e casas noturnas como competidores entre si, dentro de determinada área geográfica, como já analisei. Os Representados argumentam que seria irrelevante que esses contratos de exclusividade sejam focados em uma mesma rua. Pergunto: se todos os bares e restaurantes da Faria Lima só pudessem vender as mesmas marcas de cerveja, todas pertencentes a um mesmo concorrente, isso não seria uma barreira de entrada?

E se tal prática fosse ampliada para incluir a Avenida Paulista, os Jardins, a Vila Madalena, o Centro Histórico, iriam os consumidores do Jardim Europa passar a frequentar a Freguesia do Ó, como opção viável de substituição? Ou acabariam se resignando com os limites das opções oferecidas localmente, ainda que pagando preços acima do preço competitivo? Com o tempo, parece-me que essa limitação artificial na oferta, além de poder gerar sobrepreços, pode gerar também um tying effect duradouro pela fidelidade artificialmente criada, uma vez que o grupo de consumidores atingido acaba só tendo contato com um conjunto reduzido de marcas – as quais, claro, pertencem ao mesmo concorrente. Sigamos com esse teste hipotético: E se tal conduta for direcionada a todos os bares e quiosques da orla de Copacabana e Ipanema? Ou a todos os bares do circuito Barra-Ondina, durante o Carnaval de Salvador? Ou a todas as Casas de Show que apresentem cantores sertanejos, em Goiânia? Ou a todos os restaurantes italianos e japoneses do Plano Piloto? Nenhuma dessas condutas seria entendida como uma infração concorrencial? Nenhuma dessas estratégias seria uma forma de se criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento das empresas concorrentes? Nenhuma dessas políticas comerciais seria uma limitação ao acesso aos canais de venda e distribuição? Decerto que os aspectos geográficos, e eventuais concentrações, são concorrencialmente relevantes.

E em espaços muito menores que os raios de 500 km sugeridos pela Representada. A concentração de contratos de exclusividade, se adotada de forma deliberada como estratégia comercial, pode configurar, sim, uma lesão concorrencial. Assim, ainda que os quantitativos de contratos de exclusividade sejam mantidos em patamar baixo em uma ampla região, englobando vários estados, se tais contratos forem direcionados e concentrados em um determinado bairro ou conjunto de bairros, a lesão ao mercado poderá, sim, ser configurada. E isso pode ser feito em sistema de rodízio, avançando-se de bairro em bairro, cidade a cidade, sem se aumentar o quantitativo global. Gradualmente, retiram-se os concorrentes de cada mercado, estabelecendo-se relações de fidelidade com os pontos de venda, as quais acabam sendo mantidas por inércia. Inicia-se pelo contrato de exclusividade, os quais se mantém pelos custos de troca (switching costs) e efeito inercial. Por essa razão, contratos de exclusividade não podem ser focados em determinados espaços geográficos, em percentual que caracterize um fechamento dos canais de venda da base territorial de um determinado mercado relevante, o qual, no caso em exame, foi definido como local. Essa estratégia de fechamento local do mercado relevante foi reconhecida pela própria Representada.

As provas já analisadas indicam que houve fechamento de pontos de exclusividade nos bairros nobres de São Paulo e Rio de Janeiro, os quais respondem, respectivamente, por 28,5 e 32,3% do total da venda de cerveja, nos respectivos mercados. Isso é uma evidência, sim, de fechamento do mercado, quando avaliado na sua dimensão local, indicando percentuais de exclusividade muito superiores aos usualmente tolerados pelo CADE para esses tipos de contrato. Note-se que a Representada foi expressamente indagada quanto ao repasse da eficiência ao consumidor. Sobre esse ponto, mostrou a empresa a foto de pontos de venda bem decorados, e dados positivos das pesquisas feitas junto aos donos do PDV, parcialmente satisfeitos com as remunerações e pagamentos feitos pelo programa. Pois bem, e os consumidores? A experiência dos consumidores é mais positiva, quando a sua marca de preferência não é disponibilizada no balcão, ou isso é indiferente? Os preços ao consumidor se tornam maiores ou menores nos PDVs com exclusividade? Os estabelecimentos com contrato de exclusividade possuem atendimento superior, qualidade superior, ou preço inferior aos que não têm tais contratos? A Ambev não apresentou qualquer prova em seu favor, sobre esses temas. A prova constante dos autos demonstra que 63% dos consumidores, ou seja, a maioria dos consumidores, sente-se incomodada quando não encontra a cerveja de sua preferência no PDV. E esse dado não foi contraditado.

Está claro para mim que o programa sub judice não visa à melhoria da experiência do consumidor final, sendo certo que a opinião do consumidor não parece fazer parte das preocupações do programa. Trata-se de um programa que parece ter um foco maior na conquista de maior fatia de mercado, ou seja, no reforço da posição já superdominante, do que um programa preocupado em repassar eficiências ao consumidor e ao mercado. Essa conclusão fica clara ao se o examinar o contrato de exclusividade que vem sendo firmado pela Representada[56] . Como admitido em sua própria peça de contrarrazões, tais contratos preveem que a cláusula de exclusividade abrange, inclusive, um direito de preferência nos pontos de venda futuros. Qual a eficiência econômica de tal cláusula para o consumidor final, salvo o direito de a empresa reservar para si um espaço futuro, que sequer existe, sem que invista um único centavo nesse PDV hipotético? Aqui, há uma clara teoria do dano: redes de bares e restaurantes participantes do programa e que venham a crescer estarão, no futuro, proibidas de contratar com os concorrentes, deixando o acesso aos rivais apenas aos pontos de venda que permaneçam estagnados. O efeito claro aqui é de se excluir o acesso dos concorrentes a marcas e franquias novas e promissoras. Tudo isso considerado, verifico uma teoria do dano bastante plausível, ao menos com os dados hoje constantes dos autos e dos precedentes do CADE nos programas dos Refrigeradores e do “Tô Contigo”.

Essa teoria do dano pode ser descrita em três dimensões, todas presentes no caso: Aumento dos custos dos rivais, que precisam compensar as dificuldades de acesso aos canais de venda e menor disponibilidade ao consumidor com maiores investimentos em propaganda e marketing; Saída de concorrentes e de marcas concorrentes do mercado, com essas marcas sendo extintas ou vendidas a terceiros, não ficando mais disponíveis nos bares e restaurantes, conduta essa capaz de tirar do mercado concorrentes igualmente eficientes diante da menor disponibilidade de seus produtos; e Criação de barreiras de entrada, uma vez que a implementação de contratos de exclusividade nos níveis de concentração identificados pode impedir, ou tornar extremamente custosa, a entrada de novos concorrentes nos mercados em questão. Adoto como ponto central do meu argumento as advertências feitas pelo economista Hans Zenger ao analisar o modelo Klein-Murphy, já comentado em tópico próprio. Em mercados assimétricos, onde há uma desproporção entre o poder de mercado do líder do mercado em relação aos seus principais concorrentes, os efeitos econômicos dos contratos de exclusividade tendem a ser negativos. No caso concreto, estamos em um mercado assimétrico no qual a Ambev exerce uma posição superdominante, como já explicado. E os contratos de exclusividade estão sendo assinados pela Ambev exatamente nos mercados onde ela já possui maior poder de mercado e presença.

Nesse contexto, tenho que a evidência econômica diz que os efeitos de contratos de exclusividade serão provavelmente negativos ao consumidor e ao mercado, razão pela qual deve o CADE estabelecer limites para o seu exercício. Quanto ao periculum in mora, parece-me que o mesmo resta caracterizado pelo próprio gráfico apresentado pelas Representadas: Como demonstra o gráfico acima, o número de bares e restaurantes ativos têm caído dramaticamente, possivelmente diante dos impactos das consequências econômicas da pandemia. Ora, em um cenário de diminuição de PDVs ativos, se os poucos que sobraram ainda estiverem submetidos a contratos de exclusividade, parte pela Ambev, parte pela Heineken, para quem venderão as cervejarias da franja do mercado? E os novos entrantes? De certa forma, concordo com a Ambev que a Heineken tem meios para fazer frente a esse cenário, ainda que com custos adicionais de marketing e propaganda. Contudo, se a própria Heineken, número dois do mercado, se dá ao trabalho de vir ao CADE e preparar uma pesquisa de campo para demonstrar as dificuldades que ela está tendo para acessar os canais de venda, imagino as condições de competição que os demais concorrentes estão enfrentando. A proteção, no caso, não é à Heineken e, sim, ao mercado. Assim, também devo considerar as dificuldades impostas por esses contratos ao Grupo CP, à Estrella Galicia e às cervejarias artesanais ou de distribuição local. E não se trata, aqui, de simples suposição.

Já mencionei em tópico anterior a quantidade de cervejarias que foram colocados para fora do mercado, como a cervejaria Quilmes, a cervejaria Kaiser, o grupo Modelo (Corona) e o grupo Kirin (Schin), entre tantas outras cervejarias que ou são fechadas, ou são compradas. A exclusão sistemática de concorrentes, decorrente da grande consolidação do setor, é um fenômeno facilmente demonstrável no mercado de cerveja. Permitido esse tipo de barreira de acesso aos canais de venda, sem qualquer tipo de controle ou limitação, será inviabilizada qualquer possibilidade de entrada de um novo competidor, caminhando-se para um verdadeiro duopólio ou monopólio de fato. Também exemplificam o periculum in mora as inúmeras marcas de cerveja que tinham amplo reconhecimento em passado próximo, mas que hoje já não podem ser encontradas nos bares de São Paulo, conforme estudo empiricamente realizado pelo Credit Suisse. Esses são os casos da Schin, Kaiser, Sol, Devassa, Bohemia, Cintra, Baden Baden, entre outras. Acrescento, ainda, as dificuldades que a marca Itaipava vem enfrentando para manter a sua presença nesses mesmos bares. Se as marcas dos concorrentes já não são encontradas nesse mercado, não há sentido econômico para que empresa invista mais e amplie os contratos de exclusividade nesse local, salvo se o objetivo for de exclusão sistemática de concorrentes do mercado.

Portanto, parece-me que a decisão da Ambev de ampliar os contratos de exclusividade em São Paulo caracteriza, sim, uma prática anticompetitiva, predatória e exclusionária. Reforça os perigos da demora o fato da proximidade da Copa do Mundo do Catar, período no qual o consumo de cerveja tende a se ampliar e que o acesso aos bares e restaurantes se mostra ainda mais estratégico. E a referida competição, neste ano, será realizada na virada para o verão, o que, diante das temperaturas mais quentes, favorecerá o consumo de cerveja. Note-se que isso foi confirmado pelo próprio CFO da Ambev, em recente entrevista: “Teremos mais ocasiões de consumo [de cerveja], com evento de tamanha magnitude, que é a Copa do Mundo, no quarto trimestre com entrada do verão. Será um ótimo momento para estar presente na vida dos consumidores”, afirmou Lira.[57] É fato público e notório que o consumo de cerveja esteja associado ao futebol, notadamente à Copa do Mundo. Assim, não é de se estranhar quando os executivos da Representada afirmam que estão planejando estratégias específicas para a competição: “Há investimentos de vendas e marketing para um evento desta magnitude.

É uma excelente oportunidade que teremos no quarto trimestre para alavancar não só vendas, mas também nossas plataformas de tecnologia para atender clientes e consumidores”, afirmou Jereissati.[58] A proximidade de um evento dessa magnitude, com tamanho impacto no mercado de venda de cerveja, faz-me crer que há uma urgência para que o CADE adote uma decisão, sob risco de se criar um dano irrecuperável aos consumidores e às estruturas do mercado. Isso porque, uma vez assinado o contrato de exclusividade, os PDVs ficarão presos ao referido contrato por um período que pode ser de 3, 4 ou 5 anos. Ou seja, as promoções feitas agora sob o guarda-chuva da Copa podem, sim, ditar os limites de fechamento do mercado pelos próximos anos. Digo, com todas as letras, que também está se falando de risco de dano aos consumidores. Eventual domínio dos PDVs exclusivos pode, sim, ter por efeito um preço mais alto ao consumidor final, pela ausência do poder disciplinador da competição. E isso foi, inclusive, celebrado pelos analistas da XP, os quais recomendaram a compra das ações da Ambev exatamente diante das preocupações que ora registro. Confira-se: A XP Investimentos avalia que empresas da indústria de bebidas, como a Ambev (ABEV3), devem se beneficiar fortemente no quarto trimestre de 2022: evidências estatísticas e dados históricos indicam que a Copa do Mundo no Catar pode ser um fator-chave para o aumento da demanda de cerveja no Brasil.

[...] “Em nossa visão, essa condição, aliada aos fatores mencionados acima, deixa espaço para a indústria reajustar preços”, argumentam. Com a recente diminuição da pressão de custos e o alívio nos preços das commodities, as margens da Ambev virão mais altas, acrescentam.[59] (Grifei) Em outras palavras, o que os analistas da XP afirmaram foi o seguinte: embora os custos dos insumos tenham diminuído, a Ambev está em condições de reajustar seus preços, por meio da ampliação das suas margens, sem risco de perder a sua fatia de mercado. Mas qual fator estaria permitindo que a Ambev pudesse aumentar seus preços, em um cenário de queda de custos e baixo crescimento econômico? Confira-se: Devido às vantagens competitivas, impulsionadas pelo BEEs (a plataforma B2B da Ambev que permite a bares e restaurantes comprar da empresa itens que vão além da cerveja), juntamente com uma perspectiva competitiva mais benigna, prevemos que a Ambev terá um desempenho superior ao da indústria e um novo recorde de volume de cerveja no 4T22.[60] (Grifei) Parece-me claro que o conceito de “competição mais benigna” está sendo usado como eufemismo para se falar em exclusão de competidores. Para o antitruste, competição benigna é permitir múltiplos competidores no mercado, disputando entre si o menor preço e a maior qualidade. Contudo, a competição benigna a que se referem os analistas parece ser outra e reflete, em verdade, uma ausência de competição e de poder disciplinador de preços.

E o que é chamado de “vantagens competitivas” parece ser o mero exercício da posição dominante por parte da líder do mercado. Pois bem, quando uma empresa pode aumentar seu preço sem se preocupar com a diminuição dos custos dos insumos, e sem se preocupar com a pressão e estratégias dos competidores, isso possui um nome: poder monopolístico. Avulta a presente preocupação a informação que a estratégia de venda de cerveja será reforçada pela venda direta de outros itens por meio de plataforma digital, no modelo B2B (negócio a negócio), o qual, se associado aos contratos de exclusividade, poderá ampliar ainda mais o poder de portfólio da Representada. A estratégia de aumentar a disponibilidade do produto ao consumidor como um meio para a conquista da fidelidade do consumidor é, inclusive, admitida publicamente pela própria empresa. Confira-se: Uma das iscas para conquistar a fidelidade do consumidor será a facilidade de acesso aos produtos da Ambev. “Será a primeira Copa em que poderemos atender nossos clientes e consumidores alavancando tecnologia. Não existia o marketplace da BEES na última Copa (B2B) e o Zé Delivery (B2C) não tinha a escala que tem hoje”, disse Lucas Lira, CFO e diretor de RI da Ambev, em coletiva de imprensa. “A Ambev poderá oferecer produtos e serviços com maior conveniência.”[61] Ou seja, o programa de exclusividade ora em análise será somado a novas tecnologias e procedimentos ainda mais agressivos, como a plataforma “Zé Delivery” e o marketplace da BEES.

O marketplace da BEES associa à superdominante Ambev aos produtos da gigante JBS, controladora das marcas Sadia e Perdigão, para que o dono de um determinado bar ou casa noturna possa, ao mesmo tempo, comprar os produtos das duas empresas. Embora, tecnicamente, não exista sobreposição, pois se tratam de produtos de segmentos diferentes, não há como se ignorar que o pacote “Cerveja e Calabresa” possa reforçar as posições dominantes das duas empresas, em seus respectivos mercados, excluindo-se os competidores de ambos os setores do acesso aos canais de venda. Faço essas considerações não para analisar os programas do Zé Delivery ou do Marketplace da BEES, os quais não são objeto dos autos. Mas faço esse registro para demonstrar que o cenário do programa de exclusividade em tela parece ser, hoje, muito mais preocupante do que os programas já verificados, e condenados, pelo CADE. Fato é que a Representada não de desincumbiu do ônus de demonstrar no que o seu novo programa afastaria as preocupações concorrenciais já identificadas por esta autoridade da concorrência em dois processos distintos, ambos já transitados em julgado. Tudo isso considerado, entendo estarem presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida preventiva em tela. Dessa forma, passo à análise da medida preventiva em si. XV.

DA MEDIDA PREVENTIVA Concedi a medida preventiva em favor da Heineken, em sede de antecipação da tutela recursal, pelos fatos e fundamentos constantes no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE – SEI 1122936. A decisão, em linhas gerais, havia proibido a assinatura de novos contratos de exclusividade até a final da Copa do Catar (18 de dezembro de 2022) e havia limitado a assinatura de contratos de exclusividade a 20%, em número de PDVs e volume de cerveja, em cada base territorial. Posteriormente à concessão da medida preventiva, a Heineken, a Ambev e os terceiros interessados apresentaram novos dados, os quais permitiram a melhor delimitação do problema concorrencial em tela. Tenho, portanto, que é o caso de se focar as medidas restritivas às bases territoriais nas quais foram identificados índices de fechamento preocupantes, ou seja, maiores do que 20% (vinte por cento). Com base nos dados apresentados, os mercados foram divididos em três zonas: a “zona vermelha”, onde foram verificados fortes indícios de preocupações concorrenciais; a “zona amarela”, onde o levantamento preliminar justifica uma avaliação mais detida; e a “zona verde”, onde, até o momento, não há indicação de maiores preocupações concorrenciais, embora mantidos sob a vigilância do CADE. Nesse contexto, entendo que restaram claros os problemas concorrenciais no Rio de Janeiro (Zona Sul, Barra e Recreio); São Paulo (área central), e Brasília (Plano Piloto e adjacências), a chamada “zona vermelha”.

Nessas bases territoriais, ficou demonstrada a existência de elevado índice de fechamento, aliado a margens de mercado elevadas por parte da Ambev, aparente ausência de racionalidade econômica e falta de demonstração de eficiências. Em relação a esses locais, entendo ser o caso de se impor medidas restritivas, as quais devem ser mantidas até o final do julgamento deste caso. Assim, nas referidas localidades, determino a suspensão da assinatura de novos contratos de exclusividade e da renovação dos contratos de exclusividade ora vigentes, respeitados os contratos já assinados, dentro das respectivas vigências. Outras localidades apresentaram índices de fechamento preocupantes (“zona amarela”), ao se considerar a metodologia contida no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE – SEI 1122936. Em relação aos locais onde a própria Ambev indica ter havido índice de fechamento superior a 20%, de acordo com essa metodologia, entendo ser o caso de se manter a suspensão de assinatura de contratos novos e renovação de contratos, pelo menos até 31 de dezembro de 2022. Diante da existência de indícios de elevado índice de fechamento, compreendo ser importante tal suspensão para que se aprofundem as investigações sobre esses mercados. Nesse ínterim, deverão as partes apresentar os dados pertinentes, cabendo à SG/CADE priorizar a análise desses mercados, os quais devem ser avaliados sob a ótica local (bairros e conjuntos de bairros).

A partir desses estudos, caberá à SG/CADE confirmar, ou não, as preocupações deste Tribunal. Confirmados os índices de fechamento acima de 20%, e as preocupações concorrenciais ora apontadas, caberá à SG/CADE informar a este Tribunal a necessidade de prorrogação da presente restrição nos referidos mercados, para os efeitos do §4º do art. 212 do RICADE. Excluo das restrições indicadas no item anterior as cidades de Barretos e Campina Grande, eis que os dados parecem indicar que os índices de fechamento foram influenciados por aspectos sazonais (Festa do Peão e São João, respectivamente). Assim, são regiões que entendo que devam ser avaliadas com especial atenção, por apresentarem índice de fechamento superior a 20% nos levantamentos preliminares: Maceió (Jacintinho e litoral); Salvador (Centro Histórico e Orla); Fortaleza (Sede); Recife (Centro); Campinas (Área Central); Lauro de Freitas (cidade); e Campos do Jordão (cidade). Nas demais localidades (“zona verde”), entendo cabível que a Representada apenas envie os dados e documentações pertinentes para análise e avaliação dos órgãos técnicos do Cade.

Assim, nos locais onde o índice de fechamento, apurado na forma do DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE – SEI 1122936, tenha sido inferior a 20%, conforme o levantamento preliminar, entendo por bem suspender as medidas restritivas, as quais somente serão restabelecidas se verificadas novas preocupações concorrenciais, ou se novos dados indicarem índices de fechamento preocupantes. Quanto à dimensão do produto, a medida preventiva foi e continuará sendo aplicada à venda de cerveja de malte (NCM 2203.00.00) feita pelo canal frio, segmento de “bares, restaurantes e casas noturnas”, em estabelecimentos que permitam o consumo no local, observadas as definições de mercado relevante já apresentadas. Excluo do mercado relevante em tela, e da medida preventiva em exame, os PDVs localizados em estabelecimentos temporários, do tipo green field, caracterizados pelo uso de estruturas de atendimento não-permanentes, montadas especificamente para um único evento e que sejam, posteriormente, desmontadas. Isso porque, nesse caso, não há possibilidade de fechamento do mercado, diante do caráter temporário do PDV. Para tal fim, será considerada temporária a estrutura que funcione por menos de 90 (noventa) dias contínuos, contados do início do atendimento ao público até o encerramento de suas operações, desde que tal operação seja relacionada a um evento único ou cuja periodicidade de realização não seja inferior à anual.

Por outro lado, bares, restaurantes e casas noturnas de caráter permanente, ou com operação superior a 90 dias corridos, que sediem eventos, ou localizadas em locais que sediem eventos, serão normalmente contados para todos os efeitos da medida preventiva. Explico, por oportuno, que as restrições ora tratadas em nada interferem nos contratos de patrocínio para eventos ou eventuais restrições de publicidade dos concorrentes em tais eventos, questão que não é objeto da presente medida preventiva. Também não há qualquer impedimento a que as cervejarias em questão participem de licitações públicas e editais, desde que tais procedimentos permitam a ampla participação das empresas concorrentes. Quanto aos deveres de instrução e informação, deverão as empresas Ambev e Heineken apresentarem o relatório com os dados e recortes previstos no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE – SEI 1122936. Considerando o novo escopo da medida preventiva, ora estabelecido, dispenso a apresentação dos relatórios trimestrais. Contudo, deverão apresentar os dados iniciais, como indicados no referido despacho decisório. Para a correta delimitação do total dos volumes de cerveja vendidos no mercado relevante em exame, também o Grupo CP deverá informar o volume de cerveja que vendeu para o canal frio, no segmento de “bar, restaurante e casa noturna”, no 3º quadrimestre de 2022, observado o mercado relevante ora definido e os cortes geográficos descritos no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE.

A SG/CADE poderá estabelecer a padronização de tabulação de dados dos referidos relatórios, inclusive na forma eletrônica, dispondo sobre padrões de formatação e informações técnicas que devam ser incluídas, bem como solicitar informações e esclarecimentos adicionais, se necessários. De toda forma, em relação à Heineken e à Ambev, esse relatório deve conter, no mínimo: i) uma relação com as informações individualizadas do nome fantasia, razão social, endereço e volume de cerveja dos estabelecimentos que possuam contrato de exclusividade, para permitir a fiscalização; ii) os totais quantitativos de PDVs e volume de cerveja de cada base territorial, de acordo com os recortes metodológicos já explicados; iii) os percentuais apurados em números de PDV e volume de cerveja, em cada base territorial; e iv) a qualificação do responsável(is) técnico(s) pela consolidação dos dados. Toda relação de exclusividade com os PDVs do segmento ora abordado deverá ter um contrato formal, por escrito, com prazo de vigência não superior a 5 (cinco) anos e não inferior a 1 (um) ano, respeitadas as vigências dos contratos já assinados em momento anterior a esta medida. O total dos contratos de exclusividade deve ser informados ao CADE, no relatório inicial, por base territorial, devendo tal listagem ser atualizada anualmente, até o dia 31 de outubro de cada ano.

Deverá ser informado, também, o total de contratos em vigor da data da publicação do DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE, para verificação do cumprimento da medida preventiva nele referida. Sem a formalização e registro de um contrato por escrito, são vedadas: i) a concessão de qualquer desconto, vantagem, investimento ou promessa de vantagem futura que seja condicionada à qualquer relação de exclusividade, ou a qualquer limitação ou compromisso de limitação de compra de marcas concorrentes; ii) o estabelecimento de cotas de compra, metas ou número mínimo de compras (ressalvadas as regras de volume mínimo de entrega, amparadas pela regra da razão, e os descontos lineares, com base no volume de compras); ou iii) cláusulas de raio, take-or-pay, venda casada ou descontos não lineares. É igualmente vedada qualquer negociação ou solicitação de exclusividade “de fato”, ou o uso de mecanismos econômicos ou comerciais para se impor uma exclusividade de maneira informal, sem a celebração de um contrato. Se a Representada renovar ou celebrar novos contratos de exclusividade nas hipóteses vedadas nesta medida preventiva; se ocultar ou falsear informações sobre volumes ou PDVs com contrato de exclusividade; se atrasar o envio de informações ao CADE, previstas nesta medida ou posteriormente solicitadas; ou se descumprir qualquer obrigação prevista nesta medida;

arcará com multa estabelecida no dispositivo, podendo o CADE determinar, ainda, a suspensão da política de exclusividade, a depender da gravidade da conduta. Se o CADE identificar qualquer PDV operando sob qualquer política de exclusividade, ou de limitação de compra de marcas concorrentes, no segmento e produto tratados nessa medida, sem um contrato formalizado, ou sem que o estabelecimento tenha sido informado ao CADE nos relatórios, a Representada também poderá ser multada. Se a empresa passar mais de 60 (sessenta) dias em descumprimento às presentes determinações, ou se deliberadamente ocultar ou tentar ocultar informações relativas ao cumprimento desta medida, o CADE poderá determinar a imediata suspensão de todas as cláusulas de exclusividade e programas conexos por um período de cinco anos, sem prejuízo da aplicação das multas pecuniárias cabíveis. Conforme o caso, e considerando a gravidade da conduta, essa suspensão poderá ser feita apenas no nível de conjunto de bairros/município ou por unidade da federação. Se, após a suspensão em uma unidade da federação, houver reincidência específica da conduta, na mesma UF ou em outra, a suspensão das cláusulas de exclusividade será determinada em todo o âmbito nacional, conforme a gravidade e reincidência das violações.

Para se manter a isonomia com os demais concorrentes, e tendo em vista que a empresa Heineken também registrou possuir programas de exclusividade, parece-me que o limite de 20% também deva ser aplicado às cervejarias Heineken, dentro das Unidades da Federação nas quais a referida empresa possua 20% ou mais de fatia de mercado (apurado por volume de cerveja de malte, vendida no exercício de 2021[62] ). Dentro dessas UFs, nas quais a Heineken possua poder de mercado, a empresa estará sujeita às mesmas condições, prazos e penalidades aplicáveis à Representada, no âmbito desta medida preventiva. Havendo dúvida justificável quanto às fatias de mercado de determinada UF, a empresa poderá consultar o CADE, hipótese na qual estará obrigada a começar a cumprir, preventivamente, os limites determinados nesta medida, até a resposta do CADE quanto aos respectivos shares. Ainda sobre a Heineken, nas UFs que o share da empresa for inferior a 20%, a medida poderá ser aplicada para as cidades ou conjuntos de bairros nos quais a participação da Heineken no mercado for superior a 20%, desde que tal extensão seja solicitada e comprovada por algum dos seus concorrentes. Nesse caso, será ônus da Ambev, ou dos terceiros interessados, comprovar as margens dos principais concorrentes na cidade, com base nos dados da Nielsen ou de empresa de reputação similar, observado o mercado relevante ora definido.

Autorizo que a Superintendência-Geral avalie, no âmbito das suas atribuições, se é o caso de se estender a presente medida preventiva ao Grupo CP (Cervejaria Petrópolis), se acaso presentes o poder de mercado e potencial anticompetitivo de eventual programa existente no âmbito daquela cervejaria, questão essa não avaliada nos presentes autos. Em tal hipótese, deverá a SG adotar as providências de praxe inerentes ao devido processo legal, observado o rito previsto no Regimento Interno do CADE e na Lei de Defesa da Concorrência. Asseguro, ainda, que a SG/CADE poderá estender a presente medida preventiva a outras bases territoriais da “zona verde”, ou implementar novas restrições, sem necessidade de consulta a este Tribunal. Apenas nos casos das restrições aplicáveis às zonas vermelha e amarela, ou das medidas acessórias ou instrutórias, é que qualquer alteração da presente medida preventiva dependerá da prévia avaliação do Tribunal, na forma do §4º do art. 212 do RICADE. Quanto aos direitos de preferência ou de exclusividade previstos nos contratos da Ambev em relação a pontos de venda futuros ou a serem abertos, entendendo que tal cláusula é abusiva e não foi justificada pela regra da razão, importando em simples fechamento do mercado futuro. Não há investimento prático em um PDV que sequer existe, razão pela qual não visualizo nenhum ganho para o consumidor. Tampouco há que se falar em free riding, nesse caso.

Trata-se de simples aposta, na qual o bar ou restaurante compromete o seu futuro comercial em troca de ganhos de curto prazo, provavelmente pressionado por necessidades de caixa mais prementes. Tenho que o estabelecimento de direitos de preferência em relação a estabelecimentos inexistentes, a serem abertos em momento incerto, em condições desconhecidas pelo PDV signatário, parece-me um simples abuso de posição dominante, de forma a explorar o elo mais fraco da cadeia de vendas, fragilizado pela pandemia de COVID, o qual não possui informações suficientes para avaliar que efeitos essa obrigação terá no futuro da sua empresa. Por esse motivo, mantenho a determinação de imediata suspensão de todas as cláusulas contratuais dos contratos de exclusividade que deem preferência, exclusividade ou qualquer tipo de vantagem para a Ambev na abertura de pontos de vendas futuros dos contratados, ou que se refiram a pontos de venda inexistentes ou que não estejam em operação no momento da assinatura do contrato. Essa medida valerá tanto para os contratos já assinados como para os contratos futuros. Ressalvo desta a regra apenas os casos em que houver o investimento em PDVs em fase de efetiva construção ou reforma, com inauguração ou reabertura prevista para 2 anos ou menos. A vedação acima não se aplica aos contratos de franquia com redes de porte nacional, desde que assinados em momento anterior à medida preventiva, prevista no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE.

Quanto aos instrumentos de Contrato, a Ambev e a Heineken deverão apresentar, em 60 (sessenta) dias corridos, contados da presente sessão de julgamento, todos os modelos de contrato de exclusividade vigentes e os que estejam sendo aplicados para novos PDVs. A SG/CADE avaliará o teor dos modelos de contratos para apurar se as cláusulas de exclusividade atendem à legislação antitruste e aos comandos desta medida preventiva, determinando as readequações, as quais deverão ser aplicadas para os novos contratos. No prazo de quinze dias corridos, contado do recebimento das recomendações da SG/CADE, as empresas deverão adequar os seus modelos de contratos de exclusividade, os quais deverão ser aplicados para os contratos futuros e para as renovações. Quanto aos contratos em vigor no momento da concessão desta medida preventiva, as empresas terão o prazo de 3 (três) anos para a readequação dos respectivos instrumentos, se houver determinação de alteração. Enquanto esta medida preventiva estiver vigente, qualquer alteração dos modelos de cláusulas de exclusividade deverá ser aprovada pela SG/CADE, em consulta prévia, sendo certo que os novos contratos, com as cláusulas modificadas, somente poderão ser celebrados após a autorização da área técnica desta Autoridade Antitruste.

Essa restrição somente se aplica às cláusulas-modelo, e apenas nas cláusulas que tratem de obrigações de exclusividade, direitos de preferência, venda casada, cláusulas de raio, cláusulas de não competição, cláusulas com tying effect, preço mínimo ou disposições similares relacionadas à defesa da concorrência. As demais cláusulas, que envolvam preços praticados, descontos lineares, quantidades, prazos, questões empresariais ou que sejam exclusivamente comerciais ou civis poderão ser modificadas e pactuadas livremente pelas partes, sem necessidade de qualquer aprovação do CADE, admitida a consulta à SG/CADE em caso de dúvida justificada. Contratos sem cláusula de exclusividade, jurídica ou de fato, não precisam ser submetidos ao CADE. Por fim, esclareço que todos os parâmetros ora estabelecidos poderão ser revisados à luz das evidências encontradas ao longo das investigações e dos estudos econômicos que vierem a ser apresentados pelo DEE/CADE e pelas partes, na forma do §4º do art. 212 do Regimento Interno do CADE. DISPOSITIVO Considerando os elementos constantes dos autos, e diante das provas e indícios analisados, considero haver fundado receio de que o programa de exclusividade da Representada AMBEV, ora parte Recorrente, possa causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores, se tal programa continuar a ser executado de forma concentrada, nos patamares ora constatados.

Considero particularmente preocupante o caráter seletivo e não uniforme do programa, o que demanda uma maior atenção deste Conselho para a proteção do mercado no nível local. Contudo, à luz das informações apresentadas pelas partes e pelos terceiros interessados, posteriores à concessão da Medida Preventiva, entendo ser o caso de se dar maior foco à medida, limitando as restrições às localidades onde foram identificados índices de fechamento preocupantes. Isso posto, conheço do recurso da Heineken e concedo parcialmente a medida preventiva, com fundamento no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, aplicável aos pontos de venda de cerveja de malte, no canal frio, no segmento de bares, restaurantes e casas noturnas, nos seguintes termos: Até o final da presente investigação e do respectivo processo administrativo, DETERMINO a PROIBIÇÃO de assinatura de novos contratos de exclusividade e de renovação dos contratos de exclusividade vigentes, em relação aos seguintes locais: i. São Paulo - Zona Central, incluindo os seguintes bairros: Centro Expandido, Centro Histórico, Vila Mariana, Pinheiros, Mooca, Lapa, Sé, República, Itaim Bibi e Ipiranga; ii. Rio de Janeiro – Zona Sul, Barra e Recreio, incluindo os seguintes bairros: São Conrado, Leblon, Gávea, Ipanema, Copacabana, Leme, Urca, Botafogo, Flamengo, Aterro do Flamengo, Glória, Lagoa, Jardim Botânico, Barra da Tijuca, Recreio, Grumari, Itanhangá e Joá. iii.

Brasília – Plano Piloto, Lago Sul, Jardim Botânico, Lago Norte, Noroeste, Sudoeste, Cruzeiro Novo, Cruzeiro Velho e Octogonal. Até 31 de dezembro de 2022, DETERMINO a PROIBIÇÃO de assinatura de novos contratos de exclusividade e de renovação dos contratos de exclusividade vigentes, em relação aos seguintes locais: i. Maceió - Jacintinho e litoral, incluindo os seguintes bairros: Jacintinho, Barro Duro, Serraria, São Jorge, Feitosa, Cruz das Almas, Pescaria, Jacarecica, Ipioca, Guaxuma, Garça Torta e Riacho Doce. ii. Salvador – Centro Histórico e orla, incluindo Barra, Ondina, Rio Vermelho, Amaralina, Pituba, Centro histórico e Cidade baixa. iii. Fortaleza – bairros da Sede, incluindo o Centro, a Praia de Iracema e Moura Brasil (12ª região administrativa). iv. Recife – Centro, incluindo o Recife Antigo, Santo Amaro, Boa Vista, Cabanga, Ilha do Leite, Paissandu, Santo Antônio, São José, Soledade Coelhos e Ilha Joana Bezerra. v. Campinas – região central, incluindo Cambuí, Vila Itapura, Bosque, Botafogo, Guanabara e Vila Industrial. vi. Lauro de Freitas – toda a cidade. vii. Campos do Jordão – toda a cidade. Deverá a SG/CADE analisar, no nível local (bairro e conjunto de bairros), a situação dos contratos de exclusividade nas localidades referidas na alínea “b”, devendo avaliar se restam confirmadas as preocupações concorrenciais ora apontadas.

Confirmada a preocupação concorrencial, deverá a SG/CADE solicitar a este Tribunal a prorrogação das restrições determinadas na alínea “b”, nas localidades aplicáveis. Para tal apuração, poderá a SG/CADE considerar os recortes previstos no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE, notadamente o recorte geográfico, e os dados apresentados pelas empresas. Não havendo solicitação de prorrogação por parte da SG/CADE, as restrições referidas na alínea “b” serão suspensas a partir de 1º de janeiro de 2023, salvo decisão em contrário por parte deste Tribunal. Deverá a SG/CADE verificar ainda, com base nos dados apresentados pelas empresas, se é o caso de se estender as presentes restrições para outras localidades, medida essa que poderá ser concedida pela própria SG/CADE, se preenchidos os requisitos legais para tal. Confirmo a DETERMINAÇÃO de imediata suspensão de todas as cláusulas contratuais dos contratos de exclusividade que deem preferência, exclusividade ou qualquer tipo de vantagem para a Ambev na abertura de pontos de vendas futuros dos contratados, observadas as exceções explicadas no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE e neste voto.

No prazo de 15 (quinze) dias corridos, contados da presente sessão de julgamento, a AMBEV e a HEINEKEN deverão apresentar os dados detalhados dos contratos de exclusividade das localidades referidas nas alíneas “a” e “b”, conforme o recorte feito no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE, apresentando o recorte anual (do 4º trimestre de 2021 até o 3º trimestre de 2022), dividido por trimestre. No prazo de 30 (trinta) dias corridos, contados da presente sessão de julgamento, a AMBEV e a HEINEKEN deverão apresentar os dados detalhados dos contratos de exclusividade das demais localidades, conforme o recorte feito no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE, podendo apresentar apenas o recorte do 3º trimestre de 2022. Por iniciativa da SG/CADE, poderá ser solicitada, também, a apresentação do relatório anual nas localidades onde houver indício de influência significativa de aspectos sazonais (como nos casos de Campina Grande e Barretos, os quais já deverão ser apresentados desta forma). No mesmo prazo de 30 (trinta) dias corridos, o Grupo CP deverá informar o volume de cerveja que vendeu para o canal frio, no segmento de “bar, restaurante e casa noturna”, no 3º quadrimestre de 2022, observado o mercado relevante ora definido e os cortes geográficos descritos no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE, bem como o total de PDVs com contrato de exclusividade que possui em cada base territorial.

Nos relatórios indicados nas alíneas “g” e “h”, a Ambev e a Heineken deverão apresentar a listagem de todos os PDVs com os quais possuem contrato de exclusividade, divididos por cada base territorial (cidade e conjunto de bairros, conforme o caso). Dentro de cada base territorial, deverão informar: o total dos PDVs com contrato de exclusividade (acima do giro mínimo); o total de PDVs que compram cerveja no local (acima do giro mínimo); o volume de cerveja que vende aos PDVs com exclusividade listados; e o total de cerveja que vende em cada base territorial, observado o recorte metodológico descrito no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE e a definição do mercado relevante já descrita. Não será necessário informar os valores por UF ou em relação às cidades do interior (população menor de 200.000 habitantes, que não sejam destino turístico, como já definido). Havendo dúvidas quanto aos relatórios apresentados, a SG/CADE poderá solicitar complementações ou esclarecimentos, os quais deverão ser atendidos no prazo de 5 (cinco) dias corridos. Sem a formalização e registro de um contrato de exclusividade por escrito, nos termos já descritos, resta VEDADA a concessão de qualquer desconto, vantagem, investimento ou promessa de vantagem futura que seja condicionada a qualquer relação de exclusividade, ou limitação de compra de marcas concorrentes, sendo vedada qualquer negociação ou solicitação de exclusividade “de fato”, pela empresa ou por seus representantes comerciais.

No prazo de 60 (sessenta) dias, contados da publicação do presente voto, deverá a Ambev encaminhar à SG/CADE os modelos de contratos de exclusividade adotados, para os efeitos descritos no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE e explicados em tópico próprio. Se a Representada renovar ou celebrar novos contratos de exclusividade nas situações ora proibidas; se ocultar ou falsear informações sobre volumes ou PDVs com contrato de exclusividade; se atrasar o envio de informações ao CADE, previstas nesta medida ou posteriormente solicitadas; ou se descumprir de forma injustificada a qualquer obrigação prevista nesta medida; arcará com multa diária de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), ou, no caso de atraso ou omissão no envio de informações, de R$ 100.000,00 (cem mil reais), podendo esta multa ser cobrada por infração, quando aplicável[63] . Se o CADE identificar qualquer PDV operando sobre qualquer política de exclusividade, ou de limitação de compra de marcas concorrentes, no segmento e produto tratados nessa medida, sem um contrato formalizado, ou sem que o estabelecimento tenha sido informado nos relatórios trimestrais (ou anuais), a Representada arcará com uma multa de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) por dia, por estabelecimento comercial assim identificado, ressalvados os PDVs que não tenham atingido o giro mínimo já definido.

Se a empresa passar mais de 60 (sessenta) dias em descumprimento às presentes determinações, ou se deliberadamente ocultar ou tentar ocultar informações relativas ao cumprimento desta medida, o CADE poderá determinar a imediata suspensão de todos os contratos de exclusividade e programas conexos por um período de cinco anos, sem prejuízo da aplicação das multas pecuniárias acima referidas. Conforme o caso, essa suspensão poderá ser feita no nível de conjunto de bairros, município, UF ou em âmbito nacional, nos termos já explicados. Esclareço que, nas localidades não abrangidas pela presente decisão, ficam suspensas as restrições de assinatura de novos contratos de exclusividade, anteriormente determinadas. Contudo, deverá a Representada zelar por manter esses contratos dentro de níveis aceitáveis, que não impliquem o fechamento do mercado (20% do mercado relevante), sendo certo que o Cade poderá solicitar dados e relatórios dessas localidades a qualquer momento. Em 5 (cinco) dias corridos, a contar da publicação deste voto, como forma de informar corretamente ao mercado e aos pontos de venda, a Ambev deverá publicar em seu site, e manter atualizada, a listagem detalhada das bases territoriais nas quais está impedida de assinar ou renovar contratos de exclusividade, explicando, de forma sintética, os termos da presente decisão.

Deverá comunicar, ainda, na mesma página, que as cláusulas de preferência de PDVs futuros estão suspensas, esclarecendo quanto às limitações contidas na presente medida preventiva e informando quanto às espécies de PDVs que estão enquadrados na presente decisão. Para se manter a isonomia entre os concorrentes, esta medida preventiva também será aplicada à cervejaria Heineken, dentro das Unidades da Federação, cidades ou conjunto de bairros nos quais a referida empresa possua 20% ou mais de fatia de mercado (apurado por volume de cerveja de malte vendida no exercício de 2021), sendo a empresa sujeita às mesmas condições, prazos e penalidades aplicáveis à Representada, nos termos explicados em tópico específico. A limitação em relação às UFs com mais de 20% de fatia de mercado[64] é automática. No caso das cidades ou conjuntos de bairros situados nas demais UFs, a restrição dependerá de solicitação de uma das concorrentes, acompanhada da prova do poder de mercado da Heineken no mercado relevante respectivo. Ou seja, as restrições das alíneas “a” e “b” item 353 deste voto se aplicam automaticamente à Heineken em Brasília, Maceió, Salvador, Fortaleza, Recife e Lauro de Freitas, conforme os conjuntos de bairros acima descritos. A manutenção das restrições da alínea “b”[65] para a Heineken, após 31/12/2022, somente deverá ser feita se a empresa possuir elevado índice de fechamento nestes mercados e dependerá de nova decisão deste Tribunal, a partir da análise da SG/CADE.

Quanto ao recurso da AMBEV, o mesmo será abordado em voto próprio. Caberá à SG/CADE definir os limites precisos dos bairros e conjuntos de bairros descritos nas alíneas “a” e “b” do item 353, bem como os recortes feitos no Anexo do DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE, a partir das sugestões apresentadas pelas partes e pelos terceiros interessados, devendo delimitar as bases territoriais de acordo com os: i) limites previstos na legislação municipal, notadamente os relativos à organização dos bairros e das zonas administrativas; ii) proximidade geográfica; iii) perfil de consumidores; iv) usos e costumes; e v) precedentes deste Conselho. Poderá a SG/CADE, ainda, suprir eventuais omissões e contradições com base nesses critérios e nas diretivas já fixadas por este Tribunal, neste voto. De toda forma, os critérios de divisão territorial deverão ser rigorosamente os mesmos para a Heineken, Ambev e Grupo CP. Os comandos contidos nesta medida preventiva valerão não só para a Ambev e para a Heineken, como para todas as empresas integrantes do mesmo grupo econômico, conforme definição contida no art. 33 da Lei de Defesa da Concorrência e Resolução CADE nº 33/2012, observada a segmentação de mercado já declinada e limitada a abrangência ao território nacional.

Neste caso, é responsabilidade das duas empresas darem conhecimento da presente determinação a todas às demais empresas dos respectivos grupos econômicos, e a todos os seus colaboradores e representantes comerciais, sob pena de os respectivos grupos responderem patrimonialmente pelos eventuais descumprimentos. Tenho, por oportuno, que a concessão da presente medida preventiva, com fixação dos limites ora descritos, terá o efeito secundário de prover segurança jurídica para os contratos de exclusividade vigentes. Nesse contexto, entendo que a presente medida passará a ser uma sinalização para o setor de cervejas das regras aplicáveis aos contratos de exclusividade, o que permitirá que as partes celebrem tais contratos com maior segurança jurídica. Para que um contrato de exclusividade seja considerado lícito, ele deve atender a três requisitos: i) estar dentro dos limites estabelecidos pelo CADE para o respectivo setor, sem causar um fechamento significativo de mercado relevante; ii) repassar parte significativa das vantagens e eficiências ao consumidor final; e iii) possuir uma lógica econômica baseada na "regra da razão", afastando-se programas e cláusulas que tenham características desprovidas de sentido econômico, ou que sejam meramente predatórios ou exclusionários. Deverá a SG/CADE auditar os dados e relatórios apresentados pelas partes, devendo focar seus esforços nas localidades listadas no presente voto (zonas vermelha e amarela).

Os parâmetros de análise deverão considerar o mercado relevante como ora definido: canal frio, no segmento de “bar, restaurante e casas noturnas”, no qual é servida cerveja gelada para consumo local. No âmbito geográfico, a abrangência a ser considerada é local, devendo ser considerado o nível bairro ou conjunto de bairros, observado o recorte constante do DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE. Esclareço que estão excluídos da presente definição os PDVs temporários, do tipo green field, que sejam montados e desmontados exclusivamente para a realização de eventos, como já definidos. Esclareço, ainda, que as limitações ora estabelecidas não interferem nos contratos de exclusividade assinados com redes de franquia, desde que assinados antes do DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE e sejam de âmbito nacional. Isso não quer dizer que tais PDVs sejam excluídos dos cálculos de fechamento de mercado, apenas que a presente medida preservará os termos e a vigência dos contratos anteriormente assinados. Autorizo que a Superintendência-Geral avalie, no âmbito das suas atribuições, se é o caso de se estender a presente medida preventiva ao Grupo CP (Cervejaria Petrópolis) ou a outras empresas, se acaso presentes o poder de mercado e o potencial anticompetitivo de eventual programa existente no âmbito daquelas cervejarias, questão essa não avaliada nos presentes autos.

Em tal hipótese, deverá a SG/CADE adotar as providências de praxe inerentes ao devido processo legal, observado o rito previsto no Regimento Interno do CADE e na Lei de Defesa da Concorrência. Esclareço que a presente decisão não implica em juízo de ocorrência, ou não, de efetiva infração à ordem econômica por qualquer das partes, questão essa que ainda deverá ser investigada pela SG/CADE e que demanda ampla dilação probatório e juízo exauriente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Assim, tenho que a presente medida é ora mantida não por eu entender que a infração à ordem econômica já esteja caracterizada, o que ainda demandará conjunto probatório mais amplo, mas por ter constatado que há fundado receio de que os programas de exclusividade ora analisados podem, direta ou indiretamente, causar dano ao mercado de difícil reparação, podendo criar barreiras de entrada artificiais e retirar do mercado as marcas menores de cerveja, como já suficientemente explicado. Além disso, o cenário atual gera tormentosa insegurança jurídica às partes envolvidas, que ficam sem saber se podem ou não celebrar tais contratos, e sob que regras. Mantenho o comando feito ao DEE/CADE para avaliação dos efeitos econômicos dos contratos em exame, como anteriormente explicado. Mantenho, no restante, os comandos e determinações constantes do DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE, notadamente em relação aos fatos pretéritos. É como voto.

GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator [assinado eletronicamente] [1] Alínea “a” do item 118 do recurso voluntário, versão restrita, 1100822. Esclareço que, no atual estágio processual, uma vez que a medida preventiva já foi monocraticamente concedida, não há mais justificativa para se manter em sigilo dos pedidos da recorrente. [2] As condições constam da alínea “a” do item 118 do RV (1100822) e são as seguintes: “ofertar pagamentos antecipados (luvas), descontos não lineares, bonificações, concessão de capacidade produtiva, ou qualquer outra disposição que seja condicionada à exclusividade de vendas e/ou exposição ou possa induzir à exclusividade de vendas e/ou exposição”. [3] Item 15, Tabela 1, das contrarrazões da Ambev (SEI 1111076). [4] KLEIN, Benjamin & MURPHY, Kevin M. Exclusive Dealing Intensifies Competition for Distribution, 75 ANTITRUST LAW JOURNAL 433 (2008). [5] It shows that the procompetitive benefits of exclusive dealing, while significant with symmetric firms (a = 0), decline at an increasing rate as firms become asymmetric, ultimately turning negative as asymmetry gets large.

In other words, while the procompetitive effect that Klein and Murphy highlight is important in markets of the sort described by Judge Easterbrook (where manufacturers of comparable size bid for exclusive representation), it may be a less compelling defense in many monopolization cases (where dominant companies may abuse their market power by foreclosing smaller competitors). ZENGER, Hans. WHEN DOES EXCLUSIVE DEALING INTENSIFY COMPETITION FOR DISTRIBUTION? COMMENT ON KLEIN AND MURPHY in Antitrust Law Journal, vol 77, p. 205-211. [6] ZENGER, op. cit., p. 210-211. [7] Tribunal do CADE, Ato de Concentração nº 08700.004426/2020-17, Cons. Sérgio Ravagnani, em 28/01/2022. [8] Tribunal do CADE, Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60, Cons. Luiz Augusto Hoffman, em 17/08/2020. [9] Processo Administrativo nº 08700.007228/2021-88. [10] Requerimento nº 08700.006611/2021-19. Requerente: GPBR Participações Ltda. (Gympass). [11] Processo Administrativo nº 08700.004588/2020-47. [12] Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27. [13] Item 263 do voto condutor. [14] Item 278 do voto condutor. [15] SEI 0005920 [16] SEI 0005925 [17] Dados da consultoria Nielsen, de acesso restrito ao CADE e à Heineken. Documento nº 3.5 – Estrutura de Mercado – ACESSO RESTRITO (SEI 1100821). [18] “Quais são as maiores empresas do Brasil em receita, lucro e valor de mercado? ”; G1; publicado em 01/04/2022.

Disponível em https://g1.globo.com/economia/noticia/2022/04/01/quais-sao-as-maiores-empresas-do-brasil-em-receita-lucro-e-valor- de-mercado.ghtml. Acesso em setembro de 2022. [19] Para se ter uma proporção, enquanto a produção da Ambev em 2021 foi de 18 bilhões de litros de produto, apenas no Brasil, a produção da Estrella Galícia em todo o mundo foi de cerca de 130 milhões de livros, ou seja, inferior a 1% do volume de produção da Ambev, apenas no Brasil. "AMBEV REPORTS 2021 FOURTH QUARTER AND FULL YEAR RESULTS". Disponível em: https://bit.ly/3LwgrR0; "História da Estrella Galicia". Disponível em https://estrellagalicia.com.br/companhia/. Acesso em setembro de 2022. [20] Considerando uma cotação do dólar em R$ 5,25. [21] CREDIT SUISSE, Touring Brazil’s beer market… beyond Itaim Part IV – Re-opening, Jan. 2022, p. 10. [22] Sobre o tema: Geradin, DAMIEN; PETIT, Nicolas et al. The Concept of Dominance in EC Competition Law. Julho, 2005. Disponível em SSRN: https://ssrn.com/abstract=770144. Acesso em setembro de 2022. [23] Primeira Instância da Corte Europeia, caso T-83/91, Tetra Pak Rausing v. Commission, [1994] E.C.R. II-755 e Corte Europeia de Justiça, C-333/94, Tetra Pak International SA v Commission, [1996] E.C.R. I-5951. [24] Decisão da Comissão Europeia, de 20/07/1999, no caso 1998 Football World Cup (2000), Case IV/36.888, OJ L 5, 8.1.2000, p. 55–74.

[25] Vide a opinião do Advogado-Geral Fennelly, de 29/10/1998, nos precedentes Compagnie Maritime Belge transports SA (C- 395/96 P) e Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) v Commission. [26] "Cerveja e refrigerantes são bebidas mais consumidas por brasileiros". Mundo do Marketing; publicado em 17/03/2015. Disponível em: https://www.mundodomarketing.com.br/ultimas-noticias/33101/cerveja-e-refrigerantes-sao-bebidas-mais- consumidas-por-brasileiros.html. Acesso em setembro de 2022. [27] "Brasil é o 3º país que mais consome cerveja no mundo". Edição do Brasil. Publicado em 11/05/2022. Disponível em https://edicaodobrasil.com.br/2021/06/11/brasil-e-o-3o-pais-que-mais-consome-cerveja-no-mundo/. Acesso em setembro de 2022. [28] Registro, contudo, que no ACS nº 08012.006439/2009-65, Inbev S.A e Anheuser-Busch Companies Inc., este Conselho registrou que as cervejas podem distinguir-se umas das outras por meio de suas respectivas categorias: premium price; standard; e lowprice. [29] SSNIP - small but significant and non-transitory increase in price. Ver item 2.3.3, p. 16, do Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal. [30] Fls. 171 e 172 do processo nº 08012.003805/2004-10. [31] Vide item 14 do voto do Cons. Furlan e análise da SDE no processo nº 08012.003805/2004-10. [32] Vide PA 08012.002608/2007-26 e PA 08012.006439/2009-65. [33] PARENTE, Juracy; KATO, Heitor Takashi. Área de influência: um estudo no varejo de supermercados. Revista de Administração de empresas, v. 41, p. 46-53, 2001.

[34] Ato de Concentração nº 08700.003654/2021-42 Requerentes: Atacadão S/A. e Grupo BIG Brasil S/A. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann. [35] Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74 Requerentes: Empreendimentos Pague Menos S.A, Ipiranga Produtos de Petróleo S.A, e Imifarma Produtos Farmacêuticos e Cosméticos S.A Terceiro interessado: Drogaria São Paulo S.A. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto. [36] Ato de Concentração nº 08700.006299/2021-63 Requerentes: CSN Cimentos S.A. (CSN Cimentos) e LafargeHolcim (Brasil) S.A. (LafargeHolcim Brasil) Terceiro interessado: Cimento Tupi S.A. – Em Recuperação Judicial Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido. [37] "Small but significant and non-transitory increase in price." [38] SEI 1059006, item 136 (acesso restrito). [39] Entendo que, nesse nível de agregação de dados, relatados de forma não específica e sem individualização de PDVs, não há justificativa para manutenção do sigilo, sendo certo que os dados não se enquadram em nenhum das hipóteses do art. 52 do RICADE. Ademais, são dados relevantes para a descrição e contextualização da conduta infracional em julgamento, razão pela qual devem ser abertos para se garantir o contraditório e ampla defesa, não só pela Ambev, como pelo crivo dos terceiros e pela fiscalização da sociedade. Essa observação vale não só para o presente parágrafo, mas para os demais dados relatados e relacionados à conduta, constantes do presente item.

[40] SEI 1059006, item 136 (acesso restrito). [41] Aqui, trata-se de mera extrapolação dos resultados por meio de operação aritmética de simples execução, com base na famosa “regra de três” (proporcionalidade simples). [42] Tenho que, pelo passar do tempo, e tendo a condenação se tornado definitiva, não há mais qualquer razão para se manter em sigilo os dados que levaram à condenação da Ambev no caso Tô Contigo. Além disso, dados de exclusividade não são protegidos pelo art. 52 do RICADE, notadamente se a conduta é considerada ilícita. [43] Item 278 do voto do relator. [44] Valor obtido multiplicando-se o percentual de PDVs com exclusividade, 11,4%, pelo fator de 2,83. [45] SEI 1137309 [46] Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74. [47] SEI 1127027. [48] SEI 0070104 – item 37 [49] NOTA TÉCNICA Nº 13/2015/CGAA1/SGA1/SG/CADE – SEI 0066171. [50] SEI 0070105. [51] “[…] a firm can induce its rivals to exit the industry by raising their costs. Some non-price predatory conduct can best be understood as action that raises competitors costs. To a predator, raising rivals costs has obvious advantages over predatory pricing. It is better to compete against high cost firms than low cost ones. Thus, raising rivals costs can be profitable even if the rival does not exit from the market. […] If there are scale economies or other entry barriers in retailing, exclusive dealing arrangements can raise small rivals' costs of distribution.” Federal Trade Commission. SALOP, Steven C.

e SCHEFFMAN, David T. Raising Rivals' Costs. Janeiro de 1983, in https://www.ftc.gov/system/files/documents/reports/raising-rivals-costs/wp081.pdf [52] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] [53] CREDIT SUISSE, Touring Brazil’s beer market… beyond Itaim Part IV – Re-opening, Jan. 2022, p. 15. [54] CREDIT SUISSE, Touring Brazil’s beer market… beyond Itaim Part IV – Re-opening, Jan. 2022, p. 15. [55] Pesquisa da Qualibest, item 112 do SEI 1091621. [56] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] [57] "O plano da Ambev (ABEV3) para lucrar com a 1ª Copa do Mundo no verão". Exame. Publicado em 28/07/2022. Disponível em: https://exame.com/invest/mercados/o-plano-da-ambev-abev3-para-lucrar-com-a-1a-copa-do-mundo-no-verao. Acesso em setembro de 2022. [58] "O plano da Ambev (ABEV3) para lucrar com a 1ª Copa do Mundo no verão". Exame. Publicado em 28/07/2022. Disponível em: https://exame.com/invest/mercados/o-plano-da-ambev-abev3-para-lucrar-com-a-1a-copa-do-mundo-no-verao. Acesso em setembro de 2022. [59] "Alta demanda por cerveja: Ambev (ABEV3) deve brilhar no 4T22 com Copa do Mundo, diz XP". Suno. Publicado em 18/08/2022. Disponível em: https://www.suno.com.br/noticias/ambev-abev3-pode-se-superar-4t22-copa-do-mundo/. Acesso em setembro de 2022. [60] "Alta demanda por cerveja: Ambev (ABEV3) deve brilhar no 4T22 com Copa do Mundo, diz XP". Suno. Publicado em 18/08/2022. Disponível em: https://www.suno.com.br/noticias/ambev-abev3-pode-se-superar-4t22-copa-do-mundo/. Acesso em setembro de 2022.

[61] "O plano da Ambev (ABEV3) para lucrar com a 1ª Copa do Mundo no verão". Exame. Publicado em 28/07/2022. Disponível em: https://exame.com/invest/mercados/o-plano-da-ambev-abev3-para-lucrar-com-a-1a-copa-do-mundo-no-verao . Acesso em setembro de 2022. [62] Essa apuração será efetuada uma única vez, no início da medida preventiva, momento no qual serão fixadas as unidades da federação que serão objeto de monitoramento, segundo o recorte acima estabelecido. Esses limites poderão ser revistos após 2 (dois) anos, se houver mudança significativa das condições do mercado. [63] Fixo a multa neste montante diante da situação econômica da Ambev, já devidamente descrita em tópico próprio, e da Heineken, sendo certo que ambas as empresas possuem volumes elevados de faturamento, razão pela qual entendo necessário se prover a medida do adequado efeito dissuasório. [64] Explico que o percentual, aqui, é de fatia de mercado, não de fechamento de mercado. Se a própria fatia de mercado é inferior a 20%, não há que se falar em possibilidade de fechamento do mercado. [65] Explico que, na alínea “a”, como já houve um saturamento dos contratos de exclusividade no corte local, a restrição também será integralmente aplicável à Heineken, mesmo que o seu índice de fechamento seja inferior a 20%. Isso porque, nesse caso, há que se proteger o mercado e os demais concorrentes. Admitir-se o contrário seria permitir a simples migração dos contratos de exclusividade da Ambev para a Heineken.

Deixo de aplicar a medida apenas nos locais onde a Heineken não possua poder de mercado.