Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002598/2020-48

SEI/CADE - 1239472 - Nota Técnica Nota Técnica nº 11/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.002598/2020-48 Tipo de processo: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio Representadas: J3 Participações S.A. e de Bus Serviços de Agendamento S.A. Advogados: Olavo Chinaglia Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação notificada mas consumada antes de apreciada pelo Cade: incorporação. Resolução nº 24/2019. Notificação obrigatória reconhecida na apreciação do ato de concentração. Gun jumping. Recomendação de aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO O presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) foi instaurado com o objetivo de apurar, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, o ato de concentração notificado, porém consumado antes de apreciado pelo Cade, entre a J3 Participações S.A. ("J3 Participações") e a Bus Serviços de Agendamento S.A. ("Click Bus").

Considerando as informações apresentadas no âmbito do Inquérito Administrativo n° 08700.004318/2018-11 a respeito de operação societária que acarretou a incorporação da J3 Operadora Logística S.A à Bus Serviços de Agendamento S.A, foi determinado a abertura de denúncia de ato de concentração para averiguar se esta operação era de notificação obrigatória, nos termos da Lei nº 12.529/2011. No dia 23 de julho de 2020 foram enviados os Ofícios n° 5558/2020 e 5565/2020 para as Representadas solicitando a apresentação de informações acerca da operação supracitada. Em resposta aos ofícios, as Representadas informaram optaram por, ad cautelam, notificar voluntariamente a operação realizada entre a J3 Participações e a Click Bus objeto. A Operação, notificada ao CADE no dia 18 de setembro de 2020[1], foi analisada no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.004426/2020-17, sendo que no dia 26 de janeiro de 2021, o Plenário, por unanimidade, conheceu da operação e, por maioria, aprovou-a condicionada à celebração de Acordo em Controle de Concentrações[2]. Por meio do Contrato de Associação entre a Bus Serviços de Agendamento Ltda. e a J3 Operadora Logística S.A., datado de 27 de novembro de 2015, houve a incorporação da totalidade do capital social da J3 Operadora Logística S.A. (“J3 Operadora”) pela Bus Serviços de Agendamento S.A.

(“Bus Serviços”).[3] Conforme consta no referido ato de concentração, a Bus Serviços é uma empresa brasileira cujo capital, à época da Operação, era integralmente detido pela Juwel 190. V V UG (Haftungsbeschränkt) & Co. 15 Verwaltungs KG (“Juwel”), um veículo de investimento detido pelo Grupo Rocket Internet SE (“Rocket Internet”), grupo alemão que investe no desenvolvimento de empresas que atuam no mercado de comércio eletrônico, geralmente em sua fase pré-operacional. Até 2016, a Bus Serviços atuava exclusivamente como uma online travel agency (OTA) especializada na venda de passagens rodoviárias, operando sob a denominação "ClickBus". Em 2014, ano anterior à Operação, a Bus Serviços de Agendamento S.A obteve um faturamento bruto da ordem de [ACESSO RESTRITO À BUS SERVIÇOS]. O faturamento consolidado do todas as divisões do grupo Rocket Internet ("RISE") em 2014, no Brasil, foi da ordem de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO RISE][4]. A J3 Participações, por sua vez, era detentora da integralidade do capital social da empresa operacional J3 Operadora Logística S.A ("J3 Operadora"). Trata-se de um holding constituída em 2015 como veículo da Operação, para que que os acionistas da J3 Operadora adquirissem participação acionária na Bus Serviços.

A J3 Operadora atuava como intermediária e integradora, celebrando, com as viações rodoviárias, contratos para distribuição de passagens e, posteriormente, promovendo essa distribuição por meio de canais diversificados de venda online, como as plataformas marketplace (a exemplo do próprio ClickBus). A J3 Participações tinha como cotistas majoritários, à época da Operação, a JCA Holding Transportes Logística e Mobilidade Ltda, pertencente ao grupo JCA, e a União Transporte Interestadual de Luxo S/A – UTIL ("Util"), pertencente ao grupo Guanabara. Os grupos JCA e Guanabara que atuam no setor de transporte coletivo de passageiros, faturaram, em 2014, cifras comparáveis ao montante auferido no ano de 2015[5]. Com relação ao Grupo JCA, o faturamento consolidado em 2015 foi da ordem de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO JCA]. O faturamento consolidado do Grupo Guanabara no mesmo ano foi da ordem de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO GUANABARA]. No dia 02 de agosto de 2021, foi determinada a instauração de APAC, por meio do Despacho SG nº 1081/2021. Por meio dos Ofícios 6923/2021 e 1570/2023, foi requerido a apresentação de manifestação final às Representadas. No dia 23 de fevereiro de 2023, as Representadas apresentaram manifestação, expondo que "optam por não questionar, por ora, referido entendimento, motivo pelo qual abordarão, na presente, apenas os aspectos relacionados à dosimetria das penalidades pelo gun jumping".

Em virtude disso, elas apresentaram intenção de negociar acordo para pagamento de contribuição pecuniária. Este é o relatório. II. ANÁLISE II.I. Da obrigatoriedade da notificação da Operação Inicialmente, cumpre informar que a Operação trata de um incorporação, sendo considerada um ato de concentração, conforme o inciso II do artigo 90 da Lei 12.529/11: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...) III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; (...). O artigo 88 da Lei 12.529/2011, e seu parágrafo 3º, assim estabelecem: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

(limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) (...) § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (...). Com base nos dispositivos legais acima mencionados, a Operação configura um ato de concentração de notificação obrigatória, uma vez que os grupos das Representadas preenchiam, à época da concretização da Operação, os requisitos de faturamento da Lei nº 12.529/2011. As Partes, quando da notificação do Ato de Concentração nº 08700.004426/2020-17, assumiram que não foi feita a notificação prévia da Operação, por entenderem que a Operação não seria de notificação obrigatória, já que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO RISE][6]. No entanto, o Tribunal do CADE, no julgamento do ato de concentração, considerou que o controle externo também está incluído no critério de controle comum para caracterização do grupo econômico das empresas partes da operação.

Dessa forma, a Operação foi considerada de notificação obrigatória, conforme considerado na análise de conhecimento empreendida no ato de concentração citado[7], sendo uma matéria que não cabe ser rediscutida neste processo, em linha com precedente deste Conselho[8]. Desta forma, visto que a Operação era de notificação obrigatória, conforme tratado no ato de concentração notificado, e foi consumada sem a devida notificação prévia a esta autarquia, é aplicável a hipótese do inciso I da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto: I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 O procedimento para os atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade está previsto na Seção II da Resolução Cade nº 24/2019, no artigo 7º, in verbis: Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: (...) II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; (...).

De acordo com a lei e, mais especificamente, com o Regimento Interno do Cade, as notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, antes de consumado qualquer ato relativo à operação, sendo vedada quaisquer transferências de ativos. Art. 106. O pedido de aprovação de atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, será prévio. §1º As notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação. § 2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. Tendo em vista que, conforme informado pelas Requerentes, o contrato que formalizou a operação foi assinado no dia 27 de novembro de 2015, ao passo que a efetiva incorporação da J3 Operadora Logística pela Bus Serviços de Agendamento ocorreu em [ACESSO RESTRITO], esta SG considera que a data da consumação da operação é 27 de novembro de 2015, tendo a notificação ocorrido apenas no ano de 2020. II.II.

Da imposição de penalidade por gun jumping Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigos 9º, inciso II, e artigo 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo citados), esta SG entende oportunas tecer considerações acerca desta penalidade: Art. 9º Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...) Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). A mesma resolução estipulou, no artigo 21, a metodologia de cálculo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no artigo 20, a qual se aplica aos incisos I, II e III da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes:

a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo.

§ 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21. A SG entende que o fato do Ato de Concentração nº 08700.004426/2020-17 ter sido aprovado condicionado à celebração de Acordo em Controle de Concentrações, apesar de haver necessidade de intervenção, a Operação não acarretou em prejuízos insanáveis para o ambiente concorrencial. Outro ponto que deve ser levado em consideração para estipular a multa devida é o fato de que a Operação foi notificada pelas Representadas após a instauração do APAC pela Superintendência-Geral, mas antes da decisão final do Tribunal Administrativo do CADE. Assim, esta SG considera que a definição a acerca do valor da multa deve ser pautada nas seguintes majorantes: (i) pelo decurso do prazo: atraso de [ACESSO RESTRITO], da data da Operação até a resposta à emenda da notificação do ato de concentração;

(ii) pela gravidade da conduta: média gravidade, uma vez que o Ato de Concentração nº 08700.004426/2020-17 foi aprovado pelo CADE mediante celebração de ACC. Também deve ser considerado como um fator de redução o momento da notificação, conforme inciso III da Resolução CADE nº 24/2019, considerando a boa-fé das Representadas, visto que a Operação foi notificada espontaneamente, após a instauração, porém, antes da conclusão do APAC. Diante do exposto, resumem-se neste momento os dados objetivos[9] a serem utilizados, na opinião desta SG para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping, conforme dados analisados ao longo deste parecer: Valor da Operação: [ACESSO RESTRITO]; Data da Operação: 27 de novembro de 2015; Data da Notificação da Operação: 18 de novembro de 2020; Data da Resposta à Emenda do Ato de Concentração: 12 de março de 2021[10]; Faturamento do Grupo RISE no Brasil, no ano anterior à operação, 2014: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO RISE] Faturamento do Grupo JCA no Brasil, no ano anterior à operação, 2014: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO JCA]; Faturamento do Grupo Guanabara no Brasil, no ano anterior à operação, 2014: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO GUANABARA]; Faturamento bruto anual médio dos grupos: [ACESSO RESTRITO].

Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. II.III. Do acordo de multa proposto pelas Representadas As Representadas defendem que a Resolução CADE n.º 24/2019[11] seria inaplicável ao presente caso, porque entrou em vigor posteriormente à data da realização da operação, já que a formalização da operação ocorreu no dia 27 de novembro de 2015, ao passo que a efetiva incorporação da J3 Operadora Logística pela Bus Serviços de Agendamento ocorreu em [ACESSO RESTRITO]. Apontaram que no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.007938/2016-41 4117, por exemplo, matéria relativa à retroatividade foi discutida e a decisão foi no sentido da não aplicação retroativa da Resolução CADE nº 21/2018 aos acordos de leniência assinados anteriormente à publicação da referida Resolução. Assim, consideram que as únicas disposições normativas que deveriam informar a dosimetria da sanção pecuniária porventura aplicada às Requerentes são o artigo 45 da Lei 12.529/2011 e o artigo 112, § 1º do Regimento Interno do CADE.

Acerca da alegação da inaplicabilidade da Resolução 24/2019 ao presente caso, esta Superintendência considera que o referido ato normativo trouxe segurança e clareza quanto aos critérios aplicados para dosimetria de multa em caso de violação ao disposto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, pautado no princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, não havendo interpretação mais benéfica às Representadas, conclui-se pela incidência dos critérios delineados no referido ato normativo. Também argumentaram no sentido de que haveria dúvida substancial e razoável a respeito da obrigatoriedade de notificação[12]: "Sendo assim, deve-se considerar que, em primeiro lugar, que existia dúvida substancial e razoável a respeito da obrigatoriedade de notificação, notadamente em função da incerteza a respeito das entidades que deveriam ser consideradas integrantes do grupo Rocket Internet, detentor dos 50% remanescentes das ações de emissão da Bus Serviços.

Conforme acima mencionado, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica considerou que a notificação era obrigatória por entender que a hipótese de “controle externo comum”, raramente observada na jurisprudência do CADE, tinha sido verificada no caso dos autos" As Representadas também entenderam importante consignar que a implementação das obrigações assumidas pela Requerentes no âmbito do ACC, [ACESSO RESTRITO] e, ainda conforme exposto pelas Representadas, "à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, nada justificaria a aplicação de multa de valor significativo às Requerentes", em razão dos seguintes motivos[13]: "Em primeiro lugar, porque elas próprias se prontificaram o equívoco que, segundo o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, cometeram ao deixar de notificar previamente a operação. Em segundo, porque, como visto, a operação só foi considerada notificável em função de um critério raramente observado na jurisprudência do CADE: o do controle externo comum [ACESSO RESTRITO] Em terceiro, porque a operação, afinal de contas, foi aprovada, ainda que sob condições, as quais foram reputadas pelo próprio CADE como suficientes para afastar as preocupações concorrenciais identificadas.

Em quarto, porque a observância de tais condições representa, de per si, ônus financeiro significativo para as Requerentes, sendo por isso mesmo desnecessário, desproporcional e irrazoável pretender “desincentivar” condutas reincidentes por meio da aplicação de multa significativa. Em quinto, porque, à míngua de disposição normativa específica, dado que a Resolução CADE n.º 24/2019 é inaplicável ao caso, o melhor parâmetro para dosimetria da sanção pecuniária é a jurisprudência do próprio CADE, segundo a qual a multa para situações em que se verifique a prática de gun jumping não deve ultrapassar o patamar de 5% (cinco por cento) do valor da operação. No caso dos autos, esse seria, portanto, o valor máximo da multa." Desta forma, as Representadas prontificaram-se a negociar novo acordo para pagamento da multa, "oferecendo, de boa-fé e com espírito de colaboração, o pagamento do valor mínimo estipulado no artigo 88, § 3º da Lei 12.529/2011, sem prejuízo de quaisquer tratativas". III. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação se trata de um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no artigo 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art.

88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua notificação se deu após a consumação da Operação. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º[14] e do parágrafo único do artigo 7º[15] da Resolução CADE nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para adoção das providências cabíveis. ____________________________ [1] Emendada pela Superintendência-Geral em 10 de março de 2021. A resposta à emenda foi protocolada em 12 de março de 2021. [2] Ver publicação no DOU da Ata da 2ª Sessão de Julgamento (SEI 1017203). [3] Contrato de Associação entre a Bus Serviços de Agendamento Ltda. e a J3 Operadora Logística S.A. datado de 27 de novembro de 2015, conforme Anexo IV.1.1 à notificação da Operação (SEI 0806720). [4] Conforme resposta das Requerentes ao Ofício 2594/2021 (SEI 0911320). [5] A SG solicitou às Requerentes, à época do Ato de Concentração, que apresentassem os faturamentos dos grupos em 2014, tendo estas informado que as cifras eram comparáveis a 2015 (Documento SEI nr. 0912415). Desta feita, adotou-se como parâmetro os faturamentos obtidos em 2015. [6] Ver voto do relator AC 08700.004426/2020-17. [7] Vide voto do relator (documento SEI nº 1015284).

[8] No APAC nº 08700.002365/2020-45, esta Superintendência entedeu que "Indubitavelmente, o Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração não se destina a revisar decisão proferida e transitada em julgado em processo de Ato de Concentração", sobretudo porque tratou de operação cuja necessidade de notificação já havia sido decidida e confirmada. [9] Dados presentes no Documento de notificação do Ato de Concentração, de acesso restrito. [10] O tempo decorrido entre a Operação e a resposta à emenda é de [ACESSO RESTRITO]. [11] A Resolução CADE n.º 24/20190 entrou em vigor em julho de 2019. [12] Ver documento SEI nº 1193990 [13] Idem. [14] Conforme Resolução CADE nº 24/19, artigo 4º: "Art. 4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; II – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela necessidade de notificação do ato de concentração; ou III – da sessão de julgamento do Cade que homologar a decisão de avocação do APAC pelo Tribunal Administrativo do Cade." (grifos nossos) [15] Conforme Resolução CADE nº 24/19, artigo 7º: "Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo:

I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal." (grifos nossos)"