Serviços de Engenharia

SEI/CADE - 1175663 - Nota Técnica Nota Técnica nº 2/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003252/2017-61 (Apartado Restrito nº 08700.003286/2017-56) Representante: Cade ex officio Representados: Ansett – Tecnologia e Engenharia Ltda, C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras, Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Consbem Construções e Comércio Ltda, Constran S.A. Construções e Comércio, Construbase Engenharia Ltda, Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construtora Beter S.A., Construtora Gautama Ltda, Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora OAS S.A., Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) S.A, Construtora Uni Ltda, Construtural Engenharia e Construções Eireli, DM Construtora de Obras Ltda, Empresa Industrial Técnica S.A., Empresa Sul Americana de Montagens S.A., Estacon Engenharia S.A., Fiatengineering do Brasil Comércio e Indústria Ltda, Galvão Engenharia S.A., Gutierrez Empreendimentos e Participações Ltda, Heleno & Fonseca Construtécnica S.A., Leão & Leão Ltda., Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A., Passarelli Engenharia e Construção Ltda., Paulo Octávio Investimentos Imobiliários Ltda, Pem Engenharia Ltda, S.A. Paulista de Construções e Comércio, Salgueiro Construções S.A., Santa Barbara Construções S.A., Schahin Engenharia S.A., Sergen Serviços Gerais de Engenharia S.A., Serveng-Civilsan S.A.

Empresas Associadas de Engenharia, Sindicato da Indústria da Construção Pesada no Estado do Espírito Santo, Talude Construções S.A., Techint Engenharia e Construção S.A., TIISA Triunfo Iesa-Infraestrutura S.A., Via Engenharia S.A., Alberto Jose Aulicino Neto, Augusto Cesar Ferreira e Uzêda, Benedicto Barbosa da Silva Junior, Bruno Lins Dourado Rodrigues, Carlos Alberto de Salles Pinto Lancellotti, Carlos Alberto Verdini, Carlos Fernando Anastácio, Carlos Fernando Namur, Carlos José Vieira Machado da Cunha, Carlos Pio Rosa Renno Gomes, Carlos Tadeu de Oliveira Lacerda Espironelli, Dalton dos Santos Avancini, Dario de Queiroz Galvão Filho, Eduardo Cateb Bitar, Eduardo Ribeiro Capobianco, Elmar Michelly Nunes, Erton Medeiros Fonseca, Fernando Antonio Cavendish Soares, Fernando Camargo Daghum, Fernando Luiz Aguiar Filho, Fernando Márcio Queiroz, Francisco Lourenço Rapuano, Geraldo Cabral Rôla Filho, Geraldo Correia Santos, João Antônio Pacífico Ferreira, João Ricardo Auler, José Adelmário Pinheiro Filho, José Henrique de Avila, Laize de Freitas, Luís Augusto Distrutti, Luiz Felipe Cardoso de Carvalho, Marcio Magalhães Duarte Pinto, Marcos de Queiroz Galvão, Mauricio Couri Ribeiro, Maurício de Castro Jorge Muniz, Maurício José de Queiroz Galvão, Ney Marcelo Urbano, Othon Zanoide de Moraes Filho, Paulo César Almeida Cabral, Ricardo Ourique Marques, Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, Roberto José Teixeira Gonçalves, Roberto Ribeiro Capobianco, Roberto Zardi Ferreira, Rodrigo Alberto Estay Barra, Saulo Thadeu Vasconcelos Catão, Vitor Massao Ishirugi, Zuleido Soares de Veras.

Advogados: Alan Bousso; Alberto Afonso Monteiro; Alessandra Cristina Cavalcanti Sabino; Alex De Freitas Rosetti; Alexandre Augusto Reis Bastos; Alexandre Ditzel Faraco; Aline Hungaro Cunha; Ana Cristina Von Gusseck Kleindienst; Ana Flávia Napoli Da Silva; Ana Patrícia de Castro Miranda Chagas; Ana Paula Martinez; André Paulani Paschoa; André Szesz; Andrea Astorga Dos Prazeres; Andrea Da Cunha Cruz; Anna Binotto Massaro; Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo; Beatriz Neves Dal Pozzo; Bolívar Moura Rocha; Breno Zanotelli De Lima; Bruno Almeida Silva; Carlos Cyrillo Netto; Carlos Eduardo Amaral De Souza; Carlos Flavio Venancio Marcilio; Caroline Guyt França; Christina Cordeiro Dos Santos; Cláudia Vara San Juan Araujo; Clovis Ricardo Caldas Da Silveira Mapurunga; Daniel Araujo Lima; Daniel Costa Rebello; Daniel Müller Martins; Daniel Tobias Athias; Dayane Garcia Lopes Criscuolo; Denise Junqueira; Diego Herrera Alves De Moraes; Diogo Maron Pinheiro Alves; Edson Alves Da Silva; Eduardo Boccuzzi; Eduardo Caminati Anders; Emílio Carlos Afonso Botelho; Eric Hadmann Jasper; Fábio Nusdeo; Fabrício Dornas Carata; Fernanda De Carvalho Brasiel; Fernanda Lins Nemer; Fernanda Monteiro Barroso De Castro; Fernanda Torres De Lima; Fernando José Lopes Scalzilli; Flavio Cheim Jorge; Gabriel Nogueira Dias; Gilberto Lopes Theodoro; Guilherme Favaro Ribas; Gustavo Pinto Zardi Ferreira; Gustavo A. Faria Cortines; Henrique Duarte Alves Fortes; Herman Barbosa; Hermes Nereu Cardoso Oliveira;

Igor Farinha Galharim; Inaldo Mendonça De Araújo Sampaio Ferraz; Isabela De Oliveira Pannunzio; Ivan Augusto Saraiva Marcondes; Jessica Santos Nunes Sampaio; João Daniel Rassi; João Negrini Neto; João Ricardo Oliveira Munhoz; João Victor Esteves Meirelles; José Alexandre Buaiz Neto; José Carlos Cal Garcia Filho; José Carlos Da Matta Berardo; José Fernando Torrente; José Humberto Bruno; José Roberto Figueiredo Santoro; Julio Cesar Cunha Barbosa; Juvenal Noberto Da Silva Junior; Karina De Paula Lima Borges E Hamdan; Laércio Nilton Farina; Lara Gurgel Do Amaral Duarte Vieira; Leandro Baeta Ponzo; Leandro Pachani; Leonardo Maniglia Duarte; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Letícia Ladeira Monteiro De Barros; Lígia Viana De Arruda; Lilian Christine Reolon; Lise Reis Batista De Albuquerque; Lívia Caldas Brito; Lívia Cristina Lavandeira Gândara De Carvalho; Luana Graziela Alves Fernandes; Lúcia Helena Martins De Jesus; Ludgero Ferreira Liberato Dos Santos; Luis Eduardo Menezes Serra Netto; Luiz Felipe Drummond Teixeira; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Luiz Filipe Couto Dutra; Luiz Guilherme Ros; Luiza Macedo Avelar; Maira Isabel Saldanha Rodrigues; Mano Glauco Pati Neto; Manuela Lian Liebentritt Braga; Marcela Mattiuzzo; Marcelo Abelha Rodrigues; Marcelo Arantes De Melo Borges; Marcelo Terra; Marcio De Carvalho Silveira Bueno; Marcos Drummond Malvar; Marcus Vinícius Labre Lemos De Freitas; Maria Augusta Palhares Ribeiro Sampaio Ferraz; Maria Carolina Bernardo De Souza;

Maria Cecilia Dias De Andrade Santos; Mariana Tavares De Araujo; Marília Cruz Avila; Mário Antônio Fernandes Da Silva; Mário De Barros Duarte Garcia; Marlus Santos Alves; Matheus Araújo Rocca; Matheus Carvalho Silva; Mauricio Oscar Bandeira Maia; Mauro Grinberg; Melissa Sualdini Ferrari De Melo; Naiana Magrini Rodrigues Cunha; Natan Maximiano Munhoz; Natasha Evilin Cerqueira De Paula; Nicole Chacon Amâncio; Oreste Nestor De Souza Laspro; Paolo Zupo Mazzucato; Patricia Bandouk Carvalho; Paula Pedigoni Ponce; Paulo Leonardo Casagrande; Pedro S. C. Zanotta; Pedro Zanella Caús; Polyanna Vilanova; Rafael Alfredi De Matos; Rafael Arantes Barreto; Rafael Ferreira Da Silva; Raquel Botelho Santoro; Renan Matheus Macedo Tolfo; Renato Duarte Franco De Moraes; Renato Spolidoro Rolim Rosa; Ricardo Casanova Motta; Rodrigo Câmara Do Vale; Rodrigo Da Silva Alves Dos Santos; Rodrigo Moura Faria Verdini; Rodrigo Scalamandré Duarte Garcia; Rogério Fernando Taffarello; Rogério Pires Da Silva; Ruy Barbosa Fernandes; Salo De Carvalho; Samuel Eduardo Tavares Ulian; Sara Tironi; Sarah Fernandes Curvino; Saulo Vitor Da Silva Munhoz; Sergio Tullio Petrella; Stephanie Vendemiatto Penereiro; Tatiana Alessandra Espíndola; Tercio Sampaio Ferraz Junior; Thiago Francisco Da Silva Brito; Ticiana Nogueira Da Cruz Lima; Vicente Coelho Araújo; Victor Cavalcanti Couto; Victor Labate; Victor Oliveira Cotta; Victor Santos Rufino; Vinicius Pinheiro Rodrigues Lopes De Barros; Vito Antonio Boccuzzi Neto;

Vítor Luis Pereira Jorge; Wagner Chiodi Junior e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de obras e serviços aeroportuários em licitações da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“INFRAERO”). Suposta conduta enquadrada no art. 20, incisos I a IV e 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", e inciso II, da lei nº 12.529/2011. Exame de questões preliminares suscitadas pelos representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 29/09/2021, para apurar suposto cartel no mercado nacional de obras civis de infraestrutura de aeroportos realizadas pela Infraero, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV e 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", e inciso II, da Lei nº 12.529/2011, conforme Nota Técnica nº 126/2021 (SEI 0963453) e Despacho SG Instauração de Processo Administrativo nº 25/2021 (SEI 0963555), publicado no DOU de 30/09/2021 (SEI 0964327). [ACESSO RESTRITO] A partir de então, a Superintendência-Geral do CADE realizou diversos atos instrutórios adicionais, que visaram à complementação de informações, objeto do presente Processo Administrativo.

Em 25/05/2021, na 178ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, publicada no DOU em 02/06/2021 (SEI 0912911), foi homologado o Termo de Compromisso de Cessação celebrado com a empresa Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e Carlos Pio Rosa Renno Gomes, por meio do qual foram reportados fatos e documentos que vieram a confirmar e complementar as informações do Histórico do Acordo de Leniência nº 3/2019. Em seguida, novas diligências foram realizadas pela SG, com consulta aos Signatários e Compromissários sobre a eventual existência de informações adicionais a serem apresentadas a título de colaboração. Em 27/09/2021, por meio da Nota Técnica 83/2021 (SEI 0924472), foram juntados aos autos do presente Processo Administrativo os documentos compartilhados pela Justiça Federal do Paraná, referente aos autos 5073475-13.2014.404.7000/PR, contendo elementos probatórios colhidos para a elucidação dos fatos apurados no presente caso. Nesse sentido, os elementos trazidos pelos Beneficiários da leniência, pelos Compromissários e pelos documentos compartilhados pela Justiça Federal do Paraná implicaram a ampliação do objeto da investigação, das condutas investigadas, do lapso temporal e do escopo das pessoas físicas e jurídicas envolvidas, além de confirmarem a existência de indícios robustos de práticas anticompetitivas.

Isso conduziu à instauração do Processo Administrativo em 29/09/2021, por meio da Nota Técnica nº 126/2021 (SEI 0963453) e Despacho SG Instauração de Processo Administrativo nº 25/2021 (SEI 0963555), publicado no DOU em 30/09/2021 (SEI 0964327), para oportunizar o contraditório aos Representados e aprofundar as investigações das condutas. Em cumprimento ao Despacho SG Instauração 25/2021 (SEI 0963555), com base nos endereços constantes nos autos, deu-se início ao envio de notificações aos Representados, para que apresentassem suas defesas. No entanto, restaram infrutíferas as tentativas relacionadas aos Representados Ansett Tecnologia e Engenharia Ltda, Construtora Gautama Ltda, Construtural Engenharia e Construções Eireli, Estacon Engenharia S.A., Gutierrez Empreendimentos e Participações Ltda, Carlos Tadeu de Oliveira Lacerda Espironelli, Dario de Queiroz Galvão Filho, José Henrique de Avila e Rodrigo Alberto Estay Barra, conforme Certidão (SEI 1113064). Considerando estarem em local ignorado, incerto ou inacessível (SEI 1113067), procedeu-se com a Notificação por Edital, nos termos do art. 70, § 2º, da Lei nº 12.529/11 c/c art. 56, inciso VI, §2º e art. 58, do Regimento Interno do Cade. Assim, por meio da Nota Técnica nº 94/2022 (SEI 1113066), acolhida pelo Despacho SG nº 1276/2022 (SEI 1113068), foi expedido o Edital nº 497/2022 (SEI 1113067), publicado no D.O.U.

em 12 de setembro de 2022 (SEI 1116893) e em jornais de grande circulação de diversos estados, conforme apresentado na tabela abaixo: Tabela 01 – Publicação do edital de notificação nº Estado Data da publicação em jornal de grande circulação: Comprovante de publicação em jornal de grande circulação (nº SEI) 1 Bahia 14/09/2022 1118933 2 Paraíba 1118961 3 Alagoas 1118962 4 Ceará 1118973 5 Minas Gerais 1118976 6 São Paulo 1118978 7 Rondônia 1118982 8 Distrito Federal 1118986 9 Sergipe 1119068 10 Roraima 1119072 11 Rio de Janeiro 1119073 12 Piauí 1119074 13 Pernambuco 1119076 14 Pará 19/09/2022 1120946 15 Maranhão 20/09/2022 1121507 16 Mato Grosso 22/09/2022 1123080 Fonte: Elaboração Própria Haja vista que a juntada do último comprovante de publicação em jornal de grande circulação estadual ocorreu em 22/09/2022, o fim do prazo de validade do edital de notificação ocorreu em 13/10/2022. Com a devida notificação de todos os Representados acerca da instauração do Processo Administrativo, o prazo de 30 (trinta) dias para defesa foi iniciado em 14/10/2022, dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 497/2022 (SEI 1113067), conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1133506).

Considerando a dilação concedida por meio do Despacho Decisório nº 66/2022 (SEI nº 1135799), bem como a redução do expediente deste órgão público, em virtude dos jogos da Copa do Mundo, nos termos da Portaria do ME 9763/2022, e considerando que nos dias em que o expediente for reduzido não será considerado dia útil, o prazo de defesa encerrou-se em 29/11/2022. A tabela a seguir indica o cumprimento das notificações dos Representados, bem como a indicação das defesas por eles apresentadas: Tabela 02 – Notificações e Defesas Nº Representados Notificação (Nº e SEI) Cumprimento da Notificação (data e SEI) Defesa (SEI) Ansett - Tecnologia e Engenharia Ltda. 1047/2021 (0964502) 1048/2021 (0964521) 1049/2021 (0964523) Ofício 4243/2022 (1076330) Edital 497/2022 (1113067) Não apresentou defesa C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras 1050/2021 (0964525) 1051/2021 (0964534) 1052/2021 (0964540) 1053/2021 (0964541) AR - 10/11/2021 (0981326) (1152281) Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. 1054/2021 (0964542) 1055/2021 (0964544) Ciência eletrônica - 05/10/2021 (0964542) (1153097) Consbem Construções e Comércio Ltda. 1056/2021 (0964525) 1057/2021 (0964555) 1058/2021 (0964558) AR - 12/11/2021 (0982838) (1152733) Constran S.A. Construções e Comércio 1059/2021 (0964562) 1060/2021 (0964569) 1061/2021 (0964570) AR - 10/11/2021 (0981334) (1150640) Construbase Engenharia Ltda. 1062/2022 (0964571) Ciência eletrônica - 07/10/2021 (0964571) (1152243) Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A.

1064/2021 (0964574) 1065/2021 (0964578) 1066/2021 (0964580) 1067/2021 (0964585) Ciência eletrônica - 04/10/2021 (0964574) (1154166) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. 1068/2021 (0964587) 1069/2021 (0964589) 1070/2021 (0964591) AR - 10/11/2021 (0981337) (1152367) Construtora Andrade Gutierrez S.A. 1071/2021 (0964593) Ciência eletrônica - 08/10/2021 (0964593) Não apresentou defesa Construtora Beter S.A. 1072/2021 (0964597) 1073/2021 (0964598) 1074/2021 (0964600) Ciência eletrônica - 08/11/2021 (0964597) (1148414) Construtora Gautama Ltda. 1075/2021 (0964601) 1076/2021 (0964602) Ofício 4244/2022 (1076357) Edital 497/2022 (1113067) Não apresentou defesa Construtora Norberto Odebrecht S.A. 1077/2021 (0964604) 1078/2021 (0964605) Ciência eletrônica - 07/10/2021 (0964604) (1152984) Construtora OAS S.A. (atual Construtora Coesa S.A.) 1080/2021 (0964618) AR - 10/11/2021 (0981343) (1149911) Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) 1086/2021 (0964635) Ciência eletrônica - 04/10/2021 (0964635) (1152353) Construtora Uni Ltda. 1092/2021 (0964642) 1093/2021 (0964643) AR - 10/11/2021 (0981367) (1053856) Construtural Engenharia e Construções Eireli 1094/2021 (0964644) Edital 497/2022 (1113067) Não apresentou defesa DM Construtora de Obras Ltda. 1095/2021 (0964646) 1096/2021 (0964648) 1098/2021 (0964652) AR – 10/11/2021 (0981374) (1153508) Empresa Industrial Técnica S.A.

(EIT) 1100/2021 (0964655) 1101/2021 (0964666) Ciência eletrônica – 04/10/2021 (0964655) (1147452) Empresa Sul Americana de Montagens S/A 1102/2021 (0964669) 1103/2021 (0964672) AR – 26/11/2021 (0989091) (1151690) Estacon Engenharia S.A. 1104/2021 ( 0964674) 1105/2021 (0964675) 1106/2021 (0964677) 1107/2021 (0964680) 003/2022 (1007555) 140/2022 (1041383) 141/2022 (1041388) 151/2022 (1041457) 152/2022 (1041460) 153/2022 (1041465) 154/2022 (1041469) 156/2022 (1041487) 158/2022 (1041495) 160/2022 (1041532) 161/2022 (1041533) 162/2022 (1041534) 163/2022 (1041535) 164/2022 (1041537) 165/2022 (1041540) 166/2022 (1041541) 167/2022 (1041542) 168/2022 (1041553) Edital 497/2022 (1113067) Não apresentou defesa Fiatengineering do Brasil Comércio e Indústria Ltda. 1108/2021 (0964682) 1109/2021 (0964687) 1110/2021 (0964688) AR – 10/11/2021 (0981380) Não apresentou defesa Galvão Engenharia S.A. 1111/2021 (0964691) 169/2022 (1041555) 170/2022 (1041559) 171/2022 (1041561) 172/2022 (1041564) 173/2022 (1041568) 175/2022 (1041574) 176/2022 (1041580) 177/2022 (1041586)) 178/2022 (1041600) 179/2022 (1041605) 180/2022 (1041606) 181/2022 (1041609) 182/2022 (1041612) Ciência eletrônica – 26/05/2022 (0964691) (1154153) Gutierrez Empreendimentos e Participações Ltda. 1112/2022 (0964694) 183/2022 (1041615) 184/2022 (1041621) Edital 497/2022 (1113067) Não apresentou defesa Heleno & Fonseca Construtécnica S.A 1113/2021 (0964696) Ciência eletrônica – 24/11/2021 (0964696) (0976194) Leão & Leão Ltda.

1114/2021 (0964701) AR – 24/11/2021 (0987815) (1011417) Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. 1115/2021 (0964702) 1116/2021 (0964703) 1117/2021 (0964705) Comparecimento espontâneo – 19/11/2021 (0986268) (1151834) Passarelli Engenharia e Construção Ltda. 1118/2021 (0964707) Ciência eletrônica – 27/10/2021 (0964707) (1152375) Paulo Octávio Investimentos Imobiliários Ltda. 1119/2021 (0964708) 1120/2021 (0964710) Ciência eletrônica – 13/10/2021 (0964708) Não apresentou defesa Pem Engenharia Ltda. 1121/2021 (0964711) 1122/2021 (0964714) AR – 10/11/2021 (0981383) (0996095) S.A. Paulista de Construções e Comércio 1123/2021 (0964716) AR – 10/11/2021 (0964711) (1153204) Salgueiro Construções S.A. (atual Delta Construções S.A.) 1124/2021 (0964721) 1125/2021 (0964722) 1126/2021 (0964725) Ciência eletrônica – 03/11/2021 (0964721) (0992633) Santa Barbara Construções S.A. 1127/2021 (0964736) 1128/2021 (0964737) AR – 10/11/2021 (0981392) Não apresentou defesa Schahin Engenharia S.A. (AJ Ruiz Consultoria Empresarial) 1130/2021 (0964740) 1131/2021 (0964741) 1132/2021 (0964746) AR – 10/11/2021 (0981395) (1137342) Sergen Serviços Gerais de Engenharia S.A. 1133/2021 (0964747) 1134/2021 (0964749) 1135/2021 (0964752) AR – 16/12/2021 (0998142) Não apresentou defesa Serveng-Civilsan S.A.

Empresas Associadas de Engenharia 1136/2021 (0964753) AR – 10/11/2021 (0981397) (1153072) Sindicato da Indústria da Construção Pesada no Estado do Espírito Santo (Sindicopes) 1137/2021 (0964754) AR – 12/11/2021 (0982840) (1131935) Talude Construções S.A. 1138/2021 (0964757) Ciência eletrônica – 19/11/2021 (0964757) (1148257) Techint Engenharia e Construção S.A. 1139/2021 (0964758) 1140/2021 (0964760) Ciência eletrônica – 15/10/2021 (0964758) (1153229) TIISA Triunfo Iesa-Infraestrutura S.A. 1141/2021 (0964761) 1142/2021 (0964763) 1143/2021 (0964764) AR – 24/11/2021 (0987816) (1153175) Via Engenharia S.A.

1144/2021 (0964766) 1145/2021 (0964767) 1146/2021 (0964768) 1147/2021 (0964770) 1148/2021 (0964771) AR – 05/11/2021 (0979683) (1153767) Alberto Jose Aulicino Neto 1149/2021 (0964860) 1150/2021 (0964863) 1151/2021 (0964864) AR – 10/11/2021 (0981410) (0996279) Augusto Cesar Ferreira e Uzêda 1152/2021 (0964865) 1153/2021 (0964873) AR – 10/11/2021 (0981418) (1137861) Benedicto Barbosa da Silva Junior 1154/2021 (0964874) Ciência eletrônica – 04/11/2021 (0964874) (1153136) Bruno Lins Dourado Rodrigues 1155/2021 (0964876) 1156/2021 (0964879) 1157/2021 (0964881) AR – 24/11/2021 (0987820) (1153094) Carlos Alberto de Salles Pinto Lancellotti 1158/2021 (0964883) AR – 10/11/2021 (0981419) (0996279) Carlos Alberto Verdini 1159/2021 (0964884) 1160/2021 (0964888) AR – 16/12/2021 (0998143) (1134470) Carlos Fernando Anastácio 1161/2021 (0964892) AR – 31/05/2022 (1070717) (1153141) Carlos Fernando Namur 1162/2021 (0964895) AR – 24/11/2021 (0987822) (1152367) Carlos Pio Rosa Rennó Gomes 1163/2021 (0964897) Ciência eletrônica – 08/10/2021 (0964897) Não apresentou defesa Carlos José Vieira Machado da Cunha 1164/2021 (0964919) AR – 26/11/2021 (0989093) (1153115) Carlos Tadeu de Oliveira Lacerda Espironelli 1165/2022 (0964922) 1166/2022 (0964924 Edital 497/2022 (1113067) Não apresentou defesa Dalton dos Santos Avancini 1167/2021 (0964926) 1168/2021 (0964934) AR – 10/11/2021 (0981421) (1152052) Dario de Queiroz Galvão Filho 1169/2021 (0964936) 1170/2021 (0964939) 1171/2021 (0964947) Edital 497/2022 (1113067) (1154157) Eduardo Cateb Bitar 1172/2021 (0964950) AR – 16/12/2021 (0998146) Não apresentou defesa Eduardo Ribeiro Capobianco 1173/2021 (0964951) 1174/2021 (0964957) AR – 12/11/2021 (0982843) (1152523) Elmar Michelly Nunes 1175/2021 (0964962) 139/2022 (1041379) 352/2022 (1087352) 353/2022 (1087355) AR – 18/08/2022 (1106143) Não apresentou defesa Erton Medeiros Fonseca 1176/2021 (0964971) 1177/2021 (0964980) AR – 10/11/2021 (0981426) (1153072) Fernando Luiz Aguiar Filho 1178/2021 (0964981) 1179/2021 (0964996) AR – 10/11/2021 (0981429) (1152367) Fernando Antonio Cavendish Soares 1180/2021 (0965002) AR – 24/11/2021 (0987823) (1152366) Fernando Camargo Daghum 1181/2021 (0965029) 1182/2021 (0965033) AR – 10/11/2021 (0981436) (1153144) Fernando Márcio Queiroz 1183/2021 (0965036) AR – 10/11/2021 (0981437) (1153767) Francisco Lourenço Rapuano 1184/2021 (0965039) Ciência eletrônica – 12/11/2021 (0965039) (1153547) Geraldo Cabral Rôla Filho 1185/2021 (0965063) 1186/2021 (0965069) AR – 12/11/2021 (0982849) (1147459) Geraldo Correia Santos 1187/2021 (0965078) 1188/2021 (0965080) Comparecimento espontâneo – 25/11/2021 (0988732) (1137400) João Ricardo Auler 1189/2021 (0965081) 1190/2021 (0965084) AR – 10/11/2021 (0981438) (1152367) João Antônio Pacífico Ferreira 1191/2021 (0965114) AR – 24/11/2021 (0987824) (1153112) José Adelmário Pinheiro Filho 1192/2021 (0965116) AR – 12/11/2021 (0982852) Não apresentou defesa José Henrique de Avila 1193/2021 (0965119) 1194/2021 (0965121) 1195/2021 (0965125) Edital 497/2022 (1113067) (1152367) Laíze de Freitas 1197/2021 (0965128) AR – 10/11/2021 (0981441) (1153072) Luís Augusto Distrutti 1198/2021 (0965131) AR – 10/11/2021 (0981442) (1154155) Luiz Felipe Cardoso de Carvalho 1199/2021 (0965132) AR – 12/11/2021 (0982857) (1174601)[1] Marcio Magalhães Duarte Pinto 1200/2021 (0965178) AR – 10/11/2021 (0981443) (1152372) Marcos de Queiroz Galvão 1201/2021 (0965228) 1202/2021 (0965232) AR – 10/11/2021 (0981444) (1152377) Mauricio Couri Ribeiro 1203/2021 (0965235) Ciência eletrônica – 29/11/2021 (0965235) (1153113) Maurício de Castro Jorge Muniz 1204/2021 (0965238) AR – 12/11/2021 (0982858) (1153126) Maurício José de Queiroz Galvão 1205/2021 (0965241) AR – 24/11/2021 (0987825) (1152384) Ney Marcelo Urbano 1206/2021 (0965242) 1207/2021 (0965267) 1208/2021 (0965268) Ciência eletrônica – 03/12/2021 (0965242) (1153171) Othon Zanoide de Moraes Filho 1211/2021 (0965277) 1212/2021 (0965318) 1213/2021 (0965320) AR – 16/12/2021 (0998147) (1152552) Paulo César Almeida Cabral 1214/2021 (0965324) AR – 24/06/2022 (1080044) (1147465) Ricardo Ourique Marques 1215/2021 (0965328) 1216/2021 (0965330) AR – 10/11/2021 (0981446) (1153246) Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior 1217/2021 (0965337) 1218/2021 (0965342) AR – 12/11/2021 (0982871) (1153125) Roberto José Teixeira Gonçalves 1219/2021 (0965345) 1220/2021 (0965348) AR – 12/11/2021 (0982873) (1153124) Roberto Ribeiro Capobianco 1221/2021 (0965352) 1222/2021 (0965354) AR – 10/11/2021 (0981447) (1154164) Roberto Zardi Ferreira 1223/2021 (0965369) AR – 10/11/2021 (0981448) (1149209) Rodrigo Alberto Estay Barra 1224/2022 (0965371) 354/2022 (1087356) Edital 497/2022 (1113067) Não apresentou defesa Saulo Thadeu Vasconcelos Catão 1225/2021 (0965377) 1226/2021 (0965378) 355/2022 (1087361) AR – 28/07/2022 (1095327) (1152367) Vitor Massao Ishirugi 1227/2021 (0965383) AR – 12/11/2021 (0982877) (0996095) Zuleido Soares de Veras 1228/2021 (0965384) 1229/2021 (0965389) 1230/2021 (0965391) AR – 24/11/2021 (0987833) Não apresentou defesa Fonte:

Elaboração própria Em 14/06/2022, diante da informação do falecimento do então Representado Nicomedes de Oliveira Mafra Neto, foi proferido Despacho SG 788/2022 (SEI 1076249), publicado no DOU em 20/06/2022 (SEI 1077731), determinando sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo. Do mesmo modo, em 30/08/2022, diante da informação do falecimento do então Representado Walter Ramos Junior, foi proferido Despacho SG 1257/2022 (SEI 1111038), publicado no DOU em 31/08/2022 (SEI 1111658), determinando sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo. Isto posto, o momento processual exige que as questões prejudiciais à análise de mérito formuladas nas defesas apresentadas pelos Representados sejam analisadas, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do CADE serve-se da presente Nota Técnica para: (i) examinar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados A contagem do prazo de 30 (trinta) dias para defesa iniciou-se em 14/10/2022, dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 497/2022 (SEI 1113067), conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1133506).

Considerando a dilação de prazo concedida por meio do Despacho Decisório nº 66/2022 (SEI 1135799), bem como o fato de o dia 28/11/2022 não ter sido considerado dia útil em virtude da realização do jogo do Brasil na Copa do Mundo, o prazo de defesa encerrou-se em 29/11/2022. Desse modo, todas as defesas apresentadas até a referida data foram consideradas tempestivas. II.2. Da revelia dos Representados Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Ansett - Tecnologia e Engenharia Ltda; Construtora Gautama Ltda.; Construtural Engenharia e Construções Eireli; Estacon Engenharia S.A.; Fiatengineering do Brasil Comércio e Indústria Ltda; Gutierrez Empreendimentos e Participações Ltda; Paulo Octávio Investimentos Imobiliários Ltda.; Santa Barbara Construções S.A.; Sergen Serviços Gerais de Engenharia S.A.; Carlos Tadeu de Oliveira Lacerda Espironelli; Eduardo Cateb Bitar; Elmar Michelly Nunes; José Adelmário Pinheiro Filho; Rodrigo Alberto Estay Barra e Zuleido Soares de Veras não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. A notificação foi realizada com envio de AR pelos correios e por edital, tal qual já salientado, uma vez que as tentativas realizadas nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade restaram infrutíferas.

Todavia, imperioso ressaltar que a notificação editalícia não macula ou prejudica os Representados, porquanto esta, afora ter sido realizada de forma pública, encontra expressa previsão legal - art. 256, § 3º, do CPC - e regimental, consoante a redação do art. 58, do RICADE. Cumpre salientar, ainda, que todos os requisitos dispostos nos normativos supramencionados foram efetivamente cumpridos, razão pela qual se torna válida a notificação dos Representados, devidamente atestada pela Certidão de Ciência de Notificação DIAP (SEI 1133506). Nesse sentido, diante da legalidade e regularidade da qual se reveste a notificação concretizada e da ausência de apresentação da defesa administrativa no prazo legal, há que se considerar revéis os Representados, com base no art. 71 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 153 do RICADE, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de que possam intervir no feito em qualquer fase, entretanto, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.3. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Os Representados Andrade Gutierrez Engenharia S.A e Carlos Pio Rosa Renno Gomes, não apresentaram defesa uma vez que celebraram Termos de Compromisso de Cessação (SEI 0912911). II.4. Da necessidade de regularização da representação legal dos Representados Empresa Sul Americana de Montagens S/A; Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior;

Roberto José Teixeira Gonçalves e Maurício de Castro Jorge Muniz A Representada Empresa Sul Americana de Montagens S/A apresentou procuração, conforme consta nos autos (SEI 0984068), com validade até 31 de dezembro de 2022. Diante do decurso do prazo de validade do instrumento de procuração, recomenda-se a intimação da Representada, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, regularize sua representação legal no presente processo, nos termos da lei. Observa-se que os Representados Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, Roberto José Teixeira Gonçalves e Maurício de Castro Jorge Muniz apresentaram defesas assinadas por advogados, no entanto, desacompanhadas dos respectivos instrumentos de procuração. Recomenda-se, portanto, a intimação dos Representados Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior Roberto José Teixeira Gonçalves e Maurício de Castro Jorge Muniz, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, regularizem sua representação legal no presente processo, nos termos da lei. II.5. Análise das preliminares De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro a seguir. Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Tabela 03 – Preliminares alegadas ITEM PRELIMINARES REPRESENTADOS A Incompetência do CADE Construbase Engenharia Ltda.;

Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. B Ausência de Interesse de agir Marcio Magalhães Duarte Pinto C Acusação genérica e falhas na individualização da conduta C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras; Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Constran S.A. Construções e Comércio; Construbase Engenharia Ltda.; Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Construtora Coesa S.A (Construtora OAS S.A.) Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Empresa Industrial Técnica S.A. (EIT).; Empresa Sul Americana de Montagens S/A; Galvão Engenharia S.A.; Heleno & Fonseca Construtécnica S.A; Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.; Passarelli Engenharia e Construção Ltda.; Pem Engenharia Ltda.; S.A. Paulista de Construções e Comércio; Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia; Sindicato da Indústria da Construção Pesada no Estado do Espírito Santo (Sindicopes); Techint Engenharia e Construção S.A. Engenharia; Via Engenharia S.A.; Bruno Lins Dourado Rodrigues; Carlos Alberto Verdini; Carlos Fernando Namur; Dalton dos Santos Avancini; Dario de Queiroz Galvão Filho; Eduardo Ribeiro Capobianco; Erton Medeiros Fonseca; Fernando Camargo Daghum; Fernando Luiz Aguiar Filho; Fernando Márcio Queiroz; Francisco Lourenço Rapuano; Geraldo Cabral Rôla Filho; João Ricardo Auler;

José Henrique de Avila; Laíze de Freitas; Luís Augusto Distrutti; Marcio Magalhães Duarte Pinto; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício de Castro Jorge Muniz; Maurício José de Queiroz Galvão; Othon Zanoide de Moraes Filho; Paulo César Almeida Cabral; Ricardo Ourique Marques; Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior; Roberto José Teixeira Gonçalves; Roberto Ribeiro Capobianco; Roberto Zardi Ferreira; Saulo Thadeu Vasconcelos Catão; Vitor Massao Ishirugi D Ausência de indícios e provas C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras; Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Constran S.A. Construções e Comércio; Construbase Engenharia Ltda.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Construtora Coesa S.A (Construtora OAS S.A.) Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); DM Construtora de Obras Ltda.; Empresa Industrial Técnica S.A. (EIT).; Galvão Engenharia S.A.; Passarelli Engenharia e Construção Ltda.; Pem Engenharia Ltda.; S.A. Paulista de Construções e Comércio; Schahin Engenharia S.A. - Massa Falida De Base Engenharia E Serviços De Petróleo E Gás S.A. (AJ Ruiz Consultoria Empresarial); Talude Construções S.A.; Techint Engenharia e Construção S.A. Engenharia; TIISA Triunfo Iesa-Infraestrutura S.A.; Via Engenharia S.A.; Augusto Cesar Ferreira e Uzêda; Bruno Lins Dourado Rodrigues; Carlos Alberto Verdini; Carlos Fernando Namur; Dalton dos Santos Avancini; Dario de Queiroz Galvão Filho; Eduardo Ribeiro Capobianco;

Fernando Camargo Daghum; Fernando Luiz Aguiar Filho; Fernando Márcio Queiroz; Francisco Lourenço Rapuano; Geraldo Cabral Rôla Filho; Geraldo Correia Santos; João Ricardo Auler; José Henrique de Avila; Luís Augusto Distrutti; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício de Castro Jorge Muniz; Paulo César Almeida Cabral; Ricardo Ourique Marques; Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior; Roberto José Teixeira Gonçalves; Roberto Ribeiro Capobianco; Roberto Zardi Ferreira; Saulo Thadeu Vasconcelos Catão; Vitor Massao Ishirugi. E Ausência da inclusão dos agentes públicos no polo passivo Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Marcos de Queiroz Galvão; Maurício José de Queiroz Galvão ; Othon Zanoide de Moraes Filho F Descumprimento dos requisitos para celebração do AL Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.).; Empresa Industrial Técnica S.A. (EIT); Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia; Erton Medeiros Fonseca; Geraldo Cabral Rôla Filho; Laíze de Freitas; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício José de Queiroz Galvão; Othon Zanoide de Moraes Filho; Paulo César Almeida Cabral; Roberto Ribeiro Capobianco. G Impossibilidade de instauração do PA com base apenas no AL Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Empresa Industrial Técnica S.A. (EIT); Galvão Engenharia S.A.; S.A.

Paulista de Construções e Comércio.; Techint Engenharia e Construção S.A.; Via Engenharia S.A.; Dario de Queiroz Galvão Filho; Eduardo Ribeiro Capobianco; Fernando Márcio Queiroz; Geraldo Cabral Rôla Filho; Luís Augusto Distrutti; Luiz Felipe Cardoso de Carvalho; Maurício de Castro Jorge Muniz; Paulo César Almeida Cabral; Ricardo Ourique Marques; Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior; Roberto José Teixeira Gonçalves; Roberto Ribeiro Capobianco. H Ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado Construbase Engenharia Ltda. I Cerceamento de defesa Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A.; Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia; Talude Construções S.A.; Erton Medeiros Fonseca; Laíze de Freitas; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício José de Queiroz Galvão; Othon Zanoide de Moraes Filho; Roberto Ribeiro Capobianco J Ilegitimidade passiva DM Construtora de Obras Ltda.; Empresa Sul Americana de Montagens S/A; Talude Construções S.A.; Bruno Lins Dourado Rodrigues; Carlos Alberto Verdini; Fernando Camargo Daghum. K Falta de motivação para prorrogação dos prazos do IA DM Construtora de Obras Ltda.; Talude Construções S.A. L Não observância dos prazos do Inquérito Administrativo C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras; Construbase Engenharia Ltda.; Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora Coesa S.A (atual denominação da Construtora OAS S.A.); Alya Construtora S.A.

(atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Construtora Uni Ltda.; Leão & Leão Ltda.; Talude Construções S.A.; Carlos Alberto Verdini; Roberto Ribeiro Capobianco. M Ausência de documentos e Nulidade de documentos acostados aos autos - invalidade da prova emprestada Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.; Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia; Carlos Fernando Namur; Erton Medeiros Fonseca; Fernando Luiz Aguiar Filho; João Ricardo Auler; José Henrique Avila; Laíze de Freitas; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício José de Queiroz Galvão; Roberto Ribeiro Capobianco; Othon Zanoide de Moraes Filho; Saulo Thadeu Vasconcelos Catão. O Prescrição da pretensão punitiva C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras; Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Constran S.A. Construções e Comércio; Construbase Engenharia Ltda.; Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Construtora Beter S.A.; Construtora Coesa S.A (atual denominação da Construtora OAS S.A.); Alya Construtora S.A (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Construtora Uni Ltda.; DM Construtora de Obras Ltda.; Empresa Industrial Técnica S.A. (EIT); Galvão Engenharia S.A.; Leão & Leão Ltda.; Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.;

Pem Engenharia Ltda.; S.A. Paulista de Construções e Comércio; Salgueiro Construções S.A.; Serveng Civilsan SAI Empresas Associadas de Engenharia; Sindicato da Indústria da Construção Pesada no Estado do Espírito Santo (Sindicopes); Talude Construções S.A.; Techint Engenharia e Construção S.A.; TIISA Triunfo Iesa-Infraestrutura S.A.; Via Engenharia S.A.; Alberto Jose Aulicino Neto; Augusto Cesar Ferreira e Uzêda; Bruno Lins Dourado Rodrigues; Carlos Alberto de Salles Pinto Lancellotti; Carlos Alberto Verdini; Carlos Fernando Namur; Dalton dos Santos Avancini; Eduardo Ribeiro Capobianco; Erton Medeiros Fonseca; Fernando Antonio Cavendish Soares; Fernando Camargo Daghum; Fernando Luiz Aguiar Filho; Fernando Márcio Queiroz; Francisco Lourenço Rapuano; Geraldo Cabral Rôla Filho; Geraldo Correia Santos; João Ricardo Auler; José Henrique de Avila; Laíze de Freitas; Luís Augusto Distrutti; Luiz Felipe Cardoso de Carvalho; Marcio Magalhães Duarte Pinto; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício de Castro Jorge Muniz; Maurício José de Queiroz Galvão; Ney Marcelo Urbano; Othon Zanoide de Moraes Filho; Paulo César Almeida Cabral; Ricardo Ourique Marques; Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior; Roberto José Teixeira Gonçalves; Roberto Ribeiro Capobianco.; Roberto Zardi Ferreira; Saulo Thadeu Vasconcelos Catão; Vitor Massao Ishirugi. Fonte:

Elaboração própria Tendo em vista a arguição de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, tais questões serão enfrentadas de forma conjunta, sem óbice da análise das particularidades de maneira individualizada, quando pertinente. Destaca-se que o exame do mérito será realizado em momento oportuno, após o encerramento da instrução processual. A) Incompetência do CADE Os Representados Construbase Engenharia Ltda., Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A., em suas respectivas defesas, alegaram a incompetência do CADE para apurar as supostas condutas envolvendo as concorrências objeto deste PA. Nesse sentido, afirmaram que a investigação teria decorrido apenas de supostas práticas adotadas no contexto de processos de licitação, os quais estariam sob a égide das Leis 8.666/1993 e Lei 14.133/2021, que contém princípios, normas e tutelas sancionatórias particulares, afastando o regime da livre concorrência. Em sua defesa, a Construbase Engenharia Ltda argumenta que a Nota Técnica de Instauração não demonstra elementos mínimos da conduta colusiva que teria sido perpetrada por ela e que a descrição fática da conduta não indica contatos ou ajustes entre concorrentes. Ressalta que a SG/CADE estaria acusando (sem provas) a Representada de tipo infracional integrante da Lei 12.846/2013 ou da Lei 8.666/93, absolutamente estranhos à competência desta autarquia.

Argumenta ainda que a alegação de que a Construbase teria sido “acomodada” ao longo dos referidos processos licitatórios possui relação abstrata com a noção de fraude à licitação, nada tendo a ver com a conduta típica de cartel. A defesa da Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) aduz que o escopo da investigação decorre apenas de supostas práticas adotadas no contexto de processos licitatórios e que toda a acusação representa, no máximo, violação ao regime licitatório. Em relação à defesa da Representada Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A., alega-se que, pelos fatos trazidos pelas delatoras, não se está diante de uma questão antitruste, visto que as colaboradoras processuais apontam que a suposta conduta ilícita teria sido realizada graças ao envolvimento do ente licitante e de agentes públicos à frente dele, sendo que, da acusação da SG, extrai-se que não teria havido um acordo entre concorrentes, mas um acordo de algumas concorrentes e do ente licitante. Alega ainda que não foram reunidas informações suficientes para constatar estar diante de algo que transcenda lesão à Administração Pública e que também afete a ordem econômica. Ressalta que ao atuar sobre matéria típica da Lei de Licitações, o CADE se imiscui na alçada de órgãos de controle da Administração Pública e ainda implica risco de bis in idem. O argumento preliminar dos Representados não é procedente e deve ser indeferido.

Do Acordo de Leniência nº 03/2019, bem como no Histórico de Conduta do TCC firmado pela Construtora Andrade Gutierrez Engenharia S.A e Carlos Pio Rosa Renno Gomes (SEI 0952798), constam que as empresas Representadas e as pessoas físicas a estas relacionadas estariam envolvidas em suposto cartel no mercado nacional de obras civis de infraestrutura de aeroportos realizadas pela Infraero, em que teriam ocorrido as condutas anticompetitivas consistentes em (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens em licitações; (ii) divisão de mercados, por meio da formação de consórcios, apresentação de propostas de cobertura e promessas de subcontratação; e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis para frustrar o caráter competitivo de, pelo menos, 10 (dez) licitações públicas promovidas pela Infraero, no período de 2003 a 2007. Portanto, o escopo deste Processo Administrativo cinge-se a apurar as supostas condutas concertadas praticadas pelas Representadas no mencionado mercado de obras civis de infraestrutura de aeroportos realizadas pela Infraero. A plausibilidade da instauração do PA em tela foi demonstrada por meio da Nota Técnica nº 126/2021 (SEI 0963453), na qual, em síntese: (i) foram descritos os comportamentos suspeitos identificados nas licitações;

(ii) demonstrou-se que tais comportamentos dos Representados, a princípio, seriam típicos de licitantes em conluio, e, por fim, (iii) foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática no mercado. Há nos autos do processo indícios de que as condutas mencionadas consistiram em infrações administrativas sujeitas ao escrutínio do CADE. Deve-se ressaltar, ainda, que, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Assim, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. A conclusão de se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados em suas razões de defesa. Cabe destacar que a atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. A Lei 8.666/1993 e a Lei 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise. A SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica daquele diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência.

Enquanto a Lei 8.666/93 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame. A esse respeito, é importante esclarecer ainda que a questão de agentes públicos terem eventualmente praticado condutas ilícitas não modifica as competências institucionais atribuídas pela Lei de Defesa da Concorrência ao Cade, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências de cada diploma legal. Havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, há necessidade de que se investigue se houve configuração de infração concorrencial. O objetivo da investigação é exatamente delimitar tais responsabilidades. Uma das formas de implementação de um cartel ocorre no âmbito de licitações públicas, cuja configuração enquanto infração à ordem econômica está explicitada no §3º, I, alínea “d” do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, em destaque: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

(...) (destaque inserido) Logo, a leitura do mandamento legal afasta o argumento de que as condutas descritas, no caso sob análise, não consistiriam em possível lesão à Administração Pública que afetava também a ordem econômica, uma vez que a norma prevê explicitamente o cartel em licitações no rol de infrações à ordem econômica. No mesmo sentido, o Guia de Combate a Cartéis em Licitações do Cade[2] (p.53) prevê que uma mesma conduta pode, ao mesmo tempo, caracterizar cartel e fraude em licitações, estando sujeita a investigação e sanções por diferentes autoridades: “Na medida em que visa a ludibriar a Administração Pública, o cartel em procedimentos licitatórios é, ao mesmo tempo, uma espécie de fraude sujeita às sanções criminais supracitadas e também uma infração à ordem econômica, o que atrai a competência do Cade para investigar e eventualmente punir tal conduta. (...) Em outras palavras, a Lei Antitruste protege o bem jurídico da concorrência; a Lei Anticorrupção protege a Administração Pública; a Lei do Tribunal de Contas da União (TCU) visa a controlar e proteger as contas públicas; e a Lei de Licitações protege a lisura dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública.

Nesse sentido, os cartéis em licitação, enquanto uma forma de restrição ao caráter competitivo de uma licitação, afetam uma diversidade de bens jurídicos, podendo assim serem investigados e punidos sob a égide de outras leis.” Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo, já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (microssistemas), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Desse modo, coexistem as diferentes infrações com lógicas próprias, envolvendo diferentes instituições na sua persecução, estando os infratores sujeitos às diversas punições. Logo, não compete ao Cade atuar para apurar e punir delitos previstos na Lei de Licitações, o que não afasta a sua competência para apurar condutas que se revelem, ao mesmo tempo, uma infração concorrencial, como o cartel.

No mais, tem-se que alegações de inviabilidade da formação de cartel nas licitações e suposta impossibilidade fática e jurídica de caracterização de cartel no caso em análise são matérias que se confundem com o mérito do processo, na medida em que, a partir do questionamento acerca de aspectos levantados na Nota Técnica, os Representados questionam, em verdade, a subsunção das condutas denunciadas aos dispositivos legais punitivos, o que somente pode ser alvo de conclusão após a dilação probatória, quando será possível identificar a ocorrência de infração à ordem econômica por parte dos Representados. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. B) Da ausência de interesse de agir Em sua defesa, o Representado Marcio Magalhães Duarte Pinto alegou, em síntese, a ausência de interesse processual da SG/CADE na instauração deste Processo Administrativo, diante da adoção de procedimento inadequado para análise dos supostos fatos aventados pelos Signatários/Compromissários, bem como diante da sua total inércia na realização de uma análise de plausibilidade e veracidade de tais fatos. Conforme se verifica da manifestação apresentada pelo Representado, estaria ausente uma das condições da ação, não havendo no presente caso interesse de agir pela Administração Pública. Segundo o Representado, seria imperioso à SG/CADE demonstrar a ocorrência do prejuízo a ser reparado, sob pena de carência da ação por ausência de interesse de agir.

No entanto, tais argumentos não merecem prosperar, conforme abaixo demonstrado. Cabe lembrar, inicialmente, que a Administração Pública não tem propriamente interesse, porém dever de agir. Esse poder-dever é explicado pela doutrina do seguinte modo[3] : No âmbito do Direito Administrativo, é sabido que os poderes administrativos (poderes de polícia, hierárquico, regulamentar, disciplinar e, para alguns, vinculado e discricionário) são prerrogativas concedidas à Administração Pública para que esta, no exercício das funções que lhe são atribuídas pelas normas, alcance o atendimento do interesse público. Não pode o administrador público renunciar à utilização de tais poderes. O interesse público é indisponível, e, caso seja necessário que o administrador se valha de tais poderes para cumprir sua função, deverá exercê-los, haja vista que os poderes administrativos constituem verdadeiros poderes-deveres. Conforme visto, os poderes administrativos são também deveres do administrador público. Portanto, a autoridade não pode se omitir diante das situações que exigem sua atuação. Sobre este aspecto, vale sublinhar que o dever da Administração Pública é tão rigoroso que a ausência de ação devida por parte da Administração Pública pode implicar crime de responsabilidade funcional, previsto no art. 319 do Código Penal[4] e também descumprimento dos deveres estabelecidos no art. 116 da Lei 8.112/1990[5] .

Com a reestruturação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), coube à Superintendência-Geral do CADE proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo, consoante o expresso no artigo 13, incisos III e V, bem como no artigo 66 e seus incisos. Portanto, em face do comando legal estabelecido pela Lei de Defesa da Concorrência, não há como se alegar a incompetência da Superintendência-Geral na apuração de uma infração da sua alçada. Pelos motivos acima expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada por total ausência de amparo legal. C) Acusação genérica e falhas na individualização da conduta Em suas defesas, os Representados C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras; Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Constran S.A. Construções e Comércio; Construbase Engenharia Ltda.; Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Construtora OAS S.A. (atual Construtora Coesa S.A.); Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Empresa Industrial Técnica S.A. (EIT).; Empresa Sul Americana de Montagens S/A; Galvão Engenharia S.A.; Heleno & Fonseca Construtécnica S.A; Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.; Passarelli Engenharia e Construção Ltda.; Pem Engenharia Ltda.; S.A. Paulista de Construções e Comércio; Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia;

Sindicato da Indústria da Construção Pesada no Estado do Espírito Santo (Sindicopes); Techint Engenharia e Construção S.A.; Via Engenharia S.A.; Bruno Lins Dourado Rodrigues; Carlos Alberto Verdini; Carlos Fernando Namur; Dalton dos Santos Avancini; Dario de Queiroz Galvão Filho; Eduardo Ribeiro Capobianco; Erton Medeiros Fonseca; Fernando Camargo Daghum; Fernando Luiz Aguiar Filho; Fernando Márcio Queiroz; Francisco Lourenço Rapuano; Geraldo Cabral Rôla Filho; João Ricardo Auler; José Henrique de Avila; Laíze de Freitas; Luís Augusto Distrutti; Marcio Magalhães Duarte Pinto; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício de Castro Jorge Muniz; Maurício José de Queiroz Galvão; Othon Zanoide de Moraes Filho; Paulo César Almeida Cabral; Ricardo Ourique Marques; Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior; Roberto José Teixeira Gonçalves; Roberto Ribeiro Capobianco; Roberto Zardi Ferreira; Saulo Thadeu Vasconcelos Catão; e Vitor Massao Ishirugi, alegaram, em síntese, que a Nota Técnica de Instauração é genérica e formula acusações em abstrato, sem individualizar adequadamente as condutas, o que impossibilitaria o exercício pleno do contraditório e direito de defesa pelos Representados.

Nesse sentido, alegam imprecisão na delimitação do escopo da investigação, bem como falta de concatenação e análise conjunta entre fatos, evidências e os alegados ilícitos anticompetitivos, bem como sustentam que as condutas objeto da presente investigação foram alegadas por múltiplos agentes em conluio, estando eles reunidos em um mesmo processo, não podendo a SG/Cade se limitar a descrever uma conduta genérica praticada pelo grupo sem identificar as práticas cometidas por cada um dos investigados. Os argumentos dos Representados, porém, são improcedentes. De início, importante salientar que, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/11, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, seguida da descrição dos fatos que ensejam os indícios de infração, são suficientes à delimitação da acusação e à defesa dos Representados no exercício do contraditório. Em outras palavras, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da Superintendência-Geral deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica.

A Nota Técnica nº 126/2021 (SEI 0963453) fez constar a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, tendo sido bastante abrangente e completa na análise, alcançando a conduta de todos os Representados. Na mesma direção, este órgão já se manifestou sobre a insubsistência no argumento de acusação genérica quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados[6] . Em se tratando, portanto, de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta[7] . A especificação acerca da participação de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo.

Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças. Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Além disso, considerando que o rol de condutas que constituem infração à Ordem Econômica é meramente exemplificativo, e uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto.

Ainda nessa senda, os Representados também pleitearam a declaração de nulidade deste processo administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Novamente, tem-se que os argumentos são improcedentes. O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito.

Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos.

Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual: HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido[8] . PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada[9] . PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4.

Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][10] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos.

A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos)[11] . PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[12] . EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA.

5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos)[13] . PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré[14] . Nesse sentido, estando o Despacho SG respaldado por Nota Técnica (i) pautada em elementos colacionados aos autos, (ii) sobre os quais os Representado tiveram acesso, (iii) descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica e/ou por falhas na individualização. Por todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. D) Da ausência de indícios e provas Os Representados C.R. Almeida S.A.

Engenharia de Obras; Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Constran S.A. Construções e Comércio; Construbase Engenharia Ltda.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora OAS S.A.(atual Construtora Coesa S.A.); Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); DM Construtora de Obras Ltda.; Empresa Industrial Técnica S.A. (EIT).; Galvão Engenharia S.A.; Passarelli Engenharia e Construção Ltda.; Pem Engenharia Ltda.; S.A. Paulista de Construções e Comércio; Schahin Engenharia S.A. (Massa Falida De Base Engenharia e Serviços de Petróleo e Gás S.A. (AJ Ruiz Consultoria Empresarial); Sindicato da Indústria da Construção Pesada no Estado do Espírito Santo (Sindicopes); Talude Construções S.A.; Techint Engenharia e Construção S.A.; TIISA Triunfo Iesa-Infraestrutura S.A.; Via Engenharia S.A.; Augusto Cesar Ferreira e Uzêda; Bruno Lins Dourado Rodrigues; Carlos Alberto Verdini; Carlos Fernando Namur; Dalton dos Santos Avancini; Dario de Queiroz Galvão Filho; Eduardo Ribeiro Capobianco; Fernando Camargo Daghum; Fernando Luiz Aguiar Filho; Fernando Márcio Queiroz; Francisco Lourenço Rapuano; Geraldo Cabral Rôla Filho; Geraldo Correia Santos; João Ricardo Auler; José Henrique de Avila; Luís Augusto Distrutti; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício de Castro Jorge Muniz; ; Paulo César Almeida Cabral; Ricardo Ourique Marques; Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior;

Roberto José Teixeira Gonçalves; Roberto Ribeiro Capobianco; Roberto Zardi Ferreira; Saulo Thadeu Vasconcelos Catão; Vitor Massao Ishirugi, sustentaram em suas respectivas defesas a ausência de indícios robustos e provas capazes de ensejar a instauração do Processo Administrativo. Em suma, a alegação dos Representados concentra-se no argumento da falta de elementos que justifiquem sua inclusão no polo passivo do presente processo administrativo, em função da alegada ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica ou mesmo indícios mínimos de autoria. Que a SG/CADE se vale de acusações baseadas em declarações e inferências de colaboradores sem suporte documental. Argumentaram, ainda, que houve descumprimento do princípio da presunção de inocência, uma vez que não cabe ao acusado produzir prova negativa de culpa, vez que a inocência é presumida a priori, devendo existir uma correlação entre os atos e os efeitos anticompetitivos listados no art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência, e que, no presente caso, a SG/CADE deixou de realizar essa correlação, presumindo a culpabilidade dos Representados, havendo evidente inversão ilegal do ônus da prova. Em análise a esta questão, apesar de envolver discussão de mérito, cumpre destacar que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica.

As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Afinal, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver indícios suficientes do suposto ilícito. Na Nota Técnica nº 126/2021 (SEI 0963453) foram apresentadas informações sobre as licitações em que teriam ocorrido as supostas condutas, com a descrição do suposto comportamento anticoncorrencial dos Representados e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. Adicionalmente, a referida NT apresenta de forma clara os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que, de acordo com a literatura nacional e internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência. No âmbito do Acordo de Leniência, os materiais trazidos incluem e-mails com agendamentos de reuniões, trocas de e-mails e de planilhas internas de teor técnico e registros de reuniões em calendário do outlook. No TCC, os indícios de contatos entre concorrentes são apresentados por meio de e-mails com agendamentos de reuniões, anotações sobre supostas pautas de encontros, registros de entrada em prédio e compromissos em calendários de outlook.

A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de exame de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados em suas razões de defesa. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. É importante destacar também que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também lhe compete sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Dessa forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, e a descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório. Por fim, quanto à questão da exigência de prova diabólica ou de fato negativo, é importante ressaltar que é ônus desta SG/Cade, em caso de recomendação pela condenação, apresentar indícios e provas do ilícito, enquanto é ônus de qualquer Representado em Processo Administrativo apresentar defesa e produzir as provas de seu interesse e que demonstrem que tais indícios são improcedentes - o que não se confunde com inversão do ônus probatório.

Dessa forma, a abertura do prazo de defesa, como garantia do devido processo legal e do direito ao contraditório e à ampla defesa, não se confunde com exigência de produção de prova de fato negativo. De fato, representa oportunidade de esclarecimento dos indícios juntados até o presente momento. Assim, resta insubsistente a preliminar suscitada, recomendando-se, portanto, seu indeferimento. E) Da não inclusão de outras pessoas jurídicas no polo passivo Em suas Defesas, os Representados Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Marcos de Queiroz Galvão; Maurício José de Queiroz Galvão e Othon Zanoide de Moraes Filho arguiram a nulidade do Despacho de Instauração de Processo Administrativo nº 25/2021 (SEI 0963555), uma vez que a Infraero, por meio de agentes públicos, teria atuado nos supostos arranjos anticompetitivos, sem, contudo, ser incluída no polo passivo do Processo Administrativo. Sustentaram que não há imunidade na legislação concorrencial no Brasil à Infraero e, por isso, nos termos da lei, deve ser investigada pelo CADE em razão de conduta anticompetitiva. Sem razão, contudo, os Representados.

Primeiramente, destaca-se que, embora os cartéis em compras públicas estejam muitas vezes relacionados a outros ilícitos - como a fraude, o direcionamento de edital e a corrupção de agentes públicos, a competência da autoridade de defesa da concorrência nessa seara restringe-se aos aspectos da prática que a conformam como infração à ordem econômica, nos termos do quanto disposto na Legislação de Defesa da Concorrência. Assim, tem-se que as investigações no presente processo devem centrar-se na análise dos fatos sob o enfoque concorrencial administrativo, nos termos da Lei 12.529/2011, que circunscreve a atuação do Cade. Condutas outras praticadas por agentes públicos serão investigadas pelos respectivos órgãos competentes, que cuidam da aplicação de suas leis específicas. Nesse sentido, tais ilícitos previstos em outros diplomas legais por vezes são indicados apenas com vistas a auxiliar na compreensão dos indícios e das condutas concertadas atribuídas aos agentes econômicos, mas com esses não se confundem, devendo cada qual ser processado perante o diploma legal competente. Frisa-se, portanto, que os agentes públicos cujas práticas se relacionam às infrações à ordem econômica aqui investigadas podem e devem ser investigados e eventualmente apenados por suas condutas, mas com base nos diplomas legais que lhes são aplicáveis e por meio da ação dos órgãos de controle e processamento competentes para tanto, não sendo o Cade um desses órgãos.

Ademais, a partir do exposto, destaca-se que a Lei de Defesa da Concorrência é clara ao prever que, para a conduta investigada nos autos, ou seja, de formação de cartel, há que se falar em acordo entre concorrentes para a combinação de variáveis comerciais relevantes, tais como preços, quantidades, divisão de mercado ou clientes ou ajustes de propostas em licitações públicas. Por certo, então, que os agentes públicos não são enquadráveis na definição legal de concorrente. Ao definir a abrangência subjetiva da Lei 12.529/2011, seu artigo 31 explicita que a lei se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Fica claro, portanto, que a Lei 12.529/11 aplica-se àqueles entes que, sob qualquer forma configurados, exerçam atividade econômica em sentido estrito, seja em regime de monopólio ou em regime de concorrência. Ademais disso, o argumento de que também deveriam ser Representados neste Processo Administrativo os agentes públicos da Infraero que de algum modo supostamente possam tem participado da conduta investigada não prospera, dado que estes não exercem “atividade econômica em sentido estrito”.

Não cabe a eles, portanto, a imputação com base na Lei 12.529/2011, de modo que as condutas eventualmente praticadas agentes públicos, no exercício de seu munus público, descumprido ou extrapolado seus deveres de conduzir um processo licitatório dentro dos ditames legais, deverão ser investigados pelas condutas cabíveis, nas esferas administrativa, cível e penal, pelos respectivos órgãos competentes. Vale frisar que todo esse entendimento se alinha à jurisprudência do Cade de longa data, que, em situações como esta, não inclui no polo passivo de seus processos administrativos de cartel os agentes públicos que cometerem ilícitos relacionados ou os funcionários das empresas públicas que foram objeto do conluio, cabendo a outras autoridades e diplomas legais o processamento e apenamento desses indivíduos. Isso posto, recomenda-se o indeferimento desta preliminar dos Representados. F) Do descumprimento dos requisitos para celebração do AL Os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Empresa Industrial Técnica S.A. (EIT); Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia; Erton Medeiros Fonseca; Geraldo Cabral Rôla Filho; Laíze de Freitas; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício José de Queiroz Galvão; Othon Zanóide de Moraes Filho;

Paulo César Almeida Cabral e Roberto Ribeiro Capobianco alegaram em suas defesas, em síntese, a nulidade do Acordo de Leniência nº 03/2019 em decorrência da suposta insuficiência da colaboração dos beneficiários. Nesse sentido, alegaram que o Acordo de Leniência nº 03/2019 não atende aos ditames previstos na legislação aplicável, pois descumpriu o requisito de cooperação plena e permanente com a investigação ao não apresentar nenhum documento capaz de demonstrar, com razoável grau de certeza, a suposta infração como preconizado pelo guia de recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade, mas tão somente alegações genéricas, conflitantes e insuficientes a respeito da existência do suposto cartel, acarretando no descumprimento do artigo 86 da Lei nº 12.529/2011. Ocorre que não procede a alegação. Inicialmente, destaca-se que, de acordo com o juízo discricionário da autoridade antitruste, os Signatários do Acordo de Leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RI-Cade. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que o Cade assinasse o acordo. De antemão, é relevante destacar que, da análise do conteúdo, documentos e informações relacionadas ao Acordo de Leniência, verifica-se que eles foram os primeiros a se qualificarem com respeito à infração; afirmam que cessaram e não há notícias de que continuaram seu envolvimento na infração noticiada;

a SG/Cade não tinha conhecimento da infração e não dispunha de provas que assegurassem a condenação da infração noticiada; eles confessaram sua participação nos ilícitos, colaboraram com a investigação, por meio de informações e documentos, e têm contribuído para a apuração dos fatos ora investigados pela SG/Cade. Em outras palavras, os Signatários do Acordo de Leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RI-Cade. Verifica-se também que não prospera a alegação referente à falta de colaboração ou à colaboração não plena dos Signatários do Acordo de Leniência. Novamente, nos termos do art. 86 da Lei 12.529/2011, os Signatários devem colaborar e, da colaboração, deve resultar a identificação dos demais envolvidos na infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Ademais, os Signatários confessaram participação na infração relatada como co-infratores, bem como trouxeram aos autos vários indícios de infração à ordem econômica, apresentaram a descrição dos fatos, identificaram os seus participantes e seus respectivos envolvimentos, que foram embasados em informações com elevado grau de verossimilhança e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas e vêm colaborando com as investigações e com o Processo Administrativo, nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/11.

Nesse sentido, o Acordo negociado trouxe ao conhecimento da SG/Cade documentos os quais corroboram o relato detalhado de supostas condutas anticompetitivas, como fixação de preços, condições e vantagens, abstenção de participação em licitações, divisão de mercado entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura, da formação de consórcios e da supressão de propostas, bem como troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis. As evidências trazidas ao conhecimento da SG/Cade no Acordo de Leniência, inclusive, são corroboradas tanto pelo Histórico da Conduta e pelos documentos apresentados no TCC, quanto pelo material apreendido na sede da Camargo Correa, compartilhado pela 13ª Vara Federal de Curitiba/PR. Cabe reforçar, também, que cabe a esta Superintendência, nos termos do artigo 86 da Lei 12.529/11, o juízo discricionário sobre a importância probatória ou não dos documentos apresentados e a avaliação substancial da colaboração ofertada, para a identificação da conduta e de seus autores, o que, no caso, foi verificado pela SG/Cade ao avaliar a colaboração dos Signatários. Nesse sentido, como se verificou ao longo do Inquérito Administrativo, com o Acordo de Leniência foi possível conduzir atos instrutórios adicionais, como o Termo de Compromisso de Cessação, que trouxe novos elementos e indícios para fundamentar a instauração do Processo Administrativo.

Assim, a título de argumentação, ainda que se entenda que as informações e documentos do Acordo de Leniência não comprovem a infração no presente caso, vale destacar as disposições do guia de recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade (p.7): Frisa-se, porém, que a atividade investigativa é, por excelência, dinâmica. Assim, é possível à SG-Cade considerar meritórias propostas de acordo que não alcancem os parâmetros jurisprudencialmente consagrados, notadamente quando vislumbre estratégia crível de produção ulterior de provas. Podem ser julgadas aptas para a assinatura propostas que tenham algumas provas, ainda insuficientes para a condenação, mas que apontem diligências cuja experiência do Cade indica elevado grau de sucesso para obtenção de informações e documentos complementares à comprovação dos fatos. Sem prejuízo de outras circunstâncias verificadas em caso concreto, condutas relativamente recentes, com alto grau de formalização e com conhecimento seguro dos supostos envolvidos tendem a ser factualmente mais aptas a diligências investigatórias. Portanto, verifica-se o cumprimento dos requisitos necessários para celebração do Acordo de Leniência, notadamente o da confissão e da plena cooperação, devendo ser rejeitadas as alegações dos Representados. G) Da impossibilidade de instauração do PA com base somente no Acordo de Leniência e TCC/unilateralidade dos documentos Os Representados Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.;

Consbem Construções e Comércio Ltda.; Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Empresa Industrial Técnica S.A. (EIT); Galvão Engenharia S.A.; S.A. Paulista de Construções e Comércio.; Techint Engenharia e Construção S.A.; Via Engenharia S.A.; Dario de Queiroz Galvão Filho; Eduardo Ribeiro Capobianco; Fernando Márcio Queiroz; Geraldo Cabral Rôla Filho; Luís Augusto Distrutti; Luiz Felipe Cardoso de Carvalho; Maurício de Castro Jorge Muniz; Paulo César Almeida Cabral; Ricardo Ourique Marques; Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior; Roberto José Teixeira Gonçalves e Roberto Ribeiro Capobianco, sustentaram em suas defesas a nulidade do presente processo administrativo, pois teria sido instaurado com base apenas nos relatos dos Signatários da Leniência e dos Compromissários de TCC. Sustentaram que a imputação de fatos ilícitos em desfavor de quaisquer representados deve tomar por base a existência de evidências claras, confirmadas por intermédio de prova documental bilateral de sua possível participação nos fatos investigados, o que não teria ocorrido no processo em epígrafe. Afirmaram que a Nota Técnica de Instauração se baseia em relatos unilaterais, sem qualquer evidência da conduta anticompetitiva noticiada, o que impediria a instauração do presente Processo em face dos Representados. Aduziram que declarações unilaterais de agente colaborador não são suficientes para a instauração de Processo Administrativo Sancionador. Tais alegações, contudo, não merecem ser acolhidas.

Inicialmente, cumpre destacar que o Processo Administrativo foi embasado não apenas nas informações prestadas pelos Signatários do Acordo de Leniência e Compromissários do TCC, mas também em documentos que evidenciam a conduta anticompetitiva. Tanto é assim que os Signatários e Compromissários entregaram evidências quando da assinatura do Acordo de Leniência e do Termo de Compromisso de Cessação de Prática, devendo apresentar outros que vierem a ter posse, custódia ou controle ao longo da instrução processual. Cabe reforçar que a obtenção das informações e documentos oriundos da assinatura de Acordo de Leniência e do Termo de Compromisso de Cessação da prática com alguns dos envolvidos teve como consequência a instauração de Processo Administrativo, com a inclusão dos Representados no polo passivo, com o objetivo de aprofundamento da instrução - e não a sugestão de condenação dos Representados sem quaisquer outras providências. Ademais, acerca da alegada impossibilidade de instauração do PA ou condenação com base somente no Acordo de Leniência, cabe destacar que o ordenamento Jurídico i) não retira o valor da prova obtida a partir de Acordo de Leniência e ii) não estabelece hierarquia entre as provas – ou seja, todas elas, até a confissão, têm valor relativo, devendo ser confrontadas com o conjunto probatório coligido nos autos para formar o convencimento do julgador.

Sobre as provas indiretas, o artigo 239 do Código de Processo Penal conceitua o indício como a prova decorrente de um conjunto de fatos demonstrados – ainda que circunstanciais – que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, permitir que se conclua pela sua existência: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Trata-se, portanto, de meio indireto de prova, pelo qual se parte de um fato provado, e mediante dedução lógica, busca-se provar outro. Possui o mesmo valor de qualquer outra prova, podendo sustentar uma condenação ou absolvição, dado o princípio do livre convencimento do juiz e a inexistência de hierarquia de provas no ordenamento jurídico. Outra particularidade da experiência antitruste é a consideração de que as evidências circunstanciais devem ser consideradas de maneira conjunta, avaliando-se o efeito cumulativo de todas as provas, que deverá prevalecer sobre uma valoração individual de cada item. Observa-se, portanto, que a dificuldade de obtenção de evidências diretas de um acordo anticompetitivo em ilícitos econômicos requer ferramentas e técnicas investigativas adequadas. Os cartéis geralmente são formados e conduzidos em segredo em razão da evidente consciência da ilegalidade e no interesse dos participantes na ocultação dos elementos materiais que atestem a existência do acordo.

Neste cenário, é essencial valer-se de provas indiciárias e circunstanciais que sejam capazes de constituir um conjunto suficiente de provas sobre a configuração do ilícito. Sem a utilização de provas de natureza indiciária e indiretas, a eficácia da legislação repressiva ficaria comprometida. Não há, portanto, que se falar na instauração do processo administrativo com base apenas no Acordo de Leniência, mas sim, baseada em robusto conjunto de indícios, informações e documentos, oriundos de diferentes grupos de colaboradores, logo não há que se falar em unilateralidade do conjunto de indícios. Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários e Compromissários para fins de instauração do Processo Administrativo. Os Signatários e Compromissários devem apresentar documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos. Ademais, se procedeu à instauração do processo administrativo em epígrafe justamente para que se pudesse aprofundar o arcabouço probatório do presente caso, motivo pelo qual se concedeu a todos os Representados a oportunidade de apresentar novos documentos, bem como de se manifestarem a respeito dos elementos de prova que formaram o convencimento da SG/CADE. Dessa forma, se está justamente buscando assegurar a todos os representados o direito à defesa e ao contraditório.

Além disso, a instrução processual, no presente caso, ainda não foi encerrada. Assim, a participação efetiva de cada Representado ainda será deslindada durante a instrução processual, momento em que poderão ser produzidas outras provas, tanto por parte desta SG-CADE, quanto pelos próprios Representados. Forte nessas razões, sugere-se o indeferimento da preliminar. H) Da ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado Em sua defesa, a Representada Construbase Engenharia Ltda alegou que a definição do mercado relevante é indispensável em um Processo Administrativo do CADE, servindo para delimitar o escopo da investigação e, consequentemente, individualizar a conduta imposta a cada Representado. Alegou ainda que, sem a correta definição do mercado relevante, torna-se impossível o exercício de tipificar a conduta sob análise, o que resulta em arbitrária presunção absoluta, acarretando a nulidade da Nota Técnica de Instauração e, consequentemente, do Processo Administrativo. A Representada argumenta que a Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo não traz nenhuma definição de mercado relevante.

Afirma que tal delimitação seria elemento primordial a qualquer acusação de infração à ordem econômica formulada pelo Cade, sem o qual não seria possível identificar se a alegada prática de fato existiu nem se os supostos agentes envolvidos em condutas anticompetitivas teriam incorrido no risco de alcançar os efeitos mencionados no artigo 20, da Lei no 8.884/1994, e no artigo 36, da Lei n° 12.529/2011. Tais alegações, contudo, não merecem acolhimento. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[15] . Nessa linha também já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado em casos de condutas concertadas, extrai-se do voto, com base nesse mesmo paradigma, que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada.

Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderiam ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado.

Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo.

A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Isto posto, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. I) Do cerceamento de defesa Em suas defesas, os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A.; Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.; Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia; Talude Construções S.A.; Erton Medeiros Fonseca; Laíze de Freitas Marcos de Queiroz Galvão; Maurício José de Queiroz Galvão; Othon Zanoide de Moraes Filho e Roberto Ribeiro Capobianco argumentaram a existência de cerceamento de defesa, por ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Alegaram, em síntese, que não foi juntada aos autos a integralidade dos documentos advindos dos Autos nº 5073475-13.2014.404.7000/PR e seus correlatos, bem como não constam os respectivos termos de depoimento dos Signatários ou dos Compromissários, o que acarretaria a nulidade do presente Processo Administrativo por cerceamento de defesa e violação ao princípio do devido processo legal.

Em atenção ao argumento preliminar dos Representados, verifica-se que a Nota Técnica delimita de forma suficientemente clara e precisa a conduta em apuração, qual seja: a existência de supostas práticas prejudiciais à livre concorrência no mercado de obras civis de infraestrutura de aeroportos realizadas pela Infraero. Os indícios apresentados ao longo da Nota Técnica de instauração dão conta de que a conduta teria afetado pelo menos 10 (dez) processos licitatórios para contratação de obras em aeroportos entre 2003 e 2007. Contudo, a delimitação da conduta não está adstrita às licitações afetadas, mas à dinâmica do ajuste anticompetitivo entre os concorrentes, abarcando todas as práticas prejudiciais à livre concorrência supostamente adotadas pelos Representados no mercado obras em aeroportos. Apesar de não haver dispositivo específico na Lei 12.529/2011 sobre o assunto, a Lei previu a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que, a respeito da apreciação das provas apresentadas pelo juiz, estabelece a seguinte norma: Art. 131 – O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Tal dispositivo formaliza no direito processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas apresentadas nos autos conforme a sua livre convicção, e o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo. É muito difícil para qualquer órgão garantir que todos os documentos relacionados à matéria em discussão sejam acostados aos autos ou disponibilizados a todas as partes, por desconhecimento sobre a existência do documento, por se tratar de informações sigilosas cujo conhecimento público pode trazer prejuízos às partes ou simplesmente por não trazerem informações relevantes para a instrução do processo. Esse fato, entretanto, não implica o cerceamento à ampla defesa das partes, se, conforme o art. 131 do Código de Processo Civil e os princípios acima mencionados, a decisão final acerca da matéria for baseada apenas naquilo que foi acostado aos autos. Nesse caso, os Representados teriam acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a decisão do órgão julgador, e assim possuiriam todos os documentos necessários para apresentar a sua defesa.

No presente caso, todos os documentos do Acordo de Leniência que fundamentaram a instauração do presente Processo Administrativo foram disponibilizados no apartado de acesso restrito aos Representados nº 08700.003286/2017-56, bem como foram juntados aos autos todos os documentos oriundos do processo judicial nº 5073475-13.2014.404.7000/PR utilizados na investigação da conduta ora analisada, conforme disposto na Nota Técnica 83/2021 (SEI 0924472) e seu anexo (SEI 0940313), nos termos dos arts. 49, inciso II[16] e 52[17] do Regimento Interno do Cade. Portanto, não há que se falar em qualquer cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois a parte terá plena capacidade para se defender daquilo que de fato foi imputado a ela e das provas que fundamentam a decisão desta autarquia. Nesse momento inicial da instauração, coube à Nota Técnica apresentar os indícios de ocorrência da infração, qual seja: a ocorrência de um cartel em licitações no mercado de obras em aeroportos. Dessa forma, os elementos contidos nos autos e disponíveis às partes devem ser analisados em conjunto com as manifestações, informações e provas supervenientes produzidas ao longo da instrução, observado o objeto da apuração definida na Nota Técnica de instauração, sendo assegurado aos Representados a participação nos atos instrutórios. Por essas razões, recomenda-se que o argumento preliminar dos Representados seja rejeitado.

J) Da ilegitimidade passiva Em suas defesas, os Representados DM Construtora de Obras Ltda.; Empresa Sul Americana de Montagens S/A; Talude Construções S.A.; Bruno Lins Dourado Rodrigues; Carlos Alberto Verdini e Fernando Camargo Daghum, alegaram ilegitimidade passiva. J.1) Da ilegitimidade passiva por ausência de indícios Os Representados DM Construtora de Obras Ltda., Empresa Sul Americana de Montagens S/A, Bruno Lins Dourado Rodrigues e Fernando Camargo Daghum aduziram em suas respectivas defesas que não há indícios suficientes que comprovem sua participação na conduta investigada. Nesse sentido, os Representados argumentaram que os Signatários e Compromissários não apresentaram provas que corroborem as alegações realizadas no Histórico da Conduta, sendo, portanto, ilegítimas para figurarem no polo passivo do presente Processo Administrativo. Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, que esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas.

Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (CPP). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (CPC) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações.

A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Na Nota Técnica de Instauração, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações.

Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta SG/Cade sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação.

Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação as Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. J.2) Da ilegitimidade passiva por participação em grupo econômico A Representada Talude Construções S.A. alegou, em sua defesa, ilegitimidade passiva, uma vez que a empresa foi constituída somente em 2011 e que as alegações da SG se fundamentam em fatos ocorridos nos anos de 2003-2004. Inicialmente, vale destacar que a Nota Técnica nº 126/2021 (SEI 0963453) concluiu pela existência de indícios de que a conduta teria ocorrido pelo menos entre 1999 e 2007. Em segundo lugar, cumpre destacar que a empresa Talude Construções S.A., ora Representada, tem em seu quadro acionário a participação majoritária (80% das ações) da empresa Talude Comercial e Construtora LTDA, [ACESSO RESTRITO], esta constituída em 27/07/1967, conforme consta do documento anexo à petição de defesa administrativa juntada aos autos.

É oportuno destacar, ainda, que a constituição da Representada após o início da conduta não a exime de responsabilização por eventual participação de outra empresa do mesmo grupo econômico, mesmo que tenha ocorrido previamente à sua constituição, nos termos do art. 33 da Lei 12.529/2011. Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Com efeito, a jurisprudência dos tribunais brasileiros tem reconhecido como plenamente possível a prática de atos processuais destinados a empresa do mesmo grupo econômico: RECURSO INOMINADO. PLANO DE SAÚDE. CITAÇÃO VÁLIDA. GRUPO ECÔNOMICO. TEORIA DA APARÊNCIA. REVELIA CONFIGURADA. SENTENÇA CONFIRMADA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Recurso desprovido. (TJPR - 2ª Turma Recursal - 0007424-05.2017.8.16.0058 - Campo Mourão - Rel.: Juíza Danielle Maria Busato Sachet - J. 24.09.2019). (TJ-PR - RI: 00074240520178160058 PR 0007424-05.2017.8.16.0058 (Acórdão), Relator: Juíza Danielle Maria Busato Sachet, Data de Julgamento: 24/09/2019, 2ª Turma Recursal, Data de Publicação: 25/09/2019). CITAÇÃO VÁLIDA. GRUPO ECONÔMICO. Uma vez comprovada a entrega da notificação inicial do primeiro reclamado no endereço do grupo econômico ao qual pertence, resta afastada a pretendida nulidade de citação arguida pelo recorrente. (TRT-18 863200901118009 GO 00863-2009-011-18-00-9, Relator: JÚLIO CÉSAR CARDOSO DE BRITO, Data de Publicação:

DJ Eletrônico Ano IV, Nº 55 de 05.04.2010, pág.8/9.) De qualquer forma, não bastasse a argumentação já aduzida e suportada pela jurisprudência, o STJ já decidiu que “o comparecimento espontâneo do réu, nos termos do art. 214, 1º, do CPC, supre a falta de citação”. Nesse sentido, entende-se não há óbice formal à continuidade deste feito em virtude da alegação da Representada quanto a sua constituição. Sendo assim, uma vez que restaram demonstrados indícios de participação da Talude na conduta anticompetitiva, o que motivou a sua inclusão no polo passivo deste Processo Administrativo, ainda que a suposta conduta possa ter sido praticada pela Talude Comercial e Construtora Ltda., tem-se configurada a hipótese legal de responsabilidade solidária da Talude Construções S.A. Assim, a Representada não está isenta de responsabilização por eventual participação de outra empresa do mesmo grupo econômico, mesmo que tenha ocorrido previamente à sua constituição. Pelo exposto, portanto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. J.3) Da ilegitimidade passiva de pessoa física sem vínculo com a pessoa jurídica investigada O Representado Carlos Alberto Verdini alegou em sua defesa que jamais integrou os quadros de funcionários da empresa Delta Construções S.A. e, portanto, não poderia ter representado a empresa em nenhum ato, reunião ou tomado nenhuma decisão, não sendo possível figurar no polo passivo do presente Processo Administrativo em razão de sua ilegitimidade.

Informou, ainda, que integrava os quadros societários da empresa Plan Consultoria Empresarial Ltda., que foi contratada em setembro/2005 para prestar serviços técnicos de consultoria à Delta, serviços que cessaram em dezembro/2012, quando o contrato de consultoria foi rescindido pela Delta. Alegou também que, durante o período de prestação dos serviços de consultoria em questão, o Representado jamais participou de nenhum dos certames mencionados no Processo Administrativo como mandatário, representante legal, responsável técnico ou qualquer outra figura em nome da Delta, não podendo ser responsabilizado pelas condutas que supostamente lhe são atribuídas, mais especificamente aquelas ocorridas antes de setembro de 2005. Nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há exigência legal de que a pessoa física passível de cometimento de ilícito concorrencial seja necessariamente funcionária de pessoa jurídica participante da conduta. Ao contrário, a Lei é clara também neste caso no sentido de que a norma se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Tanto é assim que o art.

37 da Lei, que trata das penas pecuniárias aplicadas aos condenados por infração à ordem econômica, prevê expressamente regras para cálculos de sanções a pessoas jurídicas empresárias, pessoas jurídicas não empresárias, pessoas físicas administradores, pessoas físicas não administradores e “demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado", de modo a abranger uma ampla gama de hipóteses de formação do polo passivo, para além da empresa e de seus funcionários. De fato, conforme o texto da Lei: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Ressalta-se, neste caso, que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, conforme abaixo apontado e, em relação ao Representado Carlos Alberto Verdini, a Nota Técnica apontou os indícios de que a conduta investigada em relação à obra do Aeroporto de Macaé foi por ele implementada, por exemplo: Segundo relato do Compromissário Carlos Pio Rosa Renno Gomes (Gerente Comercial da Andrade Gutierrez), houve a tentativa de acomodar a Delta na execução das obras dos aeroportos de Macaé, cuja participação teria sido implementada pelo seu funcionário Carlos Alberto Verdini (atualmente funcionário e/ou ex-funcionário) e Fernando Antonio Cavendish Soares (Presidente). Assim, a instrução probatória, que agora se inicia, será o momento processual adequado para que, em sede de contraditório, apontem-se os argumentos de fato e de direito no sentido da materialidade da conduta e/ou quanto a sua eventual participação.

Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares referentes à ilegitimidade passiva dos Representados acima indicados. K) Da falta de motivação para prorrogação dos prazos do IA As Representadas DM Construtora de Obras Ltda.; Construtora OAS S.A. (atual Construtora Coesa S.A.) e Talude Construções S.A., em defesa, alegaram nulidade decorrente da ausência de motivação para justificar as prorrogações do prazo do Inquérito Administrativo. Argumentam as Representadas que todas as prorrogações do inquérito foram realizadas por ato administrativo com vício de motivação. Que ao todo foram 11 (onze) despachos ordinatórios determinando sucessivas prorrogações com o mesmo fundamento genérico. E que, ainda que se reconheça a complexidade do caso concreto, a inexistência de qualquer Nota Técnica e Despacho que justifiquem a prorrogação representa um ato ilícito que não pode ser tolerado no direito. Insurgem-se as Representadas, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que os despachos de prorrogação foram fundamentados nas razões expostas em cada Nota Técnica acolhida por esta SG/Cade. Esclarece que os despachos que determinaram as prorrogações em análise são atos administrativos, entendidos como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”.

Como tal, o ato requer a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve-se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve apresentar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo.

No caso, constata-se que as Notas Técnicas exaradas pela Superintendência-Geral apontaram os elementos que justificaram a prorrogação do Inquérito Administrativo, como se verifica da leitura, por exemplo, das Notas Técnicas nºs 4/2020(SEI 0717195); 10/2020 (SEI 0729194); 21/2020 (SEI 0742782); 31/2020 (SEI 0766808); 52/2020 (SEI 0789964); 79/2020 (SEI 0816140); 107/2020 (SEI 0843869); 23/2021 (SEI 0864475); 47/2021 (SEI 0886610); 71/2021 (SEI 0914643) e 110/2021 (SEI 0942729), acolhidas pelos Despachos nºs 136/2020 (SEI 0717197); 263/2020 (SEI 0729196); 396/2020 (SEI 0742781); 573/2020 (SEI 0695217); 856/2020 (SEI 0789951); 1151/2020 (SEI 0816138); 1495/2020 (SEI 0843851); 184/2021 (SEI 0864491); 482/2021 (SEI 0886676); 803/2021 (SEI 0914648) e 1131/2021 (SEI 0942730), que ora os Representados suscitam nulidade e, que especificam os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a execução da prorrogação. Portanto, como apontado, a SG-Cade fundamentou as decisões de prorrogação do Inquérito em Notas Técnicas que não deixam dúvidas acerca da necessidade de prorrogação, razão pela qual não deve prosperar a alegação de nulidade levantada.

No presente caso, as prorrogações foram justificadas, tendo sido motivada em razão da necessidade de análise dos documentos oriundos do Acordo de Leniência, do material oriundo de compartilhamento de evidências pelo Ministério Público Federal, assim como o material apresentado pelos Compromissários no contexto do TCC negociado. De qualquer sorte, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera nenhum efeito para o processo, visto que o legislador não previu nenhuma consequência para o seu descumprimento. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. L) Da não observância dos prazos do IA Em suas defesas, os Representados C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras; Construbase Engenharia Ltda.; Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora OAS S.A. (atual Construtora Coesa S.A.); Alya Construtora S.A (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Construtora Uni Ltda.; Leão & Leão Ltda.; Talude Construções S.A.; Carlos Alberto Verdini e Roberto Ribeiro Capobianco sustentaram suposta nulidade em decorrência da não observância dos prazos do Inquérito Administrativo. Alegaram a existência de vícios nas prorrogações do Inquérito Administrativo, uma vez que não teria sido observado o prazo máximo de 240 dias previsto no art. 66, da Lei 12.529/11. Aduzem também que haveria prorrogações intempestivas.

Primeiramente, destaca-se que, nos termos do art. 142 do RI-Cade, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/11, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa, com um importante quantitativo de material e de investigados, sendo totalmente razoável sua duração de 180 dias e demais prorrogações. Ademais, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados, apontando a evolução de tal análise, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados.

Por fim, no que tange à existência de prorrogações intempestivas, eventual inobservância ao prazo em exame não gera nenhum efeito para o processo, visto que o legislador não previu nenhuma consequência para o seu descumprimento e tampouco se verifica prejuízo à defesa dos Representados. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina como: "(...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade[18] ." Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, que ocorre sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, reitera-se que não há na Lei 12.529/11 nenhuma sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. O prazo peremptório é também aquele que, uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento.

Por essas razões, percebe-se não se tratar de prazo peremptório. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade[19] no seguinte precedente em caso semelhante: 36. Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento. Quanto à extrapolação do prazo para prorrogação de inquérito administrativo, veja-se que a inobservância de tal prazo não gera nenhum efeito para o processo, como pode ser inferido da leitura da norma. Isto porque o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelos Representados, não previu nenhuma consequência para o seu descumprimento. Tal dispositivo prevê, in verbis: Art. 66. (...) §9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto.

No presente caso, as sucessivas prorrogações do Inquérito Administrativo foram motivadas pela necessidade de análise aprofundada do vasto acervo documental apresentado por ocasião do Acordo de Leniência nº 03/2019, pelo Termo de Compromisso de Cessação celebrado com a empresa Andrade Gutierrez Engenharia S.A e Carlos Pio Rosa Rennó Gomes, pelos documentos oriundos do processo da 13ª Vara Federal de Curitiba (5073475-13.2014.404.7000/PR) e pelos demais indícios da suposta cartelização, conforme explicitado nas Notas Técnicas que fundamentaram cada um dos despachos que decidiram pelas prorrogações. Ademais, as prorrogações devidamente realizadas no âmbito do Inquérito Administrativo foram necessárias para que se pudesse concluir pela instauração do Presente Processo Administrativo, o que denota o zelo adotado por esta Autoridade Administrativa ao buscar minimizar possíveis prejuízos ao interesse público. Conclui-se que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência. Desse modo, resta demonstrada a improcedência da preliminar arguida pelos Representados, não sendo caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo. Isto posto, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida pelos Representados.

M) Da nulidade de documentos acostados aos autos/invalidade da prova emprestada Em suas respectivas defesas, os Representados, Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A); Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.; Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia; Carlos Fernando Namur ; Erton Medeiros Fonseca; Fernando Luiz Aguiar Filho; João Ricardo Auler; José Henrique Avila; Laíze de Freitas; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício José de Queiroz Galvão; Roberto Ribeiro Capobianco; Othon Zanoide de Moraes Filho e Saulo Thadeu Vasconcelos Catão alegaram, em síntese, que há documentos que foram utilizados para formação de convencimento da SG/Cade que não foram juntados aos autos, além de documentos oriundos do processo nº 5073475-13.2014.404.7000/PR, alegando, por fim, que não consta o relatório de certificação digital dos documentos, o que demonstraria fragilidade das evidências utilizadas para fundamentar a acusação, requerendo, portanto, sua nulidade. Os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A.

e Roberto Ribeiro Capobianco alegaram que os documentos oriundos do processo nº 5073475-13.2014.404.7000/PR não podem ser utilizados neste Processo Administrativo, visto que não houve decisão válida a autorizar o compartilhamento das provas constantes nestes autos, além de que o processo originário não possui relação com a investigação deste Processo Administrativo, o Juízo não é competente para seu julgamento e os documentos não foram juntados aos autos em sua integralidade, o que constituiria cerceamento de defesa. Argumentaram ainda que para a validade do empréstimo de provas, é necessário que haja uma identidade ou semelhança dos fatos probandos entre os processos, como pressuposto genérico de pertinência do compartilhamento, o que não ocorre no presente caso. Os Representados Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Carlos Fernando Namur, Fernando Luiz Aguiar Filho, João Ricardo Auler, José Henrique Avila e Saulo Thadeu Vasconcelos Catão argumentaram em suas defesas que foram juntados aos autos 56 documentos anexos à Nota Técnica, extraídos pela SG/Cade a partir do escrutínio, com base nas informações fornecidas pelos Signatários, do material compartilhado com o Cade pela 13ª Vara Federal de Curitiba/PR.

Afirmam que os anexos à Nota Técnica não estão acompanhados pelo Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e também não foram juntados aos autos relatórios ou laudos periciais, ou quaisquer outros documentos capazes de comprovar a sua origem, a cadeia de custódia, a integridade e a sua veracidade/validade. Alegam que a dúvida sobre a origem dos documentos tem consequências ainda mais graves, qual seja, a possibilidade de que sejam parte da Operação Castelo de Areia e não da Operação Lava-Jato, haja vista que os documentos e informações oriundas da Operação Castelo de Areia não podem ser utilizadas em quaisquer circunstâncias, dado o vício em sua origem. Por essas razões, os Representados requerem que sejam apresentados laudos e relatórios periciais capazes de comprovar a origem e a cadeia de custódia dos documentos anexos à Nota Técnica 83/2021. A Representada Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. alegou que evidências oriundas dos inquéritos e processos penais não podem ser utilizadas e que a não conformidade da prova emprestada aponta para o fato de que a Mendes Jr. não é parte do mencionado processo e, em virtude disso, não lhe foi possível exercer o contraditório quanto aos elementos probatórios arrecadados aos autos. Além do mais, a ação judicial e o presente processo administrativo não têm por objeto apurar os idênticos fatos ou crimes, uma vez que este trata de uma apuração de cartelização em licitações e aquela de uma investigação de pagamento de propina.

Os Representados Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.), Marcos de Queiroz Galvão, Maurício José de Queiroz Galvão e Othon Zanoide de Moraes Filho, alegaram em suas defesas que dentre os anexos que compõem o TCC celebrado entre o CADE, a Andrade Gutierrez e Carlos Pio Rosa Rennó Gomes, encontra-se o Relatório de Certificação Eletrônica (SEI 0952811) produzido pelo Instituto Brasileiro de Peritos em Comércio Eletrônico e Telemática e que a extração de dados só foi realizada sobre os 28 documentos pré-selecionados pela Compromissária, sendo que o processo de extração e seleção dos referidos arquivos não contou com nenhuma aplicação de tecnologia forense, em violação da cadeia de custódia, e que a ausência do referido controle tornaria tais documentos nulos, sendo imperiosa sua exclusão dos autos. Os Representados Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia, Erton Medeiros Fonseca e Laíze de Freitas argumentaram que o Documento 12, fornecido pelos Compromissários do TCC, apresentaria grave inconsistência entre a descrição de seu conteúdo constante no Histórico da Conduta e a data de última modificação do documento, devendo ser considerado inválido e excluído do conjunto probatório do presente caso. No mesmo sentido, os Representados SA Paulista Construções e Comércio, Techint Engenharia e Construção S.A.

e Ricardo Ourique Marques alegaram em suas defesas que o Documento 12, fornecido pelos compromissários do TCC, não tem identificação de autoria nem assinatura digital que permitam identificar os responsáveis pela criação do documento, além de os metadados informados também não permitirem a identificação de autoria, razões pelas quais o documento deveria ser excluído do Processo, a não ser que lhes seja permitido pela SG/Cade a realização de perícia técnica no Documento 12. Em síntese, os Representados alegam a nulidade dos documentos acostados aos autos, tendo em vista (i) impossibilidade de utilização de prova emprestada, haja vista não haver decisão judicial a autorizar o compartilhamento, não terem sido juntados aos autos os documentos da ação penal na sua integralidade e os fatos apurados na ação penal não serem idênticos ou semelhantes aos investigados no presente processo; (ii) a ausência da juntada aos autos de documentos oriundos do processo nº 5073475-13.2014.404.7000/PR, da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, tais como auto de busca e arrecadação e relatórios periciais, que não permitem comprovar a origem e a cadeia de custódia de tais documentos; (iii) ausência de utilização de tecnologia forense no relatório de certificação apresentado no TCC; (iv) possível origem dos documentos em acervo declarado inutilizável e (v) ausência de identificação de autoria no Documento 12 do TCC.

Em relação à ausência de relatório de certificação ou comprovação da cadeia de custódia dos documentos, o argumento não merece prosperar. Em primeiro lugar, cabe mencionar que o procedimento para a coleta dos documentos fornecidos pelos colaboradores ao Cade seguiu estritamente as regras estabelecidas pelo Guia Programa de Leniência Antitruste do Cade, o qual orienta os signatários de acordo sobre como procederem para garantir a segurança e a integridade da transferência dos dados. a) identificar os dispositivos (CPU, Servidor de e-mails, notebook e pendrive) de onde foram obtidas as evidências e quem eram os proprietários/custodiantes/usuários dos equipamentos e/ou dos arquivos extraídos; b) identificar os procedimentos adotados e equipamentos/softwares utilizados na extração da evidência. Descrever, por exemplo, se foi realizada uma imagem forense do HD, detalhando qual tipo de imagem (AD1, E01, DD); se foi utilizado bloqueador de escrita, detalhando qual modelo; qual hash obtido da imagem (MD5, SHA1); e qual a data da coleta e o local; c) identificar os tipos de arquivos extraídos e softwares compatíveis para abri-los com as versões (por exemplo, arquivos de e-mail, Lotus Notes, Outlook, arquivo de banco de dados); d) informar outros dados relevantes para o caso.

Ademais, via de regra, o proponente do acordo de leniência deve ser capaz de descrever o método de análise/perícia das evidências eletrônicas, explicitando qual(is) software(s) foi(ram) utilizado(s) e quem realizou a análise. Além disso, esta SG/Cade entende ser relevante discorrer brevemente sobre o denominado “relatório de certificação” questionado pelos Representados. Em síntese, tal relatório - ou documento semelhante - consiste em mera descrição do procedimento e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade. Destaca-se que o referido relatório de certificação não possui previsão legal ou infralegal, e nem mesmo possui formato ou requisitos técnicos predefinidos que devam ser previamente preenchidos pela parte que o apresenta. Disso decorre que, ao contrário do alegado pelos Representados, ele não constitui requisito para aceitação e validade de uma prova submetida à autoridade. Aliás, nem poderia ser diferente, sob pena de qualquer autoridade pública não poder mais aceitar evidências de infrações submetidas à sua consideração, e assim cumprir o seu poder-dever de apurá-las e reprimi-las devidamente. Portanto, uma pessoa física ou jurídica pode apresentar à autoridade cópia de uma informação física ou digital que possui, com vistas a corroborar suas alegações.

Em geral, para demonstrar sua boa-fé e rigor na apresentação de tal evidência, ela apresenta algo semelhante a um relatório de certificação, contendo uma descrição do procedimento e dos cuidados adotados até a entrega de tal prova. Tal relatório, porém, não possui um formato específico e rígido, sendo adaptado ao caso concreto, sob pena de a autoridade antitruste ficar limitada a receber provas referentes a infrações antitruste apenas de pessoas físicas ou jurídicas que possuam condições tecnológicas e financeiras para produzir esse tipo de prova. Isto posto, verifica-se que as provas carreadas aos autos pelos Signatários e Compromissários atenderam a esses princípios gerais, sendo isso considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório que, tal como ocorrido no presente caso, não se trata da única prova do processo, e ainda será objeto de devida valoração, no contexto da instrução probatória, em atenção ao princípio do contraditório. Ademais, não obstante o exposto, no presente caso, os documentos eletrônicos acostados ao Acordo de Leniência e ao TCC da Andrade Gutierrez Engenharia S.A. foram devidamente acompanhados de relatórios de certificação elaborados por empresa independente, que detalham o procedimento e metodologia de extração e certificação dos arquivos.

Portanto, esta preliminar não deve prosperar, sendo que a análise da procedência ou improcedência de seu conteúdo como prova da prática das condutas, ou mesmo eventual questionamento quanto a tais provas, serão objeto de dilação probatória. No que concerne à alegação de ilicitude de utilização das provas compartilhadas em razão de possível origem em acervo declarado inutilizável por decisão judicial, também não deve prosperar tal alegação. Conforme consta de forma detalhada na Nota Técnica 83, trata-se de material compartilhado pelo juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, no âmbito da Operação Lava-Jato, cujos Ofícios autorizando o compartilhamento de provas encontram-se também indicados no mesmo documento. No que se refere à admissão de provas emprestadas em processo administrativo, cumpre à SG/Cade fazer alguns esclarecimentos. A prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e que, transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto. A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa.

Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado. Assim, por conterem informações relevantes para a conduta investigada no presente Processo Administrativo, tornou-se mister que tais provas fossem utilizadas também no âmbito da presente investigação, em obediência aos princípios da legalidade e da busca da verdade real, que devem pautar a atuação dos agentes públicos no exercício de sua função. Em relação à alegação de que o processo originário não possui relação com a investigação deste Processo Administrativo, cabe esclarecer que a possibilidade de utilização de provas obtidas casualmente em interceptação telefônica ou busca e apreensão para embasar investigação de fato delituoso distinto daquele que a diligência buscava apurar encontra-se consagrada pela chamada "Teoria do Encontro Fortuito ou Casual de Provas". Essa teoria tem sido bastante debatida na doutrina e na jurisprudência, mas já é possível observar uma certa tendência de uniformização no sentido de que a prova obtida casualmente é lícita desde que a diligência tenha sido realizada sem qualquer ilegalidade ou arbitrariedade e desde que os crimes estejam de alguma forma relacionados.

O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm precedentes pela admissão da teoria, com votos dos Ministros Felix Fisher e Hamilton Carvalhido, do STJ, e dos Ministros Gilmar Mendes, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Moreira Alves, do STF. Especialmente relevantes para o caso em tela são os precedentes abaixo colacionados: AGRAVO DE INSTRUMENTO nº. 696.262 MG (2005/0123868-6) Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO Data da Publicação: DJ 05.10.2005 “Decisão: Agravo de instrumento contra inadmissão de recurso especial interposto por João Victor Ribeiro Mendes, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, impugnando acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: "TÓXICO - ART.

16 DA LEI Nº 6.368/76 - POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO - COCAÍNA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO RÉU POR OCASIÃO DE INVESTIGAÇÃO REGULAR RELACIONADA À APURAÇÃO DE OUTROS CRIMES - ALEGAÇÃO DE PROVA DE ORIGEM ILÍCITA – INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL SUPRIDA PELO ACESSO FRANQUEADO PELO PRÓPRIO RÉU - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VIOLAÇÃO A REGRA OU PRINCÍPIO DE DIREITO MATERIAL OU PROCESSUAL - TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO OU CASUAL DE PROVAS - APLICAÇÃO QUE REQUER TEMPERAMENTOS NOS DIAS ATUAIS - COMBATE À CRIMINALIDADE ORGANIZADA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO - PENA FIXADA EM SEU MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE SE FAZER INCIDIR AS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE - SÚMULA Nº 231 DO STJ - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.” 1. Considerando que a prisão do réu ocorrera em seus devidos termos, bem como considerando que a entrada dos Policiais Militares na sua residência, à mingua de mandado judicial, se deu com seu consentimento e em sua companhia, e ainda, inexistindo nos autos qualquer alegação de arbitrariedade ou abuso de direito nessa ocasião, tem-se que a droga fortuitamente encontrada e então apreendida consubstancia prova plenamente válida, e pois inteiramente hábil a comprovar a materialidade do delito previsto no art. 16 da Lei de Tóxicos, ainda que a investigação a que se procedia na oportunidade estivesse relacionada à apuração de outros crimes.

2. A melhor doutrina já consagrou o entendimento de que a Teoria do Encontro Fortuito ou Casual de Provas - quando a prova de determinada infração penal é obtida através de busca regular para investigação de outro delito - deve ser aplicada com certo temperamento e sempre com vistas à efetividade da tarefa investigativa, notadamente nos dias atuais, em que a criminalidade se mostra cada vez mais organizada. Assim, ainda que a Defesa houvesse invocado em favor do Apelante a aplicação de referida teoria, é certo que, in casu, ainda assim razão lhe faleceria, visto que, se por um lado a cocaína fora encontrada fortuitamente na sua residência, por outro, tem-se que tal apreensão se deu por ocasião de uma investigação policiais plenamente regular, com vistas à apuração de delitos que, ao tudo indica, teriam sido praticado com divisão de tarefas entres seus agentes. 3. O verbete da súmula nº 231 do STJ veda a incidência de circunstância atenuante que reduza a pena aquém do seu mínimo legal, sendo certo que, admitir-se tal prática seria um tanto quanto temerário, já que redundaria no reconhecimento, 'a contrario sensu', de que qualquer pena também poderia ser exacerbada além do máximo cominado para a espécie.

É que, ao balizar as penas com limites máximos e mínimos, o Código Penal quantificou valores que não podem deixar de ser observados, sob pena de se estar atribuindo ao Magistrado uma margem de arbítrio temerária e absurda, que possibilitaria, se alargada e consumada tal prática, a instauração de um regime de total insegurança, pois as fronteiras da punição já não mais seriam passíveis de ser conhecidas e mensuráveis." (fl. 39).” (g.n.) HABEAS CORPUS nº. 84.224 Relator: Ministro GILMAR MENDES Julgamento: 24/02/2003 Publicação: DJ 05/03/2003 PP-00027 “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CORRUPÇÃO ATIVA. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ANÁLISE DETIDA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT. DEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PARA APURAR A PRÁTICA DE OUTROS CRIMES, DIVERSOS DOS CONTIDOS NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CONTEXTO DA OPERAÇÃO “ANACONDA”. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA PRELIMINAR PREVISTO PELA LEI N° 8.038/90. IMPROCEDÊNCIA. CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL OBSERVADOS, EM RELAÇÃO AOS FATOS IMPUTADOS. ANÁLISE DA PRÁTICA DE OUTROS CRIMES NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ACUSAÇÃO E DE DEFESA. DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1.

Denúncia lastreada na transcrição de inúmeras conversas telefônicas legalmente interceptadas, entre o paciente e seu co-réu, bem como no resultado de uma diligência de busca e apreensão legitimamente autorizada, apontando o possível recebimento de vantagens indevidas pelo paciente, em razão de seu cargo. 2. Imputação do crime de corrupção passiva devidamente narrada, não havendo prejuízo para a realização plena do direito de defesa. Inépcia inocorrente. 3. As alegações do impetrante referentes à atipicidade da conduta e ausência de justa causa remetem ao próprio mérito da ação penal de origem, devendo ser ali formuladas no momento processual adequado. 4. Impossibilidade do trancamento da ação penal, na hipótese, tendo em vista ser medida excepcionalíssima, somente autorizada, na via do habeas corpus, em caso de flagrante constrangimento. Jurisprudência pacífica. 5. Legalidade do deferimento de diligências requeridas no bojo da denúncia, para o fim de apurar a possível prática de outros crimes, além daqueles narrados na denúncia. Estreita ligação entre os fatos apurados na ação penal de origem e aqueles averiguados na “Operação Anaconda”. Caso legítimo de “descoberta fortuita” em investigação criminal. Razoabilidade. 6. O deferimento de diligências para apurar outros fatos, diversos daqueles narrados na denúncia, não configurou violação ao procedimento do contraditório preambular previsto nos artigos 4º e 5º da Lei n°.

8.038/90, pois a decisão impugnada determinou, textualmente, a notificação dos acusados para oferecer resposta preliminar aos termos da denúncia. 7. De todo modo, resta claro que os outros crimes não narrados na denúncia não poderão ser julgados na ação penal de origem, pois em relação aos mesmos não houve qualquer acusação, nem pôde o paciente se defender na oportunidade que lhe foi oferecida. 8. Ordem parcialmente concedida, apenas para garantir o desentranhamento dos documentos destinados a provar fatos em tese criminosos diversos daqueles narrados na denúncia, podendo, contudo, servir de lastro probatório para o oferecimento de outra ação penal.” (g.n.) No campo doutrinário, vale destacar o entendimento de José Paulo Baltazar Júnior sobre a admissibilidade da prova decorrente da descoberta fortuita: “De início, é possível afirmar que, no momento da investigação, não há uma delimitação completa e exata do objeto, não havendo como se exigir os rigores do princípio da correlação entre denúncia e sentença. Investiga-se com base numa hipótese, mas sem uma definição totalmente precisa dos contornos do fato, o que é próprio da denúncia. Assim, estando os fatos descobertos dentro dos contornos mais ou menos fluidos do tema da investigação, a prova deve ser admitida”. (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Dez anos da lei de interceptação telefônica (lei nº 9296, de 24 de julho de 1996) Interpretação jurisprudencial e anteprojeto de mudança. Revista Jurídica.

São Paulo, Ano 54, dezembro de 2006, nº 350). Assim, quanto à alegação de suposta ilicitude da utilização das provas emprestadas no presente Processo Administrativo, sugere-se o indeferimento da preliminar levantada. Quanto à alegação da necessidade de serem disponibilizados todos os documentos oriundos do processo nº 5073475-13.2014.404.7000/PR, da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, vê-se que ela também não deve ser acolhida, haja vista que somente o que for relevante para a investigação deve constar nos autos. Ademais, não cabe à SG/Cade discutir a legalidade da decisão judicial que deferiu o compartilhamento dos documentos ou mesmo se tal decisão atendeu ou não aos requisitos previstos no artigo 243 do Código de Processo Penal. Uma vez que tais provas foram deferidas pela autoridade competente, bem como compartilhadas com a autoridade administrativa, e não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais.

Nesse sentido, já que houve a autorização do Juízo competente, conforme decisão nos Autos nº 5073475-13.2014.404.7000/PR (DESPADEC1, do Evento 289 dos Autos nº 5073475-13.2014.404.7000/PR), conforme indicado na Nota Técnica 83 (SEI 0104850), para que se procedesse ao compartilhamento com a autoridade administrativa das provas colhidas na investigação criminal, o uso de tais documentos está lastreado em permissão judicial, cujas cópias serão devidamente juntadas aos autos, sendo que as alegações dos Representados se dirigem à via inadequada, já que a seara administrativa não é o foro apropriado para contestar tal decisão. O mesmo se aplica quanto à alegação de ausência do Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação, o qual, devidamente referenciado na Nota Técnica 83, será oportunamente juntado aos presentes autos. No que tange ao argumento de que não foi disponibilizado aos Representados o acesso a documentos físicos, ressalta-se que o compartilhamento de provas originadas em processos judiciais envolveu tão somente as versões digitalizadas de documentos físicos obtidos por meio de compartilhamento. Ressalta-se que a íntegra da documentação utilizada pela SG/Cade para subsidiar as conclusões da Nota Técnica nº 126/2021 (SEI 0963521) , bem como outros documentos que guardam relação com o presente feito, foram disponibilizados aos Representados no formato em que foram disponibilizados ao Cade.

Ainda, os Representados resumiram-se a apresentar alegações superficiais e genéricas, sem identificar precisamente que documentos físicos e as respectivas razões pelas quais se faria necessário o acesso ao documento físico original. Desta forma, restou demonstrado que a forma de disponibilização dos documentos aos Representados não implicou nenhum prejuízo à defesa dos Representados. No que se refere, por fim, às alegações de inconsistência entre a data mencionada no conteúdo do Documento 12 e a data informada pelo Relatório de Certificação Digital como sendo a data de criação do documento, assim como em relação à alegada ausência de identificação de autoria e consequente pedido de realização de perícia técnica no Documento 12, esta SG/Cade tem a apontar o que segue. Inicialmente, destaca-se que os documentos apresentados em sede de Acordo de Leniência, bem como no âmbito do TCC celebrado, foram devidamente acompanhados de relatório de certificação, atestando a idoneidade dos documentos. Os documentos e os relatórios de certificação eletrônica, que atestam a veracidade e fidedignidade dos documentos, foram juntados aos autos para acesso dos Representados.

No pedido de realização de perícia no documento apresentado pelos compromissários do TCC, os Representados apresentaram motivo e objeto genéricos para tal pedido, quais sejam, aferir a autoria do documento Excel anexado à mensagem de e-mail, não havendo, porém, qualquer demonstração dos Representados no sentido de que tal documento padece de vício que o torne inutilizável no processo. Por esse motivo, sugere-se o indeferimento do pedido, por não se vislumbrar em que medida esse meio probatório contribuiria para a apuração dos fatos ora analisados. Não obstante, se entender necessário, podem os Representados apresentarem estudos e pareceres técnicos nesse sentido, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. No que tange especificamente à alegação de inconsistência entre a data mencionada no conteúdo do Documento 12 e a data informada pelo Relatório de Certificação Digital como sendo a data de criação do documento, assim como em relação à alegada ausência de identificação de autoria, ressalta-se que esses pontos não o invalidam como prova, uma vez que se trata de documento regularmente fornecido pelos compromissários do TCC, oriundo dos arquivos da empresa compromissária, sendo que a avaliação de seu conteúdo como prova pelos Representados será feita ao longo da instrução do processo. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados.

N) Da prescrição da pretensão punitiva Em suas respectivas defesas, os Representados C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras; Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.; Consbem Construções e Comércio Ltda.; Constran S.A. Construções e Comércio; Construbase Engenharia Ltda.; Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Construtora Beter S.A.; Construtora OAS S.A.(atual Construtora Coesa S.A.); Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Construtora Uni Ltda.; DM Construtora de Obras Ltda.; Empresa Industrial Técnica S.A. (EIT); Galvão Engenharia S.A.; Leão & Leão Ltda.; Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A.; Pem Engenharia Ltda.; S.A. Paulista de Construções e Comércio; Salgueiro Construções S.A.; Serveng Civilsan SAI Empresas Associadas de Engenharia; Sindicato da Indústria da Construção Pesada no Estado do Espírito Santo (Sindicopes); Talude Construções S.A.; Techint Engenharia e Construção S.A.; TIISA Triunfo Iesa-Infraestrutura S.A.; Via Engenharia S.A.; Alberto Jose Aulicino Neto; Augusto Cesar Ferreira e Uzêda; Bruno Lins Dourado Rodrigues; Carlos Alberto de Salles Pinto Lancellotti; Carlos Alberto Verdini; Carlos Fernando Namur; Dalton dos Santos Avancini; Eduardo Ribeiro Capobianco; Erton Medeiros Fonseca; Fernando Antonio Cavendish Soares; Fernando Camargo Daghum; Fernando Luiz Aguiar Filho; Fernando Márcio Queiroz; Francisco Lourenço Rapuano; Geraldo Cabral Rôla Filho;

Geraldo Correia Santos; João Ricardo Auler; José Henrique de Avila; Laíze de Freitas; Luís Augusto Distrutti; Luiz Felipe Cardoso de Carvalho; Marcio Magalhães Duarte Pinto; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício de Castro Jorge Muniz; Maurício José de Queiroz Galvão; Ney Marcelo Urbano; Othon Zanoide de Moraes Filho; Paulo César Almeida Cabral; Ricardo Ourique Marques; Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior; Roberto José Teixeira Gonçalves; Roberto Ribeiro Capobianco.; Roberto Zardi Ferreira; Saulo Thadeu Vasconcelos Catão e Vitor Massao Ishirugi alegaram a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação às supostas condutas apuradas neste Processo. Para justificar a referida tese, sustentaram, em síntese, a incidência da prescrição quinquenal, nos termos do art. 46, da Lei 12.529/2011. Afirmaram, ainda, não ser possível a aplicação do prazo da prescrição penal uma vez que inexiste decisão penal condenatória sobre os fatos objetos da presente ação administrativa. Acrescentaram ainda que, mesmo que seja aplicado ao caso o prazo prescricional criminal, considerando o art. 90 da Lei nº 8.666/1993 ou o art. 4º da Lei nº 8.137/1990, que têm prazos prescricionais, respectivamente, de 8 e 12 anos, a pretensão punitiva do CADE estaria também prescrita. Em síntese, os argumentos dos Representados podem ser organizados em três categorias: Quanto ao prazo prescricional aplicável: Aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011.

Impossibilidade de aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez os fatos não foram submetidos à tutela judicial, sem denúncia, ação penal e sem decisão judicial final exarada por juízo criminal. Inaplicabilidade do prazo prescricional da Lei penal para empresas, pois não seria possível imputar crime a pessoas jurídicas. Na hipótese de aplicação do prazo previsto na Lei penal, o crime correspondente seria o de fraude à licitação, previsto na Lei 8.666/93 e não o de cartel, previsto na Lei 8.137/1990, dado o caráter pontual da conduta. Na hipótese de aplicação do prazo previsto na Lei penal, este deve ser reduzido à metade no caso de representados com mais de 70 anos. Quanto ao termo inicial do prazo prescricional: O termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado e deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Quanto ao termo final de interrupção do prazo prescricional: O prazo prescricional apenas é interrompido com a notificação formal da instauração do processo administrativo pelo Representado. Tais alegações, contudo, não merecem prosperar.

N.1) Do prazo prescricional aplicável Quanto ao prazo prescricional aplicável, o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica - é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 a 5 anos;

e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 anos quando o máximo da pena é superior a 4 anos e não excede 8, não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[20] . (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada.

[...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[21] . (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min.

Carlos Velloso, em 10.04.2002) As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n.

9.873/1999 estabelece que, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal". 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: "a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal". 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.871.758/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022) (destaque incluído) A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator?

A única resposta que respeita a independência das instâncias é que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109, o que considera o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Neste sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça. “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3.

Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min. Gurgel de Faria, 27.06.2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que, embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(destaques incluídos) (RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art.

142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4. O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação.

Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa.

A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.

Também não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei 8.666/93. A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que "o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados". Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90:

"(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos." Com base nesse entendimento ressalta-se que: "Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art. 4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais.

Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas: a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta;

está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional." O Parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência: TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176/91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2.

Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4. Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art.

55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que "com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art.

4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos." Tal entendimento de aplicabilidade da Lei 8.137/90 é ainda reforçado por outro fundamento apresentado pela PFE-Cade: "Ademais disso, e numa segunda tese, há de se reconhecer que o ponto de distanciamento entre os crimes de cartel e fraude à licitação, além da diversidade dos bens que tutelam, é sua própria natureza e modo de execução (plano fático), já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública). Veja-se, inclusive, que na consulta formulada pela SG, a situação abstrata retratada indica que “a negociação teria começado antes do lançamento do edital”, o que claramente demonstra que a formação e atuação do cartel foram prévias à burla perpetrada no bojo do certame, valendo a ressalva de que a tipificação daquele crime independe até mesmo da realização do próprio procedimento licitatório.

Enquanto o tipo penal do cartel prevê um "acordo, convênio, ajuste ou aliança" que carrega em si um aspecto dinâmico na sua estruturação, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado, o crime de fraude à licitação tende a ser estático, ficando as empresas atreladas à sua meta e ao seu objetivo nos termos da divisão de uma determinada licitação (fraude de seu caráter competitivo). Essa relação pode ser melhor visualizada nos casos de cartéis hard core (art. 4º da Lei nº 8.137/90) que atuam em diversas licitações públicas: institucionalizados que são, representam, de um lado, a unicidade de uma conduta anti-concorrencial, dada sua continuidade delitiva e seu caráter de permanência e, do outro, a pluralidade de ilícitos, por implicarem no crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a cada certame em que fraudarem. Um paralelo aplicável, ainda que em superficialíssima análise, seria o caso do crime de associação criminosa, cuja definição encontra-se no § 1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/13: Art. 1º (...) § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

(grifo não original) O crime de formação de organização criminosa não se confunde - e nem é absorvido - pelos delitos por ela praticados (por expressa disposição legal - artigo 2º da Lei nº 12.850/13). O concurso será formal ou material, a depender das circunstâncias envolvidas no caso concreto. No caso de cartéis institucionalizados existe uma continuidade delitiva, não havendo a princípio concurso material (como se fossem várias condutas); consiste em apenas uma conduta, sendo a reiteração da prática, causa de aumento de pena. A cada repetição da conduta, haverá a interrupção do prazo prescricional, que será contado a partir do último ajuste. De acordo com o STF, para que se observe a continuidade delitiva, devem estar presentes dois elementos: presença de liame entre as condutas e intervalo entre as mesmas não seja superior a 30 dias. Já para os cartéis difusos, que não guardam nenhuma conexão entre si, haverá concurso material de delitos, sendo um ilícito para cada tratativa realizada. Assim, a conclusão desta segunda tese em nada difere da primeira: aplicação do art. 4º da Lei nº 8.137/90 e, por consequência, reconhecimento de que o prazo prescricional da Administração é de 12 (doze) anos.

O Parecer da PFE-Cade ainda traz um terceiro elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo se admitindo a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que, pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: "Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência:

com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral)." Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto – possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação.

N.2) Do termo inicial do prazo prescricional Quanto aos argumentos relacionados ao termo inicial do prazo prescricional, considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas teriam acontecido pelo menos desde 1999 até o ano de 2007. Entretanto, argumentam os representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes. Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas. Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um. Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado.

A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, meados do ano de 2018. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar ainda que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado. Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa do Representado permaneceu na conduta; e se o Representado permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado. Diante do exposto, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data do último documento ou indício de participação. N.3) Do termo final do prazo prescricional Destaca-se ainda, que a prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, conforme dispõe o § 1º do art. 46 da Lei 12.529/2011.

À luz deste dispositivo, a concessão de pedido de marker interrompe prescrição administrativa, pois trata-se de um ato praticado pela Administração, de conteúdo declaratório do ente público, de modo a produzir efeitos na esfera jurídica dos sujeitos que o pleiteiam para fins de firmar acordo de leniência. Hely Lopes Meirelles[22] define ato administrativo como: Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Considerando que o pedido de marker passa por uma apuração preliminar de admissibilidade e que sua disponibilidade depende do preenchimento de certos requisitos, podendo gerar efeitos na esfera jurídica do solicitante, infere-se que sua concessão tem conteúdo decisório e se refere à apuração de infrações administrativas, das quais se pretende obter benefícios extintivos de responsabilidade administrativa e criminal (proponente), bem como detectar, investigar e punir infrações contra ordem econômica (Administração). O artigo 198 do RICADE prevê a concessão do termo de marker como uma “declaração da Superintendência-Geral que ateste ter sido o proponente o primeiro a comparecer perante àquele órgão em relação a uma determinada infração a ser noticiada ou sob investigação”.

Notadamente, ao ser concedido o termo de marker, a declaração constante neste ato estabelece obrigações para o proponente do acordo, o que lhe impõe obrigações para que seja firmado o acordo. Do exposto, extrai-se que há uma manifestação de vontade da Administração, exarada nos termos da lei, sob regime de direito público, buscando a produção de efeito jurídico, caracterizando-se o ato administrativo. No entanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato “que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”. Neste sentido, verifica-se, nesse momento de análise do pedido de marker, que a Administração pratica atos de apuração, pois deve verificar elementos e fatos necessários a verificação de disponibilidade para a propositura do acordo, conforme os §§ 1º e 2º do art. 198 do RICADE: Art. 198 [...] § 1º Para obter a declaração da Superintendência-Geral, o proponente deverá informar sua qualificação completa, os outros autores conhecidos da infração a ser noticiada, os produtos ou serviços afetados, a área geográfica afetada e, quando possível, a duração estimada da infração noticiada. § 2º Após fornecidas as informações referidas no § 1º, a Superintendência-Geral emitirá a declaração no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis.

Logo, constata-se que, inequivocamente, a declaração (manifestação de vontade) depende de verificação de elementos, ou seja, apuração de fatos, e disponibilidade para a propositura do acordo de leniência para a infração noticiada. À guisa de comparação, a Lei Federal nº 9.873/99, em seu art. 2º, prevê como hipóteses interruptivas da prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, bem como qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal[23]. O ato inequívoco seria aquele que comunica ao interessado que sua situação será ou está sendo examinada[24] . Portanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato e ter cunho decisório[25], o que corresponde a verificar elementos indiciários de autoria e materialidade de infrações da ordem econômica. Contudo, o termo de marker não garante a assinatura do Acordo de Leniência, de modo que, uma vez rejeitada a proposta, todas as manifestações e informações fornecidas desde o pedido de senha e durante a negociação, não poderão ser utilizadas para fins de investigação e responsabilização dos infratores. A despeito dessa possibilidade, verifica-se que não se descaracteriza o ato administrativo praticado, pois teve seu conteúdo decisório e fins de apuração de infração.

No entanto, a perda de seus efeitos fulmina inclusive a interrupção da prescrição, pois dos atos apuratórios praticados não se poderá nada aproveitar para fins de investigação e processo das infrações noticiadas pelo proponente rejeitado. No presente processo, o marker que consolidou o objeto da negociação do Acordo de Leniência data de 12/01/2017. Definida, portanto, a data do marker de leniência como marco de interrupção da prescrição para apuração do ilícito de cartel, é necessário esclarecer se esta interrupção comunica a todos os Representados ou tão somente para aqueles que foram indicados como partícipes da conduta pelos Signatários do Acordo de Leniência. Tratando-se o cartel de uma infração plurissubjetiva, o ato que tem por objeto a apuração de um cartel deve interromper a prescrição para todos os participantes. A infração é única, ainda que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. Ainda que o Acordo de Leniência não tenha trazido inicialmente informações sobre todos os participantes, ele oferece subsídios para a continuidade e aprofundamento da apuração da mesma infração, permitindo a identificação de outros participantes. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art. 117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel.

Nesse sentido, recomenda-se a rejeição da preliminar de prescrição baseada no argumento de que o prazo prescricional dos Representados que não foram mencionados na Instauração do Inquérito Administrativo ou no Acordo de Leniência apenas se interrompeu com a instauração do Processo Administrativo. N.4) Da Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Dessa forma, considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da lei 8.137/90), de 12 anos; (ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual; (iii) a interrupção do prazo prescricional ocorre com a concessão do marker da leniência, que indica a infração a ser noticiada pelo Acordo; e (vi) a interrupção do prazo prescricional serve a todos os participantes da conduta, independentemente de serem indicados no Acordo de Leniência. Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitados os argumentos de prescrição. N.5) Da prescrição pela metade em razão da idade Os Representados Eduardo Ribeiro Capobianco, Francisco Lourenço Rapuano, Geraldo Correia Santos, João Ricardo Auler e Saulo Thadeu Vasconcelos Catão pleitearam a aplicação da redução de metade do prazo prescricional, conforme determinado pelo art. 115 do Código Penal, visto que contam atualmente com mais de 70 anos de idade.

Ainda, os Representados Eduardo Ribeiro Capobianco, João Ricardo Auler e Saulo Thadeu Vasconcelos Catão alegaram que a prescrição da suposta fraude à execução perpetrada pelo Representado foi reconhecida em Ação Penal que tramita na Justiça Federal para apurar a ocorrência dos crimes de peculato e fraude à licitação nas obras realizadas no aeroporto Santos Dumont, de Vitória, Congonhas e Guarulhos, que se referem respectivamente a condutas imputadas aos Representados. Quanto à redução com base na idade do representado pela incidência do art. 115 do Código Penal, o Plenário do Cade tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme art. 115 do Código Penal. Nesse sentido, o voto do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI  0635922), nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41: Assim, como que se trata de prescrição criminal, também se aplicam as outras disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do CP, a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos. O mesmo foi reiterado pelo voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0974596), Relator no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, e ratificado pelo Plenário conforme a publicação da Ata da 186ª Sessão de Julgamento (SEI 0975142).

Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial aponta a incidência da citada redução de prazo também nos processos administrativos. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO (CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA) – ARTS. 117, IX E XII, E 132, IV, XI E XIII, DA LEI 8.112/1990; 9o, I, 11, I E II, DA LEI 8.429/1992. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME DE CORRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990. NULIDADE DA PORTARIA INSTAURADORA DO PAD. INOCORRÊNCIA. PARCIALIDADE DA COMISSÃO NÃO DEMONSTRADA. PROVAS CONTUNDENTES DA INFRAÇÃO FUNCIONAL. SEGURANÇA DENEGADA (...) 9. Na hipótese em tela, o impetrante responde na esfera penal pelo crime de corrupção passiva e ativa (arts. 317, § 1o, e 333 do CP), que tem como pena máxima em abstrato doze anos de reclusão. Esta é aumentada de um terço nos casos em que o servidor, em consequência de vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, o que totaliza dezesseis anos. 10. No caso, não há informação atualizada sobre o resultado da Ação Penal 5000477-52.2016.4.04.7008/PR, sendo impossível verificar o andamento do processo no Tribunal Regional Federal da 4a Região – em segredo de justiça.

Contudo, como ressaltado, tal é irrelevante para o feito, pois a pena deve ser calculada em abstrato. 11. De acordo com o art. 109, II, do CP, o prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos, como acima descrito. No entanto, como o impetrante conta com mais de 70 anos de idade (fl. 64), desde 27/11/2017, aplica-se o art. 115 do CP, reduzindo-o à metade, de modo que a prescrição do PAD seria de oito anos. STJ. Mandado de Segurança nº 25.401-DF. Ministro Herman Benjamin, DJe 28/08/2020, (grifo nosso). Imperioso salientar que a SG/CADE possui competência para reconhecer a preliminar ora analisada que possa alterar os marcos de referência da contagem temporal da prescrição, na NOTA TÉCNICA Nº 12/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1033737) § 14 e seguintes). Contudo, para que seu reconhecimento ocorra é indispensável, no desenvolvimento da instrução probatória, a verificação da impossibilidade lógica e factual de produção de prova nova em desfavor do Representado que possa alterar os marcos de referência da contagem temporal da prescrição.

No que se refere à alegação dos Representados Eduardo Ribeiro Capobianco, João Ricardo Auler e Saulo Thadeu Vasconcelos Catão, quanto ao reconhecimento de prescrição em Ação Penal, no processo judicial que trata da apuração dos crimes de peculato e fraude à licitação, cumpre esclarecer que o princípio de independência entre as esferas administrativa e penal, positivado em diversos dispositivos legais, confirmado pela doutrina e jurisprudência pátria, pressupõe, em regra, a incomunicabilidade das esferas para o julgamento de ilícitos. Ademais, a administração não está vinculada à decisão proferida na esfera penal, visto que a sentença absolutória na esfera criminal somente repercute na esfera administrativa quando reconhecida a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria no âmbito criminal. Nesse contexto, a jurisprudência do CADE traz julgados que alinham-se com a independência entre as esferas administrativa e penal. É o que se verifica do trecho abaixo, extraído do voto da ex-Conselheira Ana Frazão[26] : "(...) a respeito da independência entre as esferas administrativa e criminal. O que houve aqui foi uma absolvição no processo penal por ausência de provas e isso obviamente é totalmente diverso de negativa de autoria. Na negativa de autoria, há provas de que não houve autoria. Na absolvição por falta de provas, simplesmente não há prova suficiente para a configuração do ilícito penal.

Ademais, cabe mencionar que os crimes mencionados na alegação de defesa, quais sejam fraude e peculato, têm como condutas típicas e prazos prescricional bastante diversos do crime de cartel, previsto no art. § 4º, § 2º, da Lei 8.137/90, este sim utilizado como paradigma para definição do prazo prescricional do ilícito administrativo, conforme § 4º, art. 46, da Lei 12.529/2011. Assim, ainda que tenha havido reconhecimento judicial da prescrição em relação aos crimes de fraude e cartel, isso em nada interfere no presente Processo Administrativo. Diante do exposto, recomenda-se, portanto, o não acolhimento da preliminar alegada. II.6. Dos pedidos de produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal.

Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RI-Cade. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Novo Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial.

Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Tabela 04 – pedido de provas e análise SG/Cade Nº Representados Tipo de prova Pedidos de Provas Análise SG/CADE Justificativa da SG/CADE 1. C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras pedido genérico: prova documental, testemunhal e pericial Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive por meio de realização de perícia que deve ser realizada por este Cade em vista das irregularidades e fragilidades apontadas acerca de laudo que tenta validar provas apresentadas pela Signatária. E protesta-se pela possibilidade de se provar o quanto disposto nesta Defesa por meio dos demais meios probantes, como juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitivas de testemunhas etc., reservando-se o direito de especificar as provas tão logo seja concluída a juntada de provas aos autos e apresentada a devida individualização das acusações por esta SG. Deferimento quanto ao pedido genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011.

Indeferimento quanto pedido genérico de prova pericial Quanto ao pedido genérico de produção de prova pericial, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não especificou a prova pericial a ser produzida ou justificou devidamente o pedido, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelo Representado até o encerramento da instrução. 2. Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. Pedido genérico Protesta-se pela produção de prova documental, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa. A Representada informa, ainda, que não pretende arrolar testemunhas. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 3. Consbem Construções e Comércio Ltda. Não realizou pedido de produção de provas. - - 4. Constran S.A. Construções e Comércio pedido genérico Protesta pela utilização de todos os meios de prova em direito admitidos, potencialmente, incluindo a juntada de novos documentos, a apresentação de estudos técnicos e econômicos e a realização de perícia Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais.

No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto pedido genérico de prova pericial Quanto ao pedido genérico de produção de prova pericial, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que a Representada não especificou a prova pericial a ser produzida ou justificou devidamente o pedido, sem prejuízo de ser tal prova produzida pela Representada até o encerramento da instrução. 5. Construbase Engenharia Ltda. Pedido genérico Protesta pela produção de todos os tipos de provas até o término da instrução do feito. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 6. Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A. Pedido genérico de prova testemunhal Oitiva de testemunha: - Susana Cabarcos Pawletta Deferimento A Representada especificou e justificou o pedido de oitiva de testemunha Pedido de prova documental genérico Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

Pedido de prova percial genérico Indeferimento quanto aos pedido genérico de prova pericial Quanto ao pedido genérico de produção de prova pericial, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não especificou a prova pericial a ser produzida ou justificou devidamente o pedido, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelo Representado, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. 7. Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. Pedido genérico Protesta-se pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Requer, especificamente, que a SG/Cade demonstre a origem das provas compartilhadas pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR. Nesse sentido, requer a apresentação da forma de coleta, cadeia de custódia e relatório de certificação eletrônica de todos os documentos utilizados como prova no Processo Administrativo Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido de demonstração da origem das provas compartilhadas e dos relatórios de certificação eletrônica.

No caso da demonstração da origem das provas compartilhadas, tais informações já se encontram suficientemente detalhadas na Nota Técnica 83, cujos documentos de referência serão juntados aos autos. Quanto aos relatórios de certificação eletrônica, tanto os documentos oriundos do Acordo de Leniência quanto os provenientes do TCC contam com os relatórios juntados aos autos, SEI 0607057 e 0952811, respectivamente. 8. Construtora Andrade Gutierrez S.A. Não realizou pedido de produção de provas. – Compromissária de TCC - - 9. Construtora Beter S.A. Não realizou pedido de produção de provas - - 10. Construtora Norberto Odebrecht S.A. Não realizou pedido de produção de provas - Beneficiária da Leniência - - 11. Construtora OAS S.A. (atual Construtora Coesa S.A.) Não realizou pedido de produção de provas - - 12. Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) Pedido genérico/ prova documental Pugnou pela produção de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 13. Construtora Uni Ltda. Pedido de prova testemunhal e documental Oitiva de testemunhas: - Adriano Augusto Afonso de Oliveira. - Cássia Regina da Silva.

A definir após justificativa A Representada não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação da Representada para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental: Requer a juntada de outros documentos que sejam necessários ou úteis à instrução do processo. A título de prova documental, requer, desde já, seja oficiada a lnfraero, para que informe se a Representada, Construtora Uni Ltda., participou de alguma licitação, consta como contratada ou subcontratada em qualquer contrato ou recebeu da lnfraero qualquer pagamento por obras realizadas nos anos de 2003 a 2007. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Deferimento quanto ao pedido para oficiar a Infraero. - 14. DM Construtora de Obras Ltda. Pedido genérico Protesta-se, ademais, pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos sobretudo a juntada de novos documentos que se fizerem necessários para a comprovação de tudo quanto acima alegado. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais.

No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 15. Empresa Industrial Técnica S.A. (EIT) Pedido genérico Produção de todas as provas admitidas em direito e que estiverem ao seu alcance para a instrução da apresente demanda administrativa. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 16. Empresa Sul Americana de Montagens S/A Não realizou pedido de produção de provas - - 17. Galvão Engenharia S.A. Pedido de prova testemunhal/documental Oitiva de testemunhas: -Giuliano Costa Olivan; -Paulo Sergio Cle -Priscilla Filadoro Nogueira A definir após justificativa A Representada não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação da Representada para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental:

Requer o deferimento da produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a prova testemunhal, conforme rol anexo, e desde já protesta pela posterior juntada de documentos, bem como pela produção de quaisquer outras provas que se façam necessárias a fim de demonstrar não ter se envolvido, de forma alguma, com as condutas apuradas nestes autos Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 18. Heleno & Fonseca Construtécnica S.A Não realizou pedido de produção de provas - - 19. Leão & Leão Ltda. Pedido de prova testemunhal Oitiva de testemunhas: -Carlos Eduardo Alvim - Jonatas De Almeida Soares Neto A definir após justificativa A Representada não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação da Representada para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. 20. Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. Pedido genérico:

juntada de documentos pela SG e depoimento pessoal dos Lenientes e Compromissários Pugna pela produção de todas as provas em Direito admitidas, em especial a juntada, pela Superintendência-Geral, dos termos de confissão e de depoimentos tomados dos Signatários do Acordo de Leniência celebrado com a Odebrecht e o TCC firmado com a Andrade Gutierrez e que foram utilizados para a elaboração do Histórico de Conduta Indeferimento As informações a serem consideradas pelos Representados são aquelas disponíveis nos Históricos das Condutas e respectivas evidências. Outrossim, a SG/Cade, em momento oportuno e no interesse da investigação, convocará a depoimento oral os Beneficiários e compromissários que considerar pertinentes para a investigação. 21. Passarelli Engenharia e Construção Ltda. Pedido genérico Protesta pela produção de todos os meios de prova em Direito admitidos, incluindo a apresentação de informações e considerações adicionais acerca dos fatos alegados no âmbito da presente investigação Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 22. Pem Engenharia Ltda. Pedido genérico: documental, pericial e testemunhal Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente a prova documental, a testemunhal e a pericial, que serão especificadas em momento posterior.

Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal. A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em inobservância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento quanto pedido genérico de prova pericial Quanto ao pedido genérico de produção de prova pericial, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não especificou a prova pericial a ser produzida ou justificou devidamente o pedido, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelo Representado, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. 23. S.A. Paulista de Construções e Comércio Pedido genérico:

documental, pericial e testemunhal Requer o deferimento da produção de provas, notadamente juntada de documentos (ainda que já existentes, dada a dificuldade atual de sua obtenção pelo decurso de tempo), inquirição de testemunhas, perícia no Documento 12, pelas razões explicadas nos §§ 68 a 70, e tudo o mais permitido em Direito Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal. A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento quanto ao pedido de perícia no Documento 12 do TCC Os documentos apresentados em sede do Acordo de Leniência, bem como no âmbito do TCC celebrado foram devidamente acompanhados de relatório de certificação, atestando a idoneidade dos documentos. Os documentos e os relatórios de certificação eletrônica, que atestam a sua veracidade e fidedignidade dos documentos, foram juntados para acesso dos Representados. Os Representados apresentaram motivo e objeto genéricos para tal pedido, quais sejam, aferir a autoria do documento Excel anexado a mensagem de e-mail, não havendo, porém, qualquer demonstração dos Representados no sentido de que tais documentos padecem de vícios e não podem ser considerados.

Nesse sentido, esta SG/Cade entende que o pedido de prova pericial perde seu objeto e, portanto, deve ser indeferido, sem prejuízo de tal prova ser produzida pelos Representados e o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. 24. Salgueiro Construções S.A. (atual Delta Construções S.A.) Pedido genérico: documental e depoimento pessoal dos Lenientes e Compromissários Protesta por todos os meios de prova admitidos na Lei, em especial a oitiva dos representantes legais de todos os lenientes cujos acordos subsidiaram a narrativa dos fatos apresentada no "Histórico de Conduta" Indeferimento quanto ao pedido de depoimento pessoal dos Beneficiários da Leniência e Compromissários As informações a serem consideradas pelos Representados são aquelas disponíveis nos Históricos das Condutas e respectivas evidências. Outrossim, a SG/Cade, em momento oportuno e no interesse da investigação, convocará a depoimento oral os Beneficiários e compromissários que considerar pertinentes para a investigação. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 25. Schahin Engenharia S.A. ( AJ Ruiz Consultoria Empresarial) Não realizou pedido de produção de provas - - 26. Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia Pedido genérico:

documental e testemunhal Protesta pelo direito de produzir quaisquer provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo pareceres jurídicos e econômicos, e o depoimento das testemunhas, se necessário Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal. A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em inobservância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. 27. Sindicato da Indústria da Construção Pesada no Estado do Espírito Santo (Sindicopes) Não realizou pedido de produção de provas - - 28. Talude Construções S.A. Pedido genérico: prova documental Protesta provar o alegado por todos os meios em direitos admitidos, em especial a produção de prova documental Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 29. Techint Engenharia e Construção S.A. Pedido genérico:

documental, pericial e testemunhal Requer o deferimento da produção de provas, notadamente juntada de documentos (ainda que já existentes, dada a dificuldade atual de sua obtenção pelo decurso de tempo), inquirição de testemunhas, perícia no Documento 12, pelas razões explicadas nos §§ 77 a 79, e tudo o mais permitido em Direito. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal. A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento quanto ao pedido de perícia no Documento 12 do TCC Os documentos apresentados em sede do Acordo de Leniência, bem como no âmbito do TCC celebrado foram devidamente acompanhados de relatório de certificação, atestando a idoneidade dos documentos. Os documentos e os relatórios de certificação eletrônica, que atestam a sua veracidade e fidedignidade dos documentos, foram juntados para acesso dos Representados. Os Representados apresentaram motivo e objeto genéricos para tal pedido, quais sejam, aferir a autoria do documento Excel anexado a mensagem de e-mail, não havendo, porém, qualquer demonstração dos Representados no sentido de que tais documentos padecem de vícios e não podem ser considerados.

Nesse sentido, esta SG/Cade entende que o pedido de prova pericial perde seu objeto e, portanto, deve ser indeferido, sem prejuízo de tal prova ser produzida pelos Representados e o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. 30. TIISA Triunfo Iesa-Infraestrutura S.A. Pedido genérico: prova documental Pugna pela possibilidade de juntar prova documental adicional até o encerramento da instrução (§6º do art. 155 do RICADE) e oferecer alegações após a instrução processual, se houver (art. 156 do RICADE). Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 31. Via Engenharia S.A. Não realizou pedido de produção de provas - - 32. Alberto Jose Aulicino Neto Não realizou pedido de produção de provas - - 33. Augusto Cesar Ferreira e Uzêda Pedido de prova testemunhal e documental Oitiva de Testemunha: -Rogério Veras - Marco Antonio Pereira A definir após justificativa O Representado não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE.

Assim, requer-se a intimação do Representado para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental: Pugna pelo caráter de imprescindibilidade, da oitiva das testemunhas apontadas abaixo, bem como da produção de prova documental, que acostará nas seguintes manifestações ao longo da demanda processual, de forma a protestar por todos os meio de prova em Direito admitidos Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 34. Benedicto Barbosa da Silva Junior Não realizou pedido de produção de provas - Beneficiário da Leniência - - 35. Bruno Lins Dourado Rodrigues Pedido genérico: prova documental e testemunhal Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a testemunhal e a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante todo o curso deste Processo Administrativo. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal.

A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em inobservância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. 36. Carlos Alberto de Salles Pinto Lancellotti Não realizou pedido de produção de provas - - 37. Carlos Alberto Verdini Pedido genérico Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 38. Carlos Fernando Anastácio Não realizou pedido de produção de provas - Beneficiário da Leniência - - 39. Carlos Fernando Namur Pedido genérico Protesta-se pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Requer, especificamente, que a SG/Cade demonstre a origem das provas compartilhadas pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR. Nesse sentido, requer a apresentação da forma de coleta, cadeia de custódia e relatório de certificação eletrônica de todos os documentos utilizados como prova no Processo Administrativo. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

Indeferimento quanto ao pedido de demonstração da origem das provas compartilhadas dos relatórios de certificação eletrônica No caso da demonstração da origem das provas compartilhadas, tais informações já se encontram detalhadas na Nota Técnica 83, cujos documentos de referência serão juntados aos aos autos. Quanto aos relatórios de certificação eletrônica, tanto os documentos oriundos do Acordo de Leniência quanto os proveniente do TCC já contam com os relatórios juntados aos autos, SEI 0607057 e 0952811, respectivamente. 40. Carlos Pio Rosa Rennó Gomes Não realizou pedido de produção de provas. – Compromissário de TCC - - 41. Carlos José Vieira Machado da Cunha Não realizou pedido de produção de provas - Beneficiário da Leniência - - 42. Dalton dos Santos Avancini Pedido de prova testemunhal e documental Oitiva de testemunha: - Celso Ferreira De Oliveira - Mauro Grecco A definir após justificativa O Representado não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil para esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação do Representado para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental:

protesta pela produção de todas as provas admitidas e que estiverem ao seu alcance para a instrução do processo, em especial a oitiva de testemunhas Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 43. Dario de Queiroz Galvão Filho Pedido de prova testemunhal e documental Oitiva de testemunhas: -Giuliano Costa Olivan -Paulo Sergio Cle - Priscilla Filadoro Nogueira A definir após justificativa O Representado não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil para esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação do Representado para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental: requer o deferimento da produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a prova testemunhal, conforme rol anexo, e desde já protesta pela posterior juntada de documentos, bem como pela produção de quaisquer outras provas que se façam necessárias a fim de demonstrar não ter se envolvido, de forma alguma, com as condutas apuradas nestes autos Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais.

No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 44. Eduardo Ribeiro Capobianco Prova testemunhal e Pedido genérico de prova documental Oitiva de testemunha: - Renato Vicente Romano Filho - Patricia Bueno Moreira Deferimento O Representado especificou e justificou o pedido de oitiva de testemunha Protesta produção de todos os tipos de prova admitidos em direito, em especial provas documentais, pareceres econômicos e quaisquer outras que se fizerem eventualmente necessárias, a fim de demonstrar o quanto exposto nesta defesa e em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 45. Erton Medeiros Fonseca Pedido genérico: prova documental e testemunhal Pugna pelo direito de produzir quaisquer provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo pareceres jurídicos e econômicos, e o depoimento das testemunhas, se necessário Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal.

A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em inobservância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. 46. Fernando Luiz Aguiar Filho Pedido genérico Protesta-se pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Requer, especificamente, que a SG/Cade demonstre a origem das provas compartilhadas pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR. Nesse sentido, requer a apresentação da forma de coleta, cadeia de custódia e relatório de certificação eletrônica de todos os documentos utilizados como prova no Processo Administrativo. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido de demonstração da origem das provas compartilhadas e dos relatórios de certificação eletrônica. No caso da demonstração da origem das provas compartilhadas, tais informações já se encontram suficientemente detalhadas na Nota Técnica 83, cujos documentos de referência serão juntados aos autos. Quanto aos relatórios de certificação eletrônica, tanto os documentos oriundos do Acordo de Leniência quanto os provenientes do TCC contam com os relatórios juntados aos autos, SEI 0607057 e 0952811, respectivamente. 47. Fernando Antonio Cavendish Soares Não realizou pedido de produção de provas - - 48. Fernando Camargo Daghum Pedido genérico:

prova documental e testemunhal Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a testemunhal e a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante todo o curso deste Processo Administrativo. Requer a juntada dos anexos Documentos 02 e 03, referentes ao registro de emprego e termo de rescisão de contrato de trabalho no período em que esteve vinculado à Odebrecht, bem como à sentença e à certidão de trânsito em julgado das ações penais nº 0002391-54.2014.4.01.3400 e nº 0000158- 50.2015.4.01.3400, da 12ª Vara Federal Criminal da SJDF, cujo Representado foi absolvido. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal. O Representado fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em inobservância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. 49. Fernando Márcio Queiroz Não realizou pedido de produção de provas - - 50. Francisco Lourenço Rapuano Prova Testemunhal Oitiva de testemunha: - Monica Silvia Sacchetti - Alberto da Silva Thiago Filho Deferimento O Representado especificou e justificou o pedido de oitiva de testemunha 51.

Geraldo Cabral Rôla Filho Pedido genérico Protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito e que estiverem ao seu alcance para a instrução do processo, por ser medida da mais lídima e salutar justiça. Deferimento quanto ao pedido de juntada de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 52. Geraldo Correia Santos Pedido genérico: prova documental e testemunhal Oitiva de testemunha: - Rogério Veras - Marco Antonio Pereira A definir após justificativa O Representado não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil para esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação do Representado para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Pugnando, pelo caráter de imprescindibilidade, da oitiva das testemunhas apontadas, bem como da produção de prova documental, que acostará nas seguintes manifestações ao longo da demanda processual, de forma a protestar por todos os meio de prova em Direito admitidos Deferimento quanto ao pedido de juntada de provas documentais.

No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 53. João Ricardo Auler Pedido genérico Protesta-se pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Requer, especificamente, que a SG/Cade demonstre a origem das provas compartilhadas pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR. Nesse sentido, requer a apresentação da forma de coleta, cadeia de custódia e relatório de certificação eletrônica de todos os documentos utilizados como prova no Processo Administrativo. Indeferimento quanto ao pedido de demonstração da origem das provas compartilhadas e dos relatórios de certificação eletrônica. No caso da demonstração da origem das provas compartilhadas, tais informações já se encontram suficientemente detalhadas na Nota Técnica 83, cujos documentos de referência serão juntados aos autos. Quanto aos relatórios de certificação eletrônica, tanto os documentos oriundos do Acordo de Leniência quanto os provenientes do TCC contam com os relatórios juntados aos autos, SEI 0607057 e 0952811, respectivamente. 54. João Antônio Pacífico Ferreira Não realizou pedido de produção de provas - Beneficiário da Leniência - - 55. José Henrique de Avila Pedido genérico Protesta-se pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Requer, especificamente, que a SG/Cade demonstre a origem das provas compartilhadas pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR.

Nesse sentido, requer a apresentação da forma de coleta, cadeia de custódia e relatório de certificação eletrônica de todos os documentos utilizados como prova no Processo Administrativo. Deferimento quanto ao pedido de juntada de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido de demonstração da origem das provas compartilhadas e dos relatórios de certificação eletrônica. No caso da demonstração da origem das provas compartilhadas, tais informações já se encontram suficientemente detalhadas na Nota Técnica 83, cujos documentos de referência serão juntados aos autos. Quanto aos relatórios de certificação eletrônica, tanto os documentos oriundos do Acordo de Leniência quanto os provenientes do TCC contam com os relatórios juntados aos autos, SEI 0607057 e 0952811, respectivamente. 56. Laíze de Freitas Pedido genérico: prova documental e testemunhal Pugna pelo direito de produzir quaisquer provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo pareceres jurídicos e econômicos, e o depoimento das testemunhas, se necessário Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal.

A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em inobservância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. 57. Luís Augusto Distrutti Pedido de prova testemunhal e documental Oitiva de testemunhas: -Giuliano Costa Olivan -Paulo Sergio Cle - Priscilla Filadoro Nogueira A definir após justificativa O Representado não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil para esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação do Representado para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Requer o deferimento da produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a prova testemunhal, conforme rol anexo, e desde já protesta pela posterior juntada de documentos, bem como pela produção de quaisquer outras provas que se façam necessárias a fim de demonstrar não ter se envolvido, de forma alguma, com as condutas apuradas nestes autos Deferimento quanto ao pedido de juntada de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 58. Luiz Felipe Cardoso de Carvalho Não realizou pedido de produção de provas - - 59.

Marcio Magalhães Duarte Pinto Pedido genérico Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, a qualquer tempo, em especial a produção de prova documental Deferimento quanto ao pedido de juntada de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 60. Marcos de Queiroz Galvão Pedido de prova documental, pericial e testemunhal Oitiva de testemunhas: -Amilcar Bastos Falcão -Agostinho Serafim Júnior -Bartolomeu Charles Lima Brederodes A definir após justificativa O Representado não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil para esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação do Representado para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Prova documental: são anexados à presente defesa comprovantes de inexistência de ações penais em face do Representado, consubstanciados nas certidões negativas de processos em trâmite nos tribunais pátrios. Deferimento quanto ao pedido de juntada de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Prova Pericial:

requer a realização de prova pericial para ateste da veracidade e validade dos documentos oriundos do compartilhamento de elementos da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, com fulcro no art. 2º, X, da Lei nº 9.784/99. Indeferimento Os documentos que atestam a regularidade do compartilhamento estão citados na NT 83 e serão juntados aos autos 61. Mauricio Couri Ribeiro Não realizou pedido de produção de provas - Beneficiário da Leniência - - 62. Maurício de Castro Jorge Muniz Pedido genérico Protesta-se pela produção de prova documental, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa. O Representado informa, ainda, que não pretende arrolar testemunhas Deferimento quanto ao pedido de juntada de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 63. Maurício José de Queiroz Galvão Pedido de prova documental, pericial e testemunhal Oitiva de testemunhas: -Amilcar Bastos Falcão -Urbano Ramos Andrade Lima, -Rosa Cecilia Araujo Figueiroa A definir após justificativa O Representado não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil para esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE.

Assim, requer-se a intimação do Representado para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Prova documental: são anexados à presente defesa comprovantes de inexistência de ações penais em face do Representado. Deferimento quanto ao pedido de juntada de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Prova Pericial: requer a realização de prova pericial para ateste da veracidade e validade dos documentos oriundos do compartilhamento de elementos da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, com fulcro no art. 2º, X, da Lei nº 9.784/99. Indeferimento Os documentos que atestam a regularidade do compartilhamento estão citados na NT 83 e serão juntados aos autos 64. Ney Marcelo Urbano Pedido de prova testemunhal e documental Oitiva de testemunha: -Odenir José Sanches -Anaclete Beti - Marcelo Archanjo Dama A definir após justificativa O Representado não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil para esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE.

Assim, requer-se a intimação do Representado para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Requer seja assegurada a produção de todos os meios de prova admitidos, especialmente a produção de prova testemunhal consistente na oitiva das testemunhas Deferimento quanto ao pedido de juntada de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 65. Othon Zanoide de Moraes Filho Pedido de prova documental, pericial e testemunhal Oitiva de testemunha: - Bergson Araújo Cajueiro - Carlos Alberto Mendes Dos Santos - Paulo José Matos dos Santos A definir após justificativa O Representado não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil para esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação do Representado para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Prova Documental:

requer a juntada dos anexos documentos, referentes à certidão de objeto e pé, sentença e acórdão da ação penal nº 0060155- 95.2014.4.01.3400, cujo Representado foi absolvido e histórico funcional do Sr. Othon na Alya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.). Protesta, ainda, pela juntada, no curso da instrução, de toda documentação que se fizer necessária à comprovação dos fatos alegados pela defesa, incluindo manifestações de terceiros e estudos econômicos, que possam ser necessários para esclarecer os fatos acima discutidos, caso seja dado prosseguimento a este Processo Administrativo, bem como de todos os demais meios de prova em direito admitidos, reservando-se, desde logo, ao direito de indicá-los no momento processual adequado. Deferimento quanto ao pedido de juntada de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Prova Pericial: requer a realização de prova pericial para ateste da veracidade e validade dos documentos oriundos do compartilhamento de elementos da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, com fulcro no art. 2º, X, da Lei nº 9.784/99. Indeferimento Os documentos que atestam a regularidade do compartilhamento estão citados na NT 83 e serão juntados aos autos 66.

Paulo César Almeida Cabral Pedido genérico Protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito e que estiverem ao seu alcance para a instrução do processo, por ser medida da mais lídima e salutar justiça. Deferimento quanto ao pedido de juntada de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 67. Ricardo Ourique Marques Pedido genérico de prova documental, pericial e testemunhal Requer, ainda, o deferimento da produção de provas, notadamente juntada de documentos (ainda que já existentes, dada a dificuldade atual de sua obtenção pelo decurso de tempo), inquirição de testemunhas, perícia no Documento 12, pelas razões explicadas nos §§ 77 a 79, e tudo o mais permitido em Direito. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal. A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento quanto ao pedido de perícia no Documento 12 do TCC Os documentos apresentados em sede do Acordo de Leniência, bem como no âmbito do TCC celebrado foram devidamente acompanhados de relatório de certificação, atestando a idoneidade dos documentos.

Os documentos e os relatórios de certificação eletrônica, que atestam a sua veracidade e fidedignidade dos documentos, foram juntados para acesso dos Representados. Os Representados apresentaram motivo e objeto genéricos para tal pedido, quais sejam, aferir a autoria do documento Excel anexado a mensagem de e-mail, não havendo, porém, qualquer demonstração dos Representados no sentido de que tais documentos padecem de vícios e não podem ser considerados. Nesse sentido, esta SG/Cade entende que o pedido de prova pericial perde seu objeto e, portanto, deve ser indeferido, sem prejuízo de tal prova ser produzida pelos Representados e o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. 68. Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior Pedido genérico Protesta-se pela produção de prova documental, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa. O Representado informa, ainda, que não pretende arrolar testemunhas Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 69. Roberto José Teixeira Gonçalves Pedido genérico Protesta-se pela produção de prova documental, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa.

O Representado informa, ainda, que não pretende arrolar testemunhas Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 70. Roberto Ribeiro Capobianco Pedido genérico de prova documental, pericial e testemunhal Requer a produção de provas documental, pericial e, principalmente, testemunhal, a serem indicadas, eventualmente, no devido momento processual. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal. O Representado fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em inobservância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento quanto pedido genérico de prova pericial. Quanto ao pedido genérico de produção de prova pericial, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas.

Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não especificou a prova pericial a ser produzida ou justificou devidamente o pedido, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelo Representado, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. 71. Roberto Zardi Ferreira Pedido genérico Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 72. Saulo Thadeu Vasconcelos Catão Pedido genérico Protesta-se pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Requer, especificamente, que a SG/Cade demonstre a origem das provas compartilhadas pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR. Nesse sentido, requer a apresentação da forma de coleta, cadeia de custódia e relatório de certificação eletrônica de todos os documentos utilizados como prova no Processo Administrativo. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido de demonstração da origem das provas compartilhadas e dos relatórios de certificação eletrônica.

No caso da demonstração da origem das provas compartilhadas, tais informações já se encontram suficientemente detalhadas na Nota Técnica 83, cujos documentos de referência serão juntados aos autos. Quanto aos relatórios de certificação eletrônica, tanto os documentos oriundos do Acordo de Leniência quanto os provenientes do TCC contam com os relatórios juntados aos autos, SEI 0607057 e 0952811, respectivamente. 73. Vitor Massao Ishirugi Pedido genérico: documental, pericial e testemunhal Protestam provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente a prova documental, a testemunhal e a pericial, que serão especificadas em momento posterior Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal. O Representado fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento quanto pedido genérico de prova pericial. Quanto ao pedido genérico de produção de prova pericial, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas.

Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não especificou a prova pericial a ser produzida ou justificou devidamente o pedido, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelo Representado, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. Fonte: Elaboração própria. II.7. Da produção de Provas pela SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. Neste momento, cumpre reiterar às pessoas jurídicas Representadas que apresentem as seguintes informações: faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração) (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Além disso, cabe também requerer que as pessoas jurídicas Representadas apresentem as seguintes informações para permitir uma adequada instrução do Processo Administrativo:

organograma completo das empresas ao tempo da suposta conduta (2007-2014), com os respectivos cargos, atribuições e qualificação dos ocupantes, anexando o Estatuto Social da Empresa vigente à época 2001-2013 com indicação das Diretorias existentes, contendo necessariamente os cargos das pessoas físicas Representadas e a elas relacionadas; informação sobre o(s) cargo(s) das pessoas físicas Representadas e descrição das suas atividades, à época dos fatos investigados, apresentando os respectivos documentos comprobatórios, tais como carteira de trabalho e contrato de trabalho; as regras de deliberação da Empresa, vigentes entre 2007 e 2014, para assuntos como prospecção de novos negócios, participação em novos empreendimentos e projetos futuros, apresentação de propostas para participar de novos projetos e licitações públicas; indicação da unidade responsável pelas atividades da área comercial e de participação em licitação públicas, assim como informar sobre a qual(ais) cargo(s) gerenciais coube a responsabilidade/coordenação pela preparação e a apresentação de propostas para concorrer nas licitações mencionadas neste Processo Administrativo. III. DA EXCLUSÃO DO REPRESENTADO ELMAR MICHELLY NUNES Nos termos relatados pelos Compromissários Andrade Gutierrez Engenharia S.A e Carlos Pio Rosa Renno Gomes (SEI 0912911), a empresa Heleno & Fonseca Construtécnica S.A.

teria participado das condutas ora investigadas e também teria sido apontado pelos Compromissários a participação de seu diretor comercial, que, conforme relato dos Compromissários, foi denominado de "Elmar Michell." Os Compromissários citaram apenas o nome do diretor comercial vinculado à Representada Heleno & Fonseca Construtécnica S.A., sem informar sua qualificação completa. Diante disso, esta SG/Cade realizou pesquisa em suas bases de dados, encontrando o CPF cadastrado sob número [ACESSO RESTRITO], em nome de Elmar Michelly Nunes. Dada a proximidade do nome indicado, esta SG/Cade procedeu a sua notificação. No entanto, a empresa Representada Heleno & Fonseca Construtécnica S.A. informou em sua defesa que o diretor comercial a ela relacionada se chamava Elmar Silvestre Michels e que faleceu no ano de 2018. Referida informação foi averiguada e confirmada por esta SG/Cade, conforme documento da Receita Federal, abaixo demonstrado. [ACESSO RESTRITO] Isto posto, considerando que o Sr Elmar Michelly Nunes é terceiro estranho à relação processual estabelecida e, que não foi citado pelos Colaboradores e Compromissários como participante da conduta investigada, sugere sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo. Ainda, considerando que o Sr. Elmar Silvestre Michels é falecido, sugere-se sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se:

a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do Cade, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011; o indeferimento das preliminares arguidas, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o deferimento do pedido requerido pela Representada Construtora Uni Ltda., quanto ao enio de ofício à Infraero; o deferimento do pedido de prova testemunhal requerido pelos Representados Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A.; Eduardo Ribeiro Capobianco; Francisco Lourenço Rapuano, haja vista a apresentação de justificativa que esclarece em que a oitiva das testemunhas indicadas seria útil a esclarecer fatos relacionados a suas defesas; o indeferimento do pedido de juntada dos termos de confissão e de depoimentos tomados dos Signatários do Acordo de Leniência celebrado com a Odebrecht e o TCC firmado com a Andrade Gutierrez, requerido pela Representada Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A., de acordo com os argumentos retro mencionados; o indeferimento do pedido de depoimentos pessoais dos colaboradores, requerido pela Representada Salgueiro Construções S.A. (atual Delta Construções S.A.), conforme acima exposto; o indeferimento da produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras;

Pem Engenharia Ltda.; S.A. Paulista de Construções e Comércio; Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia; Techint Engenharia e Construção S.A.; Bruno Lins Dourado Rodrigues; Erton Medeiros Fonseca; Fernando Camargo Daghum; Laíze de Freitas; Ricardo Ourique Marques; Roberto Ribeiro Capobianco e Vitor Massao Ishirugi, a partir de pedido genérico e sem apresentação do rol de testemunhas, já que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas; o indeferimento do pedido de prova pericial solicitado pelos Representados CR Almeida S.A. Engenharia de Obras; Constran S.A. Construções e Comércio; Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A.; Pem Engenharia Ltda.; Roberto Ribeiro Capobianco e Vitor Massao Ishirugi, tendo em vista o pedido genérico de produção de prova pericial, sem indicação e justificativa, já que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas; o indeferimento do pedido de prova pericial solicitado pelos Representados Marcos de Queiroz Galvão;

Maurício José de Queiroz Galvão e Othon Zanoide de Moraes Filho, haja vista que os documentos que atestam a regularidade do compartilhamento estão citados na Nota Técnica 83/2021 (SEI 0924472) e serão juntados aos autos; o indeferimento do pedido de prova pericial requerido pelos Representados S.A. Paulista de Construções e Comércio; Techint Engenharia e Construção S.A. e Ricardo Ourique Marques, tendo em vista que os Representados apresentaram motivo e objeto genéricos, não havendo, porém, qualquer demonstração no sentido de que tais documentos padecem de vícios e não podem ser considerados, sem prejuízo de tal prova ser produzida pelos Representados e o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual; a intimação dos Representados Construtora Uni Ltda.; Galvão Engenharia S.A.; Leão & Leão Ltda.; Augusto Cesar Ferreira e Uzêda; Dalton dos Santos Avancini; Dario de Queiroz Galvão Filho; Geraldo Correia Santos; Luís Augusto Distrutti; Marcos de Queiroz Galvão; Maurício José de Queiroz Galvão; Ney Marcelo Urbano e Othon Zanoide de Moraes Filho, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, justifiquem em que medida a oitiva das testemunhas indicadas seria útil a esclarecer fatos relacionados a suas defesas e para que apresentem sua qualificação completa; a intimação dos Representados Empresa Sul Americana de Montagens S/A;

Ricardo Pernambuco Backheuser, Júnior Roberto José Teixeira Gonçalves e Maurício de Castro Jorge Muniz, para que, no prazo de 5 (cinco) dias, regularizem sua representação legal no presente processo, conforme exposto no item 2.4 desta Nota Técnica; facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 30 (trinta) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; reiterar às pessoas jurídicas Representadas, que apresentem, no prazo de 15 (dias), as informações sobre cargos, faturamento, regras e demais dados especificados no item II.7 desta Nota Técnica; a exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo do Sr. Elmar Michelly Nunes, conforme razões expostas no item III; a expedição de ofício a Infraero para que informe se a Representada Construtora Uni Ltda., participou de alguma licitação, como contratada ou subcontratada em qualquer contrato ou recebeu da lnfraero qualquer pagamento por obras realizadas nos anos de 2003 a 2007; e a decretação da revelia dos Representados Ansett - Tecnologia e Engenharia Ltda; Construtora Gautama Ltda.; Construtural Engenharia e Construções Eireli;

Estacon Engenharia S.A.; Fiatengineering do Brasil Comércio e Indústria Ltda; Gutierrez Empreendimentos e Participações Ltda; Paulo Octávio Investimentos Imobiliários Ltda.; Santa Barbara Construções S.A.; Sergen Serviços Gerais de Engenharia S.A.; Carlos Tadeu de Oliveira Lacerda Espironelli; Eduardo Cateb Bitar; José Adelmário Pinheiro Filho; Rodrigo Alberto Estay Barra e Zuleido Soares de Veras, já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. Estas as conclusões. [assinado eletronicamente] ADILSON SANTANA DE CARVALHO Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] Leila CRISTINA FERRARESI Girardi Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8, substituta [assinado eletronicamente] FERNANDA GARCIA MACHADO Superintendente-Geral Adjunta ____________________________ [1] O Representado apresentou defesa técnica em 25/11/2022, dentro do prazo regimental, portanto. Entretanto, como a Petição não estava assinada e, por se tratar de mera formalidade, foi-lhe solicitado providenciar documento assinado, de igual teor, mesmo tendo expirado o prazo para defesa, o que foi feito em 10/01/2023 (SEI 1174601) [2] Disponível em:

https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf [3] SOUZA, Sérgio Luiz Ribeiro de. Abuso de Poder. Disponível em: . Consulta em: 24/04/2015. [4] BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. “Prevaricação - Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.” [5] BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Disponível em: . Consulta em 07/05/2015. [6] In verbis: ‘Em síntese, a conduta investigada consiste em suposto conluio entre as concorrentes CONCIC/ONTX e SAENGE para fraudar o caráter competitivo da Concorrência Internacional CSO n° 53.542/07, conduta essa passível de enquadramento no art. 21, incisos 1 e VIII da Lei n° 8.884/94 c/c art. 20, incisos I, III e IV (fl. 1.298)’.Os elementos que subsidiaram a inclusão do Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer no polo passivo do processo sob exame também estão expressos na nota de instauração: ’Destaca-se que tal contrato (Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Cotas de Participação de Propósito Específico) foi firmado pelo Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, representando a SAENGE, e pelo Sr.

Marcos Assumpção Pacheco de Medeiros, representando a CONCIC, os quais também, segundo cláusula 4, §3º, formariam o ‘Conselho de Representantes, composto pelos prepostos escolhidos em conjunto pelas Sócias’, a quem caberia a direção geral da obra’ (fl. 179). Nesse sentido, portanto, entende-se que tais pessoas físicas devem integrar o presente polo passivo, já que concorreram diretamente para as condutas investigadas no presente caso. (fl. 1.299, grifos da SDE). Verifica-se, portanto, que a conduta imputada ao representado foi suficientemente descrita, não havendo que se falar em acusação genérica.” Voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº08012.009885/2009-21, publicado em 16.04.2015. [7] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2.

"Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014). [8] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [9] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [10] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [11] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [12] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [13] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016 [14] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe.

08/05/2017. [15] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [16] Art. 49. Aos autos, informações, dados, correspondências, objetos e documentos de interesse de qualquer das diversas espécies de procedimento administrativo, serão conferidos, no Cade, os seguintes tratamentos: I - público, quando puderem ser acessados por qualquer pessoa; II - acesso restrito, quando seu acesso for exclusivo à parte que os apresentou, aos Representados, conforme o caso, e às pessoas autorizadas pelo Cade; III - sigiloso, quando seu acesso for exclusivo às pessoas autorizadas pelo Cade e às autoridades públicas responsáveis por proferir parecer ou decisão; ou IV - segredo de justiça, com acesso limitado nos termos de decisão judicial. [17] Art. 52. Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário;

24 IV - segredos de empresa; V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos; VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento; VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços; ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12. [18] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. 3. Ed. Dialética: São Paulo, 2005, p. 37. [19] Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos. [20] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[21] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [22] Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152. [23] O pedido de marker para firmar acordo de leniência poderia se encaixar como umas dessas manifestações expressas de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. [24] TESSLER, Marga Barth. O Exercício do poder de polícia e o prazo prescritivo para a aplicação da sanção administrativa depois da lei nº 9.873/99 1 2. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 01, out. 2008. Disponível em: Acesso em: 20 maio 2020. [25] O inciso II, do artigo 2º, da Lei 9.873/99 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório. (TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013). [26] Voto da Conselheira Ana Frazão (SEI n° 0064958), nos autos do Processo Administrativo nº 08012.008847/2006-17.