Transporte Rodoviário de Carga

SEI/CADE - 1296254 - Nota Técnica Nota Técnica nº 143/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.002160/2018-45 Representante: CADE ex officio Representado: Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres e Cargas em Geral de Itajaí e Região (Sintracon/SC). Advogados: Dalírio Anselmo da Silva e André Bona da Silva. EMENTA: Processo Administrativo. Mercado brasileiro de serviços de transporte rodoviário de cargas e logística. Suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado de serviços de transporte de cargas e logística. Tabela de preços mínimos de frete rodoviário. Recomendação de Condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO ÚNICA Sumário I. RELATÓRIO. I.1. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS NOVAS ALEGAÇÕES II. DA ANÁLISE II.1. DA PRELIMINAR: PERDA DE OBJETO II.2. DO MÉRITO II.2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS II.2.1.1 Da Aplicabilidade da Lei Antitruste aos Sindicatos II.2.1.2. Da Promoção de Conduta Comercial Uniforme II.2.1.3. Do Método de Análise do Ilícito II.3. DA REGULAÇÃO DO MERCADO II.3.1. Da Manifestação da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae/MF) na Audiência Pública nº 03/2015 da ANTT, em relação à Resolução nº 4.810/2015 II.3.2.

Da Política Nacional de Preços Mínimos de Transporte Rodoviário de Cargas (Lei 13.703/2018) II.3.2.1 Da Manifestação da Seprac em relação à MP nº 832/2018, posteriormente convertida na Lei nº 13.703/2018 II.3.2.2 Do posicionamento do Cade em relação à MP nº 832/2018, posteriormente convertida na Lei nº 13.703/2018 na ADI n.º 5956 II.3.3. Da Consulta nº 08700.001540/2018-62 (SEI Nº 0460528) II.4. DA CONDUTA ANTICOMPETITIVA II.5. DA RECOMENDAÇÃO REFERENTE À CONDENAÇÃO II.5.1. Das Recomendações Referentes à Dosimetria III. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO O inteiro teor do Relatório encontra-se no corpo da Nota Técnica n.º 131/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1287894). I.1. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS NOVAS ALEGAÇÕES Realizada a instrução do presente feito e, após o estrito cumprimento de todos os requisitos procedimentais apregoados na Lei nº 12.529/2011, foi publicado o Despacho SG Novas Alegações nº 10/2023 (SEI nº 1287896), em 26/09/2023, determinando o encerramento da fase instrutória e a consequente intimação do Representado para a apresentação das suas alegações finais em (05) cinco dias, nos termos da Lei nº 12.529/2011, e do RI-Cade. Em 02/10/2023, o Representado protocolou suas alegações finais por meio do documento SEI nº 1292322, tempestivamente, e ratificou os argumentos apresentados em sua defesa, sem nenhum outro acréscimo. II. DA ANÁLISE ii.1. da PRELIMINAR:

PERDA DE OBJETO Antes de se analisar as práticas do Representado e o mérito da questão, é importante analisar uma preliminar apresentada na defesa que, conforme explicado no relatório acima referida, foi recebida após a Nota Técnica de Saneamento. O Representado requer seja acolhido o pedido de perda de objeto, pois, no seu entender, aplica-se a retroatividade benéfica no direito punitivo, por haver legislação prevendo, posteriormente, a existência de tabela mínima de frete, introduzida pela Lei nº 13.703/2018 e da Resolução ANTT nº 5.820/2018. Isso, no seu entender, tornaria as tabelas emitidas pelo Sintracon em 2017 e 2018 como legítimas e, portanto, não seria cabível a instauração de PA para apurar a conduta anticompetitiva por parte do sindicato, conforme afirmado em sua defesa: Após a publicação da Lei acima referida, a Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT emitiu a Resolução n°5.820, de 30 de maio de 2018, em que restaram previstas as tabelas para as mais variadas cargas, ou seja, o custo mínimo do transporte rodoviário acabou sendo estabelecido em lei, tornando o ato do SINTRACON legítimo. (...) Conforme consagrado na jurisprudência acima, uma vez editada lei mais benéfica, deve ser observado o princípio da retroatividade benéfica no direito administrativo punitivo, razão pela qual deve ser arquivado o procedimento administrativo.

Nesse sentido, consoante o Representado, a presente investigação foi aberta para apurar a “prática de influência à conduta comercial uniforme, por meio de tabelamento de preços de frete e proibição de precificação abaixo do custo, tipificada no art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, inciso II, da Lei 12.529/2011". Sustentou a defesa que, após o movimento nacional dos caminhoneiros (ocorrida em maio de 2018), foi publicada a Medida Provisória n° 832/18, a qual estabeleceu a Política Nacional de Preços Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas, sendo posteriormente convertida em Lei, conforme se verifica da Lei Federal n° 13.703 de 08/08/2018. Assim, relatou que após a publicação da Lei acima referida, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) emitiu a Resolução nº 5.820, de 30 de maio de 2018, na qual restaram previstas as tabelas para as mais variadas cargas, o que por consequência teria estabelecido em lei o custo mínimo do transporte rodoviário. Segundo o Representado, tal fato teria tornado o ato do Requerente legítimo. Em que pese o Representado entenda que deva ser aplicada retroatividade benéfica no direito punitivo por haver legislação prevendo a existência de tabela mínima de frete, introduzida pela Lei nº 13.703/2018 e da Resolução ANTT nº 5.820/2018,[1] verifica-se que tal argumento não merece prosperar. Consoante se verifica do Art.

5º da Lei nº 13.703/2018, foi determinada a incumbência da Agência Nacional de Transporte Terrestres (ANTT) para a publicação de norma contendo os pisos mínimos referentes ao quilometro rodado na realização de fretes, in verbis: Art. 5º Para a execução da Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas, a ANTT publicará norma com os pisos mínimos referentes ao quilômetro rodado na realização de fretes, por eixo carregado, consideradas as distâncias e as especificidades das cargas definidas no art. 3º desta Lei, bem como planilha de cálculos utilizada para a obtenção dos respectivos pisos mínimos. (grifo nosso) Portanto, o que se verifica é que, em nenhum momento a norma conferiu aos sindicatos ou entidades representativas de classe a atribuição para a elaboração de tabela de preços mínimos do serviço de fretes. Sobre o tema, cumpre registrar que o entendimento do Cade ao longo dos anos é que o tabelamento de preços feito por agentes do mercado é uma infração à ordem econômica, passível de apuração e eventual condenação, a depender das circunstâncias do caso concreto.

Desta maneira, ainda que tenha sido decretada e sancionada a Lei nº 13.703/2018, bem como estabelecida a Resolução ANTT nº 5.820/2018, não há que se falar em perda do objeto do presente Processo Administrativo, motivo pelo qual se recomenda a rejeição da preliminar suscitada, cujos argumentos também serão analisados mais detalhadamente abaixo, visto que estão relacionados diretamente ao mérito da questão. II.2 DO MÉRITO O objeto desta nota técnica consiste em analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da SG constituem indício de prática infringente à ordem econômica passíveis de enquadramento na Lei nº 12.529/2011. De acordo com o art. 36 da lei antitruste, há que se verificar se os fatos relatados têm por objeto ou aptidão a produção de quaisquer dos efeitos nela previstos, quais sejam: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens e serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou ainda exercer de forma abusiva posição dominante. Todavia antes de se analisar a conduta do Representado, convém uma breve reflexão sobre (i) a aplicabilidade da Lei Antitruste aos Sindicatos, (ii) o ilícito de promoção de conduta uniforme e (iii) método de análise do ilícito. II.2.1.

Considerações Gerais II.2.1.1 Da Aplicabilidade da Lei Antitruste aos Sindicatos Antes de analisar como as práticas mencionadas a seguir podem ser consideradas anticompetitivas, é importante apresentar como a lei antitruste se aplica a entidades de classes profissionais, tais como conselhos de profissões, sindicatos e associações. O papel dos sindicatos e das entidades de classes profissionais na economia moderna é amplamente reconhecido: elas beneficiam seus membros e podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. Em que pese tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos, conselhos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, são expostos a risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. Nesse sentido, a jurisprudência uníssona do Cade entende que tais entidades, ao atuarem de modo a coordenar o mercado, podem causar prejuízos potenciais ou efetivos à ordem econômica e aos consumidores. Diante disso, eles estão sujeitos a serem investigados de acordo com o art. 31 da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

(grifo nosso) A doutrina também já tocou nesse tema, conforme lição de Fábio Ulhoa Coelho: As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste. A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica. (COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41). Tal entendimento é igualmente corroborado por Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho, que dizem: No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo.

(COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532). Conforme o dispositivo legal supracitado, nota-se que a Lei Antitruste abarca todas as pessoas jurídicas, de direito público ou não, bem como também os sindicatos, sejam patronais ou de trabalhadores. Tal posicionamento foi adotado pelo voto da Relatora Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, julgado em 2018, que rejeita a alegação de que a Lei de Concorrência não seria ampla, excluindo eventualmente alguma entidade de direito público ou privado: 42. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. 43. Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. 44. O fato de a atuação das representadas estar amparada pela liberdade de associação, direito fundamental expressamente assegurado na Constituição Federal, não afasta a conclusão.

O referido direito, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade da Constituição e da concordância prática, daí a necessidade de compatibilizá-lo com os princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa. Assim, a atuação dos sindicatos deve se ater aos princípios estabelecidos na Constituição e na lei de defesa da concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar, cartelizações e tampouco promover medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. A Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como pilares fundamentais da ordem econômica. O objetivo é buscar a eficiência por parte dos agentes econômicos e o bem-estar dos consumidores. Por sua vez, a lei de defesa da concorrência tem o propósito de manter relações estáveis entre os diferentes agentes econômicos, conciliando os vários interesses protegidos pela Constituição para evitar ou punir qualquer tipo de distorção que prejudique, por exemplo, a livre concorrência e a livre iniciativa, e que resulte no abuso de posição dominante.

Assim, em análise ao caso concreto, embora os sindicatos estejam previstos em dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, realizando condutas que conduzam à padronização de preços, sem amparo legal. Tais atos, caso afrontem o princípio da livre concorrência, demandariam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a eventuais concorrentes e aos consumidores. Além disso, é importante ressaltar que, mesmo quando há uma lei que regulamenta uma atividade ou a autoriza, isso não impede a possibilidade de intervenção antitruste, que busca corrigir distorções e abusos de direitos que prejudiquem a competição, mesmo que não tenham um impacto efetivo. É por isso que o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 não faz qualquer exceção à aplicação dessa lei. Além disso, não há nenhum outro dispositivo constitucional ou legal que isente explicitamente os sindicatos, ou os sindicatos de transportadores, dos princípios de livre concorrência e das regras que a protegem. Assim sendo, considera-se que não há óbice jurídico algum para que o Representado integre o polo passivo do presente processo administrativo. II.2.1.2 Da Promoção de Conduta Comercial Uniforme O art. 36, incisos I e IV, e §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 estabelece que: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Como se verá adiante, constituem infrações à ordem econômica os atos de qualquer forma manifestados, que tenham a capacidade de gerar, ainda que potencialmente, efeitos deletérios ao ambiente competitivo. Neste sentido, entende-se que a influência para a adoção de conduta comercial uniforme pode se consubstanciar em uma diretriz, sugestão, recomendação ou, até mesmo, em uma imposição para que outros agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial uniforme ou concertada, de acordo com a recomendação emanada. Em outras palavras, a intenção de quem tece tais recomendações é a de influenciar a decisão de seus pares ou associados/filiados de maneira que não tomem decisões por si só, mas que sigam um parâmetro estabelecido.

Apenas com vistas a elucidar o tema, constituem exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações a concorrentes: tabelas de preços; orientações sobre concessões de descontos; orientações de reajuste de preços; adoção de preços únicos feita unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, sindicatos, federações e confederações. Sob esse prisma, o Cade tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme as recomendações a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos ou de contratação, e de outras práticas restritivas da livre concorrência. Ademais, vale registrar que o Tribunal do Cade, ao longo dos anos, vem se manifestando no sentido de condenar práticas concertadas uniformizadoras derivadas de sugestões ou recomendações de entidades associativas e sindicatos sem o devido amparo legal. Em julgado de 2015, o Tribunal confirmou, por unanimidade, sua posição histórica, vejamos: Processo Administrativo nº 08012.009381/2006-69 Representante: Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro - CAARJ Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro - CREMERJ, Associação Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. 6.

A questão a ser analisada no presente processo administrativo não é inédita para este Tribunal. Pelo contrário, são inúmeros os julgados acerca da atuação das entidades de classe médicas no sentido de influenciar seus afiliados, concorrentes, na adoção de conduta comercial uniforme via imposição da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM como critério de remuneração. 7. A CBHPM teve como finalidade hierarquizar os procedimentos médicos, mas também fixou os valores tidos como mínimos de remuneração, sendo admitida variação de até 20%, para mais ou para menos, em respeito à regionalização. Sob a justificativa de que possui como dever institucional “zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão” e, ainda, que para o exercício da medicina “com honra e dignidade o médico deve ser remunerado de forma justa”, o Conselho Federal de Medicina – CFM editou a Resolução nº 1.673/2003 por meio da qual adota como “padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos” a CBHPM. Essa Resolução ainda explicita que as variações regionais de até 20% deverão ser decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais. 8.

Como mencionado no relatório, as entidades de classe, tal como as Representadas CREMERJ e SOMERJ, defendem a CBHPM como instrumento necessário para que os planos de saúde não imponham remuneração ofensiva aos prestadores de serviços médicos, constroem argumentação de que seus afiliados são reféns das operadoras, que são, na verdade, os agentes econômicos inflexíveis em negociar. Acrescentam que a CBHPM não é vinculativa, mas sim sugestiva, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. 9. Assim, os casos de imposição da CBHPM pelas entidades de classe médica envolvem, comumente, teses relacionadas à necessidade de aumentar o poder de barganha dos médicos a partir da indicação de parâmetros mínimos de remuneração, constituindo mero poder compensatório, que excluiria a ilicitude da conduta. Dando continuidade à análise, vale colacionar o julgado no PA 08012.000643/2010-14 que tratou de tabela de honorários estipulando preços mínimos em serviços de contabilidade, cujo Parecer nº 13/2015/LJP/MPF/CADE (0050580), ratificado pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade, assim foi ementado: DIREITO ECONÔMICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE CLASSE. IMPOSIÇÃO DE TABELA DE PREÇOS MÍNIMOS NO MERCADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. COORDENAÇÃO PARA NÃO PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. CONDUTA COMERCIAL UNIFORME.

PRÁTICA COMPROVADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO CADE. - Do ponto de vista concorrencial, a adoção da tabela de preços de serviços deve ser examinada como indício da conduta de influência ao comportamento comercial uniforme de preços entre concorrentes. - Ainda que se admita como válida a previsão trazida pela Resolução CFC nº 803/96, com base legal no Decreto-Lei nº 1.040/69, de que "é vedado ao profissional da contabilidade oferecer ou disputar serviços profissionais mediante aviltamento de honorários ou em concorrência desleal", o referido decreto-lei é anterior à Constituição Federal de 1988 e à Lei nº 8.884/94 e, deve ser interpretada em harmonia com os princípios consagrados na nova ordem constitucional, entre os quais o da livre concorrência e a defesa do consumidor (art. 170, IV e V da CF/88). - O Ministério Público Federal manifesta-se pela condenação do representado por infração à ordem econômica. (grifo no original) Essa também é a conclusão obtida em estudos de casos internacionais conduzido por Antonio Capobianco: Em muitos casos, associações comerciais e industriais proporcionam o contexto ideal para a troca de informação entre empresas. O fato de que não há um contato direto entre concorrentes, mas a comunicação é providenciada pela associação não altera sua apreciação sob as regras da competição.

Porque o papel institucional (e legítimo) das associações comerciais é coletar e disseminar informação do setor relevante entre seus membros, é particularmente importante distinguir os casos em que a disseminação fundamenta uma conspiração entre os associados, daqueles em que a atuação da associação torna o mercado mais eficiente, beneficiando tanto concorrentes quanto consumidores”.[2] Como se vê nos precedentes acima, o Cade tem consolidado o entendimento de que a infração concorrencial tipificada como influência à conduta comercial uniforme pode tomar a forma de práticas variadas, que causem ou possam causar efeitos anticompetitivos ao mercado. Assim, o que se apura no presente caso são as fartas evidências de que o Representado incorre nessa infração ao divulgar tabela de custos. Como se pode observar das decisões do Cade supra colacionadas, a sugestão de preços por parte de conselhos, associações e/ou sindicatos a seus afiliados podem ter o efeito de prejudicar a livre concorrência, pois influem no processo de decisão dos agentes econômicos a quem tais sugestões são dirigidas, coordenando e uniformizando as condutas comerciais entre concorrentes, prejudicando os consumidores finais com elevações de preços coordenadas. De fato, tais tabelas servirão de base para as negociações de preços, os quais tendem a crer que seus concorrentes adotarão um preço próximo ao recomendado.

Ocorrendo tal processo, constata-se que o Representado que divulga sugestões de preços passa a funcionar como price maker, desconsiderando as forças de mercado que eventualmente determinariam um equilíbrio diferente do equilíbrio proposto pelo sindicato. II.2.1.3 Do Método de Análise do Ilícito De forma geral, os ilícitos no direito concorrencial se dividem basicamente em duas categorias principais: os ilícitos por efeitos e os ilícitos por objeto. As principais características que distinguem essas duas modalidades ocorrem no âmbito do ônus probatório, na presunção da ilicitude e na metodologia de análise. No tocante aos ilícitos por efeitos, há a presunção de legalidade, cabendo ao Cade o ônus de provar que tais atos acarretam efeitos líquidos negativos injustificáveis contra a concorrência. No jargão do direito da concorrência, a análise de tais atos passaria pela análise da regra da razão que, dentre outras coisas, analisará o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos, a existência de posição dominante e os efeitos positivos e negativos do ato praticado. Já em relação aos ilícitos por objeto, o ônus probatório acaba sendo invertido e recaindo sobre os Representados, pois se presume que o próprio objeto da conduta é danoso à concorrência. Nesses casos não se consegue vislumbrar ou identificar, nem mesmo em tese, outro objetivo ou efeito que não seja a restrição da concorrência.

Há, portanto, a presunção relativa de ilegalidade, cabendo aos representados apresentar provas que desconstituam a ilegalidade presumida. Dessa forma, ao se analisar um ilícito por objeto se aplica algo semelhante à chamada regra per se, pois não há necessidade de uma análise de efeitos por meio da regra da razão. Assim, impõe-se um exame menos aprofundado em vista da presunção de que a conduta não possui propósito outro além do que restringir a concorrência. O atual Presidente do Cade, então Conselheiro, Alexandre Cordeiro Macedo descreveu bem o tema: 67. No caso de infrações por objeto, entendo que a presunção de ilicitude não seja absoluta. Destaco que mesmo o Conselheiro Marcos Veríssimo colocou em dois trechos de seu voto-vista que, nos casos de infração pelo objeto, há uma presunção de ilegalidade, mas que pode ser afastada caso a caso quando comprovado que a conduta não apresentava, na sua natureza ou na sua essência, a produção dos efeitos deletérios à concorrência. 68. Note-se que a presunção nas infrações pelo objeto decorre do fato de que, a princípio, já sabemos de antemão que os efeitos são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Dessa forma, basta a comprovação da sua ocorrência para a condenação, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada, visto que desnecessária.

Já no caso das condutas pelos efeitos, potenciais ou efetivos, há dúvidas sobre se os efeitos líquidos para a sociedade são positivos ou negativos, de forma que é necessário aprofundar a análise.[3] Deste modo, em relação às tabelas de custos produzidas por Sindicatos de Transportadores como prática de promoção, obtenção ou influência à conduta uniforme, o Cade tem analisado como ilícito por objeto, tendo em vista o entendimento de que não há outro objetivo que não seja a limitação e/ou redução da concorrência. Assim, tal conduta carrega consigo a presunção relativa de ilegalidade e seus efeitos podem ser comparados com a própria prática de cartel, em diversos casos, como no já citado Voto do ex-Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo: 126. A lógica do tabelamento de preços é exatamente a mesma dos cartéis, ainda que se utilizando de outros meios. Ambas ações são implementadas para aumentar artificialmente os lucros a partir do aumento dos preços. O argumento de que as tabelas de preço mínimo tinham por fim evitar valores baixos pelos serviços é o mesmo argumento de empresas que fazem cartel. Ambos não estão satisfeitos com a renda obtida, que é limitada em função da concorrência. 127. A possibilidade de se aceitar tabelamento de preços por parte de sindicatos apenas cria um incentivo para que eles organizem os acordos de preços, a fim de que as empresas ou os profissionais não o façam diretamente, mitigando o risco de sanções.

Isso colide com toda a lógica adotada pela Constituição, que é permitir que a livre concorrência e a livre iniciativa sejam instrumentais, em uma economia de mercado, ao desenvolvimento do país. Aquela velha cultura de tabelamento de preços já não é mais aceita em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista seus efeitos nefastos. (grifo nosso) Conclui-se, portanto, que (i) o Tribunal do Cade já teve oportunidade de se manifestar diversas vezes sobre a utilização de tabelas de preços por conselhos, associações e sindicatos, configurar a prática de influência à adoção de comportamento comercial uniforme, e (ii) que o tabelamento de preços é reconhecidamente lesivo à concorrência. Nesse entendimento, eventuais tabelas de honorários reduziriam a competitividade entre agentes, suprimindo a liberdade de fixar preços próprios e afetariam o mecanismo de equilíbrio de preços do mercado, importando em prejuízos aos consumidores finais. Dada a quantidade expressiva de casos de tabelas de preços horizontais e seu patente prejuízo à concorrência, o Tribunal do Cade estabeleceu critérios de análise para casos de tabelas de preços: (i) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso I, e 21, inciso II, da Lei n.

8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto;[4] (ii) a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela; (iii) independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica específica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de mercado de seus membros, ou de ter havido, ou não, observância efetiva da tabela; (iv) tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica; (v) dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sobre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonância com o texto expresso da lei; (vi) é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilicitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipifica o ilícito independentemente de culpa (i.e., de considerações sobre o elemento volitivo).[5] (grifo nosso) Mesmo o fato de eventualmente existir uma lei específica supostamente regulando as atividades do Sindicato, isso não invalidaria os critérios acima, visto que as leis devem ser interpretadas sistematicamente, e eventuais excessos e extrapolações corrigidas. II.3.

DA REGULAÇÃO DO MERCADO Conforme ressaltado pelo Representado em sua defesa, o setor de transporte rodoviário de cargas tem passado por diversas mudanças legislativas e regulatórias nos últimos anos. Apesar da entrada desses normativos no arcabouço jurídico brasileiro, em nada alterar a situação do Representado, visto que esses normativos são posteriores aos atos praticados e também em nenhum momento trazem em seu bojo qualquer autorização para sindicatos publicarem tabelas de custos. Portanto, é de suma importância trazer o posicionamento dos órgãos participantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Para alcançar esse fim, serão apresentados os posicionamentos desses órgãos de forma cronológica, iniciando-se com a audiência pública realizada pela ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre) ainda em 2015, passando pela Lei 13.703, de 8 de agosto de 2018, pela posição do Cade perante o Supremo Tribunal Federal (STF), proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5956 e, por fim, pela consulta realizada pelo Representado junto ao Cade. II.3.1. Da Manifestação da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae/MF) na Audiência Pública nº 03/2015 da ANTT, em relação à Resolução nº 4.810/2015. Conforme informações disponibilizadas, a Seae/MF manifestou-se, por meio do Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 130/COGTL/SEAE/MF (SEI 1273895), na Audiência Pública nº 03/2015 da ANTT, ocorrida entre 19/05 e 29/05/2015.

A referida Audiência Pública apresentou proposta de Resolução com o objetivo de apresentar a metodologia e os parâmetros de referência para cálculo dos custos de frete do serviço de transporte rodoviário remunerado de cargas por conta de terceiros. Dessa Audiência surgiu a Resolução nº 4.810/2015 da ANTT. A Seae/MF apresentou os argumentos pelos quais a definição de parâmetros de referência para cálculo do custo do frete rodoviário seria prejudicial ao ambiente concorrencial. O principal argumento se traduziu no fato de que a utilização de uma tabela de custos referenciais geraria um ponto focal para a precificação dos agentes econômicos, o que acabaria por eliminar a livre interação entre demanda e oferta no mercado, conforme manifestado no Parecer Analítico da Seae/MF: 8. Pelo mérito da presente minuta da ANTT, definição de parâmetros de referência para cálculo do custo do frete rodoviário, o mecanismo de equilíbrio de preços pela interação entre ofertantes e demandantes em um ambiente de livre mercado seria afastado, sendo o preço determinado a partir da tabela de custos referenciais editada pelo setor público. 9. A despeito do parágrafo único do art.

2°, que considera que a tabela não se aplica à obtenção do valor final do frete, tal referencial de custos, na medida em que se torne um ponto focal para a precificação dos agentes econômicos, a partir da qual aplicariam suas margens de lucro, implicaria em interferência do setor público na determinação dos valores desses fretes e contribuiria para um comportamento estratégico por parte dos ofertantes do serviço, distanciando-os do preço que seria obtido pela livre interação entre demanda e oferta. 10. Nesse sentido, o escopo de competição entre os ofertantes seria reduzido, afetando-se o processo de barganha e a potencial concessão de descontos, que adviria da gestão do agente econômico sobre os custos de sua atividade, por meio de ações como: barganha junto a fornecedores, política de compras, seleção de fornecedores e produtos substitutos. No presente caso, a intervenção proposta limitaria a capacidade dos ofertantes competirem entre si, na medida em que contribuiria para a fixação de preços desvinculados dos preços que seriam cobrados sob livre negociação em ambiente competitivo. E na conclusão de seu Parecer, a Seae/MF foi desfavorável à adoção pela ANTT de tabelas referenciais de custos, vez que esses instrumentos tinham o condão de gerar graves efeitos anticoncorrenciais no mercado relevante de transporte de cargas: 20.

Entendemos que, de forma geral, a proposta de resolução em análise tem o condão de restringir significativamente as condições de competição no setor de transporte rodoviário de cargas. De um modo geral, a adoção de referência de custos de frete rodoviário corresponderia a uma ineficiência da alocação de recursos econômicos no mercado de transporte rodoviário de cargas. Além disso, não foram disponibilizadas informações e análises que permitam a compreensão do processo de elaboração do modelo de regulação proposto. Portanto, recomendamos que a ANTT: i. Se abstenha de elaborar tabela referencial de custos para o serviço de transporte rodoviário de carga, visando assim evitar prejuízos significativos às condições de competição no setor de transporte rodoviário de cargas; ii. Disponibilize, juntamente com a proposta de resolução, material que fundamente a edição da norma proposta, avaliando potenciais benefícios e impactos, de modo a permitir uma maior participação social, ampliando a qualidade do processo de elaboração de normas. II.3.2.

Da Política Nacional de Preços Mínimos de Transporte Rodoviário de Cargas (Lei 13.703/2018) A Lei nº 13.703, de 8 de agosto de 2018, instituiu a Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas, após conversão da Medida Provisória nº 832/2018, que, conforme sua exposição de motivos (EMI nº 34 MTPA/CC, de 27 de maio de 2018) tinha a “finalidade de promover condições razoáveis à realização de fretes no território nacional, de forma a proporcionar a adequada retribuição ao serviço prestado, observando o princípio de valorização do trabalho humano em que a ordem econômica deve ser fundada, visando a assegurar a todos existência digna, nos termos do art. 170 da Constituição Federal”. Na ocasião, a exposição de motivos apresentou como justificativas: A tabela de frete mínimo era das principais demandas do setor de transporte rodoviário de cargas; Embora não tenha se confirmado na Lei nº 13.103/2015, a tabela foi objeto de várias discussões realizadas no âmbito do Ministério dos Transportes e da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), resultando na publicação, pela ANTT, da Resolução nº 4.810, de 19 de agosto de 2015, a qual estabeleceu parâmetros de referência para cálculo dos custos de frete do serviço de transporte rodoviário remunerado de cargas por conta de terceiros;

O ato normativo da ANTT foi apenas um instrumento facilitador, sem caráter impositivo, para que os custos pudessem ser calculados tanto pelo transportador (autônomo ou empresa), quanto por quem o contratasse (embarcador), tendo a ANTT disponibilizado uma planilha de cálculos para facilitar a determinação do valor de frete pelos usuários, e que seria de uso discricionário; Vinha sendo observado um descasamento entre a oferta de serviços de transporte de cargas rodoviário e a sua demanda, resultando em preços subestimados, por vezes abaixo de seu custo. Fenômeno atribuído aos incentivos de crescimento da oferta, por meio da política de subsídios à aquisição de novos veículos, associada à queda da atividade econômica brasileira, a qual impactou severamente o setor de transporte rodoviário de cargas proporcionalmente superiores à queda do Produto Interno Bruto (PIB) nacional; O contexto de excesso de oferta, combinado às elevações dos custos associados à operação dos transportadores rodoviários de cargas, teria dado origem à relevante distorção no setor, em que os custos totais de operação dos transportes, fixos e variáveis, não seriam propriamente remunerados pelos preços praticados no mercado; A grande pulverização existente no setor, com importante participação de autônomos, fez com que os seus custos não pudessem ser diluídos no restante da cadeia produtiva, recaindo majoritariamente sobre o produtor;

Embora a livre concorrência fosse um princípio previsto na Constituição Federal (inciso IV, art. 170, CF), ressalta que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, e teria por fim assegurar a todos existência digna, conforme ditames da justiça social; A situação atípica acima justificava que o Estado atuasse de forma excepcional, buscando atenuar as distorções que se processavam no setor, considerando a valorização do trabalhador do transporte rodoviário de cargas, assegurando-lhe existência digna. A Lei nº 13.703/2018 atribuiu à ANTT a função de regulamentar o assunto, determinando a publicação de norma estabelecendo os pisos mínimos referentes ao quilômetro rodado na realização de fretes, por eixo carregado, consideradas as distâncias e as especificidades das cargas definidas no artigo 3º da Lei. II.3.2.1. Manifestação Da da Seprac em relação à MP nº 832/2018, posteriormente convertida na Lei nº 13.703/2018 Por meio do mesmo Parecer SEI nº 78/2018/COGTS/SUPROC/SEPRAC-MF (SEI nº 0558847), a Seprac também concluiu que a instituição de tabela de preços mínimos no setor de transporte de cargas não poderia garantir existência digna dos trabalhadores do setor. A Seprac reforçou o argumento de que a adoção de tabelas de preços e/ou de custos por parte de Sindicatos e Associações, ainda que referenciais, seria um elemento indutor da conduta uniforme de preços, sendo, portanto, lesivo à concorrência.

A Seprac teceu as seguintes considerações: 25. Sendo a existência da tabela de preços e/ou custos indutora da infração à ordem econômica conduta uniforme de preços, a questão passa a ser tratada, no âmbito do direito concorrencial, sob a ótica da advocacia da concorrência, quando essa tabela de preços é elaborada ou fomentada, por exemplo, por um órgão público, ou sob a ótica coercitiva, quando há indícios de que a existência do referido instrumento é gerador de efeitos anticoncorrenciais na economia. 26. A atuação da Seprac sob a ótica da advocacia da concorrência nos casos em que uma agência reguladora institui atos normativos flagrantemente contrários ao ordenamento pátrio da defesa da concorrência se dá por meio de manifestação fundamentada a respeito de minutas de atos normativos submetidos à consulta pública, conforme postulado pelo inciso II, do art. 19 da Lei 12.529/2011. Por fim a Seprac afirmou que: 28. (...) entende que toda e qualquer tabela de preços, seja ela referencial ou não, tem o condão de gerar efeitos anticoncorrenciais consideráveis no mercado relevante de transporte de cargas e reitera a recomendação do Parecer da Seae/MF exarada na Audiência Pública nº 03/2015 da ANTT de que a Agência se abstenha de elaborar tabela referencial de custos para o serviço de transporte rodoviário de carga, visando assim evitar prejuízos significativos às condições de competição no setor de transporte rodoviário de cargas. II.3.2.2.

Do posicionamento do Cade em relação à MP nº 832/2018, posteriormente convertida na Lei nº 13.703/2018 na ADI n.º 5956 Em 13/06/2018, em Despacho proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5956, ajuizada pela Associação do Transporte Rodoviário de Cargas do Brasil (“ATR Brasil”), o Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, intimou a Superintendência-Geral do Cade para manifestar-se acerca da Medida Provisória nº 832 de 27/05/2018. Em 17/06/2018, por meio do Ofício nº 2547/2018/CADE (SEI nº 1273819) apontou diversas consequências da adoção de tabelamento, sendo elas: 19. (...) i) “mitigação da liberdade contratual – o estabelecimento de um preço/custo fixo impede que os agentes de mercado interajam de acordo com as especificidades de suas situações, com perdas de eficiência para o atendimento de suas necessidades; ii) risco de incremento de custo na cadeia de formação de preço de produtos/serviços – o tabelamento tende a provocar um incremento vinculante no preço final do produto (repasse), em prejuízo ao consumidor, seja ele da cadeia de produção e final (limitação da possibilidade de barganha); iii) redução da competitividade entre concorrentes – a estipulação forçada/artificial de um custo/preço impede que os concorrentes explorem-no como instrumento de disputa do mercado, gerando uma artificialidade de participações (market share);

iv) risco de redução de incentivos à inovação de mercado por parte dos concorrentes, pelo congelamento da expectativa de lucro – a certeza (ou alta previsibilidade) de manutenção estável de lucro sobre um determinado produto/serviço, sem riscos de perda de participação de mercado (redução do market share), tende a desincentivar os competidores a desenvolverem produtos/serviços mais eficientes ou disruptivos; v) risco de queda de qualidade do produto/serviço – com a fixação artificial, o preço perde função de sinalização e de punição dos agentes de mercado que não conseguem competir por uma ineficiência na prestação do serviço. Assim, cria-se artificialmente uma tendência à queda de qualidade do mercado como um todo, pela acomodação dos concorrentes; vi) risco de desvio de demanda para outros serviços (substituibilidade), por vantajosidade criada por superprecificação ou subprecificação artificial – o desvio de demanda surge como uma reação aos custos artificialmente estabelecidos e à queda da qualidade do serviço como um todo (perda de otimização do custo-benefício), e geram no horizonte de longo prazo o risco de enfraquecimento do próprio mercado relevante daquele produto/serviço pela perda de interesse dos consumidores em dele se utilizar. Tal circunstância é típica em situações de aumento de oferta em um contexto de pré sobre-oferta (incremento de oferta num cenário que a demanda já não absorvia a oferta pré-existente).

Resumidamente, dentre as considerações presentes nessa manifestação do Ofício nº 2547/2018/CADE (SEI 1273819), destaca-se ainda 28. (...) existem muitas evidências de que o que está sendo proposto como tabelamento do preço do frete é claramente contrário ao interesse dos consumidores e dos próprios caminhoneiros, pois irá aumentar os preços dos bens finais no curto prazo e gerar graves distorções na dinâmica concorrencial do transporte rodoviário de cargas no médio e longo prazo. Mais ainda, o tabelamento de preços mínimos acaba gerando, ao final, o resultado semelhante ao de uma cartelização, ou seja, a uniformização dos preços de agentes que deveriam concorrer no mercado por meio da oferta de melhores serviços.” (negrito no texto original) Por fim, sob as assinaturas do Presidente do Cade, do Superintendente-Geral e do Procurador-Chefe desta Autarquia, expressou-se a conclusão do Órgão antitruste: 36. No presente caso, a posição desta entidade é que o tabelamento, com o estabelecimento de preços mínimos, não apresenta benefícios ao adequado funcionamento do mercado e ao consumidor final, que arcará com os aumentos de preço decorrentes de tal medida. (negrito no original). II.3.3.

Da Consulta nº 08700.001540/2018-62 (SEI Nº 0460528) O Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres em geral de Itajaí e Região (Sintracon) e o Sindicato das Empresas de Veículos de Transporte de Carga e Logística de Itajaí e Região (SEVEICULOS) apresentaram Consulta ao Cade (SEI 0460528), para sanar suas dúvidas quanto à possibilidade de se estabelecer uma tabela de preço que contemple o custo do frete. Os caminhoneiros autônomos de Itajaí entraram em paralisação por 27 dias, sob o argumento de que o valor do frete praticado na região estava abaixo do custo, o que inviabilizava a manutenção do equipamento e do próprio transportador, visto que o valor do frete não estava cobrindo as despesas da viagem e a remuneração básica do transportador. No intuito de cessar a paralisação, os Transportadores Autônomos de Cargas (TACs) e as Empresas de Transporte de Cargas (ETCs) estipularam um acordo, o qual previa um reajuste de 15% sobre os valores de fretes internos e de 15% a partir de 15/04/2017 para viagens intermunicipais e interestaduais[6]. Conforme estipulado no acordo (SEI nº 0460528), o Sintracon disponibilizou em seu sítio eletrônico tabelas de custo que continham o valor mínimo do frete, observando as regras contidas na Resolução ANTT n° 4.810/15. Diante disso, os consulentes resolveram consultar o Cade para sanar suas dúvidas sobre a possibilidade de fixar tabelas de custo mínimo de frete, sem prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa.

A Consulta foi protocolada em 06/03/2018 (SEI nº 0450194), e distribuída à relatoria da Conselheira Paula Azevedo em sorteio realizado na 165ª Sessão Ordinária de Distribuição, em 14 de março de 2018, publicado no Diário Oficial da União nº 51, de 15 de março de 2018, seção 1, pág. 57 (SEI nº 0460528). Em 27/03/2018, foi realizada a 120ª Sessão Ordinária de Julgamento, em que o Plenário, por unanimidade, conheceu da Consulta. Em seu voto, a Conselheira entendeu que a utilização de preços mínimos na contratação dos serviços de frete, bem como a proibição da precificação abaixo do custo, restringe a liberdade de precificação, o que reduz a concorrência e, portanto, é uma conduta ilícita por objeto. Sendo assim, foi determinada a conversão da Consulta em Processo Administrativo, para apuração de prática de influência à conduta comercial uniforme, conforme publicado no Diário Oficial da União nº 56, de 15 de março de 2018, seção 1, pág. 57 (SEI nº 0460528). Aos 02/04/2018 foi instaurado o presente Processo Administrativo, em face do Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres e Cargas em Geral de Itajaí e Região – Sintracon, por meio do Despacho SG nº 08/2018 (SEI nº 0465190), publicado no Diário Oficial da União nº 72, de 16 de abril de 2018, seção 1, pág. 31 (SEI nº 0465766). II.4.

DA CONDUTA ANTICOMPETITIVA Conforme já ressaltado acima, as recentes regulações introduzidas pelo Poder Público no setor de transporte de cargas em nenhum momento atribuem qualquer competência aos sindicatos para elaborarem e publicarem tabelas de custo de fretes, em nada alterando sua condição atual ou passada. Dado esse contexto, se passará agora à análise da conduta praticada pelo Representado. O acordo negociado entre as partes de 29/03/2017, portanto anterior à Lei 13.703/2018, o qual foi implementada de imediato, consiste na influência de conduta comercial uniforme, visto que foram fixados preços mínimos para a contratação dos serviços de frete dos Transportadores Autônomos de Cargas (TACs) pelas Empresas de Transporte de Cargas (ETCs). O acordo, ainda, proibiu a precificação abaixo do custo. Confira-se: Imagem 1 - Sítio eletrônico do Sintracon – Acordo firmado em 29/03/2017 (SEI 0460528)[7] Vale apontar que, na Defesa (SEI nº 0608481), o Representado informou que a tabela referencial já havia sido divulgada no site da entidade antes da formalização do acordo com o Seveiculos (fls. 5 da defesa). Ademais as tabelas de preços mínimos, previstas pelo acordo, ainda estavam disponíveis no sítio eletrônico do Sintracon no final do ano de 2022. Tal informação adicional é disponibilizada em fonte pública, de modo que o acesso às tabelas divulgadas no sítio eletrônico do Representado é permitido pelo artigo 70 da Resolução 12/2015.

Nas imagens abaixo, reproduzo a página de acesso, assim como as tabelas constantes do site: Imagem 2 - Sítio eletrônico do SINTRACON - Página de acesso ao menu de tabelas (SEI 1273955)[8] Imagem 3 - Sítio eletrônico do SINTRACON – Tabela de preços[9] (SEI 1273741) Imagem 4 - Sítio eletrônico do SINTRACON – Tabela de preços[10] (SEI 1273744) Imagem 5 - Sítio eletrônico do SINTRACON – Tabela de preços[11] (SEI 1273740) Imagem 6 - Sítio eletrônico do SINTRACON – Tabela de preços[12] (SEI 1273742) Em que pese o Sintracon/SC tenha apresentado na defesa a tese de que a tabela não seja obrigatória, esta Superintendência-Geral, bem como a jurisprudência do Tribunal, compreende que a potencialidade lesiva do tabelamento de preços independe da imposição por parte das associações ou sindicatos, bastando a elaboração, divulgação e recomendação para que a influência aos afiliados e a conduta se materializem. Contudo, conforme se observa na Imagem 2, o site do Sintracon/SC afirma que as tabelas têm natureza vinculativa e, ademais, seus valores são superiores ao sugerido pela norma da ANTT, não sendo uma mera reprodução. Imagem 7 – Valores Constantes na Res. ANTT 5.820/2018 – Carga Geral Imagem 8 – Valores Constantes na Res. ANTT 5.820/2018 – Carga Perigosa Imagem 9 – Valores Constantes na Res. ANTT 5.820/2018 – Carga Frigorificada Imagem 10 – Valores Constantes na Res.

ANTT 5.820/2018 – Carga Granel Assim, em vista da elaboração e divulgação de tabelas de fretes mínimos a ser utilizada na contratação de serviços de frete entre os membros dos Sindicatos, bem como a existência de cláusula negociada que impede a precificação abaixo dos custos estabelecidos, resta evidenciada a infração à ordem econômica pela realização da prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme, por meio do tabelamento de preços mínimos de frete, bem como pela proibição de precificação abaixo do custo, nos termos do art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, II da Lei 12.529/11. Conclui-se, portanto, comprovada a materialidade e autoria da prática conduta anticoncorrencial, consistente na influência de conduta comercial uniforme, visto que o Sintracon/SC persiste na prática anticoncorrencial, embora tenha pleno conhecimento de que a adoção de tabela de preço, ainda que sugestiva, tem o condão de prejudicar a livre concorrência ao influenciar os preços praticados no mercado, consubstanciando-se infração à ordem econômica. Pelos motivos expostos na presente análise, recomenda-se a condenação do Representado, com fundamento na Lei nº 12.529/2011 em seu artigo 36, incisos I, II e IV c/c §3º, inciso II. II.5. DA RECOMENDAÇÃO REFERENTE À CONDENAÇÃO II.5.1.

Das recomendações referentes à dosimetria Conforme visto, o presente Processo Administrativo foi instaurado com o objetivo de apurar a suposta conduta anticoncorrencial praticada pelo Sintracon/SC, por meio de tabelas impositivas de preços. Consoante o supramencionado, tal conduta é passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, sujeitando os responsáveis pela prática da infração às penalidades previstas nos artigos 37, 38 e 39, da Lei nº 12.529/2011. No julgamento do Processo Administrativo, caberá ao Plenário do Tribunal do Cade decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, nos termos do art. 9º, inc. II da Lei nº 12.529/2011. Neste sentido, com vistas a subsidiar o Tribunal deste Conselho quanto à dosimetria da pena, cumpre destacar o que orienta o Guia Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel[13] para o cálculo da multa. Vale ressaltar que para a aplicação das penalidades são observadas por este Conselho a presença de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, circunstâncias específicas do caso concreto, podem demandar a aplicação de alíquota base diferenciada.

Para os casos de cartel clássico (ou cartel "hard core"), estabelece o Guia, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta, que seja aplicada, como referência inicial, uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo. Vale ressaltar que essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12% (mínimo razoável para cartel clássico), ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%, a depender das circunstâncias atenuantes ou agravantes. Já para os casos de cartel pontual ou difuso (ex: trocas de informações esporádicas ou não sistemáticas, revelação unilateral de informações, etc.), o Cade tem adotado o entendimento de que é adequada, em geral, a aplicação de alíquota de 5% a 12%. Considerando que no presente Processo Administrativo a prática anticompetitiva consiste em influência de conduta comercial uniforme, (art. 36, §3°, inciso II, da Lei nº 12.529/2011), insta pontuar que condutas deste tipo possuem peculiaridades quanto ao seu objeto e devem ser analisadas caso a caso. Em brevíssima síntese, a prática anticompetitiva pode ocorrer pela adoção/sugestão de tabelas de preços: (a) de produtos[14]; (b) de serviços[15][16][17], sendo que, nesta segunda categoria é possível identificar a existência de casos de tabelas de preços de serviços profissionais, também conhecidas como tabelas de honorários[18].

No que tange aos casos de tabela nos quais são sugeridos preços de produtos, cumpre mencionar que a Jurisprudência do Cade adotou a multa de 7% do valor do fator do faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração do PA, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.006764/2010-61[19], realizado na 58ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, em 11/02/2015, no qual foram investigadas as condutas de cartel e de influência comercial uniforme no mercado de comercialização de placas automotivas[20]. No caso de tabelas de honorários adotadas ou sugeridas por entidades profissionais (Confederações, Conselhos, Sindicatos ou Associações), segundo aponta a Jurisprudência mais recente, o Cade tem aplicado alíquotas variadas da base de cálculo considerada ou, em se tratando de pessoa jurídica que não exerce atividade empresarial, a pena prevista no art. 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, qual seja, multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). No julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001830/2014-82, o Tribunal do Cade condenou a Federação Sociedade Brasileira de Anestesiologia (SBA) ao pagamento da multa no valor de 500.000 (quinhentos mil) UFIR, o que equivale a R$ 532.050,00 (quinhentos e trinta e dois mil cinquenta reais), valor correspondente a 10,5% das receitas do Representado.

Com relação a outros tipos de serviços, apenas como exemplo, o Cade aplicou a multa de 12,6% sobre a receita bruta do Representado no ano anterior à instauração da investigação, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000504/2005-15[21], referente à adoção de conduta uniforme nos mercados de transporte rodoviário de granéis sólidos. Desse modo, dada a análise dos elementos acima e a semelhança de seus efeitos, sugere-se que a pena do Representado tenha como base o inciso II, do art. 37, da Lei nº 12.529/2011. Sugere-se, ainda, que a mesma represente um valor fixo a ser considerado pelo Tribunal do Cade que seja proporcional ao que seria o percentual de 12 a 15% sobre o faturamento bruto das empresas que compõe o sindicato, no último exercício anterior à instauração do Processo Administrativo. Portanto, em observância ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias agravantes insculpidas pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011, a seguir: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência.

No tocante à gravidade da infração, a influência à conduta comercial uniforme se apresenta como a prática anticompetitiva extremamente grave, assim como os casos de cartel, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por simular um ambiente de competitividade, o que gera imensos danos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. A gravidade da infração implica inclusive a sua análise como ilícito por objeto. No tocante à boa-fé do infrator, não há como imputar boa-fé à conduta do Sindicato, visto que o Sintracon apresentou a Consulta ao Tribunal Administrativo e, contudo, antes mesmo da resposta do respectivo Tribunal, o Sindicato institui as tabelas de preços mínimos de fretes e passou a utilizá-las nas contratações dos seus sindicalizados, consumando assim a conduta comercial uniforme. No que tange à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, o Sindicato buscou auferir vantagem aos seus filiados, consistente em uniformizar os preços e margens de lucro, sugerindo valores distintos dos que seriam obtidos em um ambiente de livre competição, segundo as forças exclusivas do mercado. No tocante à consumação ou não da infração, em face de todos os documentos acostados aos autos (SEI nº 0499769, 1273740, 1273741, 1273742, 1273743, 1273744, 1273793, 1273819, 1273895, 1273955), entende-se que a infração foi consumada.

Quanto ao grau de lesão à livre concorrência, o comportamento do sindicato levou a extração de renda dos consumidores, o que leva a essa SG/Cade defender penas severas. Quanto aos efeitos econômicos negativos, no caso concreto, houve a implementação de acordos e a publicação de tabelas em seu site como tentativa de redução do espaço de negociação, colocando patamares mínimos. Quanto à situação econômica do infrator, o sindicato atuou de forma regular desde 2013, quando obteve seu registro sindical e tem como base territorial alguns dos principais portos do país como o de Itajaí e de Imbituba. No entanto, não foi identificado condições econômicas adversas que mereçam considerações na dosimetria da pena. Assim, a SG/Cade não dispõe por ora de dados suficientes e atuais para analisar a situação econômica do Sintracon/SC. Quanto à reincidência, não há registros de condenações anteriores do Representado e, portanto, não há reincidência do Representado. III. CONCLUSÃO Diante de todo exposto, com fundamento no art. 13, inciso VIII, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se: a) Condenação do Representado com a aplicação de multa por infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, II, da Lei nº 12.529/2011. b) Remessa dos autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156, §1º e 2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (RI-Cade).

[1] Revogada posteriormente pela Resolução n.º 5.849, de 16 de julho de 2019, que posteriormente também foi revogada pela Resolução n.º 5.867, de 14 de janeiro de 2020. [2] CAPOBIANCO, Antonio. Information Exchange Under EC Competition Law. Common Market Law Review, v. 41, pp. 1247-1276, p.1261. Em tradução livre de: “In many cases, trade and industry associations provide the ideal context for companies to exchange information. The fact that there is no direct contact between competitors but that communications are managed by a trade association does not change the assessment of the practice under competition rules. Because the institutional (and legitimate) role of trade associations is that of collecting and disseminating information on the relevant industry sector among the members, it is particularly important to distinguish those cases where the dissemination underlies a conspiracy between the members, from those cases where the activity of the trade association renders the market more efficient, make both competitors and the consumers better off.” [3] PA 08012.009566/2010-50, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julg. 05/04/2017. [4] Ambos os arts. 20 e 21 da Lei 8.994/1994 foram replicados praticamente em sua integralidade no art, 36 da Lei 12.529/2011. [5] Ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferir seu voto no julgamento do Processo Administrativo nº. 08012.006923/2002-18, acolhido à unanimidade pelo Tribunal do Cade.

[6] Notícia disponível no site da Prefeitura de Itajaí disponível em: https://itajai.sc.gov.br/noticia/16941/com-articulacao-do-governo-municipal-chega-ao-fim-a-greve-dos-caminhoneiros#.W5lO6ehKiUl. (Último acesso em 22/11/2022, às 16h48min). [7] Disponível também no sítio da Sintracon de Itajaí disponível em: http://transportadorautonomo.com.br/acordo%20itajai.pdf. Acessado em 23/11/2022, às 15h14min. [8] Disponível no sítio da Sintracon em: http://transportadorautonomo.com.br/tabelas/, acesso em 23/11/2022, às 15h30min. [9] Disponível em http://transportadorautonomo.com.br/novastabelas/Tabela%20de%20Preços%20M%C3%ADnimos%20por%20KM%20e%20por%20Eixo%20-%20Carga%20Geral.pdf. Acessado em 25/11/2022, às 14h26min. [10] Disponível em http://transportadorautonomo.com.br/novastabelas/Tabela%20de%20Preços%20M%C3%ADnimos%20por%20KM%20e%20por%20Eixo%20-%20Carga%20Perigosa.pdf. Acessado em 25/11/2022, às 14h47min. [11] Disponível em http://transportadorautonomo.com.br/novastabelas/Tabela%20de%20Preços%20M%C3%ADnimos%20por%20KM%20e%20por%20Eixo%20-%20Carga%20Frigorificada.pdf. Acessado em 25/11/2022, às 14h52min. [12] Disponível em http://transportadorautonomo.com.br/novastabelas/Tabela%20de%20Preços%20M%C3%ADnimos%20por%20KM%20e%20por%20Eixo%20-%20Carga%20Granel.pdf. Acessado em 25/11/2022 às 15h01min. [13] CADE. Guia Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel. Disponível em: https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes-institucionais/guias-do-cade.

Consulta em: 28/11/2022. [14] Processo Administrativo nº 08700.002632/2015-17. Mercado de confecção e comercialização de placas automotivas. Representante: CADE “Ex-officio”; Representados: Carlos Edwiges Junqueira Fagundes, Neida Gomes Fagundes, José Magalhães Landin Neto, Ivonete de Oliveira Magalhães, Bartolomeu de Magalhães Angelim, Maitê Dias de Magalhães, Rafael Bernardo Taniguche Andrade Araújo de Magalhães, Vera Lúcia Silva Santos, Marciano de Almeida Filho, Gésika Rodrigues de Almeida, Gabriel Marcos Rodrigues de Almeida, Rosivaldo Pinto Lopes, Ronaldo Faria, Hildete Machado Freitas, Carlos Verre Neto, Marco Antônio Freitas Ribeiro, Larissa de Oliveira Freitas Ribeiro, A. A. A Nortear – o Marco Na Sinalização. Julgado na 135ª, Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 05 de dezembro de 2018. Condenação Parcial. (SEI nº 0558203) [15] PA nº 08700.000211/2015-51. [16] Processo Administrativo nº 08000.009391/1997-17. Mercado de prestação de serviços de rebocagem. Representante: Grupo Executivo para Modernização dos Portos, do Ministério da Marinha; Representados: Sindicato das Agênciàs de Navegação Marítima do Estado de São Paulo - Sindamar, Companhia de Navegação de Lagoas (incorporada e sucedida por Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A. - SAAM), Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A., Metainave S/A Comércio e Indústria, Sobrare- Servermar S.A. e Suinorte Serviços Marítimos Ltda.. Julgado na 19ª.

Sessão Ordinária de Julgamento, de 03/04/2013, publicada no Diário Oficial da União de 09.04.2013 n.º 67, Seção 1, páginas 25 e 26). Arquivamento. [17] Processo Administrativo nº 08700.006292/2012-51. Mercado de autoescolas. Representante: Ministério Público de Pernambuco; Representadas: Sindicato dos Centros de Formação de Condutores de Pernambuco e Luiz de Oliveira Lima Filho. Julgado na 59ª. Sessão Ordinária de Julgamento, de 25 de fevereiro de 2015, Condenação (SEI nº 0029373). [18] Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14. Tabela de honorários profissionais, Serviços de Contabilidade. Representante: SDE "Ex Officio" e dos Representados: Conselho Federal de Contabilidade (CFC). Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. No julgamento o Conselho Federal de Contabilidade foi condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Segundo o registrado no voto do Conselheiro Relator, tal valor representava apenas 0,26% da última receita anual do Representado. [19] Processo Administrativo nº 08012.006764/2010-61. Mercado de fabricação de placas e tarjetas de veículos automotores. Representante: SDE ex officio; Representados:

Sindicato dos Fabricantes e Vendedores de Placas de Sinalização de Trânsito e Veiculares do Estado da Bahia – SINPLAVB, Associação dos Fabricantes e Revendedores de Placas, Letreiros e Afins do Estado da Bahia – APL, Comercial de Placas Fagundes Ltda., Siplar Serviços de Recuperação e Comércio Ltda., Pituba Sinalização e Serviços Ltda., Comércio de Placas Salvador Ltda., AFX Comércio e Serviços Ltda., Rosivaldo Pinto Lopes (R. Placas), Aky Tudo Comércio e Serviços Ltda. – ME, Replac Inovações Ltda. e Marco Antônio Freitas Ribeiro (Presidente da APL), Bahia Placas Comércio Ltda. ME, Jorge Guilherme Silva de Itapetinga ME (JC Placas), Mega Placas Ltda. e Almeida Mota Placas Ltda. Julgado na 58ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 11 de fevereiro de 2015. Condenação Parcial. (SEI nº 0024867). [20] Igualmente relevante para o presente caso, é a jurisprudência do Processo Administrativo de nº 08012.008407/2011-19, referente ao mercado de saúde ligado ao tabelamento de preço por parte da Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (“SBCCV”) no tocante a definição de alíquota da multa no montante de 9% na condenação presente no voto presente no SEI de nº 0575724. [21] Processo Administrativo nº 08012.000504/2005-15. Mercados de transporte rodoviário de granéis sólidos a partir de e para Terminais Pérola e Termag e armazéns. Representante: SDE ex officio; Representados:

ACTA – Associação Comercial dos Transportadores Autônomos e SINDGRAN – Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Cargas e Granel de Guarujá, Santos e Cubatão. Condenação. Julgado na 97ª. Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 18/01/2017. Condenação. (SEI nº 0294935).