Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002598/2020-48

SEI/CADE - 1273875 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002598/2020-48 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) - Ex officio Representados(as): J3 Participações S.A. e Bus Serviços de Agendamento S.A. Advogados(as): Olavo Chinaglia Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO cade. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, §3º DA LEI Nº 12.529/2011. CELEBRAÇÃO DE ACC. voto 1. Breve relatório O presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado pela Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade”) por meio do Despacho SG nº 1081/2021 (SEI 0939793), tem como objetivo investigar a ocorrência de gun jumping em operação realizada pelas empresas J3 Participações S.A. (“J3”) e Bus Serviços de Agendamento S.A. (“Click Bus”) – em conjunto “Representadas”. A operação foi identificada pela SG/Cade no âmbito da instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.004318/2018-11, instaurado em 17.01.2020, em decorrência de representação da empresa Guichê Virtual Serviços de Internet Ltda.

em face da J3, Click Bus e outras representadas, para a apuração de supostas condutas anticompetitivas no mercado de plataformas de vendas online de passagens de ônibus. Em 29.05.2020, a SG/Cade determinou a abertura de denúncia de ato de concentração no âmbito do referido Inquérito, por meio do Despacho Decisório nº 9/2020 (SEI 0760434), em decorrência de informações apresentadas naquele processo a respeito da incorporação da J3 à Click Bus. Em 23.07.2020, a SG/Cade enviou os Ofícios nº 5558/2020 (SEI 0782899) e 5565/2020 (SEI 0783221) para as Representadas, solicitando a apresentação de informações acerca da operação supracitada. Em resposta aos Ofícios (SEI 0801846), as Representadas informaram que optaram por notificar voluntariamente a operação realizada entre a J3 e a Click Bus, ad cautelam. A operação foi notificada ao Cade em 18.09.2020, dando origem ao Ato de Concentração nº 08700.004426/2020-17. Tratava-se de contrato de associação entre a J3 e a Click Bus, datado de 27.11.2015, que promoveu a incorporação da totalidade do capital social da J3 à Click Bus (SEI 0806720). As atividades empresariais desenvolvidas pela J3 e pela Click Bus anteriormente à operação eram as seguintes: A Click Bus atuava exclusivamente como uma online travel agency (OTA) especializada na venda de passagens rodoviárias em um modelo de marketplace digital; e A J3 atuava como integradora das viações rodoviárias com os marketplaces digitais.

A atividade de integração compreende, por um lado, a intermediação na venda de passagens rodoviárias em canais digitais e, por outro lado, a integração tecnológica, propriamente dita, dos sistemas das viações rodoviárias com os das OTAs, feitas por meio de APIs (Application Programming Interface). A SG/Cade solicitou uma emenda à notificação em 10.03.2021, cuja resposta foi protocolada em 12.03.2021. O Plenário, por unanimidade, conheceu da operação e, por maioria, aprovou-a condicionada à celebração de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”) em 26.01.2022 (SEI 1017203). A denúncia de ato de concentração foi convolada neste APAC em 02.08.2021 por meio do Despacho SG nº 1081/2021 já mencionado. Em 06.02.2023, neste APAC, por meio do Ofício nº 1570/2023 (SEI 1185607), foi requerida a apresentação de manifestação final às Representadas. Em 23.02.2023, elas a apresentaram (SEI 1193988), expondo que: “Ainda que o tema da obrigatoriedade de notificação possa ser, em tese, revisitado no âmbito deste APAC, [...] as Requerentes, como prova de seu intuito de cooperação com o CADE, optam por não questionar, por ora, referido entendimento, motivo pelo qual abordarão, na presente, apenas os aspectos relacionados à dosimetria das penalidades pelo gun jumping.” Em virtude disso, exibiram intenção de negociar acordo para pagamento de contribuição pecuniária.

Em 30.05.2023, foi emitida a Nota Técnica nº 11/2023 (SEI 1239472) pela SG/Cade que concluiu tratar-se de ato de concentração de notificação obrigatória, inserindo-se na hipótese do inciso I do artigo 1º da Resolução Cade nº 24/2019: ato de concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo Cade. O APAC foi então encaminhado ao Tribunal Administrativo deste Conselho, nos termos do inciso I do artigo 4º c/c inciso II e parágrafo único do artigo 7º da Resolução Cade nº 24/2019. Em 01.06.2023, este APAC foi distribuído à minha relatoria pelo sorteio realizado na 286ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1242599), cuja ata foi publicada no Diário Oficial da União em 02.06.2023 (SEI 1242340). Em 10.08.2023, este APAC foi incluído na pauta da 217ª Sessão Ordinária de Julgamento conforme Certidão (SEI 1270152), realizada em 02.08.2023. 2. Mérito 2.1 Obrigatoriedade de notificação Um ato de concentração deve ser obrigatoriamente notificado ao Cade quando presentes dois requisitos: (i) o enquadramento da natureza da operação nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011; e (ii) o alcance dos valores mínimos de faturamento bruto anual ou volume de negócios no país dispostos no art. 88 da Lei nº 12.529/2011 c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012. Quanto à natureza da operação, o art. 90 da Lei de Defesa da Concorrência indica que se enquadram com atos de concentração notificáveis ao Cade aqueles em que:

I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. O ato de concentração referente ao presente APAC se enquadra no inciso III do art. 90 da Lei nº 12.529/2011, ou seja, a incorporação de uma empresa por outra, uma vez que a operação consistiu na incorporação da totalidade do capital social da J3 pela Click Bus, com a extinção da personalidade jurídica da J3. Já em relação ao critério de faturamento, o art. 88 da Lei nº 12.529/2011 c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, estipulam que os atos de concentração econômica precisam ser apresentados ao Cade quando, de forma cumulativa, um dos grupos envolvidos na transação tenha um faturamento bruto no Brasil de pelo menos R$ 750 milhões (setecentos e cinquenta milhões de reais) no ano anterior à operação, e o outro grupo tenha registrado um faturamento de ao menos R$ 75 milhões (setenta e cinco milhões de reais) no mesmo período.

Em 2014 – ano anterior à operação – a Click Bus obteve um faturamento bruto da ordem de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. A Click Bus é uma empresa brasileira cujo capital, à época da operação, era integralmente detido pela Juwel 190. V V UG (Haftungsbeschränkt) & Co. 15 Verwaltungs KG, um veículo de investimento detido pelo Grupo Rocket Internet SE (“Grupo Rocket”), grupo alemão que investe no desenvolvimento de empresas que atuam no mercado de comércio eletrônico, geralmente, em sua fase pré-operacional. O faturamento consolidado de todas as divisões do Grupo Rocket em 2014 no Brasil foi da ordem de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS][1] – portanto, superior ao patamar legal do critério de faturamento. No entanto, as Representadas argumentaram que [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] Em sede do Ato de Concentração nº 08700.004426/2020-17, que analisou esta operação, o Tribunal do Cade alcançou entendimento diverso. Como evidenciado no Voto do Conselheiro-Relator Sérgio Costa Ravagnani (SEI 1015284): 13. O conceito de grupo econômico para fins de cálculo dos faturamentos do art. 88 da Lei 12.529/2011 está previsto na Resolução 2/2012, art. 4º: Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art.

88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. (...) 14. O inciso I do parágrafo 1º deixa claro que o controle comum não precisa ser interno. O controle externo também está incluído no critério de controle comum para caracterização do grupo econômico das empresas partes da operação. O fato de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] não descaracteriza controle comum. 15. Conforme informado pelas Requerentes, a Juwel 190, veículo de investimento detido pela divisão Travel da Rocket Internet[3], é empresa sob controle indireto da Rocket Internet SE[4]. Integra, pois, o grupo Rocket Internet SE, juntamente com as demais empresas sob controle comum da própria Juwel 190, de sua controladora direta (não informado) e de sua controladora última (Rocket Internet SE). Além disto, também compõem o grupo as demais empresas nas quais aquelas sejam titulares, direta ouindiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

Acompanho o entendimento do Conselheiro no Ato de Concentração em questão – a Click Bus está sob controle comum externo do Grupo Rocket, e o faturamento consolidado das entidades [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] alcança os parâmetros de faturamento estabelecidos no art. 88 da Lei nº 12.529/2011. A J3, por sua vez, tinha como cotistas majoritários à época da operação a JCA Holding Transportes Logística e Mobilidade Ltda., pertencente ao Grupo JCA, e a União Transporte Interestadual de Luxo S/A – UTIL, pertencente ao grupo Guanabara. O faturamento do Grupo JCA em 2015 foi da ordem de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. O faturamento consolidado do Grupo Guanabara no mesmo ano foi da ordem de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Conforme resposta das Representadas ao Ofício nº 2594/2021 (SEI 0911320), os grupos JCA e Guanabara, controladores da J3, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS], em patamar superior, portanto, ao critério legal de faturamento. Desse modo, a operação de incorporação da totalidade do capital social da J3 pela Click Bus preencheu os requisitos constantes nos incisos I e II do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, além de se enquadrar no inciso II do art. 90 da Lei nº 12.529/2011, constituindo um ato de concentração de notificação prévia obrigatória ao Cade.

Ressalta-se que as próprias Representadas optaram, em manifestação última neste APAC, por não questionar a obrigatoriedade de notificação da operação em análise: “Ainda que o tema da obrigatoriedade de notificação possa ser, em tese, revisitado no âmbito deste APAC, [...] as Requerentes, como prova de seu intuito de cooperação com o CADE, optam por não questionar, por ora, referido entendimento [...] (SEI 1193988, § 10) 2.2. Infração de gun jumping A não-apresentação de um ato de concentração de notificação obrigatória enseja a aplicação da sanção disposta no § 3º do art. 88 da referida Lei: § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. É fato incontroverso que a operação de incorporação da totalidade do capital social da J3 pela Click Bus, realizada em 27.11.2015, foi consumada sem a devida aprovação prévia exigida pela Lei nº 12.529/2011. Ou seja, superada a questão da obrigatoriedade de notificação, há a consumação da operação e, portanto, infração de gun jumping nos termos da legislação concorrencial.

Desse modo, tem-se por configurada a violação dos §§ 3º e 4º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, que proíbe a consumação do ato de concentração antes da apreciação do Cade. 2.3. Delimitação da infração no tempo Uma vez constatado o gun jumping, entendo ser relevante que se delimite no tempo as normas aplicáveis à conduta. Como já mencionado, a conduta em julgamento se refere à incorporação da totalidade do capital social da J3 à Click Bus por meio de contrato de associação datado de 27.11.2015. A operação foi notificada ao Cade em 18.09.2020, tendo sido emendada em 12.03.2021. A partir da adequada notificação, não há mais que se falar em continuidade da infração concorrencial. Portanto, delimito o período da conduta desde o momento da consumação da operação até sua adequada notificação ao CADE, ou seja, de 27.11.2015 a 12.03.2021. A previsão legal da infração de gun jumping consta no §3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Atualmente, o procedimento para sua averiguação e os parâmetros de dosimetria estão regulamentados na Resolução nº 24 de 08.07.2019. No caso em tela, se aplicássemos a dosimetria proposta na Resolução nº 24/2019 à operação, chegaríamos ao montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Tal valor se revela desproporcional quando consideramos que a o valor total da operação foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. A referida multa representaria, portanto, 62,45% do valor total da operação.

Esta porcentagem demonstra um pesoexcessivo e desproporcional da sanção em relação à relevância econômica da operação realizada. Ademais, observa-se que, no contexto da consumação do ato, havia uma possível possuía dúvida razoável quanto à obrigatoriedade de notificação da operação. Esta dúvida não afasta mas atenua a reprovabilidade da infração. Diante do exposto, considerando a eventual desproporcionalidade da sanção , entendo oportuna que a proposta de Acordo em Controle de Concentrações apresentada nos autos seja examinada à luz de uma flexibilização dos parâmetros definidos na Resolução nº 24/2019 diante das particularidades do caso concreto. 3. Dosimetria de consumação prévia (gun jumping) O art. 7º da Resolução nº 13/2015 prevê que o Tribunal do Cade poderá tomar as seguintes decisões como resultado da apuração da prática de gun jumping: Art. 7º. Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, o Tribunal Administrativo do CADE poderá decidir: I – pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); III – pela nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do artigo 88 da Lei 12.529, de 2011, quando consumados antes de apreciados pelo CADE; IV – pela abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529, de 2011 42.

Seguindo esta linha, o Guia para Análise de Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica do Cade de maio de 2015 (“Guia de Gun Jumping do Cade”) esclarece que há 3 (três) possíveis consequências decorrentes da decisão do Cade que reconhece a violação ao § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011: (i) aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (ii) abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529/2011; e (iii) decretação de nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do artigo 88 da Lei 12.529/2011, quando consumados antes de apreciados pelo Cade. Dada a confirmação da infração concorrencial, passo à análise da (in)aplicabilidade de cada uma dessas sanções em relação à operação em exame. 3.1 Contribuição pecuniária Em relação à sanção pecuniária, o art. 112 do Regimento Interno do Cade prevê que: Art. 112. O CADE poderá impor multa às partes que empreendam qualquer ação no sentido de consumação da operação de submissão obrigatória, em desacordo com o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 108, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e não superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), nos termos do art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529, de 2011.

§1º No cálculo da multa, o CADE levará em conta o porte das requerentes, o dolo, a má-fé e a potencialidade anticompetitiva da operação, dentre outros fatores que considerar relevantes. Além de tais critérios, o Guia de Gun Jumping do Cade estabelece que a parametrização de dosimetria deve seguir os mesmos critérios estabelecidos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, que indica que, na aplicação das penas estabelecidas na Lei, deverão ser consideradas: a gravidade da infração, a boa-fé do infrator, a vantagem auferida ou pretendida, a consumação ou não da infração, o grau de lesão à livre concorrência, os efeitos econômicos negativos, a situação econômica do infrator e a reincidência. O Guia estabelece que a parametrização deve seguir estes critérios levando em consideração também os seguintes fatores: (a) a situação da operação quando suscitada a questão de gun jumping pelo Cade deve ser considerada, por exemplo, se (i) a operação não foi notificada e foi consumada sem notificação; (ii) a operação foi notificada ao Cade apenas após a consumação e após o Cade ter instaurado um procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (“APAC”); (iii) a operação foi notificada ao Cade apenas após a consumação, mas sem que o Cade já tivesse conhecimento de sua existência e (iv) a operação foi notificada ao Cade e consumada posteriormente, antes da decisão proferida;

(b) a natureza da decisão do Cade (reprovação, aprovação com restrições e aprovação sem restrições), bem como a existência de sobreposição horizontal ou integração vertical a resultar da operação; e (c) o tempo e o porte econômico do infrator. Dito isto, sigo à análise das agravantes e atenuantes, sempre tendo em mente os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade que devem orientar a Administração Pública e o direito administrativo sancionador. Levando em consideração as disposições legislativas mencionadas, pode-se concluir que, no caso concreto, atuam como agravantes os seguintes elementos: a gravidade da infração, a situação da operação, a natureza da decisão, a vantagem auferida pelo infrator e o tempo. A primeira agravante está relacionada à gravidade da infração (inciso I do art. 45 da Lei nº 12.529/2011) e à potencialidade anticompetitiva da operação (§1º do art. 112 do Regimento Interno do Cade). Quando da análise do Ato de Concentração referente à operação, constatou-se que (i) a operação só foi comunicada ao Cade após 5 (cinco) anos de sua consumação, (ii) a operação tinha potencial de afetar variáveis competitivas em 3 (três) mercados relevantes, e (iii) havia incentivos para fechamento de mercado a jusante. A operação foi analisada sob a ótica de aumento de poder de portfólio.

Em todos os mercados analisados, as Requerentes detinham – tanto à época da operação, quando da análise do Ato de Concentração – posição de liderança nos cenários analisados, apresentando, em todos, um market share acima de 30%. Além disso, quando examinada a probabilidade de exercício de poder de mercado, verificou-se a existência de incentivos para fechamento do mercado a jusante – o mercado de comercialização de passagens rodoviárias pela internet em plataformas OTA. Haveria capacidade e incentivos para que a empresa resultante da operação adotasse medidas que restringissem o acesso de plataformas OTA concorrentes ao seu serviço de GDS (global distribution system), isto é, seu serviço de intermediação e integração de conteúdo rodoviário entre viações rodoviárias e plataformas OTA. Eventuais práticas anticompetitivas poderiam ser implementadas por meio de uma política de exclusividade a jusante e a montante junto a viações rodoviárias e a plataformas OTA. A maior preocupação, nesse contexto, seria a ampliação dessa exclusividade. Com base nos resultados encontrados durante a análise do Ato de Concentração, entendo que a conduta de gun jumping foi dotada de gravidade considerável, principalmente ao se levar em consideração seu potencial anticompetitivo. A segunda agravante está relacionada à situação da operação (alínea “a” do item 3.1 do Guia de Gun Jumping do Cade). A operação foi consumada em 27.11.2015.

A operação foi identificada pela SG/Cade no âmbito da instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.004318/2018-11, instaurado em 17.01.2020. Em 29.05.2020, a SG/Cade determinou a abertura de denúncia de ato de concentração no âmbito do referido Inquérito. A operação foi notificada ao Cade em 18.09.2020, sendo emendada em 12.03.2021. A denúncia foi convolada em APAC em 02.08.2021. Ou seja, a operação foi notificada ao Cade apenas após a abertura de denúncia de ato de concentração, mas antes de sua convolação em APAC. A terceira agravante diz respeito à natureza da decisão do Cade (alínea “b” do item 3.1 do Guia de Gun Jumping do Cade), isto é, se a operação foi reprovada, aprovada sem restrições ou com restrições, bem como se houve sobreposição horizontal ou integração vertical dela resultante. A operação ensejou a integração vertical das três etapas da cadeia de valor de comercialização de passagens rodoviárias pela internet em plataformas OTA, quais sejam: (i) o serviço de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros; (ii) a intermediação e integração de conteúdo rodoviário entre viações rodoviárias e plataformas OTA; e (iii) a comercialização de passagens rodoviárias pela internet em plataforma OTA. Como já mencionado, Requerentes detinham posição de liderança em todos esses mercados. A SG/Cade impugnou a operação, recomendando aprovação mediante a celebração de ACC.

O Tribunal do Cade acabou por aprovar a operação com restrições, tendo sido firmado um ACC, que incluiu os compromissos de (i) não celebrar acordos de exclusividade a jusante e a montante; (ii) observar critérios de isonomia no tratamento e contratação de viações rodoviárias e OTAs contratantes do GDS; (iii) não fazer uso de informações concorrencialmente sensíveis de plataformas OTA concorrentes que contratam o serviço de GDS da Click Bus; e (iv) implementação de um programa de compliance concorrencial. Portanto, a natureza da decisão do Cade atua nesse caso como fator agravante, já que exacerba o caráter complexo e de potencial anticompetitivo da operação que não foi notificada ao Cade. A quarta agravante diz respeito à vantagem auferida pelo infrator com a consumação da operação previamente à análise do Cade (inciso III do art. 45 da Lei nº 12.529/2011). Além da dominância de mercado, a operação permitiria o uso de informações concorrencialmente sensíveis de plataformas OTA que contratam o serviço de GDS da Click Bus pela unidade de negócios da OTA Click Bus. Ademais, a suposta relação de exclusividade entre as viações rodoviárias integrantes dos grupos JCA e Guanabara, de um lado, e o GDS da Click Bus, de outro, daria à Click Bus vantagem competitiva significativa para a empresa, potencializada pelos efeitos de rede tipicamente associados às plataformas multilaterais.

Tais vantagens e sua suposta anticompetitividade estão sendo avaliadas no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.004318/2018-11. Portanto, entendo que não é possível averiguar com razoável grau de certeza, nesse momento, o alcance da vantagem auferida pelo infrator com a operação. É possível verificar, no entanto, que a posição de liderança da Representada no cenário pré-operação e sua manutenção no cenário pós-operação concederam a elas algum grau de vantagem, o que me faz enquadrar este fator como uma agravante na parametrização da dosimetria da prática de gun jumping aqui observada. A quarta agravante diz respeito ao tempo decorrido até a notificação (alínea “c” do item 3.1 do Guia de Gun Jumping do Cade). Desde a consumação da operação até sua notificação, decorreram-se 1.932 dias – ou seja, mais de 5 (cinco) anos de duração da infração. Fica claro, portanto, que há tempo razoável de duração da infração, o que agrava o valor da multa a ser fixado. Em que pese a relevância dos elementos agravantes no caso concreto, há também elementos atenuantes importantes. Em especial, destacam-se: a ausência de dolo, a boa-fé do infrator, a ausência de lesão à livre concorrência e a ausência de efeitos econômicos negativos. A primeira atenuante diz respeito à ausência de dolo (§1º do art. 112 do Regimento Interno do Cade) e à boa fé do infrator (inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011).

Havia dúvida razoável a respeito da obrigatoriedade de notificação, notadamente em função da incerteza a respeito das entidades que deveriam ser consideradas integrantes do Grupo Rocket, detentor indireto de 50% das ações de emissão da Bus. A segunda atenuante refere-se à ausência de lesão à livre concorrência e à ausência de efeitos econômicos negativos produzidos no mercado (incisos V e VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, respectivamente). Não foram encontrados efeitos econômicos negativos ou lesão concreta à livre concorrência no Ato de Concentração nº 08700.004426/2020-17, referente à operação aqui analisada. Ainda assim, foi firmado ACC para mitigar ou, na menor das hipóteses, compensar potenciais danos ou impactos econômicos adversos que, em teoria, poderiam ter sido infligidos à concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros. Até a data atual, todos os compromissos assumidos como pré-requisito para a aprovação da operação têm sido cumpridos pela Click Bus, conforme validado pela SG/Cade nos autos do referido processo. Além disso, não há que se falar de reincidência (incisos VIII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011). Quanto ao porte econômico do infrator (inciso VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, §1º do art.

112 do Regimento Interno do Cade e alínea “c” do item 3.1 do Guia de Gun Jumping do Cade), este fator pode servir como agravante, atenuante ou como mero elemento de proporcionalidade, dado que o poder dissuasório da multa depende da situação econômica do infrator. Nos autos deste APAC constam informações acerca do faturamento da Representada no ano anterior à operação que evidenciam se tratar de grupo econômico de porte considerável. Sendo assim, sopesados os critérios de dosimetria da multa previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, no § 1º do art. 112, § 1º do Regimento Interno do Cade, e no Guia de Gun Jumping do Cade, concluo que há circunstâncias agravantes e atenuantes relevantes no caso em tela. As circunstâncias potencialmente agravantes, entretanto, foram previamente endereçadas no ACC firmado no âmbito do Ato de Concentração que avaliou esta operação. Conforme será explicado abaixo, a Representada teve postura colaborativa e concordou em quitar, de forma consensual, por meio de um novo ACC, o montante estabelecido por meio da ponderação das agravantes e das atenuantes do caso concreto. 3.2 Inaplicabilidade das demais sanções previstas na legislação Considerando a previsão de outras possíveis penas na legislação para sancionar as infrações de gun jumping, entendo que tais sanções não são aplicáveis ao presente caso.

Em primeiro lugar, já há Inquérito Administrativo aberto para averiguação de supostas práticas potencialmente anticompetitivas conduzidas pela Representada, quais sejam, contratos de exclusividade abusivos, recusas de contratar, e criação de barreiras e dificuldades às atividades de concorrentes.[2] No tocante à sanção de nulidade, o Guia para Análise de Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica do Cade estabelece que, na imposição da pena, o Tribunal deverá considerar “o aspecto temporal da conduta (a projeção da nulidade sobre os atos praticados no período compreendido entre a consumação da operação e o julgamento pelo Cade); a proporcionalidade da medida e a possibilidade ou não de convalidação dos atos empresariais praticados.” Entendo não ser necessária a decretação de nulidade da operação em análise. A aplicação de tal penalidade tem sido adotada de forma excepcional por parte desse Conselho[3] e se mostraria desproporcional no presente caso, considerando que as preocupações concorrenciais já foram endereçadas no ACC realizado no âmbito do Ato de Concentração que analisou a operação em tela. 4. Proposta de Acordo em Controle de Concentrações A Representada apresentaram proposta de ACC em 11.08.2023, por meio do qual: I. Reconhece a existência de infração ao art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011; e II.

Compromete-se a recolher contribuição de R$ 383.176,27 (trezentos e oitenta e três mil, cento e setenta e seis reais e vinte e sete centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos em razão da consumação prematura da operação, cujo valor deverá ser pago em parcela única devida em até 30 (trinta) dias contados da data de homologação do presente ACC pelo Plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. O valor da transação foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS], conforme referido no item III.2 (c) do formulário de notificação (SEI 0806711). Considero que a contribuição de R$ 383.176,27 (trezentos e oitenta e três mil, cento e setenta e seis reais e vinte e sete centavos) proposta está adequada. A proposta representa [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS], atualizado pela SELIC. Eventuais descumprimentos serão apenados por multa, nos termos da Cláusula 2.3 do ACC. DisposiTIVO Por todo o exposto, voto no sentido de aprovar a proposta de Acordo e, consequentemente, encerrar o presente APAC, aceitando o pagamento da contribuição pecuniária de R$ 383.176,27 (trezentos e oitenta e três mil, cento e setenta e seis reais e vinte e sete centavos), nas condições e prazos previstos no acordo ora homologado. Em caso de descumprimento dos termos do acordo ora homologado, determino a aplicação das multas previstas no referido instrumento. É como voto.

VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Conforme resposta das Requerentes ao Ofício nº 2594/2021 (SEI 0911320). Inquérito Administrativo nº 08700.004318/2018-11. Cita-se o APAC nº 08700.002655/2016-11. Há, ainda, o AC nº 08700.010394/2012-32, em que o Tribunal determinou a alienação de ativo (marca) no âmbito da análise conjunta da infração gun jumping e da análise do próprio ato de concentração.