Requerimento de TCC nº 08700.000390/2023-37

SEI/CADE - 1294262 - Nota Técnica Nota Técnica nº 39/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE Requerimento de TCC nº08700.000390/2023-37 (Apartado de Acesso Restrito n°08700.000393/2023-71) Requerente: RJ Participações S.A Advogados: Barbara Rosenberg, Marcos Exposto, Luiz Antonio Galvão e outros EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) referente ao Inquérito Administrativo n°08700.004318/2018-11. Requerente: RJ Participações S.A.. Apuração de supostas infrações à ordem econômica no setor de vendas online de passagens rodoviárias em plataformas de terceiros (marketplace) relacionadas, sobretudo, a condutas unilaterais: recusa de contratar, fechamento de mercado em decorrência de acordos de exclusividade e criação de barreiras e dificuldades ao desenvolvimento de concorrentes, condutas estas enquadráveis art. 36, caput, incisos I, II, IV, c/c o §3º, incisos III, IV, V, XI e XII da Lei nº 12.529/2011. Conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. INTRODUÇÃO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) oferecida pela RJ Participações S.A. (“RJ” ou “Requerente”), no âmbito do Inquérito Administrativo (“IA”) nº 08700.004318/2018-11 instaurado em face de 4 (quatro) pessoas jurídicas e 1 (uma) pessoa física: Bus Serviços de Agendamento S.A. (“Bus Serviços”), J3 Participações Ltda. (“J3 Participações”), RJ, Bematech S.A. (“Bematech”) e Paulo Jacob Neto.

O IA foi instaurado com o objetivo de apurar Representação protocolada pela empresa Guichê Virtual Serviços de Internet Ltda. (“Guiche Virtual”) contra as Representadas por supostas infrações à ordem econômica no setor de vendas online de passagens rodoviárias em plataformas de terceiros (marketplace). Em face da Requerente, sobretudo, as supostas infrações se relacionavam a discriminação anticompetitiva seja por meio de indução de exclusividade das viações rodoviárias junto à Bus Serviços/J3 Participações em troca de benefícios relacionados ao uso e manutenção do software da RJ, seja criando obstáculos operacionais à integração das viações rodoviárias (clientes da RJ) a plataformas OTAs (Online Travel Agents – “OTAs”) que não a Clickbus (operada pela Bus Serviços, por sua vez controlada conjuntamente por J3 Participações e Rocket Internet S.E. – e concorrente da Representante); seja pela facilitação de acesso à Bus Serviços de informações concorrencialmente sensíveis de OTAs rivais. Para praticar tais supostas infrações, a RJ estaria se valendo da sua posição no mercado de software de gestão de passagens rodoviárias no Brasil; da relação comercial mantida com o GDS da J3; e do vínculo do Sócio e Diretor Comercial Sr. Paulo Jacob Neto com a J3 Participações. As supostas condutas seriam enquadráveis no artigo 36, I, II, IV, e § 3º, incisos III, IV, V, XI e XII da Lei nº 12.529/2011.

As condutas passíveis de enquadramento foram especificadas e detalhadas na Nota Técnica n° 30/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, a qual instaurou o presente IA, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade (“RICade”), bem como, com fulcro no art. 13, XI, da Lei nº 12.529/2011, e indeferiu a concessão de medida preventiva nos termos estipulados no item III do feito em referência. Antes de se adentrar o mérito da proposta, bem como se analisar a presença dos requisitos legais e regimentais e se ponderar eventual presença de conveniência e oportunidade em relação aos termos do referido acordo oferecido, cabe fazer breve relatório deste IA. II. RELATÓRIO Trata-se de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (“IA”) instaurado em 17 de janeiro de 2020 por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) por meio do Despacho SG Instauração IA 47/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE[1], com o objetivo de apurar Representação com pedido de Medida Preventiva[2] protocolada pela empresa Guichê Virtual contra as Representadas em epígrafe por supostas infrações à ordem econômica ao prejudicar a livre concorrência no mercado de comercialização pela internet de passagens rodoviárias em plataformas de terceiros (também conhecidas como plataformas marketplace ou agências de viagem online - OTA).

De modo resumido, as supostas práticas restritivas objetos da presente apuração consistem (i) na indução de contratos de exclusividade abusivos com (i.1) viações e (i.2) com plataformas OTA que comercializam passagens rodoviárias pela internet, (ii) na recusa de contratar e (iii) na criação de barreiras e dificuldades ao desenvolvimento de concorrentes, como será melhor detalhado adiante. No entendimento da Guichê Virtual, à época da Representação, o racional das condutas da RJ Participações S.A. e da Bus Serviços adviria do fato de que os Representados possuíam relações societárias diretas e indiretas, de modo que atuariam conjuntamente com vistas a fechar o mercado a plataformas OTA concorrentes. Sendo que, o Representado Paulo Jacob Neto era sócio e diretor comercial da RJ Consultores & Informática Ltda. (“RJ Consultores”, controlada pela RJ Participações S.A.), foi sócio, idealizador e administrador da J3 Operadora (antes de ser incorporada à Bus Serviços) e, desde a incorporação da J3 Operadora à Bus Serviços em 2016, atua como Conselheiro Administrativo e deteve, até junho de 2020, participação indireta na Bus Serviços. Deste modo, os cargos que eram ocupados pelo Representado nas empresas RJ e Bus Serviços (bem como na anterior J3 Operadora) permitiram uma atuação coordenada das Representadas em três elos da cadeia do mercado em análise: plataforma OTA, GDS e software de gestão de vendas de passagens rodoviárias).

No que tange à RJ Participações S.A., segundo a Representante, a Representada RJ Participações S.A., em atuação coordenada com a J3/Bus Serviços, à época da Representação, teriam reforçado a política de exclusividade da Bus Serviços em troca de benefícios relacionados ao uso e manutenção do software desenvolvido pela RJ Consultores. Além disso, segundo a Guichê Virutal, a empresa estaria restringido o acesso e o uso regular do software TotalBus (desenvolvido e mantido pela RJ Consultores) pela Representante, mediante (i) reiterados bloqueios de acesso ao software de gestão de vendas de passagens rodoviárias contratado pelas viações parceiras e (ii) recusa de enviar chaves de acesso para permitir a integração entre a Representante e as viações. Ademais, foram trazidos aos autos do Inquérito Administrativo diversos documentos que seriam capazes de demonstrar, no entendimento da Representante, que a RJ Consultores se omite injustificadamente por período não razoável de dias e até de meses para realizar a integração do software entre a plataforma da Guichê Virtual e a viação. De acordo com a Representante, em condições normais, a disponibilização da chave de acesso webservice e integração de sistemas ou regularização de acesso não deveria demorar mais do que dois dias. Em linhas gerais, a conduta reportada se estruturaria da seguinte forma:

feito o bloqueio de acesso de determinada plataforma OTA ao regular uso do software, impossibilitando a integração direta da plataforma OTA com as viações (ou a simples recusa de conceder chaves de acesso), a Bus Serviços abordava as viações com as quais a Representante já possuía parceria ou estava em fase de solicitação dos acessos à RJ e oferecia condições comerciais favoráveis (tais como descontos significativos ou isenções no valor mensal desembolsado para o uso do software) em troca de acordo de exclusividade com o GDS J3. Ademais, a Representante Guichê Virtual alega que a RJ Consultores, ao atender demandas técnicas das viações clientes estritamente relacionadas a problemas envolvendo a integração tecnológica do software de gestão de vendas de passagens e a OTA Guichê Virtual, direcionava tais demandas para a equipe técnica que cuidava do suporte do GDS J3, o que facilitaria indevidamente o acesso pela Bus Serviços de informações concorrencialmente sensíveis de OTA rival. A corroborar essa alegação da Representante, em pesquisa na internet, verificou-se que o técnico responsável pelo “Suporte J3”, e que consta como emissor ou destinatário de algumas comunicações eletrônicas que servem como elementos de prova, de fato era funcionário da RJ Consultores à época de tais episódios. Assim, arguia a Representante que RJ Participações S.A. tinha como conduta: reforço da política de exclusividade da Bus Serviços/J3 Operações;

criação de barreiras e dificuldades ao funcionamento das concorrentes; facilitar o acesso de informações concorrencialmente sensíveis de OTAs rivais. Em 09.07.2018, foi instaurado por essa SG o procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (PP). Assim foram encaminhados ofícios às 5 (cinco) Representadas, solicitando informações sobre o mercado e manifestação sobre as condutas imputadas na Representação. Em 14.12.2018, a Guichê Virtual apresentou a essa SG contra-argumentos às manifestações das Representadas. Em 20.12.2018, a SG expediu ofícios à Guichê Virtual e à Bus Serviços, solicitando dados sobre a evolução em valor e quantidade das passagens de ônibus comercializadas pelas plataformas OTA, de 2012 a 2018. Entre 20.12.2018 e 28.01.2019, a SG expediu ofícios a 6 (seis) plataformas de comercialização pela internet de passagens rodoviárias, com pedido de informações sobre (i) vendas (valor e quantidade de passageiros) entre 2012 e 2018, (ii) softwares utilizados e (iii) relações comerciais/contratuais com integradoras. Entre 20.12.2018 e 28.01.2019, a SG expediu ofícios a 22 (vinte duas) empresas de transporte rodoviário, com pedido de informações sobre o mercado de vendas pela internet de passagens rodoviárias, sobre relações contratuais junto a integradoras, bem como sobre os softwares utilizados para gestão de vendas de passagens rodoviárias.

Em 13.03.2019, a Representante apresentou nova manifestação, colacionando aos autos informações e elementos probatórios complementares[3]. Em 17.03.2019 e 09.08.2019, a RJ e a Bematech apresentaram manifestações complementares nos autos[4]. Em 31.05.2019, a SG expediu ofício à Bus Serviços, em que solicita informações complementares a respeito (i) dos contratos de exclusividade firmados com plataformas e com viações, e (ii) vendas realizadas e principais linhas operadas pelas viações que compõem o grupo controlador da Bus Serviços. Em 02 e 20.08.2019, a Guichê Virtual apresentou informações adicionais sobre a conduta e juntou aos autos acórdão referente a ação judicial movida em face da Bus Serviços[5]. Em 17.01.2020, foi instaurado Inquérito Administrativo por meio do Despacho Decisório nr. 47/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE[6], que acolheu a Nota Técnica nr. 30/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE. Em 04.02.2020, as Representadas e a Representante foram notificadas para apresentarem manifestação sobre o teor da Nota Técnica de instauração do Inquérito Administrativo. Em 19.02.2020, o prazo para manifestação foi interrompido, por meio do Despacho Decisório nº 3/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE[7] até que a Representante realizasse ajustes referentes à confidencialidade de alguns documentos probatórios, o que foi feito em 27.02.2020[8]. O prazo para manifestação a respeito da Nota Técnica foi retomado em 03.03.2020, tendo as partes apresentado manifestação, entre 05.03.2020 e 24.03.2020.

Em 04 e 05.06.2020, foram enviados ofícios às Representadas solicitando diversos esclarecimentos a respeito da dinâmica de mercado, da atuação comercial e do faturamento das mesmas. Em 08.06.2020, a Representante foi intimada[9]a apresentar Relatório de Certificação Eletrônica dos documentos eletrônicos probatórios que foram acostados aos autos até o momento. Em 11.08.2020, foram enviados ofícios a 21 (vinte e uma) plataformas OTA que comercializam passagens rodoviárias com vistas a melhor entender a dinâmica do mercado. Foram solicitadas informações sobre relações comerciais com a Bus Serviços e com a RJ Consultores, bem como sobre vendas, faturamento e mercados geográficos de relevância. Entre 12.08.2020 e 29.09.2020, foram enviados ofícios a 133 (cento e trinta e três) empresas de transporte rodoviário (no segmento intermunicipal e/ou internacional e/ou internacional) solicitando informações sobre relações comerciais com a Bus Serviços, com empresas de software e com outras plataformas OTA, bem como sobre a representatividade dos canais vendas, faturamento e mercados geográficos de relevância. Em 13.08.2020, foram enviados ofícios a 7 (sete) empresas identificadas durante a instrução que entraram há poucos anos no mercado e ofertam novos serviços relacionados ao setor de transporte rodoviário, especialmente plataformas de fretamento colaborativo ou de caronas de longa distância.

Foram solicitadas informações sobre serviços ofertados, condições de entrada e de desenvolvimento, relações comerciais ou concorrenciais com a Bus Serviços, relações comerciais com empresas de software, bem como informações sobre vendas, faturamento e mercados geográficos de relevância. Em 17.08.2020, foram enviados 2 (dois) ofícios a empresas dos grupos econômicos de transporte rodoviário JCA e Comporte com vistas a obter informações sobre plataformas que desenvolveram para comercializar pela internet passagens rodoviárias apenas das empresas de seus respectivos grupos. Em 19.08.2020, foram enviados ofícios a 9 (nove) empresas de transporte rodoviário pertencentes aos grupos econômicos que possuem participação acionária na Bus Serviços: Grupo Guanabara e Grupo JCA. Foram solicitadas informações sobre relações comerciais com a Bus Serviços, com empresas de software e com outras plataformas OTA, bem como sobre representatividade dos canais vendas, faturamento e mercados geográficos de relevância. Entre 03.09.2020 e 07.10.2020, foram enviados ofícios a 6 (seis) empresas de tecnologia da informação que comercializam software de gestão de vendas de passagens rodoviárias. Foram solicitadas informações sobre relações concorrenciais, participação de mercado e carteira de clientes.

Em 11.11.2020, foi enviado ofício à Representante solicitando informações adicionais sobre negócios complementares, vendas e faturamento, relações contratuais com a Bus Serviços, e parcerias com viações rodoviárias. Em 20.04.2023, a SG expediu ofício[10] à RJ, em que solicitava a atualização de informações a respeito de (i) relações da RJ com grupo econômico da J3/Bus serviços; (ii) de faturamento; e (iii) informações a respeito da integração aos softwares. Este é o breve relatório quanto ao IA em referência. III.DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO III.1. Do Requerimento de TCC Tendo em vista os fatos supracitados, a RJ Participações S.A. protocolou junto ao Cade, em 13 de janeiro de 2023, requerimento de abertura de processo de negociação de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) (SEI 1176123). O Despacho SG n° 198/2023 (SEI 1188110), de 15 de fevereiro de 2023, determinou a abertura do período de negociações da referida proposta de TCC pelo prazo de 60 (sessenta) dias, bem como instaurou, nos termos do art. 181, caput e §1º, do RICade, comissão de negociação para inicialmente analisar e processar a proposta de acordo da Requerente. O período de negociação do aludido TCC foi prorrogado por meio de Despachos da SG no período compreendido entre 17 de abril a 02 de outubro de 2023.

Por fim, esta SG deu por encerradas as negociações, mediante expedição do Despacho nº 1281 (SEI 1292196), de 02 de outubro de 2023, tendo concedido prazo de dez dias para que a Requerente apresentasse proposta final de TCC. No dia 04 de outubro de 2023 a RJ Participações S.A. protocolou minuta final do TCC. III.2.Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC A Lei nº 12.529/11, em seu artigo 85, determina que, nos casos de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de Processo Administrativo (“PA”) para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, este Cade poderá firmar Termo de Compromisso de Cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei e tutelados pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”). Nesse sentido, segundo o §1º do diploma legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido Termo, a saber: a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (“FDD”), quando cabível; e a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas.

Analisando a minuta proposta pela Requerente (SEI 1293785) vis-à-vis as exigências legais e regimentais, nota-se que, naquilo que é exigível em sede de condutas unilaterais, a proposta apresentada cumpre todos os requisitos, como verifica-se em pormenores subsequentemente. III.3.Da Conveniência e oportunidade da proposta Uma vez verificado que todos os requisitos legais e regimentais foram atendidos pela proposta apresentada pela RJ Participações S.A., passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto, nos termos do artigo 85 da Lei nº 12.529/11. Para tanto, examinar-se-ão, pormenorizadamente, dois aspectos principais: a efetividade da proposta apresentada na resolução do eventual problema concorrencial sob apuração, a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (“FDD”) pela Requerente e as penalidades por eventual descumprimento, parcial ou total, do TCC. III.3.1. Das Obrigações Assumidas Inicialmente, é oportuno ressaltar que parte das discussões subsequentes pormenorizadas dão continuidade ao disposto na Nota n° 30/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE[11]quando da instauração do IA em referência. Nesse sentido, discutem-se, detidamente, matérias atinentes ao presente acordo, a saber: reforço na adoção de políticas de exclusividade da J3/Bus Serviços; criação de barreiras e dificuldades ao funcionamento de concorrentes no mercado de OTAs;

e facilitação de acesso, pela Bus Serviços/J3 Participações, a informações concorrencialmente sensíveis de OTAs rivais. Nesse sentido, as cláusulas 3.1, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4, 3.2, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.2.1, 3.2.3, 3.3, 3.3.1, 3.3.2, 3.4, 3.5 e 3.5.1 descrevem detalhadamente as obrigações assumidas. III.4.Da isonomia no tratamento, contratação e integração do software TotalBus 3.1. As condições comerciais para contratação, pelas viações rodoviárias, do software Totalbus (ou outro que venha a sucedê-lo) da RJ Consultores, sociedade controlada pela Compromissária, bem como para integração do software TotalBus (ou outro que venha a sucedê-lo) com sistemas de informática das plataformas GDS ou de agências online de viagens (“OTAs” ou “portais”) serão objeto de negociação bilateral com os respectivos interessados, devendo ser observados, em tais negociações, critérios objetivos, isonômicos e não discriminatórios, em conformidade com o princípio da não discriminação anticompetitiva, bem como, no que for aplicável, as demais disposições deste Termo de Compromisso. 3.1.1. O disposto na presente cláusula e, de modo geral, neste Termo de Compromisso, não constitui impedimento a priori a que a RJ Consultores negocie, com cada viação rodoviária, com cada GDS, ou com cada portal, conforme o caso, condições comerciais diferenciadas conforme critérios objetivos e não discriminatórios, tais como prazo de contratação, volume transacionado e histórico de relacionamento. 3.1.1.1.

As condições comerciais diferenciadas mencionadas no item anterior não poderão, em hipótese alguma, constituir qualquer forma de desconto condicionado ou não linear, venda casada ou outras práticas comerciais que possam induzir a exclusividade em relação à Bus Serviços/J3 Participações. 3.1.1.2. Fica vedada à Compromissária, durante a vigência do Termo de Compromisso, a oferta e prática de qualquer condição comercial condicionada ou atrelada à utilização, pela viação rodoviária, portal OTA ou plataforma GDS, dos serviços e produtos ofertados pela Bus Serviços/J3 Participações, incluindo o portal Clickbus e a integradora GDS J3. 3.1.2. Em especial, o disposto nesta cláusula e, de modo geral, neste Termo de Compromisso, não obriga a RJ Consultores a aceitar a contratação com viações rodoviárias, plataformas GDS, ou portais, conforme o caso, (i) que operem ou comercializem rotas ou trechos de rotas não autorizados pelas agências reguladoras competentes; (ii) que estejam prestando ou comercializando o serviço regular de transporte rodoviário intermunicipal, interestadual ou internacional de passageiros de forma irregular, em violação às normas regulatórias e demais disposições legais aplicáveis à atividade, inclusive tributárias; (iii) que estejam enfrentando comprovadas dificuldades econômicas, administrativas ou operacionais, colocando em risco o cumprimento das respectivas obrigações contratuais perante a RJ Consultores;

(iv) ou cuja atuação, de maneira geral, possa gerar algum tipo de responsabilidade jurídica para a RJ Consultores ou para as demais empresas do seu grupo econômico e/ou ameaçar sua reputação e/ou a higidez operacional e financeira do software Totalbus (ou outro que venha a sucedê-lo). 3.1.3. Para que não haja dúvidas, a não contratação, pela RJ Consultores, com viações rodoviárias, plataformas GDS ou portais, em condições objetivas, isonômicas e não discriminatórias (em conformidade com o princípio da não discriminação anticompetitiva), poderá implicar no descumprimento das obrigações previstas nesta Cláusula 3.1, salvo se a não contratação ocorrer em função das hipóteses mencionadas na cláusula acima. 3.1.4. Sem prejuízo da utilização de outros meios de prova admitidos em Direito, a Compromissária compromete-se a fazer com que a RJ Consultores guarde, até que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica declare definitivamente o cumprimento das obrigações estabelecidas neste Termo de Compromisso, o histórico das tratativas com viações rodoviárias ou portais interessados na contratação do software Totalbus (ou outro que venha a sucedê-lo), a fim de permitir ao CADE que avalie eventuais denúncias de descumprimento das obrigações previstas nesta Cláusula 3.1.

Do tratamento técnico do procedimento de integração com viações rodoviárias e portais 3.2 A Compromissária compromete-se a fazer com que a RJ Consultores, a partir da data de assinatura deste Termo de Compromisso e ao longo de sua vigência, conduza o procedimento de integração do software Totalbus (ou outro que venha a sucedê-lo) com viações rodoviárias, plataformas GDS, ou com portais de forma estritamente técnica, isto é, o referido procedimento de integração será conduzido exclusivamente por um departamento técnico/operacional da RJ Consultores, que não terá qualquer envolvimento ou influência de indivíduos vinculados a um departamento comercial da RJ Consultores. 3.2.1 Compete à Compromissária comprovar, no prazo de 2 (dois) meses após a assinatura do presente Termo de Compromisso, que a RJ Consultores adotou as medidas internas necessárias para fazer cumprir efetivamente a presente obrigação, como a assinatura de termos pelos empregados ou executivos da empresa dos departamentos comercial, de tecnologia da informação, e direção geral e/ou presidência da empresa, pela realização de treinamentos internos ou pela adoção de outras medidas aptas a demonstrar o cumprimento efetivo da obrigação contida nesta cláusula, sob pena de declaração de descumprimento do acordo.

3.2.2 Sem prejuízo da utilização de outros meios de prova admitidos em Direito, a Compromissária compromete-se a fazer com que a RJ Consultores guarde, até que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica declare definitivamente o cumprimento das obrigações estabelecidas neste Termo de Compromisso, o histórico das comunicações com viações rodoviárias ou portais relacionadas ao procedimento de integração do software Totalbus (ou outro que venha a sucedê-lo), a fim de permitir ao CADE que avalie eventuais denúncias de descumprimento das obrigações previstas nesta Cláusula 3.2. 3.2.2.1 A Compromissária compromete-se a, no prazo de 2 (dois) meses da assinatura do presente Termo de Compromisso, implementar na RJ Consultores um sistema interno de controle, em complemento a eventuais comunicações de correio eletrônico, no qual serão registradas as solicitações de integração técnica de terceiros, datas de abertura e encerramento, status e eventual explicação das razões pelas quais não foi possível realizar eventual integração técnica, com referência às comunicações realizadas. Tal sistema deverá ser acessado exclusivamente pela equipe técnica da RJ Consultores e ficará disponível mesmo após encerrado o Termo de Compromisso.

3.2.3 A Compromissária adotará a Política de Integração Técnica constante no Anexo II do Termo de Compromisso, a qual conterá a explicação acerca dos requisitos objetivos e das etapas necessárias relacionados à integração entre o software Totalbus da RJ Consultores (ou outro que vier a sucedê-lo) e demais plataformas, portais ou sistemas de terceiros. Ademais, a referida Política de Integração deverá constar em página própria e facilmente acessível do site da RJ Consultores. Das medidas adicionais para mitigação de riscos concorrenciais 3.3. A Compromissária deverá apresentar, em até 3 (três) meses da assinatura do Termo de Compromisso, um Programa de Compliance Concorrencial na RJ Consultores prevendo a implementação de medidas como políticas internas e realização de treinamentos periódicos ao longo da vigência do Termo de Compromisso, de modo a eliminar os riscos concorrenciais advindos do possível acesso a informações concorrencialmente sensíveis decorrentes da atuação da RJ Consultores na integração entre clientes do seu software e sistemas de demais agentes econômicos, incluindo Bus Serviços. 3.3.1.

Referido Programa de Compliance Concorrencial poderá ser acompanhado, caso necessário, de medidas técnicas e operacionais necessárias, sujeitas à avaliação pela RJ Consultores, para a eliminação de riscos concorrenciais, como a implementação de barreiras sistêmicas de dados, controle de acesso a perfis, adoção de regras de governança, cuja implementação poderá ser tomada pelo Cade como demonstração de boa-fé da Compromissária na implementação do presente Termo de Compromisso. 3.3.2. Competirá à Compromissária documentar a implementação e execução do Programa de Compliance Concorrencial, uma vez que a respectiva documentação deverá ser encaminhada ao Mandatário de Monitoramento, para fins de elaboração do relatório. 3.4. Para que a atuação da RJ Consultores não se confunda com a prestação de serviços pela Bus Serviços (por exemplo, o serviço do GDS J3), a Compromissária fará com que a RJ Consultores se comprometa com a prestação do serviço de suporte técnico para terceiros por meio de um domínio próprio da RJ Consultores. Tal medida será documentada e encaminhada ao Mandatário de Monitoramento, quando requisitada, a fim de se permitir aferir o cumprimento desta obrigação. 3.5.

A Compromissária e a RJ Consultores não terão, no período de vigência do presente Termo de Compromisso, quaisquer sócios, acionistas ou administradores que também detenham participação societária ou ocupem cargos de administração ou assento no Conselho de Administração da Bus Serviços ou J3 Participações. Também ficará vedada a criação de sociedade empresária interposta a fim de contornar a vedação da presente cláusula, sob pena de declaração de descumprimento total do Termo de Compromisso. 3.5.1. Para fins de monitoramento do cumprimento desta obrigação, será suficiente a emissão de declarações assinadas por administradores da Compromissária e da RJ Consultores, encaminhadas ao Mandatário de Monitoramento, quando requisitadas. III.3.2. Da efetividade do compromisso apresentado O objetivo central do TCC ora em análise é preservar e proteger as condições de concorrência no setor de vendas online de passagens rodoviárias em plataformas de terceiros (marketplace) no Brasil. Para tal, no que tange à RJ Participações S.A. ao longo do referido IA, verificaram-se três eventuais preocupações de natureza concorrencial com as quais o TCC precisou defrontar-se e os quais esta SG/Cade entende que o acordo em apreciação, de modo bastante efetivo, pode rapidamente mitigar e/ou solucionar: reforço da política de exclusividade da Bus Serviços/ J3 Participações por meio sua posição de dominância no mercado de software de gestão de passagens;

criação de obstáculos operacionais à integração das viações rodoviárias a plataformas de OTAs concorrentes da Bus Serviços (Clickbus); e facilitação de acesso, pela Bus Serviços/J3 Participações, a informações concorrencialmente sensíveis de OTAs rivais. Como visto ao longo da instrução do presente feito, a RJ Consultores atua no ramo de serviços de tecnologia de informação, que engloba tratamento e armazenagem de dados em geral. E de acordo com o teste de mercado realizado, a Representada teria uma participação de [ACESSO RESTRITO AO CADE] se considerar o período total envolvendo a conduta. Ou seja, foi possível verificar que a participação de mercado da RJ Consultores extrapola o patamar de presunção de posição dominante de 20% estabelecido na Lei nr. 12.529/2011. Dito isto, em relação ao item a), durante o IA foi constatado, tanto por meio de documentos colacionados pela Representante quanto através das empresas oficiadas por essa SG, presença de indícios de que em tratativas comerciais a RJ Consultores oferecia determinadas vantagens as empresas que fechassem exclusividade com o GDS da J3. Com isso, impuseram dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento da OTA’s independentes do GDS da Bus Serviços. De forma a reparar a conduta do item a), a RJ Consultores se compromete adotar tratamento não discriminatório, com a proibição de ofertas de descontos ou qualquer vantagem condicionada a exclusividade a determinadas empresas, como a Bus Serviços/J3/Clickbus.

Assim, por meio de tratativas comerciais isonômicas da Representada com as Viações e as OTAs, o dito TCC oportuniza que se afastem riscos decorrentes de reforço de políticas de exclusividades, como a investigada por essa SG. Deste modo, conforme o firmado na cláusula 3.1, a Compromissária se compromete a adotar critérios isonômicos, não discriminatórios e objetivos para condições comerciais na contratação ou integração do software TotalBus, ou outro que venha sucedê-lo, com OTAs ou portais. Urge ressaltar, conforme compromisso assumido nas cláusulas 3.1.1.1 e 3.1.1.2, que inexistirão quaisquer formas de desconto condicionado ou não linear, venda casada ou outras práticas comerciais que possam induzir a exclusividade em relação à Bus Serviços/J3 Participações; e a oferta e prática de qualquer condição comercial condicionada ou atrelada à utilização, pela viação rodoviária, OTA ou GDS, dos serviços e produtos ofertados pela Bus Serviços/J3 Participações, incluindo o portal Clickbus e a integradora GDS J3. Ainda com vistas a atacar o primeiro entrave à concorrência identificado, item a), a Requerente compromete-se a guardar, até que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica declare definitivamente o cumprimento das obrigações estabelecidas no Termo de Compromisso, o histórico das tratativas com viações rodoviárias ou portais interessados na contratação do software Totalbus (ou outro que venha a sucedê-lo).

Em relação à conduta de criação de obstáculos operacionais, item b), durante o IA dentre as viações questionadas sobre eventuais dificuldades para integração junto ao software da RJ, duas empresas informaram terem enfrentado dificuldades de ordem técnica, as quais foram sanadas. De outro norte, como expresso no Item III da Nota Técnica de instauração do Inquérito Administrativo[12], os danos causados pelas condutas das Representadas neste item específico não apresentaram periculum in mora, ou seja, não acarretou em lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado. Ademais, a Representante mencionou[13]ter adquirido, em 2017, a plataforma de vendas online Netviagem Agência de Turismo e Viagens Ltda – ME (“Netviagem”) e a empresa de software para viações Guichê Tecnologia Ltda. (“G&M Soluções”). A Guichê Virtual afirma que, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Dentro deste contexto, a RJ Participações S. A., por meio deste TCC, de forma a sanar entrave relacionado ao item b), como mostra a cláusula 3.5.1.1, se compromete a implementar um sistema interno de controle, de acesso exclusivo da equipe técnica da RJ Consultores, onde ficarão registradas as informações a respeito das solicitações de integrações, e, caso haja impossibilidades da integração, ficarão registrados os motivos técnicos e eventual explicação das razões pelas quais não foi possível realizar eventual integração técnica.

Além disso, por meio da cláusula 3.5.1.2, se compromete a adotar uma Política de Integração Técnica (Anexo II), que ficará disponível no site da RJ Consultores. No referido anexo constam os critérios e as etapas da integração do software. No que tange ao terceiro entrave à concorrência, item c), por ocasião de instauração do Inquérito Administrativo, foi possível analisar a existência de indícios de que a RJ Consultores, ao atender demandas técnicas das viações clientes estritamente relacionadas a problemas envolvendo a integração tecnológica do software de gestão de vendas de passagens e a OTA Guichê Virtual, direcionava tais demandas para a equipe técnica que cuidava do suporte do GDS J3, o que supostamente facilitaria o acesso pela Bus Serviços de informações concorrencialmente sensíveis da OTA rival. Ao longo da instrução se constatou que RJ Consultores não havia implementado barreiras sistêmicas e organizacionais adequadas (inclusive equipes técnicas específicas) para evitar eventuais situações de conflito no tocante a seus serviços em relação ao suporte GDS e seus serviços relacionados estritamente a questões envolvendo o software de gestão de vendas de passagens rodoviárias.

Em que pese o epigrafado no parágrafo anterior e afim de sanar qualquer dúvida acerca do tema, a Compromissária, por meio do TCC, se obriga a adotar medidas claras para que não haja dúvidas quanto à segurança das informações dos seus clientes e eliminará riscos concorrenciais advindos do suposto acesso a informações concorrencialmente sensíveis. Assim, dentre as medidas adotadas, a mesma se compromete que a condução do referido procedimento de integração será realizada exclusivamente por um departamento técnico/operacional da RJ Consultores, que não terá qualquer envolvimento ou influência de indivíduos vinculados a um departamento comercial da RJ Consultores (cláusula 3.2). Ademais, com o intuito de eliminar os riscos concorrenciais advindos do suposto acesso a informações concorrencialmente sensíveis, a RJ Participações S.A. assume a responsabilidade de implantar o Programa de Compliance Concorrencial, o qual tratará sobre adoção de medidas e políticas internas, bem como, a realização de treinamentos periódicos, ao longo da vigência do TCC. Para tanto, por meio da cláusula 3.3.1, a Compromissária afirma que o referido Programa de Compliance Concorrencial poderá ser acompanhado de medidas técnicas e operacionais necessárias para eliminar riscos concorrenciais, por meio da implementação de barreiras sistêmicas de dados, controle de acesso a perfis e adoção de regras de governança. Sobre o tema Schapiro e Marinho[14] afirmaram que:

“a promoção do compliance, se adequada, configura uma relação de cooperação regulatória, instituindo um círculo virtuoso: os agentes econômicos passam a desempenhar condutas em conformidade com a lei e, com isso, aumentam o enforcement regulatório, o qual, por sua vez, estimula a adoção de mais condutas em sintonia com a legislação.” Como se sabe, compliance é a adoção de procedimentos internos por meio de um programa cuidadosamente estruturado, o qual tem por objetivo que a organização de determinada empresa esteja em conformidade com leis, normas e regulamentos vigentes, melhor dizendo, trata-se de um compromisso formal da entidade em reta, proba e irrepreensível diante da legislação, normas e princípios vigentes na sociedade. De tal modo, o compromisso assumido no presente TCC de adotar políticas organizacionais voltadas para a detecção e mitigação de riscos inerentes à atividade empresarial desenvolvida, sobretudo no que se refere à relação com parceiros, fornecedores, investidores, clientes, colaboradores etc. será um grande avanço para mitigar atos lesivos no futuro de práticas como as analisadas no caso em tela, bem como em todas as outras áreas da empresa, vez que o compliance passa a fazer parte da cultura da empresa.

Vale ressaltar que estar em conformidade com boas práticas não é uma opção, mas sim uma necessidade do negócio, que precisa gerir seus riscos para reduzir seu grau de exposição, preservando a sua reputação, mas também evitando fraudes e prejuízos decorrentes da aplicação de multas por descumprimento de leis e normas. Daí o engajamento da empresa envolvida em mitigar os riscos advindos do suposto acesso a informações concorrencialmente sensíveis. Indo além, tal conduta poderá gerar um efeito pedagógico para as demais empresas do mercado. Ainda com vistas a atacar o terceiro entrave à concorrência identificado, item c), a RJ Participações S.A. firma, por meio da cláusula 3.4, que a prestação de suporte técnico para terceiros será realizado por meio de um domínio próprio da RJ Consultores. Além disso, por meio da cláusula 3.5, compromete-se a não ter, no período de vigência deste TCC, quaisquer sócios, acionistas ou administradores que também detenham participação societária ou ocupem cargos de administração ou assento no Conselho de Administração da Bus Serviços ou J3 Participações. Ademais, por meio das cláusulas 3.2.1 e 3.2.2 a Representada se compromete a comprovar que adotou as medidas internas necessárias para fazer cumprir efetivamente as obrigações firmadas, seja por meio de assinatura de termos, pela realização de treinamentos internos ou pela adoção de outras medidas aptas.

Para tanto, a Requerente firma compromisso em guardar, até que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica declare definitivamente o cumprimento das obrigações estabelecidas no Termo de Compromisso, o histórico das comunicações com viações rodoviárias ou portais relacionados ao procedimento de integração do software Totalbus (ou outro que venha a sucedê-lo). Diante do exposto, é notório o impacto positivo que o proposto TCC terá junto ao resguardo da livre concorrência, e esta SG manifesta concordância dentro dos ditames da Lei nº 12.529/11, artigo 85, entendendo que as medidas adotadas são pertinentes para mitigar o risco concorrencial abordado no item c), sendo estas: (i) ter um departamento técnico exclusivamente para realizarem as integrações dos software; (ii) criação de um Programa de Compliance Concorrencial por meio da implementação de barreiras sistêmicas de dados, controle de acesso a perfis e adoção de regras de governança; (iii) prestação de suporte técnico realizado através de domínio próprio da RJ Consultores; (iv) não ter acionistas ou administradores que também detenham participação societária ou ocupem cargos de administração ou assento no Conselho de Administração da Bus Serviços ou J3 Participações. Por fim e acerca da efetividade do referido TCC, sobressaem-se ainda alguns aspectos gerais relacionados à política antitruste no Brasil.

Firmar dito acordo, além das razões de fato e de direito pormenorizadas acima, significa, também, uma atuação tempestiva no mercado por meio de uma solução negociada junto ao maior player nacional de desenvolvedores de software de gestão de venda de passagens rodoviárias. Ademais, como vantagem da via negocial, destaca-se a economia de recursos humanos e orçamentários, por natureza, escassos, relacionados à eventual continuidade da instrução da presente investigação. Por fim, indica-se ainda tratar-se de importante precedente em relação ao enforcement do Cade, incrementalmente maior, em mercados de venda de passagens online. III.3.3. Da contribuição pecuniária Ante exposto na cláusula 5.1, a Compromissária compromete-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos uma contribuição no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RJ PARTICIPAÇÕES S.A.], a ser paga em parcela única. Vale ressaltar que a contribuição pecuniária que consta na cláusula 5.1 corresponde a uma alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RJ PARTICIPAÇÕES S.A.] do faturamento bruto da Compromissária no último exercício anterior à instauração do inquérito administrativo no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, atualizado pela Selic. A RJ Participações S. A. é uma empresa não operacional que detém [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RJ PARTICIPAÇÕES S.A.] do capital social da RJ Consultores, considerando, assim, o faturamento bruto da RJ Consultores[15], no ano de 2020.

Além disso, de acordo com a cláusula 5.2 deverá apresentar ao Cade em até 20 (vinte) dias úteis o comprovante de pagamento do recolhimento da contribuição pecuniária. 5.1 A Compromissária obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RJ PARTICIPAÇÕES S.A.], a ser paga em parcela única, em até 30 (trinta) dias úteis a contar da data de publicação, no Diário Oficial da União, da decisão plenária do Tribunal Administrativo do Cade de homologação do presente Termo de Compromisso, conforme memória de cálculo confidencial anexa [Anexo I - Acesso Restrito ao Cade e à Compromissária]. 5.2 De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.1, a Compromissária obriga-se a apresentar ao Cade cópia do comprovante de pagamento no prazo de 20 (vinte) dias úteis após a sua realização. Para a fixação da alíquota foram considerados os seguintes elementos: histórico do Cade no recolhimento de contribuições pecuniárias em condutas unilaterais; fase da investigação; conjunto de obrigações comportamentais negociadas; e política de endurecimento ao combate às práticas anticompetitivas unilaterais. Com relação ao primeiro aspecto, são exceções os precedentes do Cade no recolhimento de contribuições pecuniárias em negociações de TCC derivadas de condutas unilaterais.

Assim sendo, a fim de se adotar uma alíquota que atinja a finalidade proposta, qual seja, evitar que condutas semelhantes se repitam, ou seja, o caráter pedagógico, partiu-se da análise dos processos de condutas unilaterais nos quais foram fixadas penas pecuniárias, por esta autarquia. Inicialmente, cabe lembrar que o art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/2011, prevê multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, nos seguintes termos: “Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;” O mesmo diploma legal, em seu art. 45[16], tendo por fundamento os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, determina que se considere os seguintes critérios para o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração;

(v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. Levando em conta as citadas determinações legais, o Cade, em processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica através de condutas unilaterais, aplicou as seguintes multas, detalhadas na tabela abaixo: Tabela 1. Sanções administrativas por infrações à ordem econômica - condutas unilaterais. Ano Nº do Processo Representado Tipificação Multa Alíquota [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2022 08700.001831/2014-27 Air BP Brasil Ltda. (Air BP), Vibra Energia (antiga BR Distribuidora S.A.), Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (GRU Airport) e Raízen Combustíveis S.A. (Raízen). art. 36, Lei 12.529/2011 R$ 152.850.118,24 2021 08700.005778/2016-03 Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A. (atual Rumo S.A.) art. 36, IV, c/c §3º, IV e V, da Lei 12.529/2011 R$ 247.172.592,44 2021 08700.005499/2015-51 Tecon Suape S.A. art. 37, incisos, I, II, IV e §3º, incisos III, IV e X, da Lei no 12.529/2011 art. 36, IV, c/c §3º, IV e V, da Lei 12.529/2011 R$ 9.066.714,29 2020 08012.005009/2010-60 PST Eletrônica S.A art. 20, incisos I, II e IV, e do art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art.

36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011 R$7.994.733,09 2019 08700.005418/2017-84 Tecon Suape S.A. art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VII, X, XI e XV, da Lei nº 12.529/2011, 7.158.415,27 2018 08012.007423/2006-27 Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda. artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, VI e XI, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VI e IX da Lei nº 12.529/2011) R$ 29.396.649,15 2018 08012.001518/2006-37 Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, inciso IV, V, IX e XXI R$ 972.961,17 2016 08012.011881/2007-41 Petróleo Brasileiro S.A., White Martins Gases Industriais Ltda. e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VII, X, XI e XV, da Lei nº 12.529/2011, R$ 21.573.529,93 2016 08012.012740/2007-46 Administradora Gaúcha de Shopping Center S.A.; Companhia Zaffari Comércio e Indústria; Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda.; Isdralit Indústria e Comércio Ltda.; Shopping Rua da Praia Ltda.; Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre; Condomínio Shopping Moinhos (Fundo de Investimento Imobiliário Pateo Moinhos de Vento); Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.; Iguatemi Empresa de Shopping Centers S.A.; Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas;

Br-Capital Distribuidora de Títulos de Valores Mobiliários S.A.; e Niad Administração Ltda. Art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11 R$ 15.057.152,40 2015 08012.011508/2007-91 Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company 20, I, IV e 21, IV, V, XVI R$ 36.679.586,16 2015 08012.003918/2005-04 Telemar Norte Leste S.A. 20, I, IV e 21, IV, V R$ 26.588.422,59 2014 08012.006272/2011-57 Proforte S.A. Transporte de Valores artigo 20, inciso I a IV c/c no artigo 21, incisos V e VI da Lei 8.884/94 R$ 2.719.428,78 2014 08012.009757/2009-88 Rodoban Segurança e Transporte de Valores Ltda. artigo 20 I, IV e no artigo 21, incisos IV, V, VI, XXIV da Lei 8.884/94 R$ 318.179,65 2013 08012.001503/2006-79 Uniodonto de Lençóis Paulista – Cooperativa Odontológica artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV e V da Lei nº 8.884/94 R$ 120.549,62 2013 08012.010576/2009-02 Unimed – Cooperativa de Serviços de Saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo Ltda. Art. 20, inciso I, II e IV c/c art. 21, inciso IV e V Lei 8.884/94 R$ 2.903.070,68 2013 08012.001271/2001-44 SKF do Brasil Ltda art. 20, I e 21, XI, da Lei nº 8.884/94 R$ 2.726.748,00 2012 08012.001099/1999-71 Queiroz & Sousa Comércio de Placas Automotivas Ltda., Reprinco Indústria e Comércio Ltda., Comepla Indústria e Comércio Ltda. Art. 20, Incisos de I a IV; e Art. 21, IV, V e VII Multa base com agravantes -> 4% do faturamento Fonte:

Cade Conforme se pode constatar, as multas pecuniárias impostas por este Conselho para condutas unilaterais, desde a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, tem variado muito. Contudo, por meio da Tabela 1 pode-se observar que a partir de 2019 há uma tendência de aumento das multas aplicadas em casos de condutas unilaterais, sendo que a média das alíquotas de 2019 a 2022 foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE] e a mediana de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do faturamento bruto do ano anterior à denúncia. Tais constatações, corroboram com a alíquota [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RJ PARTICIPAÇÕES S.A.] proposta neste TCC, conforme a cláusula 5.1 Ainda que os processos apresentados na Tabela 1 tratem de condenações e não de negociações de TCC, os mesmos servem como indicativo para a quantificação de alíquota, posto que, em caso de acordo se adota costumeiramente um valor inferior àquele que seria estabelecido em caso de condenação. Ademais, ainda em relação à Tabela 1, quando consideradas apenas aquelas que, utilizando-se do disposto no art. 36 c/c o art. 45, todos do citado marco legal, observa-se que a variação da alíquota do percentual do faturamento bruto no exercício anterior à instauração do processo administrativo se dá porque, na dosimetria da pena, foram considerados os seguintes fatores: Processo 08012.011881/2007-41 ([ACESSO RESTRITO AO CADE]): (i) menor gravidade da infração; (ii) não foi possível constatar a boa-fé dos infratores;

(iii) as Representadas auferiram vantagem com a prática da conduta; (iv) houve consumação da infração; (v) ocorreu lesão aos consumidores; (vi) foram produzidos efeitos econômicos negativos no mercado; (vii) as Representadas não estão em situação financeira precária; e (viii) houve reincidência apenas por parte da White Martins. Processo 08700.005418/2017-84 ( [ACESSO RESTRITO AO CADE]): (i) gravidade da infração (práticas unilaterais cujos efeitos consistem no aumento de custos de rivais apresentam grave perigo de lesão à concorrência e aos consumidores, em vista da sua elevada potencialidade lesiva); (ii) ausência de elementos que comprovem a boa-fé do infrator; (iii) vantagem auferida ou pretendida pelo infrator (por meio da conduta a Representada acabou por aumentar os custos de seus rivais, criando, dentre outros efeitos, dificuldades ao funcionamento ou desenvolvimento de empresas concorrentes, e incentivando um aumento artificial dos preços aos consumidores finais do serviço); (iv) consumação da infração; (v) grau de lesão à concorrência e aos consumidores relativamente alto; (vi) efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a Representada não está em situação financeira precária; e (viii) não houve reincidência. Processo 08700.005499/2015-51 ([ACESSO RESTRITO AO CADE]): (i) alta gravidade da infração (nítido prejuízo ao ambiente concorrencial); (ii) ausência de boa-fé do infrator;

(iii) vantagem auferida ou pretendida pelo infrator (a Representada pretendeu obter vantagem indevida por meio da criação de dificuldades à atuação de seus concorrentes no mercado de armazenagem de contêineres alfandegados, bem como pela apropriação indevida dos valores cobrados a título de THC2); (iv) consumação da infração; (v) conduta de alto potencial lesivo; (vi) produção de efeitos negativos significativos no mercado; (vii) inexistência nos autos informações que possam fazer com que a situação econômica do infrator possa atenuar a multa a ser imposta; e (viii) não houve reincidência. Processo 08700.005778/2016-03 ( [ACESSO RESTRITO AO CADE]): (i) alta gravidade da infração (prejuízo ao desenvolvimento da concorrência e fechamento do mercado); (ii) não há como verificar a existência de boa-fé na realização da conduta; (iii) a vantagem pretendida foi efetivamente atendida; (iv) a infração foi consumada; (v) o grau de lesão foi elevado, tendo havido uma severa restrição da concorrência, com exclusão do único rival direto e, consequentemente, o arrefecimento da competitividade; (vi) produção concreta de efeitos negativos no mercado, tendo havido exclusão de rivais, redução da concorrência, perda de bem-estar ao consumidor, além de efeitos sociais negativos, como desemprego e atenuação do desenvolvimento econômico na região de Santa Adélia; (vii) não constam dos autos informações sobre fragilidade financeira das infratoras; e (viii) não houve reincidência.

Processo 08700.001831/2014-27 ( [ACESSO RESTRITO AO CADE]): (i) infração grave (influenciou diretamente nos preços de abastecimento de combustíveis de aviação no Aeroporto Internacional de Guarulhos); (ii) não se configura boa-fé, mas foi considerado como atenuante o fato do infrator ter participado, como interveniente-anuente, da assinatura do “Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves”; (iii) obteve vantagem ao garantir a realização de investimentos para a ampliação da infraestrutura prevista no contrato de concessão e ao receber repasses pela operação de tal infraestrutura; (iv) a infração foi consumada; (v) a criação de barreiras artificiais à entrada no mercado relevante implicou em significativo grau de lesão à livre concorrência; (vi) a conduta, ao reduzir a concorrência no mercado relevante, causou efeitos negativos no preço do abastecimento de combustível no Aeroporto Internacional de Guarulhos; (vii) não constam dos autos informações sobre fragilidade financeira do infrator; e (viii) não houve reincidência. Em apertada síntese, o que se constata é que, fatores como a consumação da conduta, grau do efeito negativo da conduta, produção de efeitos negativos à concorrência e aos consumidores e ausência de boa-fé, todos previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, atuam como agravantes da pena de multa.

De igual forma, quando se verifica que a Representada não está em situação de fragilidade financeira, não se mitiga a pena pecuniária. Feitas essas considerações, passa-se à análise de TCC, no Cade, em condutas unilaterais, que levaram ao recolhimento de contribuição pecuniária, o que, como já esclarecido, tem sido exceção. Um exemplo a ser considerado é o Termo de Compromisso de Cessação referente ao Requerimento nº 08700.001323/2018-72, referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.002656/2016-57, no qual se investigava supostas prática de discriminação e recusa de contratar por parte da B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão (“B3”) em relação à TS Brasil S.A. (“ATS”) e pela Americas Clearing System S.A. (“ACS”), no mercado de bolsa de valores. Na Nota Técnica nº 42/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE[17], a respeito da contribuição pecuniária em condutas unilaterais, foram feitos os seguintes esclarecimentos: “(i) o histórico do Cade, e não apenas da SG, é de não recolhimento de contribuição pecuniária em condutas unilaterais ou, em caso de recolhimento, as alíquotas são sensivelmente inferiores aos casos de cartel; (ii) tanto os requerimentos de TCC que envolveram os mercados de meios de pagamento quanto o presente estão ainda em fase de IA, devendo-se sopesar a fase da investigação na ponderação da contribuição pecuniária, de maneira análoga ao que prevê o artigo 228 do RICade;

(iii) ainda que se almeje o endurecimento da política de combate a condutas unilaterais, não se pode fazê-lo ao arrepio dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, alterando de maneira repentina e desmedida a política da autarquia, o que poderia gerar insegurança jurídica e um desincentivo à muito bem sucedida política de acordos do Cade, que vem de longa data.” Alegou-se, ainda naquele documento, que a política de negociação de TCCs em casos de condutas unilaterais vem evoluído, tendo esses, para além do caráter dissuasório, chamado atenção especialmente para as demais obrigações de fazer e não fazer que compõem os acordos envolvendo condutas verticais. Isso se dá uma vez que, ao contrário do que é comum nos acordos envolvendo cartéis, que, em geral, envolvem apenas o recolhimento de contribuição pecuniária, em práticas verticais se discute a licitude pelos seus efeitos. Desse modo, os acordos envolvendo essas condutas são construídos com base não apenas no elemento pecuniário, mas, sobretudo, com foco no próprio objeto de investigação, requerendo-se sua cessação ou modificação. Ou seja, a cessação ou modificação das práticas potencialmente lesivas são os elementos centrais de um acordo em práticas verticais, gerando ganhos em termos de bem-estar que são de difícil ponderação objetiva, mas de fácil conclusão lógica.

Em que pese essas argumentações, com as quais se concorda em grande parte, e a homologação, por maioria, da proposta de compromisso de cessação de conduta, no Plenário do Cade houve votos vencidos, que, em parte propugnaram pela necessidade de uma contribuição pecuniária mais elevada. Nesse sentido, o voto da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt[18], que, no tocante à contribuição pecuniária, entendeu que deveria ser utilizado o faturamento do grupo, no ano anterior à abertura do IA como base de cálculo. O voto do Conselheiro João Paulo de Resende[19] aponta na mesma direção, indicando que a base de cálculo para definição do valor da contribuição pecuniária deve incluir todos os mercados afetados, considerando-se, assim, todo o faturamento da Requerente para o cômputo da contribuição pecuniária. Acrescenta que, quanto ao fato de ter sido a conduta considerada menos danosa, por ser unilateral, carece esse de fundamento. Lembra que a maior multa aplicada pelo Directorate-General for Competition (“DGCOMP”) foi a uma empresa acusada de conduta unilateral. No caso ora em análise, a contribuição pecuniária visa ser um elemento a mais a dissuadir práticas futuras do próprio compromissário ou de outros agentes econômicos.

Portanto, não se pode considerar o valor da contribuição como algo meramente complementar às outras obrigações constantes do TCC, mas sim como uma sinalização da política do Cade de combate a condutas unilaterais, tendo desse modo caráter educativo e dissuasório. Isso posto, passa-se a ponderar as características da suposta conduta unilateral que levou ao IA nº 08700.004318/2018-11 As condutas anticompetitivas relatadas pela Representação apresentada pela Guichê Virtual tratam de suposta imposição de restrições anticompetitivas com vistas a prejudicar a entrada e desenvolvimento de plataformas concorrentes que atuam de forma independente. De acordo com a Nota Técnica nº 30/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE[20], as práticas indicadas na Representação podem ser agrupadas em três grupos: (i) contratos de exclusividade abusivos; (ii) recusa de contratar; e (iii) criação de barreiras e dificuldades ao funcionamento de concorrentes. Na mesma Nota pontuou-se que existem elementos nos autos que mostram indícios que a RJ Participações S.A. praticava, como epigrafado, as seguintes condutas: política de reforço de exclusividade da Bus Serviços; criação de alegados obstáculos operacionais à integração das viações rodoviárias a plataformas de OTAs; e facilitação de acesso, pela Bus Serviços/J3 Participações, a informações concorrencialmente sensíveis de OTAs rivais.

Quanto ao tempo, no citado documento há informação de sinais, nos autos, no sentido de que as condutas discutidas neste TCC ocorreram entre agosto de 2018 e junho de 2019. Diante dos fatos narrados, há indicativos da gravidade das condutas imputadas à Requerente. Além disso, as citadas condutas têm grau relativamente alto de lesão à concorrência e aos consumidores, bem como de produção de efeitos negativos significativos no mercado. Ou seja, em caso de condenação esses dados levariam ao estabelecimento de alíquota em percentual acima do mínimo previsto no art. 45 da Lei 12.529/2011, o que pesou na negociação da contribuição pecuniária neste TCC, conjuntamente com o fato da contribuição ser um demonstrativo da política do Cade de endurecimento ao combate às práticas anticompetitivas unilaterais. Por outro lado, na fixação da contribuição pecuniária também foram consideradas algumas atenuantes, anteriormente mencionadas, como o fato do processo de apuração da conduta ainda estar em fase de IA e, especialmente, as demais obrigações constantes do TCC. No caso em tela, a contribuição pecuniária tem sim o objetivo de dissuadir práticas futuras, seja do próprio compromissário, seja de outros agentes econômicos que veem nesse elemento um risco que não querem correr.

A Obrigação pecuniária, complementada pelas obrigações de fazer e não fazer e que merecem ser ressaltadas como resultados positivos de um processo negocial que, a depender de uma decisão final em processo administrativo, podem vir apenas depois de um longo tempo – durante o qual a conduta permanece surtindo efeitos – às custas do estado em permanecer litigando ao longo do mesmo período. Dentro deste contexto, frente aos precedentes do Cade apresentados na Tabela 1 e a todo exposto entende-se que o valor da contribuição negociado atende os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e isonomia, tendo também um caráter pedagógico e dissuasivo. III.3.4. Do eventual descumprimento das obrigações e penalidades aplicáveis Cláusula Sétima da proposta de TCC ora em apreciação contempla as hipóteses de descumprimento do Termo. Nos termos da Cláusula 7.1., o eventual descumprimento do TCC deverá ser declarado pelo Tribunal do Cade, sendo resguardado à Compromissária o direito à ampla defesa.

7.1 Nos termos do artigo 9º, inciso XIX, da Lei nº 12.529/11, e observados os procedimentos previstos nesta cláusula, o eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração em que será resguardado à Compromissária o direito à ampla defesa e ao contraditório na demonstração do cumprimento de suas obrigações, bem como observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem pautar a atuação da Administração Pública Federal. Em relação ao descumprimento parcial, de acordo com previsão expressa na Cláusula 7.2, o eventual descumprimento do acordado nas cláusulas 3.1, 3.2, 3.3 e 3.4 ensejará aplicação de multa de R$ 100.000,00 por infração. Já o descumprimento da cláusula 3.5 imputará, segundo a cláusula 7.3, uma multa de R$ 500.000,00. 7.2 Se, durante a vigência do presente Termo de Compromisso, for constatado que a Compromissária descumpriu o compromisso acordado nas Cláusulas 3.1, 3.2, 3.3 e 3.4 acima, será imposta multa no valor de R$ 100.000,00 por infração. 7.3 Se, durante a vigência do presente Termo de Compromisso, for constatado que a Compromissária descumpriu o compromisso acordado na Cláusula 3.5 acima, será imposta multa no valor de R$ 500.000,00 por infração.

Em relação ao descumprimento total, segundo a cláusula 7.4 a Compromissária será intimada no prazo de 30 (trinta) dias úteis para sanar o descumprimento sob pena, conforme a gravidade da situação, da rescisão do TCC e retomada do Inquérito Administrativo nº 08700.004318/2018-11, ou Processo Administrativo que o tiver sucedido. 7.4 Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do Cade, o descumprimento de quaisquer das obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, a Compromissária será intimada para, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a contar da caracterização do efetivo descumprimento, tomar todas as providências que estiver ao seu alcance para sanar o descumprimento, sob pena de declaração de descumprimento total do presente Termo de Compromisso, conforme a gravidade da situação, com a sua consequente rescisão e retomada do Inquérito Administrativo n.º 08700.004318/2018-11 ou do Processo Administrativo que lhe tiver, eventualmente, sucedido, observada sempre a Cláusula 7.1 acima. III.4 Do prazo de vigência e da suspensão ou arquivamento do Inquérito Administrativo Quanto ao tempo de vigência, a cláusula 8.1. estabelece que ele vigorará por 3 (três) anos contados a partir da data de sua assinatura e homologação pelo plenário do Tribunal do Cade. Constatado o cumprimento integral do Acordo porventura firmado entre a Compromissária e o Cade, o Inquérito Administrativo nº 08700.004318/2018-11 deverá, então, ser arquivado em relação à Requerente.

III.5 Do mandatário de monitoramento Será instituído um mandatário de monitoramento para acompanhamento dos remédios comportamentais previstos no TCC, bem como pela elaboração dos Relatórios, conforme previsto nas cláusulas 4.10, 4.10.1, 4.10.2, 4.10.2.1, 4.10.2.2, 4.10.2.3, 4.10.2.4, 4.10.2.5 e 4.11. A Requerente tem o prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de trânsito em julgado da decisão do Tribunal do Cade que homologar o presente TCC para apresentação de um mandatário de monitoramento para avaliação do Cade, nos termos das cláusulas 4.2, 4.6 e 4.61. O mandatário de monitoramento deverá propor em até 15 dias úteis após a sua nomeação, um plano de trabalho. Deverá também, apresentar relatórios anuais, contendo as informações dispostas na cláusula 4.10.2.1. do TCC, entre outras que se demonstrem necessárias. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, por entender que a proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela RJ Participações S.A. cumpre todos os requisitos legais e é conveniente e oportuna para a Administração Pública, com potencial de gerar impactos benéficos para o mercado, sugere-se sua homologação pelo Tribunal do Cade. ____________________________ [1] Documento SEI nr. 0701439 [2] O mesmo Despacho SG Instauração IA 47/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE decidiu pelo indeferimento da medida preventiva. [3] Documento SEI nr. 0592742 [4] Documentos SEI nr.0605065 e0510722 [5] Documentos SEI nr. 0645792 e 0651961. [6] Documento SEI nr. 0701439. [7] Documento SEI nr.

0721895. [8] Documentos SEI nr. 0723918, 0724969 e 0725178. [9] Ofício 4165/2020 (Documento SEI nr. 0765128) [10] Documento SEI nr. 1224373. [11] SEI nr 0701438 [12] SEI nr. 0701438 [13] SEI nr. 0578921 [14] SCHAPIRO, M. G.; MARINHO, S. M. M. Compliance concorrencial Cooperação regulatória na defesa da concorrência?. RIL Brasília a. 53 n. 211 jul./set. 2016 p. 273-299. [15] SEI nr. 1273283 [16] “Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência.” [17] SEI nr.0529411 [18] SEI nr.0533191 [19] SEI nr. 0533865 [20] SEI nr. 0701438