Ato de Concentração Ordinário nº 08700.007109/2022-14

SEI/CADE - 1188621 - Parecer PARECER Nº 1/2023/CGAA4/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.007132/2022-09 (AUTOS PÚBLICOS: 08700.007109/2022-14) REQUERENTES: Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), TIM S.A. (Tim). EMENTA: Ato de Concentração. Rito Ordinário. Lei nº 12.529/2011. Telefônica Brasil S.A., TIM S.A. Mercado de acesso às redes móveis em atacado. Nacional e por Código Nacional. Sobreposição horizontal. Análise de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado. Recomendação de aprovação. VERSÃO DE ACESSO Público REQUERENTES Telefônica Brasil S.A. (Telefônica) A Telefônica faz parte do Grupo Telefônica, com sede na Espanha, o qual possui diversas empresas com atividades no território brasileiro em diversos segmentos das telecomunicações, mas também em outras áreas, como de corretoras de seguros, previdência complementar, atividades de cobrança e informações cadastrais (factoring), marketing direto e atividades técnicas de engenharia e arquitetura. A Telefônica exerce atividades relacionadas à exploração de serviços de telecomunicações, tais como serviços de telefonia móvel, telefonia fixa e de serviços de transmissão de dados (SMP, STFC e SCM) de abrangência nacional, serviço de valor adicionado (SVA) e provimento de infraestrutura de telecomunicações para terceiros. No Brasil, a Telefônica é detentora da marca Vivo. Tim S.A.

(Tim) A Tim é uma sociedade por ações pertencente ao Grupo Telecom Itália, que atua no setor brasileiro de serviços de telecomunicação, com destaque para os mercados de telefonia móvel, telefonia fixa e acesso à internet (móvel e fixa), por meio das autorizações de SMP, STFC e SCM. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 – Aspectos formais da operação Operação foi conhecida? Sim. Taxa processual foi recolhida? Sim. GRU (SEI 1120366 e 1120367). Despacho Ordinatório SECONT (SEI 1122601). Data de notificação ou emenda 19 de outubro de 2022. Data de publicação do edital O Edital nº 635, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 3 de novembro de 2022. Fonte: Elaboração própria. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Em 2015, Tim, Telefônica e Oi Móvel S.A.

(Oi) foram declaradas vencedoras da Licitação n° 004/201 2/PVCP/SPV (Edital 4G), da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e que lhes outorgou autorizações de uso de radiofrequências nas subfaixas 'Vi, V2" e X, da faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz Assim, para garantir o cumprimento dos compromissos de abrangência na faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz de cobertura urbana, firmados por tais operadoras junto à Anatel, celebraram Contrato de Cessão Recíproca e Onerosa de Rede (Contrato Tripartite), por meio do qual se comprometeram à cessão recíproca e onerosa de parcela limitada de suas respectivas infraestruturas (elementos passivos[1], Equipamentos[2], RAN-LTE[3] , Sites[4] e Backhaul[5]) para a prestação de serviços móveis na tecnologia 4G (mais especificamente na faixa de 2,5 GHz). A operação foi submetida e aprovada sem restrições pelo Cade, em 11 de dezembro de 2015, no âmbito do Ato de Concentração nº. 08700.010738/2015-94.

Em 28 de janeiro de 2021, a Oi celebrou, no âmbito de seu processo de recuperação judicial, Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças com a Tim, Telefônica e Claro S.A (Claro), culminando com a cessão, em 09 de fevereiro de 2022, de seus direitos e obrigações sob o Contrato Tripartite para três Sociedades de Propósito Específicos (SPE Ativos Móveis) distintas criadas para receberem os ativos, obrigações e os direitos provenientes da Oi e, após a conclusão da operação de compra e venda, as ações representativas do capital social de cada SPE seria 100% adquirida por Tim, Telefônica e Claro (Compradoras)[6]. Nesta mesma data, foi celebrado entre as SPEs o Contrato de Exploração Industrial e Infraestrutura e Outras Avenças (Contrato EIR) prevendo que o Contrato Tripartite teria sua eficácia e vigência suspensa a partir da data de fechamento da operação, que ocorreu em 20 de abril de 2022, data em que fora aditado para a inclusão das Compradoras. Assim, visava o Contrato EIR, assegurar, até o encerramento de sua vigência (prevista para outubro de 2022) a continuidade da prestação dos serviços aos usuários que seriam transferidos do Grupo Oi para cada SPE Ativos Móveis adquirida separadamente por Tim, Telefônica e Claro, a partir de quando o Contrato Tripartite teria sua execução retomada entre Tim e Telefônica.

Isto pois, nos termos da cláusula 1.2.7 do Contrato EIR, o Contrato Tripartite terminaria, na data do fechamento, em relação à Jonava RJ Infraestrutura e Redes de Telecomunicações S.A. (SPE CLARO), a qual, consequentemente, a partir de tal data deixou de ter quaisquer direitos e obrigações com relação ao referido contrato. Com o encerramento previsto da vigência do contrato EIR, Tim e Telefônica visam retomar a execução do Contrato Tripartite, agora ajustado por meio do presente aditivo, para reequilibrar o Contrato Tripartite ante a nova dinâmica sem a presença do Grupo Oi e dos ativos do Grupo Oi que foram alienados para a Claro. De acordo com as Requerentes: [...] não haverá qualquer alteração material ou significativa em comparação com a operação notificada e aprovada pelo CADE em 2015 no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.010738/2015-94. Com efeito, a única mudança é a revisão do Contrato RAN Sharing Tripartite para que possa ter sua execução retomada apenas entre TIM e Telefônica, sendo certo que os ativos adquiridos do Grupo Oi pela Claro não farão parte da relação contratual entre TIM e Telefônica. Somente serão feitos, assim, ajustes necessários para que sejam mantidas as premissas de equilíbrio e equivalência na cessão da infraestrutura, mediante a substituição dos Anexos VI – Condições Comerciais e Anexo VII – Plano de Atendimento do Contrato RAN Sharing Tripartite.

[…] Mais que isso, a operação não resultará em sobreposições horizontais ou integrações verticais, sendo certo que qualquer potencial implicação antitruste que pudesse advir do presente aditivo já foi previamente analisada e afastada pelo CADE, seja (i) ao aprovar sem restrições o Contrato RAN Sharing Tripartite, seja (ii) ao aprovar com restrições a aquisição dos ativos móveis do Grupo Oi por TIM, Claro e Telefônica. (SEI 1120368, p. 3) Assim, trata-se a presente operação de termo aditivo celebrado entre Tim, Telefônica, Cozani RJ Infraestrutura e Redes de Telecomunicações S.A. (Cozani ou SPE TIM) e Garliava RJ Infraestrutura e Redes de Telecomunicações S.A. (Garliava ou SPE Telefônica) ao celebrado em 2015 entre Tim, Telefônica e Oi, agora revisado para refletir a nova dinâmica sem a presença do Grupo Oi e dos ativos do Grupo Oi que foram alienados para a Claro. TERCEIRO INTERESSADO Em 18 de novembro de 2022, foi recebido 1 (um) pedido de intervenção de terceiro interessado no Ato de Concentração em tela, solicitado pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Telcomp)[7].

De maneira geral, a postulante manifestou preocupações com os impactos ao ambiente concorrencial decorrentes da celebração do aditivo, de modo que seria necessária a discussão e reflexão quanto à real necessidade da continuidade da celebração de contratos de compartilhamento de infraestrutura de rede entre as Requerentes após o recente fatiamento dos ativos de telefonia móvel do Grupo Oi entre elas, uma vez que que o equilíbrio e a estabilidade das participações das Requerentes em espectros de radiofrequência, bem como a respectiva convergência e equalização de suas infraestruturas, são fatores que acendem o alerta para riscos concorrenciais. Considerada a tempestividade e o conteúdo da petição apresentada, a Nota Técnica nº 43/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE[8] conclui que o ingresso da postulante como terceira interessada não contribuiria com a presente instrução, uma vez que não se verificou no pedido um aprofundamento dos argumentos levantados, nem uma apresentação, por parte da peticionante, de evidências que corroborassem suas afirmações, de modo a não restar demonstrada a pertinência do pedido de intervenção com os fins da análise do ato de concentração, e, por conseguinte, não evidenciada a sua oportunidade e conveniência para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. Em 07 de dezembro de 2022, por meio do Despacho SG nº 1793/2022[9], foi indeferido o pedido de ingresso como terceiro interessado apresentado pela Telcomp.

Apesar do indeferimento do pedido de ingresso como terceiro interessado, a Telcomp apresentou as seguintes manifestações: Informações complementares (SEI 1157794), Pedido de Reconsideração do Despacho SG nº 1793/2022 (SEI 1162169) e Novos esclarecimentos (SEI 1183333), analisadas nos termos do artigo 43 do Regimento Interno do Cade, aprovado pela Resolução Cade nº 22 de 19 de junho de 2019 e atualizado pela Emenda Regimental nº 01, de 02 de abril de 2020. Após detida análise de todas as manifestações da Telcomp, esta SG julgou que a prática de atos processuais, pela Telcomp, não seria oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. CONHECIMENTO DA OPERAÇÃO Contratos de compartilhamento de rede se enquadram na espécie de ato de concentração denominada de contrato associativo (art. 90, IV, Lei nº 12.529/2011), cujas hipóteses de notificação são disciplinadas pela Resolução Cade nº 17, de 18 de outubro de 2016. De acordo com o diploma normativo citado, as condições para que um contrato seja considerado associativo são: (i) requisito temporal de duração igual ou superior a dois anos; (ii) estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica, definida como "a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro";

(iii) compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica que constitua objeto do contrato; e, (iv) as empresas envolvidas na negociação sejam concorrentes no mercado relevante afetado. A análise de conhecimento relativa a contratos associativos deve checar se todas essas condições se fazem presentes, bem como verificar o faturamento das partes envolvidas no negócio, para então determinar se a operação é de notificação obrigatória nos termos do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Quanto à condição (i), requisito temporal, as Requerentes informam que o contrato possuirá vigência superior a dois anos, portanto, aderente à Resolução nº 17/2016. Em relação às demais condições, faz-se necessário referenciar a análise, pelo Tribunal Administrativo do Cade, do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes: Oi e Tim), cuja decisão[10] acompanhou integralmente o voto[11] do Conselheiro Relator, João Paulo de Resende, o qual teceu considerações detalhadas quanto à necessidade de notificação de contratos de RAN Sharing à luz da Resolução nº 17/2016, elencando os elementos que, uma vez presentes no acordo em análise, indicariam o preenchimento das condições do artigo 2º da citada norma. Em relação à condição (ii), – estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica – o então ex-conselheiro João Paulo de Resende teceu algumas observações: "Empreendimentos comuns nem sempre são denominados como tal no instrumento contratual.

É preciso entender se há de fato um empreendimento comum decorrente da relação entre as partes, independentemente se tal nome é atribuído ao resultado da relação comercial. A jurisprudência do CADE tem evoluído na delimitação deste conceito, sendo que as decisões mais recentes têm exigido que a atividade objeto do contrato possa ser prestado de forma isolada e que haja alguma estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes. Ou seja, busca-se distinguir os casos em que as empresas decidem de forma isolada onde e como construir, configurar e operar seus ativos (no caso em tela, suas redes), daqueles casos em que essas atividades ocorrem de forma coordenada, contratualmente ou não". (SEI 0545849, §§ 35 e 36) À luz de tais percepções, o ex-conselheiro João Paulo Resende argumentou que a previsão contratual de planejamento conjunto de expansão da rede e a definição de uma estrutura de governança compartilhada, em que as Partes tomem decisões conjuntas, seriam evidências de um empreendimento comum. Elementos que reforçavam sua conclusão, quanto aos requisitos para se considerar o contrato como um empreendimento comum seriam [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] O contrato prevê também, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].

Conclui-se, com base nessa estruturação do acordo, que o contrato versa sobre um empreendimento comum, havendo tomada de decisões coordenadas entre as Partes quanto à sua implementação e eventual ampliação, sendo essa condição, portanto, aderente ao previsto na Resolução nº 17/2016. Sobre a condição (iii), a saber, se o contrato envolve compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto, o próprio contrato apresentado pelas Requerentes indica se tratar de objeto que, por sua dinâmica, embute riscos ou resultados que impactam ambas, a depender do cumprimento ou não de cláusulas em que cada empresa impõe ressalvas à outra, relacionadas às situações envolvendo valores cobrados e implantação das soluções técnicas e operacionais. Portanto, mesmo que as Partes aleguem que “todas as premissas que levaram o CADE a aprovar o Contrato RAN Sharing Tripartite permanecem no presente caso”, entende-se, de maneira conservadora, que a própria natureza do contrato e seus Anexos comprometem tanto a cedente como a cessionária nos riscos e resultados envolvidos para sua consecução, notadamente em seus aspectos técnicos, operacionais e comerciais. Há o risco de que quaisquer imprevistos ou lides entre as Partes, nestes aspectos, afetem sua efetiva implantação, atingindo seus resultados nas localidades envolvidas e nas quais concorrem por meio de sua atividade econômica finalística.

Ademais, conforme consignado no voto do ex-conselheiro Paulo Burnier na apreciação do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes: Oi e Tim), “a álea do contrato associativo pode estar relacionada à tomada de decisões conjuntas entre as partes que gerem impactos sobre condições de mercado (preço, oferta, quantidade) e que, portanto, têm o condão de modificar a dinâmica do mercado afetado” (SEI 0545523, § 85). Já o ex-conselheiro João Paulo Resende, neste mesmo julgado, ressaltou que “a verificação dessa característica do contrato [compartilhamento de risco e resultado] não se limita a uma checagem automática da presença, ou não, de uma cláusula que indique expressamente o compartilhamento de riscos e resultados, pois tal compartilhamento pode estar implícito no próprio objeto do contrato” (SEI 0545849, § 46). Com base no referido precedente, o compartilhamento de rede pode representar uma mitigação dos riscos que decorreria da criação/ampliação da rede de modo unilateral, podendo repercutir inclusive sobre as receitas. Assim, nesse ponto, a presente Operação guarda semelhança com o referido precedente. Quanto à condição (iv), se as partes contratantes concorrem no mercado relevante objeto do contrato, destaca-se manifestação do ex-conselheiro João Paulo de Resende: No setor de telefonia, as redes de cada empresa são seu negócio principal, seu diferencial competitivo. Definem a abrangência da cobertura e a qualidade do serviço prestado.

Oi e TIM não são produtoras de antenas. Compram os equipamentos, instalam as redes e as operam. Seu negócio (seu core business) é, essencialmente, decidir como configurar sua rede, quais tipos de antenas comprar, onde instalar e quando expandir. Com exceção do preço cobrado do consumidor final, essas decisões constituem a principal atividade das firmas que operam no setor. [...] Assim, concluo, reformando e aprimorando decisão anterior de minha própria lavra, que as empresas são concorrentes no objeto do contrato, ou que existe uma relação horizontal no contrato de compartilhamento de redes. (SEI 0545849, §§ 30 e 32). De fato, contratos de compartilhamento de rede representam hipótese de relação horizontal, uma vez que as redes das empresas de telefonia móvel estão diretamente vinculadas ao seu negócio principal, constituindo-se, inclusive, um de seus diferenciais competitivos. A celebração do contrato cujo aditivo ora se analisa é uma opção das Requerentes e visa atender a interesses mútuos, como ganhos de eficiência e reduções de custos. A prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP) ao consumidor final, no entanto, poderia ocorrer de maneira independente, como é, aliás, praxe neste mercado, notadamente em áreas mais adensadas e de maior interesse econômico. As partes poderiam instalar suas Estações Rádio Base (ERB) nas localidades abrangidas de modo independentemente, visando concorrer pelos clientes no mercado de serviços de voz e dados.

Satisfaz-se, portanto, a condição de serem concorrentes no mercado relevante afetado pela presente Operação. Conclui-se, portanto, observados os argumentos trazidos pelas Requerentes e, ao mesmo tempo, esgotada a análise do artigo 2º da Resolução Cade nº 17/2016, que a presente operação cumpre as condições para o seu conhecimento. A operação proposta pelas Requerentes Inicialmente, à guisa de comparação e por motivos didáticos, convém trazer à baila o objeto do Contrato Tripartite original, o qual segue conforme abaixo transcrito: ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] De acordo com as Requerentes, a presente operação possui como objeto rever o perímetro do Contrato Tripartite de forma a manter as premissas de equilíbrio e equivalência na cessão da infraestrutura, mediante a realização das seguintes alterações: ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] No novo Anexo VI do Contrato (Condições Comerciais), as partes repactuam cláusulas referentes a preço, estabelecendo diretrizes para o equilíbrio econômico financeiro do acordo, como regras de faturamento, compensação, reajuste e revisão dos valores. Consta do referido Anexo VI (SEI 1120507): ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Por sua vez, o novo Plano de Atendimento, previsto no alterado Anexo VII (SEI 1120507), define a divisão geográfica em que cada parte deverá prover os Meios de Rede para si mesma e para a outra, assim como os prazos de implantação acordados.

Da análise comparativa das áreas geográficas inclusas no acordo[12], percebe-se que das 706 (setecentas e seis) localidades previstas no contrato original, permanecem inclusas 349 (trezentas e quarenta e nove), redução justificada pela retirada daquelas que, com a aprovação da alienação dos ativos da Oi Móvel pelas Sociedades de Propósito Específico, foram destinadas à Claro. Indicam, por fim, os objetivos para realização deste RAN sharing: [...] a operação reflete a realidade do setor de telefonia móvel, qual seja, a busca pela maior eficiência e racionalidade de aplicação dos recursos, o que é alcançado com o avanço de soluções como as de compartilhamento de rede em tela. O panorama macroeconômico de desaceleração e de ajuste da economia torna ainda mais necessária a utilização de medidas de compartilhamento de recursos e de infraestrutura. Aliados a tal conjuntura estão os custos e compromissos regulatórios de abrangência e qualidade assumidos pelas Requerentes, o que exige uma racionalização da aplicação e utilização dos recursos técnicos e financeiros.

Ademais, as restrições urbanísticas e ambientais à implantação de novas ERBs (Estações Rádio Base) têm dificultado sobremaneira a expansão de serviços móveis no país, exigindo soluções criativas e eficientes por parte de operadoras, governo e reguladores Sendo assim, a cessão recíproca de meios de rede é justamente uma das formas de otimizar o uso de infraestrutura e acelerar o roll out, sendo certo que o intuito do negócio é proporcionar um modelo de negócios mais eficiente, em linha com o interesse público de rápida implementação e ampliação das redes no país. Novamente, tais soluções de compartilhamento vêm sendo sistematicamente ampliadas, seguindo uma tendência mundial de otimização dos recursos e, no caso brasileiro em particular, devem continuar sendo estimuladas e viabilizadas. (SEI 1120368, p. 28) O contrato prevê uma vigência [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] (item 4.1 do contrato[13]) Por fim, as Requerentes informaram que o contrato possui cláusulas explícitas de que a troca de informações será limitada ao escopo do compartilhamento e não envolverá temas concorrencialmente sensíveis. Tais cláusulas são abordadas nos tópicos seguintes. Solução adotada para o RAN sharing A solução técnica proposta para contrato envolve, além do compartilhamento da infraestrutura de rede, também o compartilhamento de espectro de radiofrequência, sendo limitado à arquitetura MOCN.

Ao contrário da arquitetura MORAN, forma mais simples de implementação de RAN Sharing na qual há a utilização de modo verticalizado de um único site para utilização de duas ou mais operadoras, mas sem uso comum do espectro de radiofrequência, a arquitetura MOCN possui tecnologia que permite que duas ou mais operadoras realizem um RAN sharing que inclua também o espectro de radiofrequência. Ou seja, é possível efetuar contratos de RAN sharing utilizando arquiteturas MOCN com ou sem compartilhamento de espectro. Esta arquitetura de rede já foi adotada em acordos de RAN sharing anteriormente analisados pelo Cade, como nas operações envolvendo Oi e Tim[14]; outra envolvendo Tim, Oi e Telefônica[15]; e, mais recentemente, no RAN sharing entre Telefônica e Tim[16]. Conclusões quanto à Tipologia da Operação De acordo com as informações apresentadas, verifica-se que tanto a escala como o escopo da presente operação estão bem definidos. O contrato abrange a tecnologia 4G e é limitado a 359 (trezentos e cinquenta e nove) localidades, todas já previstas anteriormente no contrato original celebrado em 2015. Quanto ao escopo, o contrato e seus anexos bem definem o que será compartilhado, seja no âmbito da infraestrutura passiva e ativa, como também em relação à arquitetura de rede (MOCN) e os elementos previstos neste compartilhamento. A próxima etapa consiste na análise da operação em seus possíveis impactos sobre o ambiente concorrencial.

ANÁLISE DO MÉRITO DA OPERAÇÃO Considerações iniciais Nesta etapa será efetuada uma análise qualitativa da operação, buscando-se, principalmente, apurar os aspectos que são relevantes do ponto de vista concorrencial. Serão analisados, por exemplo, as semelhanças e diferenças da presente operação frente a casos já analisados pelo Cade; o entendimento quanto às competências analíticas do Cade em relação à operação notificada; os riscos concorrenciais que a operação possa acarretar; e, por fim, em que medida as sinergias alegadas pelas Requerentes são factíveis. Mercado Relevante Tradicionalmente, os serviços de telefonia celular têm sido analisados pelo Cade como um mercado integrado. Utilizando as definições provenientes da regulação setorial – Serviço Móvel Celular (SMC)[17] e Serviço Pessoal Móvel (SMP)[18] – as análises empreendidas usualmente consideraram um único mercado relevante englobando a prestação do serviço no varejo aos consumidores finais, bem como as infraestruturas necessárias à operação das redes de telefonia móvel[19]. Essa opção por analisar um único mercado relevante se explica pela forma como o setor de telefonia móvel foi estruturado, com empresas verticalmente integradas que detêm autorização para uso de faixas do espectro de radiofrequência em caráter primário e operam as próprias infraestruturas para atender aos seus consumidores finais. Tais empresas são conhecidas como operadora de rede móvel ou MNO (do inglês Mobile Network Operator).

Mesmo após o processo de privatização do sistema Telebrás e a abertura do mercado à concorrência, essa realidade não se alterou de forma significativa, com as novas operadoras de redes móveis também atuando nos diversos elos que compõem a cadeia produtiva da indústria de telefonia móvel[20]. Todavia, mudanças relativamente recentes na forma de estruturação do setor de telecomunicações e na prestação de serviços móveis de voz e dados aos consumidores finais têm impulsionado o desenvolvimento de mercados próprios, nos quais participam tanto as tradicionais MNOs como agentes com atuação focada em elos específicos da cadeia. Um exemplo concreto desse movimento é o surgimento das denominadas operadora de rede móvel virtual ou MVNOs (do inglês Mobile Virtual Network Operator), empresas que prestam serviços móveis de voz e dados aos consumidores sem, no entanto, deterem as próprias infraestruturas e nem acesso ao espectro de radiofrequência em caráter primário. Essa nova realidade, inclusive, tem se refletido na submissão ao Cade de atos de concentração que afetam não a indústria de telecomunicações como um todo, mas somente etapas dela, conforme demonstrado a seguir. A observação desse movimento, o acúmulo de experiência com a análise de atos de concentração anteriores envolvendo o setor de telecomunicações e os elementos colhidos ao longo da instrução do paradigmático Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08 (Requerentes:

Claro, Telefônica, Tim e Oi) motivaram a SG aprofundar a investigação acerca dos possíveis efeitos da Operação sobre mercados de atacado situados à montante do mercado varejista de telefonia móvel. No que tange àquela análise, a instrução identificou relevantes relações comerciais entre agentes que atuam em mercados à montante do mercado varejista de serviços móveis de voz e dados. Tais relações, por sua vez, se dão tanto entre as MNOs, mas também entre as MNOs e outros agentes especializados, que atuam em determinados elos da cadeia produtiva do setor de telecomunicações. Essas relações atacadistas, que costumam estar associadas a buscas por ganhos de eficiência e à exploração de oportunidades de negócio não inteiramente aproveitadas pelas operadoras de rede móveis tradicionais, têm estimulado o surgimento de novos agentes, além de facilitar o desenvolvimento de modelos de negócio variados. Uma das relações atacadistas mais visíveis decorre da saída das operadoras verticalizadas das atividades de construção, gestão e operação de sites de torres, onde são instalados os equipamentos e antenas para operação de serviços de telefonia móvel. Nos últimos anos, foram submetidos ao Cade uma série de atos de concentração em que as operadoras de redes móveis transferiram esses sites para empresas especializadas na construção, gestão e operação de torres de telecomunicações, as denominadas towercos.

Nessa toada, a Tim alienou uma significativa quantidade de torres greenfield e rooftop à American Tower do Brasil[21]; a Algar cedeu os direitos de exploração comercial e uso de torres de telecomunicação de sua propriedade à Highline do Brasil Infraestrutura de Telecomunicações S.A.[22]; a Telefônica alienou torres de telecomunicação de sua propriedade, além de ceder contratos de compartilhamento e locação de solo, à Telxius[23]; o Grupo Oi alienou à Highline torres de telecomunicação[24]; por fim, o Grupo América Móvil, controlador da Claro, está criando uma nova empresa que absorverá suas torres de telecomunicações e poderá compartilhar essas infraestruturas com operadoras rivais da Claro. Além de permitir às MNOs concentrarem seus esforços em seu core business, o desinvestimento de torres de telecomunicações elimina a duplicação de custos fixos, uma vez que uma mesma torre pode abrigar antenas de diferentes operadoras, além de antenas de empresas de radiodifusão, sendo uma alternativa eficiente para o setor de telecomunicações. Os ganhos de eficiência também estão entre os motivadores dos contratos de compartilhamento de rede celebrados entre as operadoras de telefonia móvel, os denominados acordos de RAN sharing (acrônimo em inglês para Radio Access Network, i.e, Rede de Acesso por Rádio), também denominados pela Anatel de contratos de exploração industrial[25].

Esses acordos possibilitam que as operadoras compartilhem elementos de rede com a finalidade de reduzir custos e ampliar sua cobertura e capacidade. A relevância dos acordos de RAN sharing se expressa nos diversos de atos de concentração submetidos ao escrutínio do Cade que têm por objeto contratos de compartilhamento de rede. Os acordos de RAN sharing podem ser unilaterais – quando uma operadora cede meios de rede mediante alguma remuneração financeira – ou recíprocos – quando as operadoras envolvidas acordam em compartilhar entre si as suas redes, de modo que em determinadas localidades uma operadora cede acesso a sua rede a uma outra, a qual, em contrapartida, cede à primeira o acesso a sua rede em localidades diferentes. Essas cessões, via de regra, são onerosas e podem envolver pagamentos fixos e variáveis, que variam conforme o número de localidades envolvidas, o volume de tráfego, dentre outros fatores. Embora os acordos de RAN sharing costumam envolver a cessão recíproca de redes entre operadoras, também é possível que essa cessão seja unilateral, como no Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (Requerentes: Claro e Telefônica), em que a Telefônica acordou em compartilhar sua rede de acesso e espectro de radiofrequência à Claro mediante contraprestação financeira.

Independentemente do formato, se recíproco ou unilateral, os acordos de RAN sharing pressupõem a posse de ERBs e ou o direito de uso de faixas do espectro de radiofrequência em determinadas localidades que são cedidas mediante contrapartidas – o acesso a ERBs e ou a faixas do espectro de radiofrequência outorgadas à outra operadora integrante do acordo em localidades distintas ou ainda contraprestação financeira. Embora com o amadurecimento da jurisprudência, o Cade tenha consolidado o entendimento quanto aos acordos de RAN sharing constituírem relações horizontais, tal entendimento não precisa estar vinculado à definição de um mercado relevante único em que a implantação e operação de redes móveis e o atendimento aos consumidores finais dos serviços de telefonia móvel constituam uma atividade econômica indissociável. Os acordos de RAN sharing costumam envolver o conjunto de equipamentos que compõem a rede de acesso e que se interligam aos elementos de controle e comutação da rede para a prestação de serviços móveis de voz e dados. Essa modalidade de compartilhamento permite que uma operadora móvel disponibilize para outra a infraestrutura necessária para transmitir dados até o core da rede da operadora contratante. Por envolver os equipamentos de RAN ou “equipamentos ativos”, situados na ERB, tais acordos são denominados de “compartilhamento ativo”. Os acordos de RAN sharing variam em seu escopo podendo envolver numa escala cumulativa o compartilhamento:

(i) dos equipamentos de RAN nos sites; (ii) do espectro radiofrequência; ou, no nível máximo de integração, o (iii) compartilhamento total da rede. Conforme detalhado no Parecer nº 7/2021/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0904897), que analisou o acordo de RAN sharing do Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (Requerentes: Claro e Telefônica), diferentes arquiteturas podem ser empregadas em tais acordos. Os três principais modelos de compartilhamento de rede são apresentados, de forma sintética, a seguir. Na arquitetura MORAN (Multiple Operator Radio Access Network) uma mesma plataforma de RAN serve a duas ou mais operadoras. Contudo, nesse modelo, cada operadora controla o próprio tráfego de forma independente, utilizando as faixas de espectro de radiofrequência a que tem direito. Dessa forma, na arquitetura MORAN, há compartilhamento de elementos ativos e passivos de infraestrutura de rede (antena, torre, local, energia), porém não ocorre o uso comum do espectro de radiofrequência. Com efeito, trata-se da forma mais simples de implementação de RAN sharing, tendo sido inicialmente desenvolvida para as redes 3G, embora também seja aplicável para as redes 4G. A arquitetura MOCN (Multiple Operation Core Network), por sua vez, permite que uma mesma plataforma seja utilizada por duas ou mais operadoras. Nesse modelo, os equipamentos são compartilhados e os recursos de espectro são agrupados, sendo inclusive possível o compartilhamento de frequências.

Finalmente, a arquitetura GWCN (Gateway Core Network) é semelhante à MOCN, inclusive no que tange ao compartilhamento o espectro, contudo possui como diferencial a possibilidade compartilhar a rede Mobility Management Entity (MME), um elemento de gerenciamento de mobilidade, recurso pertencente ao Evolved Packet Core[26]. Por essa razão, a GWCN é uma forma de cooperação mais intensa que a MOCN. Tendo em vista que o compartilhamento de redes móveis é um ato voluntário, uma operadora somente terá interesse em compartilhar sua rede se a outra parte do acordo também detiver redes móveis passíveis de compartilhamento ou se concordar em pagar pelo uso da rede móvel que deseja acessar. Em qualquer caso, quanto maior a capacidade da rede móvel de uma MNO (o que depende, dentre outras variáveis, das faixas do espectro de radiofrequência a ela outorgadas) maior o seu poder de negociação com terceiros interessados em acessar sua rede móvel. Caso todas as operadoras de telefonia detivessem toda a rede móvel por meio da qual seus clientes são atendidos e utilizassem essa rede exclusivamente de forma cativa, os meios de rede poderiam, sem perda de rigor analítico, ser considerados como elementos necessários à prestação do serviço de telefonia sem, contudo, constituir um mercado relevante para fins de análise antitruste.

Ocorre que as operadoras, inclusive as verticalizadas, não detêm toda a infraestrutura necessária ao atendimento de seus clientes e, por isso, recorrem a acordos de RAN sharing e à contratação roaming com outras operadoras nas áreas em que não detêm rede própria. Além disso, as operadoras tradicionais (MNOs) ofertam às operadoras virtuais (MVNOs) acesso às suas redes móveis. Infere-se dessa realidade que possuir os próprios meios de rede não é a única forma possível de atender aos consumidores finais de serviços de telefonia móvel. Com efeito, as operadoras podem, e efetivamente o fazem, ofertar o serviço aos consumidores finais por meio das redes móveis de outras operadoras. Como regra, as operadoras verticalizadas utilizam a rede de outras operadoras verticalizadas de forma parcial, isto é, nas localidades onde não possuem cobertura própria; enquanto as operadoras virtuais utilizam integralmente a rede de operadoras verticalizadas, uma vez que não possuem nenhuma cobertura própria. É possível ainda que as operadoras, sejam verticalizadas ou virtuais, utilizem a rede móvel de operadoras de rede neutra – empresas que ofertam acesso à rede exclusivamente no atacado, sem atender diretamente aos consumidores finais. Conforme dito, conquanto não haja atualmente no país uma empresa que atue nesses moldes, não existem impedimentos regulatórios para que isso ocorra.

Dessa forma, sendo os meios de rede efetivamente transacionados entre as operadoras verticalizadas e entre essas e as operadoras virtuais e havendo a possibilidade de empresas atuarem exclusivamente na oferta atacadista dessas infraestruturas, a SG conclui pela necessidade da definição de um mercado relevante de acesso às redes móveis no atacado. Análise dos Riscos Concorrenciais Introdução Para a análise dos riscos concorrenciais, utiliza-se metodologia semelhante à adotada nos referenciados Atos de Concentração nº 08700.006163/2019-39 (Requerentes: Telefônica e TIM) e Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (Requerentes: Claro e Telefônica), inspirada em estudo de órgãos especializados e reguladores do serviço de telecomunicações no âmbito da Comissão Europeia (Body of European Regulators for Electronic Communication – BEREC e o Radio Spectrum Policy Group – RSPG)[27] e sistematizada no voto do ex-conselheiro João Paulo de Resende, na citada análise do acordo de RAN Sharing entre Oi e Tim pelo Tribunal do Cade (Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84). Destaca tal metodologia (BEREC-RSPG) que as possíveis consequências anticompetitivas desses acordos de compartilhamento podem ser compiladas em: (i) efeitos unilaterais; (ii) coordenação entre concorrentes e (iii) trocas de informações sensíveis.

Em relação aos efeitos unilaterais, os principais problemas aventados pelo documento são as possibilidades de as partes aumentarem preços ou agirem de modo a reduzir a qualidade dos serviços ou a possibilidade de escolha pelos consumidores e, convergente a isso, a diminuição significativa da capacidade ociosa das redes das partes contratantes, o que pode levar à redução de incentivos para o seu compartilhamento com terceiros. Quanto aos riscos de efeitos coordenados, o documento do BEREC-RSPG menciona que o crescimento do número de acordos de compartilhamento pode suscitar colusões tácitas entre os operadores, como em questões de qualidade ou de acesso às suas respectivas redes, ou, ainda, um risco de recusas coordenadas de compartilhamento das redes com terceiros. Destaca ainda que a facilitação do compartilhamento de informações sensíveis pode favorecer comportamentos colusivos, caso não sejam adotados mecanismos para restringir tais fluxos de informação. Por fim, o documento propõe uma metodologia investigativa para a análise de possíveis riscos concorrenciais, a qual igualmente foi considerada no mesmo voto[28] do ex-conselheiro João Paulo de Resende e que foi adaptada à presente análise, conforme os tópicos abaixo: O escopo geográfico do acordo (um site, vários sites ou todos os sites em uma certa região ou território, inclusive internacional) Se os acordos são unilaterais, bilaterais ou multilaterais;

O impacto na competitividade dos mercados antes e após a operação em termos de cobertura, preços e qualidade da rede; Se após o acordo as operadoras mantêm sua independência para planejar o uso das frequências e adicionar sites; Se há cláusulas de exclusividade (em que serão analisados também os riscos de barreiras à entrada); Se a troca de informações entre as partes é limitada ao, estritamente necessário, acordo de compartilhamento e não se estende à troca de informações de negócios; Se as operadoras mantêm sua capacidade de diferenciação em termos de preço, qualidade e variedade de serviços; Se a independência das operadoras é prejudicada. No que tange ao item “e” (“se há cláusulas de exclusividade”), a análise aqui empreendida inclui uma avaliação dos “riscos de barreiras à entrada”, assunto diretamente relacionado a este tópico. Esta SG opta, também, por analisar o item “h” (“Se a independência das operadoras é prejudicada”) de forma transversal aos demais, posto que essa preocupação perpassa a análise como um todo. Passa-se à análise.

Operações analisadas pelo Cade Inicialmente, acordos de compartilhamento entre operadoras concorrentes vêm ocorrendo em diversas jurisdições internacionais, motivados normalmente pela redução de custos operacionais e com infraestrutura, gerando economias de escala e escopo aos players envolvidos Via de regra, tais acordos apresentam características comuns, como a busca pelo aumento de eficiência, a redução de custos e a exigência, pelo órgão regulador, de contrapartidas das operadoras em localidades específicas, a exemplo de regiões menos adensadas ou áreas rurais. No Brasil, o Cade tem analisado, nos últimos anos, contratos entre concorrentes no setor de telefonia móvel envolvendo RAN sharing ou, ao menos, o compartilhamento de infraestruturas passivas. Estas operações, todas aprovadas sem restrições, podem ser observadas no Quadro 2:

Quadro 2 – Acordos de RAN Sharing aprovados pelo Cade Processo Requerentes Escopo Arquitetura 08700.009535/2013-93 Oi e Tim RAN sharing em 4G MORAN – sem compartilhar espectro 08700.003536/2013-24 Claro e Telefônica Infraestrutura passiva Apenas estrutura passiva – sem compartilhamento de espectro 08700.002975/2014-09 Oi, Telefônica e Tim RAN sharing em 2G e 3G – municípios até 30.000 habitantes MORAN e MOCN – com compartilhamento de espectro 08700.011507/2015-06 Telefônica e Tim RAN sharing rural MORAN – sem compartilhar espectro 08700.010033/2015-77 Claro, Oi, Telefônica e Tim Contrato para criação de rede indoor Apenas estrutura passiva – sem compartilhamento de infraestrutura ativa e espectro 08700.010738/2015-94 Oi, Telefônica e Tim RAN sharing 4G MOCN – com compartilhamento de espectro 08700.003598/2016-89 Nextel e Telefônica RAN sharing 2G, 3G e 4G GWCN – com compartilhamento de espectro 08700.002276/2018-84 Oi e Tim RAN sharing - Termo aditivo do contrato sob processo 08700.009535/2013-93 Evolução de MORAN para MOCN – com compartilhamento de espectro 08700.006163/2019-39 Telefônica e Tim RAN sharing 2G, 3G e 4G MORAN, MOCN e GWCN – com compartilhamento de espectro 08700.006656/2020-11 Claro e Telefônica RAN sharing 4G MOCN Fonte: Elaboração própria.

Como observado no Quadro 2, a operação mais recente de celebração de contrato específico de RAN Sharing analisada pelo Cade envolveu o acordo entre Claro e Telefônica, representada por contratos de compartilhamento de rede unilateral da desta àquela (espectro e rede de acesso), com arquitetura MOCN (cedente disponibiliza seus recursos de rádio, transmitindo um espectro comum ofertado igualmente aos seus usuários e aos usuários da tomadora), envolvendo 81 (oitenta e um) sites/ERBs (“Sites”) da Telefônica, em sua maior parte, em municípios com menos de 30.000 habitantes, além de sites localizados em rodovia. Assim, como se pode observar, a presente operação não traz inovações em relação aos acordos já analisados – e aprovados – pelo Cade: envolve RAN Sharing em arquitetura já conhecida, possui abrangência limitada e bem definida e será adotado em tecnologias semelhantes ou inferiores a outros casos já analisados pelo Cade. Do foco de análise do Cade Na jurisdição brasileira, importante ressaltar que a operação em análise envolve um mercado que é regulado pela Anatel. Essa Agência setorial também foi comunicada da existência deste contrato. Os regulamentos editados pela Anatel que cuidam das condições de uso de radiofrequências adquiridas em leilões públicos reforçam, constantemente, a necessidade do pedido de autorização prévia para contratos do tipo RAN sharing.

Dada a atuação da Anatel e, ao mesmo tempo, o necessário papel do Cade na análise de acordos desta natureza, reforça-se uma vez mais o entendimento adotado por esta SG durante análise do Ato de Concentração nº 08700.002013/2019-56 (Requerentes: Claro e Nextel) e mantido nas análises dos RAN sharing entre Telefônica e Tim (Ato de Concentração n°08700.006163/2019-39) e entre Claro e Telefônica (Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11), quanto às competências de cada ente administrativo: [...] não cabe na análise deste Ato de Concentração avaliar a pertinência das exigências regulatórias da ANATEL e tampouco efetuar uma análise técnica strictu sensu, típica daquela agência [...]. Ressalte-se, ainda, que a citada Resolução também endereça preocupações de ordem concorrencial, ao definir os limites de concentração de espectro, e que o pedido de Anuência Prévia também é submetido à análise da Superintendência de Competição da ANATEL. Portanto, atender a estes aspectos regulatórios é pressuposto para a concretização da presente operação. (SEI 0658129, § 242) Entende-se, ainda, que o presente caso dispensa análise quanto à concentração de espectro. Em fato, além do aditivo ora em análise não tratar de uma fusão entre empresas, envolve compartilhamento, sem alterar aspectos tecnológicos.

Ademais, a regulação[29] da Anatel quanto aos aspectos técnico-regulatórios, à concentração espectral e ao compartilhamento de infraestrutura parecem, no presente caso, suficientes para lidar com eventuais preocupações concorrenciais decorrentes de tais questões, as quais, se não cumpridas, são passíveis de condicionantes e sanções, estando submetidas a monitoramento contínuo por aquela agência. Esclarecidas as competências da Anatel, a etapa seguinte deste parecer se concentrará nos demais possíveis efeitos concorrenciais da presente Operação. Esta investigação considera se há incentivos à redução do bem-estar do consumidor no que tange aos preços, à qualidade dos serviços, à garantia de cobertura e funcionamento e à disseminação de inovações estimuladas pela concorrência no mercado, fatores aos quais a SG está atenta em sua análise. Escopo geográfico do acordo De acordo com o novo Plano de Atendimento para a rede LTE, constante do Anexo VII[30] do aditivo contratual apresentado, os 349 (trezentos e quarenta e nove) municípios[31] relacionadas à operação estão localizadas em 22 (vinte e dois) Estados, distribuídas entre todas as regiões. O alcance do compartilhamento é, portanto, nacional, restringindo-se em sua maioria a localidades pouco adensadas do interior dos Estados. A Tabela 1 apresenta a quantidade de municípios em cada Estado no escopo do Ran sharing.

Tabela 1 – Escopo do Ran sharing, quantidade de municípios por Estado Unidade da Federação Quantidade de Municípios Acre 2 Amazonas 3 Amapá 1 Bahia 33 Ceará 12 Espirito Santo 6 Goiás 17 Maranhão 19 Minas Gerais 29 Mato Grosso do Sul 3 Mato Grosso 4 Pará 22 Paraíba 8 Pernambuco 40 Paraná 30 Rio de Janeiro 17 Rondônia 3 Rio Grande do Sul 32 Santa Catarina 17 Sergipe 4 São Paulo 45 Tocantins 2 Total 349 Fonte: Elaboração própria. Requerentes (SEI 1136271). A Tabela 2, abaixo, apresenta a quantidade de municípios que fazem parte do escopo do Ran sharing e o percentual que representam em cada Código Nacional (CN). Este acordo abarca 61 dos 67 CN’s do país.

Tabela 2 – Escopo do Ran sharing, quantidade de municípios por Código Nacional Código Nacional Quantidade de municípios cobertos pelo Ran Sharing Total de municípios no Código Nacional Percentual 11 12 64 18,8% 12 5 38 13,2% 13 1 22 4,5% 14 3 100 3,0% 15 2 49 4,1% 16 5 74 6,8% 17 4 117 3,4% 18 3 108 2,8% 19 10 73 13,7% 21 9 23 39,1% 22 4 43 9,3% 24 4 26 15,4% 27 5 50 10,0% 28 1 28 3,6% 31 9 139 6,5% 32 4 122 3,3% 33 2 175 1,1% 34 3 70 4,3% 35 5 159 3,1% 37 3 61 4,9% 38 3 127 2,4% 41 5 35 14,3% 42 11 57 19,3% 43 5 98 5,1% 44 6 124 4,8% 45 2 41 4,9% 46 1 43 2,3% 47 9 79 11,4% 48 3 67 4,5% 49 5 150 3,3% 51 7 157 4,5% 53 2 25 8,0% 54 10 155 6,5% 55 13 160 8,1% 61 5 13 38,5% 62 8 132 6,1% 63 2 139 1,4% 64 4 102 3,9% 65 1 50 2,0% 66 3 91 3,3% 67 3 79 3,8% 68 2 22 9,1% 69 3 52 5,8% 71 3 15 20,0% 73 10 91 11,0% 74 2 60 3,3% 75 14 143 9,8% 77 4 108 3,7% 79 4 75 5,3% 81 25 98 25,5% 82 0 102 0,0% 83 8 223 3,6% 84 0 167 0,0% 85 2 43 4,7% 86 0 84 0,0% 87 15 87 17,2% 88 10 141 7,1% 89 0 140 0,0% 91 12 81 14,8% 92 3 24 12,5% 93 4 26 15,4% 94 6 37 16,2% 95 0 15 0,0% 96 1 16 6,3% 97 0 38 0,0% 98 11 115 9,6% 99 8 102 7,8% Fonte: Elaboração própria. IBGE, disponível em: <https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/populacao/22827-censo-demografico-2022.html?=&t=resultados>. Acesso em 17/01/2023. Verifica-se da Tabela 2 acima, apenas nos DDD’s 21, 61, 71 e 81 é que o Ran sharing representa mais de 20% dos municípios dentro do mesmo CN.

Porém, é importante destacar que o Ran sharing atinge regiões com baixa densidade populacional, conforme demonstrado na Tabela 3. Tabela 3 – Escopo do Ran sharing, população de municípios cobertos pelo Ran sharing, por Código Nacional Código Nacional População dos municípios cobertos pelo Ran Sharing População no Código Nacional Percentual 21 1.234.617 13.115.648 9,4% 61 662.531 4.299.974 15,4% 71 215.710 4.051.864 5,3% 81 2.224.929 7.086.059 31,4% Fonte: Elaboração própria. IBGE, disponível em: <https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/populacao/22827-censo-demografico-2022.html?=&t=resultados>. Acesso em 17/01/2023. A maioria das localidades são sedes poucos adensadas, distantes de cidades maiores, ou seja, cobrem, na prática, áreas com menor densidade populacional. No escopo deste Ran sharing, aproximadamente um terço dos municípios possuem população inferior a 50.000 (cinquenta mil) habitantes e mais da metade têm uma população inferior a 100.000 (cem mil), segundo o IBGE. A Tabela 3 abaixo apresenta a frequência de municípios de acordo com a população. Tabela 3 – População nos munícipios afetados pela Operação Quantidade de habitantes Quantidade de Municípios Até 50.000 102 50.001 a 100.000 78 100.001 a 150.000 79 150.001 a 200.000 41 200.001 a 250.000 26 250.001 a 300.000 5 300.001 a 350.000 6 350.001 a 400.000 5 400.001 a 450.000 4 450.001 a 500.000 2 Acima de 500.001 1 Fonte: Elaboração própria. IBGE, disponível em:

<https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/populacao/22827-censo-demografico-2022.html?=&t=resultados>. Acesso em 17/01/2023. Diante de outros casos de RAN sharing já avaliados por este Cade, constata-se que a presente operação, apesar de distribuição geográfica ampla, possui abrangência limitada quanto ao alcance de acessos móveis, envolvendo localidades com municípios pouco populosos. Ademais, importante salientar que o presente aditivo contratual reduziu a quantidade de localidades incluídas no compartilhamento de rede, a saber, de 706 (setecentas e seis) do contrato original, para as atuais 349 (trezentas e quarenta e nove). Diante do exposto, não se vislumbram elevados riscos concorrenciais em função do escopo geográfico do presente acordo. Se os acordos são unilaterais, bilaterais ou multilaterais O contrato apresentado, mesma com a exclusão da uma das partes, permanece sendo multilateral, ainda que duas remanescentes sejam oriundas do mesmo grupo econômico (Cozani e Tim). Em casos de RAN sharing, a depender do escopo e da escala do acordo, a participação de um grande número de players poderia favorecer a adoção de condutas coordenadas, à luz do explicado pelo ex-conselheiro João Paulo de Resende[32]:

[...] No limite, se 100% das redes das quatro grandes operadoras do Brasil for compartilhada, teremos então uma única rede, com a mesma qualidade, e cujos custos de capital e operacionais serão compartilhados igualmente pelas quatro operadoras, e a estrutura de custos das empresas divergirá apenas em função de custos administrativos e de capital. [...] (SEI 0545849, § 66). No pedido de habilitação como terceiro interessado da Telcomp foram apresentadas algumas alegações contrárias à Operação. Apesar do indeferimento do pedido, pela SG, as Requerentes argumentam que: apresentaram as estruturas de todos os mercados relevantes potencialmente afetados pela Operação, destacando, detalhadamente, que (i) não há aquisição de ativos, de modo que não há incremento de participação de mercado; (ii) a estrutura dos mercados foi recentemente analisada e endereçada pelo CADE (e pela ANATEL) ao analisar a aquisição dos ativos móveis do Grupo Oi; e (iii) trata-se de redução de escopo de acordo de RAN Sharing já aprovado pelo CADE, mantendo-se todas as premissas que demonstram, conforme jurisprudência já consolidada, a ausência de efeitos anticompetitivo.

[...] [...] as Requerentes demonstraram que se trata de continuação de acordo já firmado entre elas, por uma decorrência direta da aquisição dos ativos móveis do Grupo Oi, que foi amplamente analisada pelo CADE e aprovada mediante estabelecimento de remédios efetivos – que, aliás, já estão sendo usufruídos por uma das principais associadas da Telcomp. (SEI 1152896, p. 8 e 9) Dessa forma, a alegação da Telcomp, a saber, de que haveria condições de coordenação tácita em razão dos acordos firmados entre as partes, não parece plausível para a presente Operação, tanto pelo seu limitado alcance, como porque o compartilhamento de infraestrutura em áreas ociosas poderia, de fato, ser economicamente mais vantajoso, sem prejuízos à qualidade, do que arcar com o custo de construir uma infraestrutura própria. Assim, ao ampliar a cobertura, as operadoras tenderiam a melhorar sua competitividade, à medida que novos usuários entendam que não enfrentarão problemas de acesso e conexão à sua rede móvel. Cabe destacar, que a presente Operação é um aditivo que visa reduzir o escopo de municípios cobertos pelo Ran sharing. O presente aditivo contratual, como apresentado, parece mesmo motivado pela possibilidade de otimização de custos operacionais, tanto à Telefônica como à Tim, em áreas ociosas. Sua limitada dimensão não tem o condão de homogeneizar as estruturas de custos das Requerentes como melhor se discutirá nos próximos itens.

O impacto na competitividade dos mercados antes e após a operação em termos de cobertura, preços e qualidade da rede Para além do seu alcance, há a constatação, já observada em casos pretéritos[33], de que os players no mercado de serviços móveis de voz e dados não adotam, costumeiramente, política de preços locais. O que vem se observando, ao menos nos últimos dez anos, é uma tendência de cada operadora estabelecer uma política de preços em nível nacional, podendo ocorrer variações regionais, mas havendo certa homogeneização entre os pacotes, os portfólios de serviços e os modelos de contratação ofertados nas diferentes regiões do país, os quais são divulgados por meio de estratégias nacionais de marketing. Essa característica vem orientando a competição neste mercado, aliada a outros fatores com os quais os players buscam se diferenciar, como maior cobertura de atendimento, qualidade de tráfego de voz e de dados e portfólio de ofertas. Tais fatores, assim como a própria política de preços, tendem a se manter inalterados com a presente Operação, uma vez que seu objeto não deteria a capacidade de interferir nesta dinâmica. Verifica-se também que o contrato entre as Partes não possui cláusulas remuneratórias que possam induzi-las a um efeito de acomodação, como por meio de pagamentos baseados em tarifação dinâmica que reduziriam os incentivos à rivalidade.

Contudo, para o presente aditivo[34], as Requerentes definiram [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Pela análise destes itens, do texto do aditivo ora analisado e do contrato original ainda em vigor, entende-se que há uma dinâmica de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Considerando-se a dimensão do acordo e os incentivos que motivam a sua celebração, não se vislumbra racionalidade para que as Requerentes adotem postura de coordenação ou de acomodação em função das regras de pagamento. A operação também não teria o condão de ampliar ou mitigar a rivalidade por preços entre as operadoras, pelo que já foi relatado tanto quanto ao seu escopo como pela lógica mais geral dos mercados de acesso às redes móveis em atacado e serviços móveis de voz e dados, na qual se inserem: (i) a limitada dimensão da operação, incapaz de alterar os incentivos entre os concorrentes; (ii) sua incapacidade para induzir sinergias de custos com impactos na precificação ou para induzir mecanismos de acomodação entre os players; e (iii) a adoção, pelas operadoras de telefonia móvel, de políticas nacionais de preços ao varejo.

Do ponto de vista da qualidade strictu sensu, constata-se que a operação permite um incremento de cobertura, pois objetiva a expansão ou a melhoria do atendimento das Requerentes em tecnologia 4G nas áreas de alcances, refletindo-se em maior qualidade dos serviços e gerando possíveis resultados positivos ao bem-estar do consumidor com a ampliação da cobertura em áreas mais remotas. Ainda em relação à qualidade, as cláusulas 6.2., 6.4. e 6.9. do contrato original, não modificadas pelo aditivo, bem como do seu anexo V, também preveem: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Mesmo que a fiscalização quanto ao efetivo cumprimento de requisitos de qualidade seja de competência da Anatel, há fatores que indicam que a presente operação não altera a situação nesse sentido, de modo a não haver indícios de que ocorrerá perda de qualidade nas localidades atendidas. Além disso, há o compromisso contratual de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Diante do que se averiguou, portanto, não haveria indicativos de que, em decorrência da presente Operação, criar-se-ia incentivos entre as Requerentes para a prática de aumento de preços ou outras práticas tipicamente monopolistas, como redução de oferta, de qualidade nos serviços ou de cobertura, as quais poderiam gerar peso morto e consequentes prejuízos ao bem-estar do consumidor. De toda forma, cabe ressaltar que o Cade poderá investigar, em sede de conduta, quaisquer eventuais abusos identificados ex post.

Se após o acordo as operadoras mantêm sua independência para planejar o uso das frequências e adicionar sites O contrato original[35] possui cláusulas específicas de independência entre as Requerentes para o planejamento do compartilhamento de rede e uso de frequências. Assim se lê nas cláusulas de governança neutra para planejamento conjunto e de independência das operadoras: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. As Requerentes informaram, também, que, o modelo MOCN a ser adotado, foi escolhido em razão da busca pela otimização dos recursos através da utilização do estado da arte dos principais fornecedores de equipamentos e serviços e baseado em recomendações dos principais padrões tecnológicos que suportam o desenvolvimento de redes e serviços de telecomunicações móveis. O item 2.3. Anexo I[36] do contrato original, não alterado pelo aditivo ora em análise, prevê: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] A análise do contrato e seus anexos indica ainda que estão previstas condições de manutenção da independência operacional de cada Requerente, não alterando suas estratégias comerciais na prestação dos serviços de SMP, e não havendo cláusulas restritivas que dificultem o planejamento de uso das frequências e o incremento de sites, caso haja interesse de cada operadora, como se lê no item 12.2 acima transcrito. Verifica-se, portanto, que a operação não interfere em mecanismos de independência operacional entre as Requerentes, constituindo-se em um acordo específico quanto ao seu objeto.

Se há cláusulas de exclusividade e riscos de barreiras à entrada A Resolução Anatel nº 683[37], de 05 de outubro de 2017, como já abordado, obriga o compartilhamento da capacidade excedente da infraestrutura, como explicado abaixo: Art. 3º O compartilhamento de infraestrutura visa estimular a otimização de recursos e a redução de custos operacionais, com o objetivo de beneficiar os usuários dos serviços prestados, atendendo à regulamentação específica do setor de telecomunicações. Parágrafo único. Devem ser empreendidos esforços no sentido de evitar a duplicidade de infraestrutura para prestação de serviço, buscando a racionalização no uso de instalações. Art. 4º O compartilhamento dá-se por meio da utilização da capacidade excedente. § 1º A detentora dimensionará a capacidade excedente, bem como definirá as condições de compartilhamento. § 2º A detentora tem prioridade de uso da infraestrutura. Art. 5º É obrigatório o compartilhamento da capacidade excedente da infraestrutura de suporte quando solicitado por prestadora de serviço de telecomunicações, exceto se houver justificado motivo técnico, nos termos da Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015. § 1º O compartilhamento deve ser realizado de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, tendo como referência o modelo de custos setorial e nos termos da regulamentação de competição editada pela Anatel. Dada esta previsão regulamentar, o contrato não poderia garantir exclusividade de qualquer agente.

Destaca-se que a presença, em contratos de compartilhamento, de cláusula que permita a entrada de terceiros, é uma exigência da Anatel, como se observa no parágrafo 9º, artigo 41, da Resolução Anatel nº 671[38], de 03 de novembro de 2016: [...] Os contratos de exploração industrial deverão conter cláusula expressa, dispondo sobre a possibilidade de participação de novos interessados no compartilhamento, em condições isonômicas e não discriminatórias. Analisada a Cláusula Primeira, do Primeiro Termo Aditivo[39], constata-se a possibilidade de entradas de terceiros em condições que não seriam desproporcionais, exclusionárias ou discriminatórias, no qual se lê: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Ressalva-se a menção, no mesmo dispositivo contratual, de que são premissas para este compartilhamento com terceiros a existência de capacidade de rede disponível e adequações técnicas, fatores que poderiam ensejar preocupações semelhantes àquelas já aventadas pelo ex-conselheiro João Paulo de Resende[40]: [...] Em síntese, o fato é que cláusulas que garantam a adesão em condições isonômicas sempre podem ser contornadas por meio da alegação de que a parte interessada em aderir não está cumprindo com alguma obrigação ou aceitando alguma condição necessária à adesão. [...] (SEI 0545849, § 85).

Não obstante a essa preocupação, ressalta-se o atual framework regulatório da Agência setorial, a qual, além de incentivar o compartilhamento, atendidos determinados requisitos, possui enforcement regulatório à solução de conflitos, com o instrumental necessário para aferir se eventuais imposições de barreiras à entrada nos compartilhamentos existentes possuem ou não fundamento técnico, atuando na mediação de eventuais conflitos entre concorrentes, como prevê o artigo 8º da Resolução nº 683/2017, destacado in verbis: Art. 8º Eventuais conflitos, surgidos da aplicação e interpretação deste Regulamento, podem ser dirimidos pela Anatel, no exercício da função de órgão regulador, mediante Procedimentos Administrativos de Resolução de Conflitos, conforme Regimento Interno da Anatel. Parágrafo único. Para a resolução de conflitos, devem ser considerados como critérios de preferência: I - menor impacto técnico na prestação dos serviços; II - menor custo envolvido na solução; e III - maior capacidade da infraestrutura de suporte (ANATEL, 2017) Também, o artigo 75 da Resolução Anatel nº 671/2016 prevê sanções por inobservância dos deveres inerentes ao uso de radiofrequências, como, por exemplo, por descumprimento de cláusulas que possibilitem a participação de novos interessados no compartilhamento, em condições isonômicas e não discriminatórias Do exposto, conclui-se que o contrato não possui cláusulas de exclusividade e contempla efetivamente a previsão de entrada de terceiros.

O risco de que tais entradas possam ser constrangidas por condutas discriminatórias é minimizado pela própria atuação fiscalizadora da Agência setorial, que possui foro próprio para a análise dos contratos e do seu cumprimento. Da mesma forma, caso haja litígios decorrentes de dificuldades de entrada de terceiros, aquela Agência possui a expertise e histórico de atuação na solução de conflitos. Destaca-se que esse papel regulatório da Anatel influencia positivamente a análise prévia do Cade, que, de todo modo, é competente para investigar ex post quaisquer descumprimentos contratuais que possam consistir em infração à ordem econômica. No que tange, ainda, à barreira de entrada, cumpre salientar que, como regra, os serviços de infraestrutura costumam envolver elevados investimentos. Em um país de dimensões continentais, uma operadora que busque possuir cobertura nacional precisará incorrer em elevados investimentos em implantação, manutenção e posterior modernização da sua rede móvel. De fato, exigências de caráter regulatório, em especial aquelas relacionadas aos objetivos de universalização do serviço acabam por demandar das operadoras de redes móveis investimentos em áreas que, a priori, não despertam maior interesse comercial.

Por óbvio, tais exigências regulatórias acabam por ampliar o investimento mínimo necessário para operar redes móveis, elevando as barreiras à entrada para possíveis entrantes ou para incumbentes que desejem expandir sua atuação para outras áreas geográficas. Os ciclos tecnológicos relativamente curtos constituem outro aspecto que demanda constantes investimentos para implantação e modernização de redes móveis. Esse horizonte de tempo relativamente curto para recuperar os investimentos realizados constituem um desafio para as operadoras incumbentes e uma barreira à entrada. Sob outra perspectiva, a disseminação de novas tecnologias costuma ter o potencial de alterar os cenários competitivos até então estabelecidos, dando ensejo ao surgimento de novos concorrentes possivelmente com novos modelos de negócio. Nesse contexto, o advento da tecnologia 5G promoveu a evolução de vários parâmetros tecnológicos (crescimento na capacidade das redes móveis; a transmissão de dados a taxas muito altas; baixa latência de transmissão, maior eficiência espectral, etc.), permitiu a entrada de novos players no mercado, ainda que regional (Brisanet, Winity, Cloud2U), aumentando a demanda por infraestrutura ativa e passiva, permitindo que novos agentes ofereçam soluções pontuais a ponto de rivalizar com as atividades usualmente desempenhadas pelas operadoras de redes móveis.

Tanto que, recentemente, verificou-se a configuração de uma nova estrutura em que as atividades de serviço de uma empresa são segregadas de suas atividades de infraestrutura de fibras, de modo que as empresas de telecomunicações, denominadas servcos, podem focar no fornecimento do serviço e na experiência do cliente, enquanto a nova empresa, ou infracos, tipicamente atuando como uma rede neutra, fica dedicada ao atacado de fibra e foca na expansão da conectividade ao ofertar acesso de rede a diversos provedores de serviço. Ao menos em tese, acordos de compartilhamento de rede têm o potencial de reduzir as barreiras à entrada, uma vez que, dado o volume de investimento necessário, seria improvável que um entrante buscasse operar desde o início em escala nacional, sendo mais viável iniciar sua atuação em determinada região para então progressivamente expandir seus negócios para o restante do país. Assim, ao reduzir o investimento necessário para operar e tornar mais eficiente o uso das infraestruturas instaladas, os acordos de RAN sharing poderiam facilitar as entradas e contribuírem para amortizar os investimentos realizados. Todavia, para que isso seja possível, esse entrante precisaria ter acesso às redes móveis em atacado, por compartilhamento unilateral e ou acordos de roaming com as incumbentes tal qual estas têm acesso às redes umas das outras. Convém, neste ponto, fazer menção a ressalva contida no Ato de Concentração nº. 08700.000726/2021-08 (Requerentes:

Claro, Telefônica, Tim e Oi), no que tange aos riscos de ocorrência do efeito “clube” entre as operadoras com redes móveis capilarizadas: 490. [...] Os acordos de RAN sharing, conforme discorrido quando da definição dos mercados relevantes, permitem às MNOs prestar serviços móveis de voz e dados por meio das redes de outras operadoras. 491. Embora possam ser unilaterais, esses acordos costumam ser recíprocos. Seja para atender a determinações regulatórias, por razões de eficiência (como evitar a duplicação de custos fixos), por possuírem redes instaladas em áreas não sobrepostas ou por todos esses motivos simultaneamente, fato é que existem fortes incentivos para que as operadoras compartilhem suas redes móveis entre si. 492. Os mesmos incentivos não se verificam em relação ao compartilhamento de rede com as operadoras de menor porte, as quais não possuem uma rede móvel capilarizada, o que reduz o interesse das grandes operadoras em celebrar acordos de RAN sharing. Restam para as operadoras de atuação local ou regional e principalmente para eventuais entrantes os acordos unilaterais, em que as MNOs de grande porte cedem acesso às suas redes móveis mediante contraprestação financeira. 493. Ocorre que ao ingressar em acordos unilaterais, uma MNO permite que um concorrente passe a atuar em localidades onde até então não atuava, de modo que a MNO cedente passa a ter um rival a mais sem ter como contrapartida a oportunidade de passar a atuar em áreas onde não atua.

Embora os acordos de compartilhamento unilateral de rede permitam à MNO cedente ocupar a capacidade ociosa de suas redes móveis e auferir uma remuneração pela cessão a outra operadora, esse incentivo não parece suficiente para estimular as MNOs de grande porte a celebrar tais tipo acordo, haja vista que os acordos celebrados costumam ser recíprocos e não unilaterais. 494. É importante destacar que, ao menos em tese, acordos de compartilhamento de rede têm um considerável potencial de reduzir as barreiras à entrada nos mercados relevantes afetados pela Operação. Ao reduzir o investimento necessário para operar e tornar mais eficiente o uso das infraestruturas instaladas, os acordos de RAN sharing, sejam recíprocos ou unilaterais, facilitam as entradas e contribuem para amortizar os investimentos realizados. Contudo, pelas razões expostas, na prática, os acordos de RAN sharing têm sido celebrados somente entre as Requerentes. 495. Nesse sentido, as infraestruturas de rede (incluindo as faixas do espectro de radiofrequência) das Requerentes, quando vistas em conjunto, formam uma espécie de “clube” no qual os demais agentes, caso das MNOs de pequeno porte e de eventuais entrantes, têm dificuldade para participar. Um produto (infraestrutura) é considerado um bem de clube quando o seu consumo (acesso) não impede o consumo (acesso) por outrem, embora seja possível impedir o consumo (acesso) de outros agentes que não fazem parte do clube. 496.

Como evidenciado pelos acordos de RAN sharing e pelos acordos de roaming no atacado, uma mesma rede móvel pode ser acessada por clientes de diferentes MNOs e MVNOs desde que a rede não alcance um ponto de congestão. Ao mesmo tempo, os acordos de RAN sharing são voluntários, de modo que é possível excluir interessados em acessar a rede móvel. [...] 500. Portanto, na ausência de mecanismos que possibilitem a terceiros ter acesso às redes móveis das Requerentes em termos equivalentes aos que elas estabelecem entre si, a Operação tende a reforçar o efeito clube e, por conseguinte, as barreiras à entrada para possíveis novas MNOs. [...] (SEI 0977216, p.p. 148-150) No presente caso, apesar da importante ressalva à possibilidade, em tese, da ocorrência do efeito “clube”, não se verifica que o aditivo ora em análise possa manifestar tais efeitos ao mercado afetado, uma vez que se trata da retomada de compartilhamento já existente e implementado, cuja vigência contratual fora suspensa em função da participação das Requerentes na compra dos ativos da Oi Móvel. Ademais, convém frisar que o alcance do compartilhamento foi significativamente diminuído com a exclusão de mais de 50% (cinquenta por cento) dos municípios previstos pelo contrato original.

Se a troca de informações entre as partes é limitada ao estritamente necessário ao acordo de compartilhamento e não se estende à troca de informações de negócio A análise do contrato e seus anexos evidencia que as Requerentes adotaram um mecanismo de governança que se destina a evitar a troca de informações sensíveis, principalmente no que diz respeito àquelas concorrencialmente sensíveis, como as relacionadas às suas estratégias de negócios e políticas comerciais. As Requerentes adotaram, como já mencionado e descrito na Cláusula Décima Primeira - Da Governança Neutra Para Planejamento Conjunto do contrato original (SEI 1120508, p. 13) não alterado pelo aditivo em análise (SEI 1120370) e nem por aditivos anteriores (SEI 1120373, 1120372 e 1120371), uma estrutura de governança conjunta representada por um Comitê, com membros nominalmente designados, mas focada principalmente na solução de eventuais problemas ou conflitos na implementação das soluções entre cedente e cessionária. Assim está previsto: ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] O mencionado Anexo IV[41] do contrato original, prevê, ainda, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Ainda, segundo o referido Anexo: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Foi detectado, também, que há previsão contratual de que a troca de informações entre as partes será limitada àquelas necessárias à execução do acordo de compartilhamento. Da mesma forma, os itens 13.21 e 13.22. da Cláusula Décima Terceira – Das Disposições Gerais (SEI 1120508, p.

16) do contrato original, ainda vigente, indica explicitamente a vedação à troca, entre as Requerentes, de informações concorrencialmente sensíveis, relacionadas ao desempenho das principais atividades comerciais, como se afere da transcrição abaixo: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] As Requerentes sustentam que a arquitetura de rede a ser adotada, a MOCN, mesmo permitindo um grau de integração maior entre as Requerentes, ao possibilitar o compartilhamento do espectro e de alguns elementos ativos do core de rede, mantém a independência dos EPC´s (Evolved Packed Core) independentes, garantindo total e completa transparência na gestão dos serviços e clientes por cada uma das partes, não impactando nas estratégias de cada uma delas. À luz dos elementos trazidos na presente análise e relacionados a casos precedentes já avaliados por este Cade, conclui-se que, em função das tecnologias empregadas, do alcance geográfico, da quantidade de sites que são objeto do acordo e das cláusulas contratuais relacionadas ao nível de interação entre cedente e cessionária, não haveria alteração de quaisquer incentivos para a adoção de condutas anticompetitivas em virtude apenas desta operação. Com efeito, condutas desta natureza podem ter nexo de causalidade com diversos outros fatores preexistentes no mercado, a exemplo da baixa assimetria de informações entre todos os players concorrentes, mas que não guardam relação com o acordo de RAN sharing analisado neste parecer.

Pugna-se, portanto, a existência de fatores que minimizam as preocupações quanto a eventuais trocas de informações entre as Requerentes em decorrência do acordo, quais sejam: o limitado alcance do presente acordo e a verificada ausência de incentivos à coordenação; os indicativos de que haverá protocolos e registros dos trabalhos do Comitê; a especificação, em contrato, dos representantes das áreas de negócios de cada Requerentes no Comitê responsável pela solução de qualquer assunto relevante decorrente da sua implementação e execução; a previsão contratual de que a troca de informações entre as partes será limitada àquelas necessárias à execução do acordo de compartilhamento; a utilização de arquitetura de rede (MOCN) com limitação da troca de informações sensíveis; no melhor conhecimento desta SG, a ausência de histórico de condutas anticompetitivas relacionadas aos acordos de compartilhamento analisados anteriormente pelo Cade. Constata-se, assim, que a presente operação não teria o condão de incentivar eventual ímpeto anticompetitivo de trocas de informações sensíveis entre as Requerentes, não tendo capacidade de alterar a situação preexistente. Se as operadoras mantêm sua capacidade de diferenciação em termos de preço, qualidade e variedade de serviços. Como já mencionado acima na seção 6.3.6.

O impacto na competitividade dos mercados antes e após a operação em termos de cobertura, preços e qualidade da rede, há no mercado de serviços móveis de voz e dados uma tendência à prática de políticas de preços, no varejo, em nível nacional, com certa homogeneidade entre as operadoras, inclusive em relação aos pacotes de serviços ofertados, franquias de dados e voz[42] e formas de contratação. Este mercado é caracterizado, também, por rápida reação dos consumidores a fatores como o aumento de preços ou a perda de qualidade, dada a facilidade de troca por meio da portabilidade numérica, conforme evidenciado por dados da Anatel[43]. Essas características mais gerais do setor, embora reforcem elementos que determinam a rivalidade entre os players no mercado de serviços móveis de voz e dados não parecem ser afetadas pela atual operação. O contrato em análise permitirá às Requerentes a continuidade da cobertura nas áreas de alcance dos 349 (trezentos e quarenta e nove) municípios, o que presumidamente trará benefícios de qualidade a seus usuários e, oportunamente, algum incremento de competitividade, dada a possibilidade de captura de novos clientes nas localidades abrangidas.

Por essa ótica, e frente à possibilidade de ocorrer o contrário, ou seja, de os consumidores perceberem redução de qualidade após a operação, ressalta-se ainda que há, nas localidades envolvidas, a presença de outros players, como Claro, Algar, Ligga Telecom (incumbentes) e Unifique, Cloud2U e Brisanet (entrantes), com capacidade para absorver eventual demanda desviada das Requerentes. Conclui-se que esta Operação não possui elementos capazes de alterar negativamente a situação preexistente quanto a preços, qualidade, serviços e capacidade de inovação e, embora haja uma tendência à melhoria de cobertura nas localidades atendidas, os efeitos do ponto de vista da capacidade de diferenciação em termos de preço e variedade de serviços no mercado, como um todo, tendem a ser neutros. Conclusão quanto aos riscos concorrenciais À luz da análise precedente, evidencia-se que a operação não envolve a constituição de vínculos estruturais entre as Requerentes por meio de fusão, incorporação, controle comum ou aquisições societárias, tratando-se de um contrato associativo do tipo RAN Sharing multilateral pré-existente, em número de localidades reduzido em relação ao contrato original, valendo-se de tecnologias (arquitetura MOCN e rede 4G) já assimiladas,  em que não haverá desligamento da rede compartilhada de forma coordenada e visando à otimização de infraestruturas presumidamente ociosas.

É evidente que, em maior ou menor medida, a celebração de contratos traz consigo riscos para as partes envolvidas e, eventualmente, a possibilidade de impactos no ambiente concorrencial, os quais podem ensejar desequilíbrios indesejados, favorecendo falhas de mercado que reduzam o bem-estar do consumidor. A presente investigação constatou, no entanto, que tais riscos estão minorados, havendo também mecanismos para se evitá-los. Nesse sentido, é relevante o papel da Anatel quanto à fiscalização do cumprimento contratual, bem como o deste Cade, seja neste momento (ex ante), como também em sede de conduta (ex post), caso necessário, ainda que o escopo deste acordo não apresente, a priori, incentivos à colusão ou a práticas anticoncorrenciais unilaterais. Conclui-se, assim, que a presente operação não apresenta riscos concorrenciais suficientes para alterar a dinâmica competitiva preexistente no mercado. CONCLUSÃO A análise realizada ao longo deste parecer concluiu que a presente operação não enseja riscos ao ambiente competitivo. Reforçam este entendimento os seguintes aspectos: - O contrato apresentado possui escopo tecnológico bem definido, envolvendo RAN sharing em tecnologia 4G com arquitetura MOCN, soluções essas já recebidas pelo Cade em operações anteriores, inclusive com compartilhamento de espectro;

- Há uma abrangência reduzida em relação ao contrato original (das 706 localidades previstas inicialmente, apenas 349 permanecem) localidades, sendo a maioria delas municípios com até 100.000 habitantes; - O contrato possui previsão de que a troca de informações entre as partes será limitada àquelas necessárias à execução do acordo de compartilhamento. Da mesma forma, os itens 13.21 e 13.22. da Cláusula Décima Terceira (Das Disposições Gerais) do contrato original indica explicitamente a vedação da troca, entre as Requerentes, de informações concorrencialmente sensíveis, relacionadas ao desempenho das suas atividades comerciais; [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]; - O contrato possui cláusulas que indicam a possibilidade de entrada de terceiros, situação reforçada pelo framework regulatório vigente, a qual possui atuação específica visando coibir o fechamento de mercado, inclusive no que tange ao uso do roaming por operadoras concorrentes; - O contrato possui duração limitada. Portanto, dado o seu escopo e a sua abrangência, agora, inclusive, reduzido, é baixo o risco de irreversibilidade; - As Requerentes atuam em mercado que opera com baixa assimetria de informações, com relativa homogeneidade de preços e tipos de serviços, havendo uma alta substitutibilidade entre produtos de uma operadora para outra. Ademais, pelas razões expostas ao longo deste parecer, não se verificou, desde a celebração do contrato original, incentivo à colusão entre as Requerentes;

- Verifica-se que as operações de RAN sharing já analisadas pelo Cade não ensejaram, até o melhor conhecimento, a prática de condutas unilaterais ou concertadas no mercado; - A permanência da cobertura, pelas partes, nas localidades a serem atendidas pode gerar benefícios de qualidade a seus usuários e, oportunamente, algum incremento de competitividade, dada a possibilidade de captura de novos clientes e consequente ampliação de rivalidade. A presente operação não suscita, ex ante, preocupações concorrenciais, não tendo a capacidade de alterar ou promover quaisquer incentivos à restrição do ímpeto competitivo que já não sejam preexistentes. A decisão pela aprovação se dá porque, analisados todos os fatores apresentados, constata-se que, além de não alterar, ao menos, os atuais incentivos das operadoras para incorrerem em eventuais condutas anticompetitivas, permite a ampliação de cobertura de mais uma operadora em áreas com baixa densidade e menor interesse econômico. Nenhum aspecto do presente acordo, portanto, é inteiramente novo para este Cade. Ressalta-se, por oportuno, que contratos de RAN sharing demandam uma análise cuidadosa, do tipo caso a caso. O fato de até o presente essas operações terem sido aprovadas sem restrições, não significa, frente inclusive o aumento no número destes tipos de acordos, que quaisquer contratos, no futuro, serão automaticamente aprovados por este Cade. Por fim, fatores como: o grau de concentração do mercado;

o possível aumento de operações que envolvam players concorrentes, incluindo os casos de RAN sharing; e a implantação de novas tecnologias, como a de 5G, podem, já a curto prazo, interferir na dinâmica concorrencial vigente. Tal cenário requer desta Autoridade Antitruste uma atuação vigilante no sentido de preservar e promover a concorrência no mercado de SMP. A presente recomendação abarca a operação no escopo e na abrangência com que foi notificada, considerando, portanto, as informações trazidas aos autos, em particular aquelas contidas no formulário de notificação, no contrato e seus anexos e nos termos aditivos formalizados até o momento. Dessa forma, eventuais futuros termos aditivos deverão, em relação ao entendimento já consagrado em operação anterior[44], serem novamente notificados a este Cade. Por todo o exposto, nos termos do art. 57, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, c/c o art. 120, inciso I, do Regimento Interno do Cade, conclui-se pela aprovação sem restrições do presente Ato de Concentração. Estas as conclusões. [1] Conforme definido pelo Contrato RAN Sharing Tripartite, trata-se de "elementos físicos localizados nos Sites das OPERADORAS que dão suporte aos Equipamentos (ex: torres de aço, cercas, portões, equipamentos de ar-condicionado, geradores de energia elétrica, dentre outros necessários ao suporte aos Equipamentos), de posse das OPERADORAS sob título de propriedade ou por meio de locação".

[2] Conforme definido pelo Contrato RAN Sharing Tripartite, trata-se de "elementos físicos localizados nos Sites das OPERADORAS que compõem a estrutura de equipamentos da rede (ex: Estações Rádio Base e Equipamentos de Transmissão, ou qualquer outro equipamento necessário à prestação dos serviços das OPERADORAS aos seus usuários finais)". [3] Conforme definido pelo Contrato RAN Sharing Tripartite, trata-se de "Radio Access Network, conjunto de equipamentos que compõem a rede de acesso das OPERADORAS e que se interligam aos elementos Core de controle e comutação da rede para prestação de SMP”. [4] Conforme definido pelo Contrato RAN Sharing Tripartite, trata-se de "área disponibilizada para a instalação de uma estação fixa de telecomunicações destinada à prestação do SMP". [5] Conforme definido pelo Contrato RAN Sharing Tripartite, trata-se de "conjunto de elementos de rede responsável pela conectividade e transporte de serviços e informações entre a Rede de Acesso (RAN) e o Core de Rede". [6] Para maiores detalhes do processo de compra e venda de ações e outras avenças entre Oi Móvel e Tim, Telefônica e Claro, ver Ato de Concentração nº. 08700.000726/2021-08. [7] SEI 1151089. [8] SEI 1157776. [9] SEI 1157777. [10] SEI 0546900. [11] SEI 0545849. [12] SEI 1136271. [13] SEI 1120508. [14] Atos de Concentração nº 08700.009535/2013-93 e nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes Oi e Tim). [15] Ato de Concentração nº 08700.002975/2014-09 (Requerentes: Oi, Telefônica e Tim).

[16] Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 (Requerentes: Telefônica e Tim). [17] O Serviço Móvel Celular (SMC) é o serviço de telecomunicações móvel terrestre, aberto à correspondência pública, que utiliza sistema de radiocomunicações com técnica celular, interconectado à rede pública de telecomunicações, e acessado por meio de terminais portáteis, transportáveis ou veiculares, de uso individual. Excepcionalmente, por motivos históricos, o SMC, que é prestado em regime privado, foi objeto de contrato de concessão e não de autorização. Atualmente, a Anatel já não emite outorgas para SMC e incentiva as operadoras detentoras das licenças a substituí-las por novas licenças de SMP. Fonte: Teleco. Disponível em: . [18] Conforme definido na Resolução Anatel nº 477, de 7 de agosto de 2007, o Serviço Móvel Pessoal (SMP) é o serviço de telecomunicações móvel terrestre de interesse coletivo que possibilita a comunicação entre Estações Móveis e de Estações Móveis para outras estações. O SMP é caracterizado por possibilitar a comunicação entre estações de uma mesma Área de Registro do SMP ou acesso a redes de telecomunicações de interesse coletivo. O SMP é prestado em regime privado e sua exploração e o direito ao uso das radiofrequências necessárias dependem de prévia autorização da Anatel. [19] Caso dos Atos de Concentração: nº 53500.001555/2001 (Requerentes: Global Telecom S/A, Daini do Brasil S/A, Inepar S/A e Motorola NMG Brasil Ltda.); nº 53500.001054/2001 (Requerentes:

Telesp Celular Participações S.A. e Global Telecom S.A.); nº 53500.001673/2001 (Requerentes: Tim do Brasil Ltda. e Blucel S.A.); nº 53500.002055/2001 (Requerentes: Tim do Brasil Ltda. e Unicel S.A.); nº 53500.001368/2003 (Requerentes: BSE S.A. e Telecom Américas Ltda); nº 53500.022892/2007 (Requerentes: Vivo Participações S.A., Telpart Participações S.A. e Telemar Norte Leste S.A.); nº 08700.002013/2019-56 (Requerentes: Claro S.A. e Nextel Telecomunicações Ltda.). Por sua vez, nos atos de concentração nº 53500.010407/2004 (Requerentes: Teléfonos de México S.A de CV, WorldCom Inc., MCI WorldCom) e nº 08700.009731/2014-49 (Requerentes: Telefonica S.A.; Assicurazioni Generali S.p.A.; Intesa Sanpaolo S.p.A.; Mediobanca -Banca di Credito Finanziario S.p.A.) foram analisados alguns mercados de atacado, embora caiba destacar que essas operações envolveram empresas que não atuavam com SMP – Embratel e GVT, respectivamente. [20] Um resumo da evolução histórica e legislativa do setor de telecomunicações no Brasil pode ser encontrada no documento “Histórico da Legislação de Telecomunicações no Brasil” (2017), de autoria do Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados Bernardo Felipe Estellita Lins. Disponível em: . [21] Ato de Concentração nº 08700.000219/2015-18 (Requerentes: American Tower e Tim). [22] Ato de Concentração nº 08700.007211/2015-82 (Requerentes: Highline e Algar). [23] Ato de Concentração nº 08700.005777/2019-01 (Requerentes: Telxius e Telefônica).

[24] Ato de Concentração nº 08700.000295/2021-71 (Requerentes: Highline e Oi). [25] A Resolução Anatel nº 671, de 3 de novembro de 2016, que aprovou o Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências, define a exploração industrial como: “[...] situação na qual uma prestadora de serviços de telecomunicações de interesse coletivo contrata a utilização de recursos integrantes da rede de outra prestadora de serviços de telecomunicações para constituição de sua rede de serviço.” [26] O Evolved Packet Core (EPC) é uma estrutura que fornece voz e dados unificados em uma rede LTE (4G). As arquiteturas de rede 2G e 3G processam e alternam voz e dados por dois subdomínios separados: comutado por circuito (CS) para voz e comutado por pacote (PS) para dados. O Core EPC unifica voz e dados em uma arquitetura de serviço IP (Internet Protocol), sendo a voz tratada como apenas outro aplicativo IP. [27] BEREC; RSPG. BEREC and RSPG joint report on Facilitating mobile connectivity in “challenge areas”. [28] Parecer nº 8/2020/ CGAA4/SGA1/SG (SEI 0745523). In: Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 (Requerentes: Telefônica e Tim). [29] Resolução Anatel nº 438, de 10 de julho de 2006 (Aprova o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal – SMP); Resolução Anatel nº 550, de 22 de novembro de 2010 (Aprova o Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de Rede Virtual [RRV-SMP]);

Resolução Anatel nº 600, de 8 de novembro de 2012 (Aprova o Plano Geral de Metas de Competição [PGMC]); Resolução Anatel nº 671, de 3 de novembro de 2016 (Aprova o Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências e altera o Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências e o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas); Resolução Anatel nº 683, de 05 de outubro de 2017 (Aprova o Regulamento de Compartilhamento de Infraestrutura de Suporte à Prestação de Serviço de Telecomunicações); Resolução Anatel nº 703, de 01 de novembro de 2018 (Estabelece Limites Máximos de Quantidade de Espectro de Radiofrequências); entre outras. [30] SEI 1120370. [31] A lista de localidades é de acesso restrito fundamentado no artigo 52, do Regimento Interno do Cade. Ademais, verifica-se que esse sigilo não teria a possibilidade de gerar prejuízo a terceiros. Entende-se que caso haja efetivo interesse em aderir ao acordo, nos termos das cláusulas que regulamentam o acesso a terceiros, bastaria solicitar às Requerentes, seguindo os ritos da minuta pública do contrato, assinar acordo de confidencialidade e/ou protocolo antitruste, comprometendo-se com obrigações de confidencialidade para tratamento das informações. Inclusive, esse mecanismo poderia alinhar bem os incentivos, evitando comportamentos do tipo free rider, na medida em que agentes que desejem participar de um acordo de Ran sharing demonstrem efetivo interesse. [32] João Paulo de Resende.

Voto no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes: Oi e Tim) (SEI 0545849). [33] Ato de Concentração nº 08700.002013/2019-56 (Requerentes: Claro e Nextel) e Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 (Requerentes: Telefônica e Tim. [34] Telefônica e Tim. 4º Termo Aditivo ao Contrato de Cessão Recíproca Onerosa de Meios de Rede. (SEI 1120370) [35] Oi, Telefônica e Tim. Contrato de Cessão Recíproca Onerosa de Meios de Rede que entre si celebram Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A. e Tim Celular S.A. (SEI 1120508) [36] Oi, Telefônica e Tim. Contrato de Cessão Recíproca Onerosa de Meios de Rede que entre si celebram Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A. e Tim Celular S.A. Anexo I: Especificações Técnicas (SEI 1120507) [37] ANATEL. Resolução nº 683/2017. Disponível em: <https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2017/949-resolucao-683>. [38] ANATEL. Resolução nº 671/2016. Disponível em: . [39] Oi, Telefônica e Tim. Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Cessão Recíproca Onerosa de Meios de Rede que entre si celebram Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A. e Tim Celular S.A. (SEI 1120373) [40] João Paulo de Resende. Voto no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes: Oi e Tim) (SEI 0545849). [41] Oi, Telefônica e Tim. Contrato de Cessão Recíproca Onerosa de Meios de Rede que entre si celebram Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A. e Tim Celular S.A. Anexo IV: Modelo de Governança da Cessão Recíproca dos Meios de Rede.

(SEI 1120507) [42] Como já exposto na análise do acordo de RAN Sharing entre Telefônica e Tim: “§ 170 [...] há muitas informações disponíveis, algumas inclusive por exigência regulatória, que permitem às empresas concorrentes conhecerem mais a fundo as estruturas de custos e as políticas de investimentos das concorrentes, pautando, assim, sua própria estratégia de mercado. Como exemplos, temos: (i) a informação pública de todos os acessos (linhas ativas) de celulares por operadora/município; (ii) o fato de que a dinâmica concorrencial entre os players vêm convergindo à oferta de pacotes e serviços semelhantes; (ii) há a atualização mensal de dados – com localização geográfica – de todas as ERBs instaladas no país, por operadora; (iii) há informativos da ANATEL com a indicação geográfica das áreas atendidas por determinada tecnologia (se 2G, e/ou 3G e/ou 4G); (iv) há informações públicas com balanços financeiros anuais  - com dados inclusive de CAPEX e OPEX - das empresas; (v) há condicionantes tarifários e de interconexão impostos pela ANATEL com valores uniformes entre os concorrentes; (vi) há políticas de compensação e de metas de atendimento e de cumprimento semelhantes pelas operadoras; (vii) há associações ou agentes especializados (como o Teleco e o Telebrasil) que publicam estudos que balizam a atuação das operadoras;

(viii) há uma intensa relação vertical de tais operadoras com empresas towercos na contratação e pagamento da infraestrutura de torres – facilitando conhecimento dos preços deste mercado; (ix) há um alto grau de importação de insumos de infraestrutura passiva e ativa de poucos fornecedores  - o que facilita o conhecimento de custos de expansão e consolidação de redes; (x) os valores pagos pelo uso do espectro são públicos; (xi) multas ou outros pagamentos por sanção são publicizados no portal da ANATEL; (xii) há comportamentos e dinâmicas de mercados internacionais de SMP que podem servir de referência para suas estratégias internas. Estes exemplos não exaustivos indicam que já há informações de amplo conhecimento pelos concorrentes que podem ser usadas em suas estratégias comerciais e que poderiam também facilitar colusões tácitas, sendo necessário analisar-se caso a caso, se hipoteticamente for necessário, para apurar suas causalidades. ” In: Parecer nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0745523). In: Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 (Requerentes: Telefônica e Tim). [43] Anatel. Painel de Dados de Portabilidade. Disponível em: <https://informacoes.anatel.gov.br/paineis/portabilidade>. [44] Entendimento consagrado no citado voto do João Paulo de Resende - Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes: Oi e Tim) (SEI 0545523).