Transporte Rodoviário de Carga

SEI/CADE - 1478985 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.002160/2018-45 Representante: CADE ex officio Representado: Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres e Cargas em Geral de Itajaí e Região (Sintracon/SC). Advogados: Dalírio Anselmo da Silva e André Bona da Silva. Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO RELATOR - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INFLUÊNCIA À ADOÇÃO DE CONDUTA UNIFORME. TABELA DE HONORÁRIOS DE frete rodoviário. NATUREZA SUGESTIVA DA TABELA. ANÁLISE POR OBJETO. CONDENAÇÃO DOS REPRESENTADOS. 1. A Lei de Defesa da Concorrência é aplicável às entidades sindicais (art. 31 da Lei 12.529/2011), e, embora os sindicatos exerçam funções institucionais legítimas, eles podem ser responsabilizados por infrações à ordem econômica, se constatado desvio de finalidade na sua atuação. 2. O tabelamento de preços é tratado como ilícito por objeto na jurisprudência do CADE, sendo aplicável regime de presunção absoluta de ilicitude para tabelas voltadas a consumidores finais ou regime de presunção relativa para os demais casos, conforme julgado no PA 08700.000284/2022-72, rel. Conselheiro Diogo Thomson de Andrade, julgado em 11.09.2024. 3. A Lei 13.703/2018 que atribui à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) a competência para fixar preços mínimos de fretes rodoviários não conduz à imunização antitruste da conduta investigada. 4.

As tabelas editadas pelo Sintracon/SC eram mais abrangentes e fixavam valores superiores aos pisos mínimos estabelecidos pela ANTT, o que configura uma conduta anticompetitiva autônoma que extrapola os limites da regulamentação setorial. 5. A elaboração e divulgação de tabelas de preços pelo Sintracon/SC era acompanhada de indicação da sua obrigatoriedade, o que corrobora a ilicitude da influência à conduta comercial uniforme. SUMÁRIO 1. Breve relatório 2. Preliminares de mérito 2.1. Erro de notificação do Representado 2.2. Perda de objeto do processo administrativo 3. Mérito 3.1. Aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência a entidades sindicais 3.2. Determinação do tabelamento de preço enquanto ilícito por objeto 3.3. Análise de possíveis imunidades antitruste à prática de tabelamento de preços 3.3.1. Diretrizes jurisprudenciais 3.3.2. Contexto regulatório do mercado de fretes rodoviários 3.3.2.1. Da Audiência Pública nº 03/2015 da ANTT e a Manifestação da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae/MF) em relação à Resolução nº 4.810/2015 3.3.2.2. Manifestação da SEPRAC sobre a Resolução ANTT nº 4.810/2015 3.3.2.3. Greve Geral dos Caminhoneiros e a instauração da Política Nacional de Preços Mínimos de Transporte Rodoviário de Cargas (Lei 13.703/2018) 3.3.2.4. ADI nº 5956 e manifestação do CADE contra a MP nº 832/2018 3.3.2.5. Conversão da MP nº 832/2018 na Lei nº 13.703/2018 3.3.2.6. Consulta dos Sindicatos ao CADE 3.3.3. Conclusão parcial:

inexistência de imunidade antitruste no caso concreto 3.4. Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção de ilicitude por objeto 3.5. Avaliação de elementos adjacentes/específicos ao conjunto probatório 4. Dosimetria 1. Breve relatório Em observância ao Regimento Interno do CADE ("RICADE"), o relatório deste Processo Administrativo (PA) foi antecipadamente disponibilizado de forma pública no sistema eletrônico SEI (SEI 1397105). A fim de facilitar a melhor contextualização e compreensão da lide, reproduz-se abaixo uma breve descrição do processo em análise. O presente PA foi instaurado a partir da conversão da Consulta nº 08700.001540/2018-62 a fim de apurar suposta prática de influência à adoção de conduta uniforme, por meio de tabelamento de preços de frete e de proibição de precificação abaixo do custo no mercado nacional de serviços de transporte de cargas e logística. A referida Consulta foi apresentada ao CADE pelo Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres em geral de Itajaí e Região (SINTRACON) e pelo Sindicato das Empresas de Veículos de Transporte de Carga e Logística de Itajaí e Região (SEVEICULOS), com vistas sanar dúvidas a respeito do estabelecimento de tabela de preço mínimo de fretes de caráter obrigatório, idealizada e acordada entre as partes consultantes após paralisações no setor de transporte rodoviários de cargas.

O voto-relator da Conselheira Paula Farani reconheceu que o tabelamento teria impactos negativos à concorrência e, por este motivo, não poderia ser estabelecido. Destaca-se trecho do referido voto: 1. Eventual adoção, pelos Sindicatos, de tabela de preços mínimos de fretes a ser utilizada na contratação de seus sindicalizados, tem potencial lesivo à concorrência, de modo que se recomenda a abstenção da conduta, que poderá ensejar a abertura de Processo Administrativo; (SEI 0460529) Ao decidir a referida Consulta, este Tribunal constatou que os Sindicatos consulentes já estariam realizando o tabelamento de preços mesmo antes da decisão do CADE, com a edição de tabelas sugestivas disponíveis no site das respectivas entidades. Tais indícios levaram à abertura do presente processo, com vistas a apurar a conduta identificada. No âmbito do presente PA, por meio da Nota Técnica 143/2023 (SEI 1296254), aprovada pelo Despacho nº 17/2023 (SEI 1296700), a Superintendência-Geral, após analise de mérito constante na Defesa, em parecer final, opinou pela condenação do Representado Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres e Cargas em Geral de Itajaí e Região (Sintracon/SC), por incorrer nas infrações à ordem econômica previstas no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, II da Lei nº 12.529/2011.

Em 30.10.2023, o presente processo foi distribuído à minha relatoria por meio do sorteio realizado na 297° Sessão Ordinária de Distribuição, conforme Certidão do Plenário (SEI 1301320) publicada no DOU em 03/11/2023 (SEI 1308954). A tramitação do processo ficou suspensa entre 07.11.2023 (SEI 1306634) e 27/12/2023 (SEI 1328167), em razão da ausência do quórum mínimo de deliberação exigido no art. 9º, § 1º da Lei 12.529/2011. Os autos foram remetidos à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”), nos termos do artigo 11, inciso VI, e do art. 15, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011, e do art. 67, caput, e do art. 156, caput, do Regimento Interno do CADE, bem como ao Ministério Público Federal ("MPF"), nos termos do art. 20, da Lei nº 12.529/2011, e do art. 31, caput, 156, caput, do Regimento Interno do CADE. No dia 08.07.2024, a PFE/CADE expediu o Parecer nº 35/2024/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 1411811), tendo opinado pela condenação do Sindicato dos Trabalhadores Autônomos de Contêineres e Cargas em Geral de Itajaí em Região (Sintracon/SC), nos termos propostos pela Superintendência-Geral, pelo cometimento das infrações contra a ordem econômica especificadas no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, II, da Lei nº 12.529/2011.

Em 19.08.2024, o MPF emitiu o Parecer 18/2024/WA/MPF/CADE (SEI 1430794 e 1430844), por meio do qual opinou pelo indeferimento das questões de suposto erro na notificação inicial e perda do objeto do Processo Administrativo e pela condenação do Representado em razão da comprovada prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, tipificada no artigo 36, incisos I, II e IV c/c o seu § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Em 19.09.2024, o Processo Administrativo foi incluído na pauta da 236ª Sessão Ordinária de Julgamento conforme certidão (SEI 1446177). 2. Preliminares de mérito Foram alegadas duas preliminares de mérito: (i) suposto erro de notificação do Representado e (ii) perda de objeto do processo administrativo. Cada uma será analisada individualmente. 2.1. Erro de notificação do Representado Em sede de defesa (SEI 0569697), o Representado alega nulidade processual em razão de suposto erro na notificação inicial deste Processo Administrativo. Sustenta que a notificação realizada pela SG teria sido direcionada a endereço diverso, que não o do SINTRACON. Segundo o alegado, a notificação teria sido recebida pela Sra. Priscila de Deus, funcionária da empresa “Despachante Sedrez", sem vínculo com o Sindicato. Essa alegação, no entanto, não comporta provimento.

Em homenagem aos princípios da ampla defesa e do contraditório, a SG/CADE determinou uma nova notificação e a consequente devolução integral do prazo de defesa ao Representado com vistas a sanar o vício processual, nos termos da Nota Técnica nº 7/2019 (SEI 0575538), acolhida pelo Despacho nº 15/2019 (SEI 0575539). Dessa forma, o ato processual foi repetido e a defesa do Representado foi recebida tempestivamente e devidamente considerada na instrução do processo. Ademais, a SG/CADE revogou a revelia anteriormente decretada por meio da Nota Técnica nº 75/2022 (SEI 1069793), acolhida pelo Despacho SG nº 907/2022 (SEI 1085881). A SG/CADE (SEI 1287894), a PFE/CADE (SEI 1411811) e o MPF (SEI 1430844) também opinaram pela rejeição da preliminar de nulidade processual, tendo atestado pelo regular processamento do feito. Dessa forma, rejeito a preliminar arguida por não identificar nenhum prejuízo ao Representado decorrente de notificação processual. 2.2. Perda de objeto do processo administrativo O Representado alegou a perda de objeto processual em razão da edição superveniente da Lei nº 13.703/2018 e da Resolução ANTT nº 5.820/2018, elaboradas como resposta à greve nacional dos caminhoneiros ocorrida em 2018. Os referidos atos normativos estabeleceram a Política Nacional de Preços Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas, materializada no formato de tabela de preços mínimos para os fretes rodoviários a ser elaborada pela ANTT.

Nesse sentido, o Representado argumenta que a Lei teria tornado legítimas as tabelas elaboradas pelo SINTRACON, devendo ser aplicada a retroatividade benéfica do direito administrativo punitivo. Cabe esclarecer em que sentido a tese de retroatividade de lei mais benéfica é invocada pelo Representado. O Representado não sustenta que houve a edição superveniente de uma lei que tenha alterado a previsão normativa do ilícito na Lei 12.529/2011, que é o ilício que lhe imputado – o que consistiria em uma legítima tese de retroatividade de lei sancionadora mais benéfica, tese esta largamente aceita pela jurisprudência deste Conselho. O que a Representa está a defender, na realidade, é que a prática que lhe é imputada – tabelamento de preços – teria sido supervenientemente regulamentada pela Lei nº 13.703/2018 e, por isso, não caberia mais ao CADE exercer a sua atividade punitiva em relação à conduta agasalhada pela regulamentação setorial. A preliminar, portanto, confunde-se com verdadeira tese de defesa de imunidade antitruste superveniente que afastariam a configuração de infração à ordem econômica. Essa tese será cuidadosamente apreciada como alegação de mérito no item 3.4 do presente voto. Por ora, ressalta-se tão somente que o art.

5º da Lei 13.703/2018 atribuiu exclusivamente à ANTT a competência para elaboração de tabelas no âmbito da Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas.[1] Além disso, conforme será discutido a seguir, as Tabelas de Preço publicadas no site do Representado não são as mesmas veiculadas pela ANTT – na realidade, chegam a apresentar preços superiores àqueles definidos pela agência setorial. Ademais, ressalta-se que os pareceres da SG/CADE (SEI 1296254), da PFE/CADE (SEI 1411811) e do MPF (SEI 1430844) opinaram todos pela rejeição da preliminar arguida, pelos mesmos motivos expostos acima. Por todos esses motivos, rejeito a preliminar de mérito alegada. 3. Mérito Este voto analisará brevemente a jurisprudência do CADE em casos envolvendo sindicatos de classe. Em seguida, examinará o caso concreto, abordando o cenário regulatório do mercado de fretes rodoviários, a conduta imputada ao Representado e os precedentes sobre tabelamento sugestivo de preços. 3.1. Aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência a entidades sindicais Nas últimas duas décadas, o Tribunal do CADE julgou pelo menos 52 (cinquenta e dois) processos administrativos envolvendo entidades sindicais, conforme verificado na Tabela constante do Anexo I deste voto. Em todos esses casos, a Autarquia afirmou a aplicação ampla da Lei de Defesa da Concorrência, com fundamento na expressa previsão do art. 31 da Lei 12.529/2011 (anterior artigo 15 da Lei 8.884/94), in verbis: Art. 31.

Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A incidência do regime das infrações à ordem econômica aos sindicatos de modo algum significa uma desconsideração das suas funções institucionais. A atuação dos sindicatos é expressão legítima do exercício do direito fundamental à liberdade de associação amparado na Constituição Federal (art. 8º). No entanto, a jurisprudência do CADE entende que esse direito não pode ser compreendido como uma posição jurídica absoluta. Como destacado, por exemplo, pelo voto-relator do Conselheiro Roberto Pfeiffer no PA nº 08000.024581/1994-77: Não resta dúvidas de que a Constituição Federal de 1988 reservou papel extremamente nobre aos Sindicatos: defender os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (art. 8º da CF). Porém, isto não significa que tais entidades possam cometer infrações contra a ordem econômica, notadamente tendo em vista que esta é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, entre outros princípios, o da livre concorrência (art. 170 da CF)[2] .

Sobretudo nos casos de entidades sindicais de categorias econômicas ou de categorias profissionais diferenciadas (como trabalhadores autônomos), existe uma clara dimensão de competição entre os integrantes da entidade representativa. Por isso, podem surgir incentivos para que a o fórum sindical seja ilicitamente utilizado para se estabelecer de acordos entre competidores capazes de restringir a concorrência. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) há muito sinalizou preocupações de que entidades de classe e associações podem se tornar espaços de coordenação de agentes econômicos. Como destacado na cartilha de Combate a Cartéis em Associações e Sindicatos, desenvolvida pela extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE) de 2009: Sindicatos e associações variam em número de associados e podem representar membros de uma ou mais indústrias. Como ressaltado, como foro de debate entre empresas sobre interesses coletivos legítimos (preocupações ambientais e trabalhistas, por exemplo), sindicatos e associações de classe são de fundamental importância para o desenvolvimento da economia. Por vezes, contudo, sindicatos e associações de classe extrapolam suas funções institucionais e acabam por coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais. Os maiores riscos de violação à Lei de Defesa da Concorrência estão naquelas entidades que congregam concorrentes como seus associados.

A esse respeito, afirma estudo do Banco Mundial e da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE): [...] as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios contrários à concorrência (Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003. p. 94).[3] Assim, não cabe simplesmente rejeitar de plano a responsabilidade do Representado pela natureza jurídica de entidade sindical que ostenta. A configuração de uma infração à ordem econômica por parte das entidades sindicais requer seja identificado um desvio de finalidade na sua atuação. A análise dos limites dessa atuação tende a ser feita caso a caso na jurisprudência desta Autarquia. Há decisões do CADE que consideraram que se insere no âmbito das funções institucionais dos sindicatos práticas como realização de diligências perante órgãos públicos do executivo e legislativo municipal com vistas a estimular a criação de legislações do interesse do setor[4] .

A O CADE também já entendeu, por exemplo, que a contratação de jornalista para defender os interesses da classe perante a mídia em contexto de crise do setor de combustíveis, em especial por meio de comunicações acerca do preço da gasolina, não configurava infração à ordem econômica[5] . Por outro lado, a grande maioria de decisões do CADE envolvendo entidades sindicais resultaram em condenação pela edição de tabelas de preços, ante ao objeto restritivo da concorrência encerrado nesta prática. De todos os casos analisados por este Tribunal envolvendo denúncias de tabelamento de preços por parte de sindicatos, apenas um resultou em arquivamento. Assim, resta claro da jurisprudência do CADE que entidades sindicais podem atuar dentro dos limites de representação de classe sem incorrer em infrações antitruste. Contudo, a análise dos limites dessa atuação é feita a partir da conduta imputada, havendo entendimento consolidado de que o tabelamento de preços por sindicatos viola o art. 36, caput, da Lei 12.529/2011. 3.2. Determinação do tabelamento de preço enquanto ilícito por objeto A prática de tabelamento de preços é matéria recorrente nos precedentes do Tribunal Administrativo do CADE. Trata-se de conduta que pode ser enquadrada como influência de adoção de conduta comercial uniforme, nos termos do rol exemplificativo do art. 36, § 3º, inciso II, da Lei 12.529/2011.

Este entendimento remonta a casos antigos, como o Processo Administrativo 61/93 envolvendo a Associação Médica Brasileira[6] , e tem sido consistentemente aplicado ao longo dos anos. As tabelas de preços podem facilitar a uniformização de preços no mercado. Os agentes de mercado tendem (voluntária ou obrigatoriamente) a seguir as orientações da tabela e nivelar a precificação dos serviços, com base na referência, o que influencia significativamente uma das variáveis mais relevantes de competição. Além disso, mesmo quando não há obrigatoriedade expressa, há expectativa de que os concorrentes não ofereçam serviços a preços inferiores aos sugeridos. Essa expectativa pode inibir a concorrência, pois os agentes econômicos podem se sentir pressionados a seguir os preços sugeridos com vistas a não perder clientes. Esses possíveis efeitos, inclusive, levaram o CADE a declarar o tabelamento de preços como conduta que, em algumas situações específicas, pode ter características semelhantes a um cartel, tal como discutido em voto do então Conselheiro e atual Presidente do CADE Alexandre Cordeiro Macedo: 124. Os prejuízos decorrentes das tabelas decorrem do fato de que preços fixados artificialmente acima do preço competitivo prejudicam os consumidores, mesmo quando o pagamento é feito por intermediários.

No caso, as empresas tiveram que repassar os preços aos consumidores na forma de maior preço do frete, em prejuízo de um setor extremamente relevante para a competitividade nacional e para o bem-estar dos consumidores. 125. O correto seria que se alguns transportadores entendessem que a remuneração naquele local não estaria satisfatória, eles deveriam procurar outro lugar em que sua atividade é mais escassa, e por isso, mais valorizada. Nesse sentido, o preço não apenas informa o ganho das partes, mas também serve de referência para uma alocação mais eficiente de recursos da sociedade, de forma que distorções artificiais de preços levam a alocações ineficientes. Além disso, reduz os incentivos para busca de aumento de eficiência produtiva. 126. A lógica do tabelamento de preços é exatamente a mesma dos cartéis, ainda que se utilizando de outros meios. Ambas ações são implementadas para aumentar artificialmente os lucros a partir do aumento dos preços. O argumento de que as tabelas de preço mínimo tinham por fim evitar valores baixos pelos serviços é o mesmo argumento de empresas que fazem cartel. Ambos não estão satisfeitos com a renda obtida, que é limitada em função da concorrência. 127. A possibilidade de se aceitar tabelamento de preços por parte de sindicatos apenas cria um incentivo para que eles organizem os acordos de preços, a fim de que as empresas ou os profissionais não o façam diretamente, mitigando o risco de sanções.

Isso colide com toda a lógica adotada pela Constituição, que é permitir que a livre concorrência e a livre iniciativa sejam instrumentais, em uma economia de mercado, ao desenvolvimento do país. Aquela velha cultura de tabelamento de preços já não é mais aceita em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista seus efeitos nefastos. 128. Ressalte-se que essas tabelas de preço mínimo não se confundem com pesquisas de preços. A primeira é uma análise normativa, um ‘dever ser’ posto por quem a cria, enquanto que a segunda é uma análise positiva, que mostra a realidade. A primeira, quando realizada por associações, não gera eficiências. Já a segunda pode aumentar a informação no mercado, fazendo-o funcionar de forma mais adequada. Mesmo assim, as pesquisas de preços devem ser feitas com precaução, para não prejudicar a concorrência, sob o risco de configurar um ilícito concorrencial.[7] No mesmo sentido, como destacado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004020/2004-64 (Cremeb), a jurisprudência do Cade evidencia que "as entidades representativas têm sido punidas mesmo na ausência de evidências de coação sobre os associados para adotarem os valores definidos na tabela. Nesses casos, a existência de condições estruturais favoráveis à prática anticoncorrencial e o relevante poder de influência das associações têm sido considerados suficientes para a caracterização da infração à ordem econômica" (SEI 0001396, pp. 98-207).

No tocante especificamente à prática de tabelamento de preços por entidades sindicais, a experiência antitruste conclui que este tipo de associação de classe possui grande influência sobre seus associados, de modo a influenciar a adoção de condutas uniformes. Mais recentemente, no julgamento do PA nº 08700.004093/2020-18 (Sindimóveis), de minha relatoria, este Tribunal mais uma vez reforçou que a edição de tabelas de preço por entidades de classe, inclusive Sindicatos, pode ensejar infração à ordem econômica[8]. O Tribunal concluiu que a infração à ordem econômica foi configurada não apenas pela mera edição da tabela por parte dos Sindicatos de Corretores de Imóveis, mas pela imposição de normas de preço mínimo previstas na Resolução-Cofeci 326/92 que já haviam sido expressamente revogadas em razão do cumprimento de TCC firmado com o CADE. A vasta experiência jurisprudencial do CADE na análise de tabelas de preço foi oportunamente sistematizada e racionalizada no voto-relator do Conselheiro Diogo Thomson no recém julgado Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72.

A partir de uma análise 132 casos de tabelamento de preços julgados pelo CADE entre 1995 e 2022, o voto identificou que, embora a repressão às tabelas seja uma tônica marcante, havia certas inconsistências quanto à abordagem legal adotada por este Conselho para avaliação das tabelas de preço em diversos setores, as quais ora eram tratadas como ilícitos per se, ora como ilícitos por objeto, e em alguns casos analisadas pela regra da razão. Esta constatação deflagrou uma proposta de sistematização do tratamento conferido às práticas de tabelamento de preços sob a Lei 12.529/2011. A proposta central do voto-relator – acolhida por unanimidade por este colegiado no referido julgado – consiste em tratar o tabelamento de preços como um ilícito por objeto, mas com uma abordagem mais nuançada que leva em conta diferentes níveis de presunção de ilicitude. A abordagem proposta pelo Conselheiro Diogo Thomson busca conciliar a gravidade inerente a práticas de tabelamento com a necessidade de considerar contextos específicos que podem, em alguns casos, justificar ou mitigar a conduta. Nas palavras do eminente relator: 116. Diante das nuances elencadas, entendo que as tabelas como conduta anticompetitiva de influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes (art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011) devem ser analisadas como ilícitos por objeto, considerando dois níveis de presunção de ilicitude:

(i) Uma presunção absoluta de ilicitude aplicável à adoção de tabelas para o consumidor final, como nos casos mencionados de autoescolas, diante de sua nítida similitude com carteis hardcore; e (ii) Uma presunção relativa de ilicitude para os demais casos, abarcando discussões não apenas da ausência de autoria e materialidade, mas também questões como: (i) se a adoção da tabela é obrigatória ou facultativa; (ii) se estabelece preços mínimos ou máximos; (iii) se influencia o comportamento dos filiados; (iv) se é usada como forma de compensação e/ou (v) se está vinculada a alguma imunidade antitruste decorrente de regulação pública com fundamento em legislação específica. Deve-se, portanto, partir de uma presunção absoluta de ilicitude para tabelas voltadas diretamente ao consumidor final, como no caso de autoescolas. Esta posição reflete a jurisprudência consolidada do CADE, que tem sido particularmente rigorosa com práticas que afetam diretamente o consumidor final. Por outro lado, para os demais casos, é cabível adotar uma presunção relativa de ilicitude, que permite a consideração de defesas relacionadas a diversos fatores contextuais. Adicionalmente, o voto paradigma ressaltou algumas circunstâncias jurídicas e econômicas que podem ser considerados na análise de casos com presunção relativa de ilicitude, tais como:

a obrigatoriedade ou facultatividade da tabela, se ela estabelece preços mínimos ou máximos, o grau de influência sobre os filiados, seu uso como mecanismo de compensação de poder de barganha, e a possível existência de imunidade antitruste decorrente de regulação setorial específica. Esquadrinhou-se um algoritmo decisório de referência para análise da conduta sob a abordagem do ilícito por objeto, perpassando os seguintes vetores: I - Determinação enquanto ilícito por objeto: tendo em vista o elemento objetivo da infração referente à aplicação de uma tabela de preços, esta deve ser considerada a priori como uma forma de restrição à concorrência, sendo entendida, portanto, como uma forma de ilícito por objeto, ensejando a análise de presunções distintas de ilicitude; II - Análise de possíveis “imunidades antitruste” e distorções de utilização: anteriormente a quaisquer outros exercícios de análise, deve ser considerado se a tabela é ou não disciplinada por legislação específica, configurando uma espécie de imunidade antitruste. Sendo este o caso, não cabe análise posterior. Ainda assim, é central avaliar se a utilização efetiva da tabela cumpre precisamente a finalidade estabelecida pela norma, caso contrário (cenários de distorção da utilização vis-à-vis a legislação), volta-se à análise de sua presunção de ilicitude sob a espécie de ilícito por objeto; III - Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção absoluta:

em caso de tabelas voltadas ao consumidor final, deve ser aplicada presunção absoluta de ilicitude, configurando de antemão a natureza anticoncorrencial da conduta, dado que o repasse de preços se dá diretamente ao consumidor; IV - Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção relativa: em quaisquer outros cenários, cabe a aplicação de presunção relativa de ilicitude focada na avaliação do contexto em que se insere a tabela, isto é, a análise das condições econômicas e jurídicas nas quais esta está circunscrita. Neste caso, o uso/aplicação da tabela pode ou não resultar anticompetitivo; V - Análise efetiva das condições econômicas e jurídicas: na sequência, deve ser avaliada a relação de mercado e as particularidades econômicas e jurídicas que determinam a aplicação da tabela. Neste ponto se dá a análise das relações entre os agentes no mercado, elemento que pode ser sintetizado na relação entre o poder de mercado/posição dominante dos agentes envolvidos. VI - Avaliação de elementos adjacentes/específicas ao conjunto probatório: por fim, são considerados elementos particulares, como mecanismos de coerção, ameaça e boicote, relações específicas entre os elos do mercado ou entre diferentes entidades/agentes/profissionais, acordos de negociação coletiva etc. Trata-se de análise das particularidades de cada caso para além da dinâmica de mercado em si.

(SEI 1443323) A subsunção desses vetores analíticos ao caso concreto será desenvolvida ao longo dos próximos itens deste voto. Conforme será analisado, não há controvérsias no caso concreto a respeito da materialidade da conduta imputada. Como relatado, o presente PA foi instaurado a partir de uma Consulta formalizada perante o CADE pelo Representado na qual o SINTRACON visava sanar dúvidas a respeito do estabelecimento de tabela de preço mínimo de fretes de caráter obrigatório divulgada em seu site. Contudo, o caso concreto suscita discussões relevantes sobre em que medida a existência de regulamentação setorial sobre piso mínimo de frete poderia afastar a responsabilidade do Sindicato. Dessa forma, a “análise de possíveis ‘imunidades antitruste’ e distorções de utilização” deve ser cuidadosamente aprofundada neste voto. 3.3. Análise de possíveis imunidades antitruste à prática de tabelamento de preços Antes de aprofundar a avaliação do alvo do tabelamento de preços e das circunstâncias econômicas e jurídicas do setor sob exame, faz-se necessário enfrentar as alegações de defesa do Representado de que a conduta ilícita que lhe é imputada estaria resguardada pela edição superveniente da Lei 13.703/2018.

Conforme manifestei recentemente no voto que proferi no Processo Administrativo 08700.004093/2020-18, entendo que é importante que este Tribunal avance nas discussões sobre como alegações de imunidades antitruste e defesas baseadas em interesse público podem ser opostas pelos administrados no âmbito de investigações de infração à ordem econômica. A crescente interação entre o direito da concorrência e outras políticas públicas econômicas e sociais evidencia a necessidade de uma teoria geral para harmonizar interesses não concorrenciais no Brasil. Esse debate, embora não seja novo, adquire renovado interesse diante da constante reafirmação da natureza policêntrica do direito concorrencial no sistema constitucional[9]. Alguns exemplos desafiadores são as discussões sobre conciliação da defesa da concorrência com políticas de emprego[10], regulação de atividades e ocupações profissionais[11], proteção ambiental[12] e governança esportiva[13]. Essa complexidade demanda uma abordagem equilibrada que preserve os princípios antitruste enquanto reconhece a legitimidade de outros objetivos públicos.

Tratando-se especificamente da discussão sobre imunidades antitruste no âmbito de setores econômicos regulados, a jurisprudência do CADE consolidou-se nas últimas duas décadas na definição de parâmetros de imunização próprios, alinhados às singularidades do cenário brasileiro.[14] A abordagem brasileira se deu a partir de adaptações pontuais de doutrinas como as da State Action[15] e Pervasive Power[16] dos Estados Unidos, bem como da doutrina europeia de condutas reguladas.[17] 3.3.1. Diretrizes jurisprudenciais A partir da releitura dos principais precedentes deste Tribunal sobre a matéria, é possível convergir pelo menos 3 (três) diretrizes jurisprudenciais determinantes. A primeira diretriz consiste na inexistência de imunidades antitruste amplas no direito brasileiro. A existência de um regime de regulação setorial específico, por si só, não afasta automaticamente a competência do CADE. A imunização só ocorre quando uma política regulatória é considerada ampla e profunda o suficiente para substituir ou deslocar o regime concorrencial por um regime regulatório específico capaz de tornar legítima a conduta sob escrutínio.[18] A segunda diretriz diz respeito à impossibilidade, em regra, de o CADE responsabilizar entes públicos ou mesmo pessoas jurídicas de direito privado reguladoras pela edição de atos normativos, quando essas entidades atuarem no exercício regular de suas competências definidas na Constituição Federal ou em lei em sentido formal.

Essa diretriz foi fixada ainda nos primeiros precedentes deste Conselho sob a vigência da Lei 8.884/1994 no final da década de 1990. No histórico julgamento do Processo Administrativo nº 21/1991, em que o Tribunal do CADE pela primeira vez se manifestou sobre a possibilidade de atos normativos configurarem infrações à ordem econômica, o voto-vista proferido pelo Conselheiro Antônio Fonseca alinhavou que “se no exercício constitucional de seu poder regulamentar, uma entidade pública, por atos de estado ou de governo, causa uma infração lato sensu à ordem econômica, não é prático nem juridicamente possível que o Plenário do CADE possa ir além de expedir recomendações ou solicitar providências para o cumprimento da Lei (inciso X do art. 7º)[19]". No mesmo sentido, no julgamento da Averiguação Preliminar nº 08000.025952/1996-54, a Conselheira Relatora Lúcia Helena Salgado perfilou o entendimento de que entes públicos não podem ser responsabilizados pela simples edição de atos normativos ainda que contrários à livre concorrência, se a autoridade pública estiver atuando no exercício constitucional e legal de seu poder regulamentar. Nessas hipóteses, poderia o CADE, quando muito, expedir recomendações sou solicitar providências para o cumprimento da Lei de Defesa da Concorrência[20].

Entendimento semelhante também foi adotado no julgamento da Averiguação Preliminar nº 08000.013661/1997-95, em que o CADE investigava suposto aumento abusivo de tarifa de transporte coletivo no município de Aracajú/SE. Ao discutir a competência do CADE para julgar órgãos do poder público, o saudoso Conselheiro Luís Fernando Schuartz procedeu a uma interpretação finalística do art. 15 da Lei 8.884/1994 (atual art. 31 da Lei 12.529/2011) para assentar que: A competência punitiva do CADE, porém, não alcança os atos praticados por órgãos do Poder Público no exercício de seus poderes regulatórios (em sentido amplo), mesmo que prejudiciais à livre concorrência. Não que a lei antitruste não seja amplamente aplicável aos entes estatais: seu art. 15 afirma expressamente o contrário. O ponto é que, propriamente sujeitos ao disposto na Lei 8884/94, estão apenas os agentes econômicos em sentido estrito, i.e., os ofertantes e demandantes de bens e serviços em um mercado. Enquanto tais, pessoas jurídicas controladas pelo Estado podem ser representadas e eventualmente sancionadas, sem qualquer privilégio em comparação aos agentes puramente privados. Não obstante, nos casos em que o Poder Público comparecer como genuíno ente regulador, a atuação do CADE estará, perante este, limitada à "advocacia da concorrência[21]".

Cabe ressaltar, porém, que, nos debates sobre a regulamentação de serviços profissionais, o CADE em diversas oportunidades já decidiu pela responsabilização de Conselhos Profissionais representativos por entender que essas entidades atuaram fora dos limites do poder normativo que lhe foi conferido pela lei.[22] O debate que se coloca nessas situações é se o alegado “abuso de poder regulatório” de uma pessoa jurídica de direito público poderia, em situações excepcionais, configurar uma infração à ordem econômica. A sensibilidade da discussão reside em saber se o CADE pode proceder um juízo de legalidade dos atos normativos editados por pessoas jurídicas de direito público à luz das suas respectivas legislações instituidoras. Entendo que este é um ponto que merece ser aprofundado pela prática decisória deste Conselho em casos futuros. A terceira diretriz jurisprudencial, talvez a mais relevante para o caso concreto, dispõe que os agentes econômicos que atuam no setor regulado só podem ser responsabilizados por infração à ordem econômica se verificada alguma margem de autonomia comportamental frente à norma regulatória.[23] Em outras palavras, a imunidade antitruste só será reconhecida quando a conduta do agente econômico decorrer da observância de uma norma regulatória impositiva. Como ponderei em voto proferido na Consulta 08700.007327/2023-21:

A existência de autonomia do agente econômico diante do comando regulatório é um requisito fundamental para que se possa discutir eventual infração à ordem econômica. Em outras palavras, quando o agente regulado não possui margem de liberdade para agir de forma diferente daquela prevista na norma regulatória, não há que se falar em sua responsabilização por simplesmente cumprir o que é determinado pelo arcabouço regulatório.[24] É crucial compreender que a segunda e a terceira diretrizes possuem âmbitos de aplicação distintos. A segunda diretriz se aplica às entidades a quem a lei cometeu o exercício de funções regulatórias de edição de atos normativos e fiscalização dos agentes econômicos. Ela estabelece limites à atuação do CADE sobre essas entidades quando agem dentro de suas competências legais, reconhecendo a legitimidade e a especificidade de sua função regulatória. Por outro lado, a terceira diretriz direciona-se aos agentes econômicos que operam nos setores regulados, ou seja, as empresas e outros atores que efetivamente fornecem bens e serviços nestes mercados. Esta diretriz define os critérios para a aplicação da legislação antitruste a esses agentes, considerando a interseção entre suas obrigações regulatórias e a necessidade de preservar a concorrência.

Considerando que o caso concreto tratada de conduta imputada a um agente econômico (ainda que na forma de entidade sindical), torna-se relevante perquirir se a regulamentação setorial de fato é capaz de imunizar a responsabilidade do Sintracon à luz, especialmente, da terceira diretriz regulatória acima discutida. Esse exame, por sua vez, requer uma compreensão do contexto regulatório do setor de transporte de cargas rodoviárias. 3.3.2. Contexto regulatório do mercado de fretes rodoviários No tocante ao caso concreto, a adequada compreensão da conduta investigada requer uma contextualização regulatória do mercado de fretes rodoviários. Cuida-se de setor econômico que passou por diversas mudanças legais e infralegais nos últimos anos, especialmente em razão de pressões da categoria profissional em busca de melhoria das condições de trabalho e de remuneração. 3.3.2.1. Da Audiência Pública nº 03/2015 da ANTT e a Manifestação da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae/MF) em relação à Resolução nº 4.810/2015 Ainda no ano de 2015, a ANTT realizou a Audiência Pública nº 03/2015 da ANTT[25], ocorrida entre 19.05 e 29.05.2015, com o objetivo de apresentar proposta de Resolução voltada a definir a metodologia e os parâmetros de referência para cálculo dos custos de frete do serviço de transporte rodoviário remunerado de cargas por conta de terceiros.

A proposta de Resolução pela ANTT foi decorrente de demandas reivindicadas por pelos caminhoneiros, em razão da dificuldade de mensuração dos gastos envolvidos em cada operação. No âmbito desta Consulta Pública, a SEAE/MF apresentou o Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 130/COGTL/SEAE/MF (SEI 1273895), como forma de manifestação acerca da política regulatória em debate. O principal argumento deste Parecer era de que a utilização de uma tabela de custos referenciais geraria um ponto focal para a precificação dos agentes econômicos, o que acabaria por eliminar a livre interação entre demanda e oferta no mercado: 8. Pelo mérito da presente minuta da ANTT, definição de parâmetros de referência para cálculo do custo do frete rodoviário, o mecanismo de equilíbrio de preços pela interação entre ofertantes e demandantes em um ambiente de livre mercado seria afastado, sendo o preço determinado a partir da tabela de custos referenciais editada pelo setor público. 9. A despeito do parágrafo único do art.

2°, que considera que a tabela não se aplica à obtenção do valor final do frete, tal referencial de custos, na medida em que se torne um ponto focal para a precificação dos agentes econômicos, a partir da qual aplicariam suas margens de lucro, implicaria em interferência do setor público na determinação dos valores desses fretes e contribuiria para um comportamento estratégico por parte dos ofertantes do serviço, distanciando-os do preço que seria obtido pela livre interação entre demanda e oferta. 10. Nesse sentido, o escopo de competição entre os ofertantes seria reduzido, afetando-se o processo de barganha e a potencial concessão de descontos, que adviria da gestão do agente econômico sobre os custos de sua atividade, por meio de ações como: barganha junto a fornecedores, política de compras, seleção de fornecedores e produtos substitutos. No presente caso, a intervenção proposta limitaria a capacidade dos ofertantes competirem entre si, na medida em que contribuiria para a fixação de preços desvinculados dos preços que seriam cobrados sob livre negociação em ambiente competitivo. (SEI 1273895) A SEAE/MF foi desfavorável à adoção pela ANTT de tabelas referenciais de custos, destacado que esses instrumentos poderiam gerar graves efeitos anticoncorrenciais no mercado relevante de transporte de cargas: 20.

Entendemos que, de forma geral, a proposta de resolução em análise tem o condão de restringir significativamente as condições de competição no setor de transporte rodoviário de cargas. De um modo geral, a adoção de referência de custos de frete rodoviário corresponderia a uma ineficiência da alocação de recursos econômicos no mercado de transporte rodoviário de cargas. Além disso, não foram disponibilizadas informações e análises que permitam a compreensão do processo de elaboração do modelo de regulação proposto. Portanto, recomendamos que a ANTT: i. Se abstenha de elaborar tabela referencial de custos para o serviço de transporte rodoviário de carga, visando assim evitar prejuízos significativos às condições de competição no setor de transporte rodoviário de cargas; ii. Disponibilize, juntamente com a proposta de resolução, material que fundamente a edição da norma proposta, avaliando potenciais benefícios e impactos, de modo a permitir uma maior participação social, ampliando a qualidade do processo de elaboração de normas. Apesar da referida manifestação, a ANTT deu seguimento à política regulatória proposta, que deu origem à Resolução ANTT nº 4.810/2015,[26] que estabeleceu metodologia e parâmetros de referência para o cálculo dos custos de frete do serviço de transporte rodoviário remunerado de cargas por conta de terceiros.

Registra-se que a referida Resolução tratava unicamente de ferramenta para estimar os custos dos caminhoneiros, ou seja, os gastos operacionais diretos e os tributos incidentes sobre o veículo, necessários para a prestação do serviço de frete rodoviário. Os cálculos sugeridos pela Resolução da ANTT não eram destinados ao cálculo do valor final do frete, visto que desconsideravam a margem de lucro dos prestadores de serviço. Atualmente, a Resolução ANTT nº 4.810/2015 não se encontra mais em vigor, tendo sido revogada pela Resolução nº 5820/2018/DG/ANTT/MTPA. 3.3.2.2. Manifestação da SEPRAC sobre a Resolução ANTT nº 4.810/2015 Sobre o mesmo tema, o CADE havia solicitado manifestação da e Secretaria de Promoção da Produtividade e Defesa da concorrência (Seprac) a respeito do escopo normativo da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) – notadamente no tocante à Resolução nº 4.810/2015, que estabelecia a metodologia para cálculo dos custos. A solicitação do Cade tinha por base instruir o Processo Administrativo n° 08700.000211/2015-51, instaurado com o intuito de averiguar as supostas condutas de abuso de posição dominante, criação de dificuldades ao funcionamento de fornecedor, limitação do acesso de novas empresas e concorrentes ao mercado e influência de conduta comercial uniforme no mercado de serviços de transporte de combustíveis no Estado de Minas Gerais.

Nesse sentido, por meio do Parecer nº 78/2018/COGTS/SUPROC/SEPRAC-MF (SEI 0558847), a Seprac também concluiu que a instituição de tabela de preços mínimos no setor de transporte de cargas não poderia garantir existência digna dos trabalhadores do setor. A Seprac também reforçou o argumento de que a adoção de tabelas de preços e/ou de custos por parte de Sindicatos e Associações, ainda que referenciais, seria um elemento indutor da conduta uniforme de preços, sendo, portanto, lesivo à concorrência. Veja-se as seguintes considerações: 25. Sendo a existência da tabela de preços e/ou custos indutora da infração à ordem econômica conduta uniforme de preços, a questão passa a ser tratada, no âmbito do direito concorrencial, sob a ótica da advocacia da concorrência, quando essa tabela de preços é elaborada ou fomentada, por exemplo, por um órgão público, ou sob a ótica coercitiva, quando há indícios de que a existência do referido instrumento é gerador de efeitos anticoncorrenciais na economia. 26. A atuação da Seprac sob a ótica da advocacia da concorrência nos casos em que uma agência reguladora institui atos normativos flagrantemente contrários ao ordenamento pátrio da defesa da concorrência se dá por meio de manifestação fundamentada a respeito de minutas de atos normativos submetidos à consulta pública, conforme postulado pelo inciso II, do art. 19 da Lei 12.529/2011. Por fim, a Seprac afirmou que: 28.

(...) entende que toda e qualquer tabela de preços, seja ela referencial ou não, tem o condão de gerar efeitos anticoncorrenciais consideráveis no mercado relevante de transporte de cargas e reitera a recomendação do Parecer da Seae/MF exarada na Audiência Pública nº 03/2015 da ANTT de que a Agência se abstenha de elaborar tabela referencial de custos para o serviço de transporte rodoviário de carga, visando assim evitar prejuízos significativos às condições de competição no setor de transporte rodoviário de cargas. 3.3.2.3. Greve Geral dos Caminhoneiros e a instauração da Política Nacional de Preços Mínimos de Transporte Rodoviário de Cargas (Lei 13.703/2018) Três anos após a elaboração da metodologia para cálculo dos custos em serviços de frete rodoviário, o país vivenciou a greve nacional dos caminhoneiros[27], como forma de protesto por melhores condições de trabalho, motivada especialmente em razão do aumento nos preços do óleo diesel. A paralisação foi encerrada após 10 dias, a partir de acordo realizado entre a Associação Brasileira dos Caminhoneiros (Abcam) e o Governo Federal, que incluía, entre outros pedidos, a demanda por uma tabela de preços mínimos para fretes rodoviários.

A demanda dos caminhoneiros foi atendida com a edição da Medida Provisória nº 832/2018, que, conforme sua exposição de motivos (EMI nº 34 MTPA/CC, de 27 de maio de 2018) tinha a “finalidade de promover condições razoáveis à realização de fretes no território nacional, de forma a proporcionar a adequada retribuição ao serviço prestado, observando o princípio de valorização do trabalho humano em que a ordem econômica deve ser fundada, visando a assegurar a todos existência digna, nos termos do art. 170 da Constituição Federal”. Na ocasião, a exposição de motivos apresentou como justificativas: • A tabela de frete mínimo era das principais demandas do setor de transporte rodoviário de cargas; • Embora não tenha se confirmado na Lei nº 13.103/2015, a tabela foi objeto de várias discussões realizadas no âmbito do Ministério dos Transportes e da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), resultando na publicação, pela ANTT, da Resolução nº 4.810, de 19 de agosto de 2015, a qual estabeleceu parâmetros de referência para cálculo dos custos de frete do serviço de transporte rodoviário remunerado de cargas por conta de terceiros;

• O ato normativo da ANTT foi apenas um instrumento facilitador, sem caráter impositivo, para que os custos pudessem ser calculados tanto pelo transportador (autônomo ou empresa), quanto por quem o contratasse (embarcador), tendo a ANTT disponibilizado uma planilha de cálculos para facilitar a determinação do valor de frete pelos usuários, e que seria de uso discricionário; • Vinha sendo observado um descasamento entre a oferta de serviços de transporte de cargas rodoviário e a sua demanda, resultando em preços subestimados, por vezes abaixo de seu custo. Fenômeno atribuído aos incentivos de crescimento da oferta, por meio da política de subsídios à aquisição de novos veículos, associada à queda da atividade econômica brasileira, a qual impactou severamente o setor de transporte rodoviário de cargas proporcionalmente superiores à queda do Produto Interno Bruto (PIB) nacional; • O contexto de excesso de oferta, combinado às elevações dos custos associados à operação dos transportadores rodoviários de cargas, teria dado origem à relevante distorção no setor, em que os custos totais de operação dos transportes, fixos e variáveis, não seriam propriamente remunerados pelos preços praticados no mercado; • A grande pulverização existente no setor, com importante participação de autônomos, fez com que os seus custos não pudessem ser diluídos no restante da cadeia produtiva, recaindo majoritariamente sobre o produtor;

• Embora a livre concorrência fosse um princípio previsto na Constituição Federal (inciso IV, art. 170, CF), ressalta que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, e teria por fim assegurar a todos existência digna, conforme ditames da justiça social; • A situação atípica acima justificava que o Estado atuasse de forma excepcional, buscando atenuar as distorções que se processavam no setor, considerando a valorização do trabalhador do transporte rodoviário de cargas, assegurando-lhe existência digna. 3.3.2.4. ADI nº 5956 e manifestação do CADE contra a MP nº 832/2018 Ainda durante a vigência da Medida Provisória, foi ajuizada a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5956 pela Associação do Transporte Rodoviário de Cargas do Brasil (“ATR Brasil”), de relatoria do Ministro Luiz Fux. Ações semelhantes foram ajuizadas pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil – CNA (ADI 5959) e pela Confederação Nacional da Indústria – CNI (ADI 5964). Em síntese, as entidades legitimadas alegam que a MP viola o princípio constitucional da livre iniciativa e que o tabelamento de preço fere a economia de mercado e abre perigoso precedente para que outros grupos de pressão coloquem em risco a segurança do país.

No âmbito da ADI 5956, o Ministro Relator Luiz Fux decidiu liminarmente por suspender a aplicação de multas e medidas administrativas, coercitivas e punitivas, em caso de inobservância dos preços mínimos estabelecidos pela ANTT[28]. No entanto, em momento posterior, o Ministro Luiz Fux reconsiderou a decisão após pedido formal da AGU e retomou a autorização de aplicação de sanções[29]. Deve-se destacar que, em 17.06.2018, o CADE apresentou uma densa manifestação nos autos da referida ADI 5956, trazendo subsídios relevantes para a controvérsia constitucional. Nos termos do Ofício nº 2547/2018/CADE (SEI 1273819), os então Presidente e Superintendente-Geral do CADE Alexandre Barreto de Souza e Alexandre Cordeiro Macedo apresentaram ao STF uma avaliação crítica e contundente da Política de Preços Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas, estabelecida pela Medida Provisória 832/2018. O CADE argumentou que o tabelamento de preços, especialmente a fixação de preços mínimos, tende a gerar distorções significativas no mercado, prejudicando a concorrência e, em última instância, os consumidores. Afirmou-se de forma clara que “a estipulação forçada/artificial de um custo/preço impede que os concorrentes explorem-no como instrumento de disputa do mercado, gerando uma artificialidade de participações (market share)”. Além disso, o CADE alertou para o risco de queda na qualidade dos serviços e redução dos incentivos à inovação.

Com a garantia de um preço mínimo, as empresas podem se acomodar, não buscando melhorias em eficiência ou qualidade. Nas palavras do próprio CADE: “com a fixação artificial, o preço perde função de sinalização e de punição dos agentes de mercado que não conseguem competir por uma ineficiência na prestação do serviço. Assim, cria-se artificialmente uma tendência à queda de qualidade do mercado como um todo, pela acomodação dos concorrentes”. O Conselho também expressou uma especial preocupação com a participação de representantes do setor na fixação dos preços mínimos, conforme previsto na MP 832/2018. O CADE argumentou que essa prática pode facilitar a coordenação entre concorrentes, aproximando-se perigosamente de uma conduta cartelizada. Por fim, o CADE também reconheceu que, em situações excepcionais, pode haver justificativa para uma "isenção antitruste", onde a necessidade de uma política pública específica se sobrepõe aos princípios da livre concorrência. No entanto, o CADE deixa claro que não considera este o caso da Política de Preços Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas. Em 27.08.2024, realizou-se no âmbito do STF uma audiência pública sobre o tema das ADIs em que foram ouvidos representantes do setor produtivo e dos caminhoneiros, que expuseram seus argumentos sobre os efeitos da tabela mínima de frete. Nessa ocasião, o CADE, mais uma vez, exerceu diligentemente seu papel de advocacia da concorrência e apresentou suas contribuiu para o debate.

Em sua manifestação, o então Superintendente-Geral e atual Presidente do CADE Alexandre Cordeiro Macêdo registrou que o CADE tem um vasto histórico jurisprudencial de mais de 150 condenações de casos de tabelamento de preço e que a MP 832/2018 poderia gerar resultados econômicos semelhantes à prática de um cartelização do setor (SEI 1273819). Ressalta-se que as ADIs 5956, 5959 e 5964 ainda se encontram pendentes de julgamento por parte do STF. 3.3.2.5. Conversão da MP nº 832/2018 na Lei nº 13.703/2018 A MP 832/2018 foi posteriormente convertida na Lei nº 13.703, de 8 de agosto de 2018, que institui a Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas e atribui à ANTT a função de regulamentar o assunto, determinando a publicação de norma estabelecendo os pisos mínimos referentes ao quilômetro rodado na realização de fretes, por eixo carregado, consideradas as distâncias e as especificidades das cargas definidas no artigo 3º da Lei. A atual redação do art. 5º da Lei nº 13.703, de 8 de agosto de 2018, dispõe expressamente que: Art. 5º Para a execução da Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas, a ANTT publicará norma com os pisos mínimos referentes ao quilômetro rodado na realização de fretes, por eixo carregado, consideradas as distâncias e as especificidades das cargas definidas no art. 3º desta Lei, bem como planilha de cálculos utilizada para a obtenção dos respectivos pisos mínimos.

§ 1º A publicação dos pisos e da planilha a que se refere o caput deste artigo ocorrerá até os dias 20 de janeiro e 20 de julho de cada ano, e os valores serão válidos para o semestre em que a norma for editada. § 2º Na hipótese de a norma a que se refere o caput deste artigo não ser publicada nos prazos estabelecidos no § 1º, os valores anteriores permanecerão válidos, atualizados pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), ou por outro que o substitua, no período acumulado. § 3º Sempre que ocorrer oscilação no preço do óleo diesel no mercado nacional superior a 5% (cinco por cento) em relação ao preço considerado na planilha de cálculos de que trata o caput deste artigo, para mais ou para menos, nova norma com pisos mínimos deverá ser publicada pela ANTT, considerando a variação no preço do combustível. (Redação dada pela Lei nº 14.445, de 2022) § 4º Os pisos mínimos definidos na norma a que se refere o caput deste artigo têm natureza vinculativa e sua não observância, a partir de 20 de julho de 2018, sujeitará o infrator a indenizar o transportador em valor equivalente a 2 (duas) vezes a diferença entre o valor pago e o que seria devido, anistiadas as indenizações decorrentes de infrações ocorridas até 31 de maio de 2021.

§ 5º A norma de que trata o caput deste artigo poderá fixar pisos mínimos de frete diferenciados para o transporte de contêineres e de veículos de frotas específicas, dedicados ou fidelizados por razões sanitárias ou por outras razões consideradas pertinentes pela ANTT, consideradas as características e especificidades do transporte. § 6º Cabe à ANTT adotar as medidas administrativas, coercitivas e punitivas necessárias ao fiel cumprimento do disposto no § 4º deste artigo, nos termos de regulamento. Desde a entrada em vigor da Lei, a ANTT já elaborou 4 Resoluções para a definição anual das tabelas de frete rodoviário, conforme abaixo: • Resolução ANTT nº 5.820, de 30 de maio de 2018; • Resolução DC/ANTT Nº 5.842, de 23 abril de 2019; • Resolução ANTT nº 5.867, de 14 de janeiro de 2020; • Resolução 6.046 da ANTT, de 11 de julho de 2024; À luz desses atos normativos, não há dúvida de que os valores mínimos fixados pela ANTT são vinculativos, ou seja, têm natureza obrigatória para todos os transportadores rodoviários de carga (autônomos, empresas e cooperativas). Assim, é proibida a celebração de acordos ou convenções que estabeleçam valores inferiores aos pisos mínimos e ANTT tem o poder de fiscalizar e aplicar penalidades em caso de descumprimento dos valores mínimos. É importante registrar, por fim, que no ano corrente de 2024, a ANTT realizou Tomada de Subsídios para rever regras de Piso Mínimo de Frete[30]. 3.3.2.6.

Consulta dos Sindicatos ao CADE No contexto das diversas alterações normativas e exigências da classe, o Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres em geral de Itajaí e Região (Sintracon) e o Sindicato das Empresas de Veículos de Transporte de Carga e Logística de Itajaí e Região (SEVEICULOS) firmaram Acordo Comercial para Realização de Transporte entre Empresa de Transporte de Carga – ETC e Transportador Autônomo de Carga – TAC (SEI 0608481, p. 10-13). O referido acordo foi realizado no intuito de cessar a paralização de caminhoneiros autônomos de Itajaí, que suspenderam as atividades por 27 dias, sob o argumento de que o valor do frete praticado na região estava abaixo do custo, o que inviabilizava a manutenção do equipamento e do próprio transportador, visto que o valor do frete não estava cobrindo as despesas da viagem e a remuneração básica do transportador. Com vistas a solucionar a controvérsia, os Transportadores Autônomos de Cargas (TACs) e as Empresas de Transporte de Cargas (ETCs) estipularam um acordo, o qual previa um reajuste de 15% sobre os valores de fretes internos e de 15% para viagens intermunicipais e interestaduais a partir de 15/04/2017. Conforme estipulado no acordo (SEI 0460528), o Sintracon disponibilizou em seu sítio eletrônico tabelas de custo que continham o valor mínimo do frete, observando as regras contidas na Resolução ANTT n° 4.810/15.

Em 06.03.2018, o Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres em geral de Itajaí e Região (Sintracon) e o Sindicato das Empresas de Veículos de Transporte de Carga e Logística de Itajaí e Região (SEVEICULOS) apresentaram uma Consulta perante o CADE na qual pretendiam sanar dúvidas a respeito do estabelecimento de tabela de preço mínimo de fretes, idealizada e acordada entre as partes consultantes após paralisações no setor de transporte rodoviários de cargas. Assim, a Consulta ao CADE foi realizada durante a vigência da Resolução ANTT nº 4.810/2015 – que estabelecia metodologia para cálculo de custos – e antes da vigência da Resolução ANTT nº 5.820/2018 – que estabeleceu a política nacional de preços mínimos de frete rodoviário. A Consulta 08700.001540/2018-62 foi distribuída à relatoria da Conselheira Paula Azevedo em sorteio realizado na 165ª Sessão Ordinária de Distribuição, em 14.03.2018, conforme publicado no Diário Oficial da União nº 51, de 15 de março de 2018, seção 1, pág. 57 (SEI 0460528). Em 27.03.2018, no âmbito da 120ª Sessão Ordinária de Julgamento, em que o Plenário, por unanimidade, conheceu da Consulta e se manifestou no sentido de que: 1. Eventual adoção, pelos Sindicatos, de tabela de preços mínimos de fretes a ser utilizada na contratação de seus sindicalizados, tem potencial lesivo à concorrência, de modo que se recomenda a abstenção da conduta, que poderá ensejar a abertura de Processo Administrativo; 2.

A resposta à consulta é vinculante, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, para o Tribunal Administrativo e para as partes consulentes, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos pelas partes consulentes; 3. O caráter vinculante da resposta não prejudicará o direito do Tribunal de reconsiderar posteriormente sua interpretação sobre as questões jurídicas e/ou fáticas envolvidas; 4. Conforme art. 11 da Resolução 12/2015, seja convertida a presente Consulta em Processo Administrativo (art. 48, III, Lei 12.259/11), para apurar prática de influência à conduta comercial uniforme, por meio de tabelamento de preços de frete e proibição de precificação abaixo do custo, tipificada no art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, II da Lei 12.529/11 (SEI 0459359). Em seu voto, a Conselheira entendeu que a utilização de preços mínimos na contratação dos serviços de frete, bem como a proibição da precificação abaixo do custo, restringe a liberdade de precificação, o que reduz a concorrência e, portanto, é uma conduta ilícita por objeto. Sendo assim, foi determinada a conversão da Consulta em Processo Administrativo, para apuração de prática de influência à conduta comercial uniforme, conforme publicado no Diário Oficial da União nº 56, de 15 de março de 2018, seção 1, pág. 57 (SEI 0460528).

Em 02.04.2018 foi instaurado o presente Processo Administrativo, em face do Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres e Cargas em Geral de Itajaí e Região – Sintracon, por meio do Despacho SG nº 08/2018 (SEI 0465190), publicado no Diário Oficial da União nº 72, de 16 de abril de 2018, seção 1, pág. 31 (SEI 0465766). 3.3.3. Conclusão parcial: inexistência de imunidade antitruste no caso concreto A Lei 13.703/2018, que instituiu a Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas, de fato deixou claro seu objetivo de instituir política pública para “promover condições mínimas para a realização de fretes no território nacional, de forma a proporcionar adequada retribuição ao serviço prestado” (art. 2º). Além disso, o artigo 5º do referido diploma atribuiu profundidade e extensão à política de fixação de preços mínimos, inclusive delegando à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) o papel de fiscalização e punição de eventuais agentes econômicos que se desviassem dos pisos de transporte rodoviário: Art. 5º Para a execução da Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas, a ANTT publicará norma com os pisos mínimos referentes ao quilômetro rodado na realização de fretes, por eixo carregado, consideradas as distâncias e as especificidades das cargas definidas no art. 3º desta Lei, bem como planilha de cálculos utilizada para a obtenção dos respectivos pisos mínimos.

§ 1º A publicação dos pisos e da planilha a que se refere o caput deste artigo ocorrerá até os dias 20 de janeiro e 20 de julho de cada ano, e os valores serão válidos para o semestre em que a norma for editada. § 2º Na hipótese de a norma a que se refere o caput deste artigo não ser publicada nos prazos estabelecidos no § 1º, os valores anteriores permanecerão válidos, atualizados pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), ou por outro que o substitua, no período acumulado. § 4º Os pisos mínimos definidos na norma a que se refere o caput deste artigo têm natureza vinculativa e sua não observância, a partir de 20 de julho de 2018, sujeitará o infrator a indenizar o transportador em valor equivalente a 2 (duas) vezes a diferença entre o valor pago e o que seria devido, anistiadas as indenizações decorrentes de infrações ocorridas até 31 de maio de 2021. (Redação dada pela Lei nº 14.206, de 2021) § 5º A norma de que trata o caput deste artigo poderá fixar pisos mínimos de frete diferenciados para o transporte de contêineres e de veículos de frotas específicas, dedicados ou fidelizados por razões sanitárias ou por outras razões consideradas pertinentes pela ANTT, consideradas as características e especificidades do transporte. § 6º Cabe à ANTT adotar as medidas administrativas, coercitivas e punitivas necessárias ao fiel cumprimento do disposto no § 4º deste artigo, nos termos de regulamento.

Atualmente, os valores de preços mínimos do frete rodoviário atualizados encontram-se definidos pela Resolução 6.046 da ANTT, de 11 de julho de 2024, que encontra-se disponível no próprio website da agência reguladora.[31] À luz dos dispositivos legais supratranscritos, portanto, seria possível depreender que o legislador ordinário instituiu uma política regulatória ampla e profunda o suficiente, com um sistema ativo de fiscalização por parte da própria autoridade reguladora independente. Todavia, dado que não existem imunidades antitruste setoriais amplas, a vigência da Lei 13.703/2018 não afasta qualquer possibilidade de responsabilização antitruste em matérias relacionadas à fixação de preços de fretes rodoviários. Cabe perquirir se a conduta imputada ao Representado de fato está acobertada pela regulamentação correlata. Considerando o disposto no art. 5º da Lei 13.703/2018, entendo que não seria cabível ao CADE considerar a atuação da ANTT em si seria ilícita, uma vez que a Agência Reguladora, ao editar as tabelas de preço e fiscalizar o seu cumprimento de forma impositiva, está realmente exercendo o seu poder-dever atribuído pelo legislador ordinário. Em situações como essa, caberia ao CADE tão somente recomendações em sede de advocacia da concorrência, na linha da segunda diretriz jurisprudencial discutida no item 3.3.1 deste voto.

Todavia, essa eventual imunização estaria adstrita à própria política de preços da ANTT e não a toda e qualquer prática de tabelamento adotada por agentes de mercado, sobretudo quando o tabelamento exarado pelo agente de mercado não coincide com aquele instituído pela autoridade reguladora. Conforme explicado na terceira diretriz jurisprudencial discutida no item 3.3.1 deste voto, só seria possível falar em imunização da conduta de agentes econômicos desse setor se esses estivessem atuando no estrito cumprimento do comando regulatório. Seria esse o caso se o Sintracon atuasse no estrito cumprimento das resoluções da ANTT, ainda que republicando as tabelas da agência em seus veículos de divulgação próprios ou até mesmo deflagrando procedimentos de punição pelo descumprimento dos pisos mínimos. Ocorre que, no caso em tela, como oportunamente observado pela SG em sua Nota Técnica 143/2023/CGA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1296254), os valores constantes das tabelas publicadas pelo Sintracon desde 2018 são não apenas diferentes dos valores definidos pela ANTT, como também são superiores aos pisos mínimos definidos pela agência. Como bem observado pelo MPF: Diferentemente do alegado pelo Representado, as Tabelas publicadas do site do SINTRACON não se confundem com as Tabelas previstas na Resolução ANTT nº 5.820/2018.

Como é possível notar abaixo, considerando especificamente as Tabelas referentes às cargas em geral, os preços indicados na Tabela no SINTRACON eram superiores aos preços da Resolução da ANTT. Portanto, as Tabelas elaboradas e publicadas pelo SINTRACON não eram meras reproduções das Tabelas da ANTT De fato, como emerge da comparação abaixo, as tabelas publicadas no site do Sintracon/SC não em 2018 se confundem com as tabelas veiculadas pela ANTT na sua Resolução 5280/2018, posteriormente atualizada. Figura 1. Tabela do Sintracon/SC com preços mínimos por KM e por eixo divulgada em 2018 Fonte: Sítio eletrônico do SINTRACON – Tabela de preços (SEI 1273741) Figura 2. Tabela da ANTT com preços mínimos por KM e por eixo – Carga Geral divulgada em 2018 Fonte: Resolução ANTT nº 5.820/2018 Dessa forma, não há como alegar que a conduta do Sintracon estaria resguardada por qualquer imunidade antitruste, dado que o agente econômico não atuou no estrito cumprimento da norma regulatória. 3.4. Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção de ilicitude por objeto A conduta imputada ao Representado foi enquadrada como influência à adoção de conduta uniforme, consubstanciada na elaboração de tabela de preços mínimos para os serviços de frete rodoviário no mercado nacional de serviços de transporte de cargas e logística.

A prática consiste, em síntese, no estabelecimento de preços de referência para a oferta de determinado produto ou serviço com o objetivo de uniformizar a oferta em determinado mercado. Estes preços podem ser meramente sugestivos ou de natureza obrigatória, inclusive com a realização de fiscalizações e sanções por parte da entidade responsável pela tabela. A partir das orientações fixadas por este Tribunal do julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72, de relatoria do Conselheiro Diogo Thomson de Andrade entendo que o caso em tela se amolda com maior precisão às situações de fixação de tabelas de preços para consumidores finais, o que atrairia uma presunção absoluta de ilicitude. No setor rodoviário brasileiro, as relações econômicas entre embarcadores, transportadores e operadores logísticos são complexas e variadas. De acordo com a própria regulamentação setorial (Resolução ANTT nº 3056/2019), o exercício da atividade de transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros contempla transportadores rodoviários classificados em três categorias, quais sejam (i) Empresas de Transporte Rodoviário de Cargas – ETC; (ii) Cooperativas de Transporte Rodoviário de Cargas e (iii) Transportadores Autônomos de Cargas – TAC. Os Embarcadores podem contratar diretamente Empresas de Transporte de Cargas (ETCs), Transportadores Autônomos de Cargas (TACs) ou operadores logísticos, que por sua vez podem subcontratar transportadores ou usar frota própria. O art.

4º da Lei n. 11.442/2007 dispõe sobre o relacionamento esses agentes do setor ao prever que: Art. 4º O contrato a ser celebrado entre a ETC e o TAC ou entre o dono ou embarcador da carga e o TAC definirá a forma de prestação de serviço desse último, como agregado ou independente. § 1º Denomina-se TAC-agregado aquele que coloca veículo de sua propriedade ou de sua posse, a ser dirigido por ele próprio ou por preposto seu, a serviço do contratante, com exclusividade, mediante remuneração certa. § 2º Denomina-se TAC-independente aquele que presta os serviços de transporte de carga de que trata esta Lei em caráter eventual e sem exclusividade, mediante frete ajustado a cada viagem. § 3º Sem prejuízo dos demais requisitos de controle estabelecidos em regulamento, é facultada ao TAC a cessão de seu veículo em regime de colaboração a outro profissional, assim denominado TAC - Auxiliar, não implicando tal cessão a caracterização de vínculo de emprego. (Incluído pela Lei nº 13.103, de 2015) (Vigência) § 4º O Transportador Autônomo de Cargas Auxiliar deverá contribuir para a previdência social de forma idêntica à dos Transportadores Autônomos. (Incluído pela Lei nº 13.103, de 2015) (Vigência) § 5º As relações decorrentes do contrato estabelecido entre o Transportador Autônomo de Cargas e seu Auxiliar ou entre o transportador autônomo e o embarcador não caracterizarão vínculo de emprego.

(Incluído pela Lei nº 13.103, de 2015) (Vigência) A figura abaixo ilustra os possíveis relacionamentos entre os agentes do setor: Figura 3. Relações na cadeia de logística de transporte Fonte: Vieira & Suyama (2012, p. 5), Ofício nº 2547/2018/CADE (SEI 1273819) Atualmente, nos termos do art. 5º-A da Lei nº 13.703, de 8 de agosto de 2018, a precificação de todas as modalidades de contratação, independentemente da forma de pagamento ou da natureza da carga deve respeitar os pisos mínimos estabelecidos pela ANTT, que são aplicáveis influenciados por fatores como demanda, tipo de carga e distância. Como já mencionado, porém, as tabelas divulgadas pelo Sintracon/SC não eram as mesmas editadas pela ANTT. Mesmo após a edição da Medida Provisória, as tabelas do Sintracon/SC eram fixadas em valores superiores aos da ANTT. Além disso, embora o acordo firmado entre o Sintracon e o Seveículos a princípio fosse voltado à contratação por parte de empresas de transporte, as tabelas divulgadas pelo sindicato não faziam qualquer tipo de restrição à contratação por parte dos ECTs. Assim, é possível inferir que elas também visavam a limitar a liberdade de precificação na contratação de direta dos embarcadores junto aos TACs. Dessa forma, entendendo que as tabelas do Sintracon/SC tinham como “alvo” consumidores finais (embarcadores), na esteira do fixado no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72, entendo aplicável a presunção de ilegalidade à conduta imputada. 3.5.

Avaliação de elementos adjacentes/específicos ao conjunto probatório As provas da materialidade da conduta são de natureza documental e consistem em: (i) acordo firmado entre o Sintracon e o Seveículos e (ii) registros eletrônicos do site do Sintracon, onde eram publicizadas as tabelas de preços. Primeiramente, cumpre realizar a análise do acordo firmado entre os Sindicatos em 29.03.2017, justificado pelas partes como necessário para fazer frente às circunstâncias decorrentes da greve nacional dos caminhoneiros ocorrida em 2018 (ver cláusula décima quinta do acordo). Esse acordo foi implementado de imediato e previa a preços mínimos para a contratação dos serviços de frete dos Transportadores Autônomos de Cargas (TACs) pelas Empresas de Transporte de Cargas (ETCs). O acordo, ainda, proibiu a precificação abaixo do custo, conforme abaixo: Figura 4. Sítio eletrônico do Sintracon – Acordo firmado em 29.03.2017 Fonte: (SEI 0460528) Como referido proferido pela Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira no voto que proferiu Consulta 08700.001540/2018-62, em pesquisa ao site eletrônico do Sintracon, já era possível perceber, em 26.03.2018, a divulgação de tabelas por categoria de transporte antes mesmo da decisão do CADE sobre a referida consulta: Figura 5. Tabelas de custos do transportes Contêineres 2018 - página da WEB Sintracon Fonte:

SEI 1273955 A imagem em questão revela que o Sintracon divulgava múltiplas tabelas de preços de fretes, categorizadas por tipo de carga ou rotas específicas. Um exemplo dessas tabelas, utilizado pela Conselheira Relatora em sua análise da Consulta, mostra os valores para o transporte de contêineres cheios entre Itajaí e Navegantes, bem como dentro de Itajaí, em Santa Catarina. Esta tabela particular exibe os preços para o ano de 2017, refletindo um aumento de 15% em comparação com os valores estabelecidos em 2015. Figura 6. Sítio eletrônico do Sintracon em 26.03.2018 – Página de acesso ao menu de tabelas Fonte: SEI 0499769 O próprio Representado reconheceu, na sua defesa (SEI 0608481) que o sindicato já divulgava essas tabelas antes mesmo da formalização do acordo com o Seveículos. Adicionalmente, em 23.11.2022, a Superintendência-Geral do CADE conduziu uma investigação no website do Sintracon (SEI 1281770), onde encontrou várias tabelas adicionais relacionadas a preços de fretes (SEI 1273740, 1273741, 1273742, 1273743 e 1273744). Estas tabelas determinavam os valores mínimos para fretes no ano de 2018. Os preços eram estabelecidos por quilômetro percorrido e eixo carregado, variando conforme o tipo de carga transportada, incluindo carga geral, granel, frigorificada, perigosa e neogranel (SEI 1273955). A principal tese de mérito de defesa do Representado é que as tabelas divulgadas no seu sítio eletrônico não seriam obrigatórias. A esse respeito, alegou o Sindicato que:

Com a devida vênia, em que pese a existência de uma tabela no site do SINTRACON, não há qualquer previsão quanto a sua obrigatoriedade, ao contrário, não há previsão de qualquer multa. Aliás, a tabela fixada no site sempre existiu e nunca houve obrigatoriedade de sua observância, razão pela qual as partes resolveram consultar esse r. Conselho para verificar a possibilidade de torna-la obrigatória, estabelecendo-se multa pelo seu não cumprimento. (SEI 0608481, p. 5) Essa alegação, todavia, não prospera nem mesmo do ponto de vista factual. No sítio eletrônico do Sintracon, havia um comunicado expresso sobre a obrigatoriedade dos preços mínimos do frete rodoviário. Observa-se que, nesse comunicado, o Representado fazia referência ao tabelamento da ANTT autorizado pela Medida Provisória nº 832/2018, que é inequivocamente de caráter vinculante. Figura 7. Sítio eletrônico do SINTRACON - Página de acesso ao menu de tabelas Fonte: SEI 1273955 Ocorre que, em contrariedade a esse próprio comunicado, os links divulgados nessa página de acesso levavam à divulgação das tabelas editadas pelo Sintracon – e não pela ANTT. Figura 8. Sítio eletrônico do SINTRACON - Página de acesso ao menu de tabelas Fonte: SEI 1273955 Figura 9. Sítio eletrônico do SINTRACON – Tabela de preços Carga Geral Fonte: SEI 1273741 Figura 10. Sítio eletrônico do SINTRACON – Tabela de preços Carga Perigosa Fonte: SEI 1273744 Figura 11. Sítio eletrônico do SINTRACON – Tabela de preços Carga Frigorífica Fonte:

SEI 1273740 Figura 12. Sítio eletrônico do SINTRACON – Tabela de preços Carga Granel Fonte: SEI 1273742 Em sua defesa, o Sintracon/SC argumenta que a tabela veiculada no sítio eletrônico não seria de natureza obrigatória. Ocorre que a jurisprudência do CADE parece adotar um padrão consistente de condenações envolvendo tabelamentos de preços por sindicatos, independentemente de seu caráter impositivo. A título de exemplo, no Processo Administrativo nº 08012.007301/2000-38 (Sindicato do Comércio Varejista de Derivados De Petróleo do Estado do Piauí; e outro), o voto-relator do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo enfatizou que “a caracterização da indução à adoção de conduta comercial uniforme, art. 21, II da Lei 8.884, não exige uma conduta impositiva por parte do indutor, bastando uma mera sugestão, principalmente em casos de organizações como o Sindicato do presente caso”[32]. No mesmo sentido, no Processo Administrativo nº 08012.008224/1998-38 (Sindicato das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização no Estado de São Paulo; Sindicato das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização no Estado do Paraná; e outros), o Tribunal, por unanimidade, condenou entidades sindicais por tabelamento de preços.

Na ocasião, o voto-relator da Conselheira Ana de Oliveira Frazão esclareceu que “este Conselho passou a considerar a prática de uniformização de preços por sindicatos ou associações comerciais, ainda que não coercitiva, como conduta ilícita pelo próprio objeto, isto é, uma conduta que teria o escopo aparente primordial de restringir a concorrência, nos termos do caput do art. 20 da Lei 8.884/94 (atual caput do art. 36 da Lei 12.529/11)” (grifos nossos)[33]. Dessa forma, não há como refutar a materialidade da conduta analisada, uma vez que tanto os documentos acostados aos autos quanto o próprio Representado confirmam a existência de tabela de preços mínimos aplicáveis a consumidores finais disponibilizada no site do Sintracon. 4. Dosimetria No tocante à dosimetria da pena, registra-se que o Sindicato tem natureza de associação de direito privado, sem aferição de receita. Por este motivo, deve a penalidade deve ser calculada com base no artigo 37, inciso II[34], com multa pecuniária a ser auferida entre os valores de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, avalio os critérios para cálculo da multa previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011 da seguinte forma: I - a gravidade da infração – a influência à adoção de conduta uniforme na fora de imposição de tabela de preços é considerada infração grave, tendo em vista o alto potencial de aumento artificial dos preços e os obstáculos criados à livre concorrência;

II - a boa-fé do infrator – o Representado acreditava ser legítima a conduta de tabelamento de preços, que havia sido motivada pela presença de condições de precariedade dos prestadores de serviço de frete de caminhão. Além disso, a realização de Consulta ao CADE demonstra a boa-fé do Representado e o interesse em se adequar às normas concorrenciais; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator - a conduta tinha o nítido objetivo de obter vantagens financeiras para os Sindicalizados, conforme inclusive é possível identificar na defesa do Representado; IV - a consumação ou não da infração – a infração de elaboração e manutenção de tabela de preços obrigatória foi incontestavelmente consumada, conforme comprovado pelo conjunto probatório dos autos; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros - há perigo de lesão à livre concorrência e aos consumidores pela majoração artificial de preços imposta pelas tabelas sugestivas; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado - gerou efeitos econômicos negativos, pois resultou em majoração artificial de preços; VII - a situação econômica do infrator – não há notícia de situação econômica desfavorável VIII - a reincidência – o Representado não é reincidente.

Com base nos parâmetros acima e nos precedentes elencados no tópico anterior sobre tabelamento de preços praticados por Sindicatos, arbitro o valor da contribuição pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), compatível com condenações similares de sindicatos por influência de conduta comercial uniforme em tabelamentos de preços (vide Anexo 1 deste voto). Ressalto que a dosimetria também considera relativa boa-fé do Representado especialmente em razão da elaboração de Consulta ao CADE, bem como a baixa probabilidade de reincidência na conduta pelo Representado ou por outros Sindicatos da área, tendo em vista a vigência da Política Nacional de Preços Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas praticada pela ANTT. Dispositivo Por todo o exposto, voto pela rejeição das preliminares de mérito suscitadas. No mérito, voto pela condenação do Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres e Cargas em Geral de Itajaí e Região, por infração à ordem econômica nos termos do art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, e pela imposição de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O Representado deverá recolher o valor supracitado no prazo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da data da publicação no DOU da ata de julgamento do presente voto, nos termos do parágrafo anterior, sob pena de inscrição em dívida ativa e acréscimo dos demais consectários legais, na forma da lei.

Determino ainda, ao Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres e Cargas em Geral de Itajaí e Região que remova de seus endereços eletrônicos todas as referências remanescentes à tabela de preços, com fundamento no art. 38, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011. É como voto. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro-Relator [assinatura eletrônica] _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ Anexo I - Julgados do Tribunal do CADE envolvendo entidades sindicais no polo passivo Data da decisão do Tribunal Processo Relator/Vencedor SEI Sindicatos Representados Conduta investigada Dispositivo em relação ao Sindicato 11/09/2024 08700.004093/2020-18 Victor Oliveira Fernandes SEI 1443252 Sindicato dos corretores de imóveis de Brasília e outros Tabelamento de preços Condenação 19/02/2024 08012.000415/2003-15 Ricardo Machado Ruiz SEI 0016265, fls. 561 e ss Sindicato das Autos e Moto Escolas e Centros de Formação de Condutores Classes “A”, “B” e “AB” do Distrito Federal; e outros Tabelamento de preços Condenação 25/10/2023 08700.004974/2015-71 Luis Henrique Bertolino Braido SEI 1303413 Secovi-Pb Sindicato Das Empresas De Compra Venda Locacao E Administracao De Imoveis E Dos Condominios Residenciais E Comerciais Do Estado Da Paraiba;

Tabelamento de preços Condenação 13/09/2023 08012.006043/2008-37 Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann SEI 1287192 Sindicato das Empresas Transportadoras e Revendedoras Varejistas de Gás Liquefeito de Petróleo do Distrito Federal; Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Gás Liquefeito de Petróleo; e outros Cartel Arquivamento parcial 12/04/2023 08700.005126/2021-28 Sérgio Costa Ravagnani SEI 1221966 Sindicato Nacional da Indústria de Componentes para Veículos Automotores (Sindipeças) Influência a conduta uniforme para acordo de preços e criação de barreiras à entrada Arquivamento 17/08/2022 08700.003067/2009-67 Luis Henrique Bertolino Braido SEI 1102529 Sindicato Dos Revendedores De Combustveis E Derivados De Petroleo De Campina Grande E Interior Da Paraiba Cartel Arquivamento 12/05/2021 08700.009879/2015-64 Mauricio Oscar Bandeira Maia SEI 0752279 Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Santa Catarina Cartel Condenação 30/01/2019 08700.009858/2015-49 Paulo Burnier SEI 0574887 Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – Sincopetro/SP Revelação unilateral de informações Arquivamento 05/12/2018 08012.000758/2003-71 Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt SEI 0534749 Sindicato dos Médicos do Espírito Santo; Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo;

e outros Tabelamento de preços Condenação parcial 09/07/2018 08700.006964/2015-71 Mauricio Oscar Bandeira Maia SEI 0496149 Sindicato dos Permissionários de Taxi e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal; Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Táxi no Estado de São Paulo; Sindicato dos Taxistas Autônomos de São Paulo; Sindicato Intermunicipal dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários, Taxistas e Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens de Minas Gerais; Sindicato dos Taxistas do Distrito Federal; Associação de Assistência aos Motoristas de Táxi do Brasil Sham litigation; Incitação e/ou emprego de violência ou grave ameaça Arquivamento 25/05/2018 08012.005882/2008-38 João Paulo Resende SEI 0480717 Sindicato da Indústria de Extração do Sal no Estado do Rio Grande do Norte; Sindicato da Indústria de Moagem e Refino de Sal do Estado do Rio Grande do Norte; e outros Cartel Condenação 28/02/2018 08700.000625/2014-08 Polyanna Ferreira Silva Vilanova SEI 0420947 Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Rio Grande do Norte – Sindipostos e outros Cartel;

influência à conduta uniforme e sham litigation Arquivamento 07/06/2017 08700.002821/2014-09 João Paulo Resende SEI 0333038 Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA) Cartel Condenação 05/04/2017 08012.009566/2010-50 Alexandre Cordeiro Macedo SEI 0321732 Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres do Litoral Paulista e outros Tabelamento de preços Condenação 18/01/2017 08012.010744/2008-71 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo SEI 0291711 Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul Cartel Condenação 03/02/2016 08012.008850/2008-94 Ana Frazão SEI 0083683 Sindicato das Empresas de Lavanderias e Similares no Rio de Janeiro Cartel em licitação Condenação 11/11/2015 08012.008960/2010-71 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo SEI 0129378 Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos do Pará e Amapá Tabelamento de preços Condenação 19/09/2015 08012.002540/2002-71 Márcio de Oliveira Júnior SEI 0106163 Sindicato dos Médicos no Estado de Goiás; Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás; Sindicato dos Laboratórios de Análises e Bancos de Sangue no Estado de Goiás; Sindicato das Clínicas Radiológicas, Ultrassonografia, Ressonância Magnética, Medicina Nuclear e Radioterapia no Estado de Goiás;

e outros Tabelamento de preços Arquivamento parcial 16/09/2015 08700.000649/2013-78 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo SEI 0108543 Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado de Minas Gerais – MINASPETRO e outros Tabelamento de preços Condenação 02/09/2015 08012.006685/2004-11 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo SEI 0102224 Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veiculos do DF Tabelamento de preços Condenação 29/07/2015 08012.001591/2004-47 Ana Frazão SEI 0087848 Sindicato dos Médicos do Distrito Federal; e outros Tabelamento de preços Condenação 10/06/2015 08012.000377/2004-73 Márcio de Oliveira Júnior SEI 0072789 Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia e outros Boicote, descredenciamentos e imposição de tabela de preços Condenação 20/05/2015 08012.005101/2004-81 Márcio de Oliveira Júnior SEI 0061989 Sindicato dos Médicos de Minas Gerais Tabelamento de preços Condenação 22/04/2015 08700.006965/2013-53 Márcio de Oliveira Júnior SEI 0048555 Sindicato dos Fotógrafos, Lojistas e Cinegrafistas do Estado do Piauí - SINDFOLCEPI Tabelamento de preços Condenação 11/03/2015 08012.000456/2012-94 Márcio de Oliveira Júnior SEI 0033713 Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalações de Elevadores do Estado de São Paulo Tabelamento de preços; Compartilhamento de informações sensíveis;

Condenação 11/03/2015 08012.006647/2004-50 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo SEI 0033030 Sindicato dos Médicos de São Paulo Tabelamento de preços, Negociações Coletivas, Paralizações e Boicotes Condenação 25/02/2015 08012.006969/2000-75 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo SEI 0027974 Sindicato Brasiliense de Hospitais; e outros Negociação coletiva de preços e condições contratuais pelas entidades de classe (Sindicato e Associação) Arquivamento parcial 25/02/2015 08700.009879/2015-64 Mauricio Oscar Bandeira Maia SEI 0752279 Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Santa Catarina Cartel Condenação 11/02/2015 08012.006764/2010-61 Ana Frazão SEI 0035121 Sindicato dos Fabricantes e Vendedores de Placas de Sinalização de Trânsito e Veiculares do Estado da Bahia; e outros Tabelamento de preços Condenação 29/01/2015 08012.003048/2003-01 Eduardo Pontual Ribeiro SEI 0004968, fls. 919 e ss Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará; e outros Tabelamento de preços e organização de boicotes Condenação 29/10/2014 08012.001790/2004-55 Ana Frazão SEI 0011688, fls. 1871 e ss Sindicato dos Médicos do Estado do Pará; e outros Tabelamento de preços; promoção de boicotes e descredenciamento em massa Condenação 15/10/2014 08012.005135/2005-57 Ana Frazão SEI 0039724, fls. 1575 e ss Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte; e outros Organização de boicotes e tabelamento de preços Condenação 15/10/2014 08012.005374/2002-64 Ana Frazão SEI 0007736, fls.

1213 e ss Sindicato dos Médicos do Estado da Paraíba; e outros Tabelamento de preços Condenação 15/10/2014 08012.006552/2005-17 Ana Frazão SEI, 0002772, fls. 1027 e ss Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso Tabelamento de preços Condenação 15/10/2014 08012.008477/2004-48 Eduardo Pontual Ribeiro SEI 0011638, fls. 764 e ss Sindicato dos Médicos do Estado de Santa Catarina; e outros Tabelamento de preços Condenação 01/10/2014 08012.000261/2011-63 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo SEI 0020070, fls. 11420 e ss Sindicato das Empresas de Turismo no Estado de São Paulo; e outros Tabelamento de preços Condenação 01/10/2014 08012.010075/2005-94 Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo SEI 0014801, fls. 1150 e ss Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Estado do Rio Grande do Sul Influência a conduta uniforme; barreiras a entrada e sham litigation Arquivamento 06/08/2014 08700.000719/2008-21 Alessandro Octaviani Luis SEI, 0961042, fl. 3629 e ss Sesvesp - Sindicato Das Empresas De Seguranca Privada, Seguranca Eletronica E Cursos De Formacao Do Estado De Sao Paulo – SESVESP e outros Tabelamento de preços Condenação 27/06/2014 08012.011142/2006-79 Alessandro Octaviani Luis SEI 0001520, fl.651 e ss. Sindicato Nacional Da Industria Do Cimento Cartel Condenação 30/04/2014 08012.010648/2009-11 Eduardo Pontual Ribeiro SEI 0116811, fls.

878 e ss Sindicato do Comércio Varejista de Material Óptico, Fotográfico e Cinematográfico do Estado de São Paulo; Sindicato do Comércio Varejista de Material Óptico, Fotográfico e Cinematográfico do Estado do Rio Grande do Sul; e outros Fechamento de mercado e sham litigation Arquivamento 05/02/2014 08012.007002/2009-49 Ricardo Machado Ruiz SEI 0037348, fls. 972 e ss Sindicato das Empresas de Transporte de Combustível e Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais; e outro Tabelamento de preços Condenação 20/11/2013 08012.003874/2009-38 Ricardo Machado Ruiz SEI 0034707, fls. 1450 e ss Sindicato dos Proprietários de Centros de Formação de Condutores do Estado de Minas Gerais; e outro Tabelamento de preços Condenação 28/08/2013 08012.008224/1998-38 Ana Frazão SEI 0961059, fls. 8900 Sindicato das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização no Estado de São Paulo; Sindicato das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização no Estado do Paraná; e outros Tabelamento de preços Condenação 07/08/2013 08012.005524/2010-40 Ana Frazão SEI 0041526, fls. 748 e ss Sindicato das Academias do Rio de Janeiro Cláusula anticompetitiva em Convenção Coletiva de Trabalho Condenação 06/03/2013 08012.002959/1998-11 Marcos Paulo Verissimo SEI 0022617, fls. 1534 e ss Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Amazonas; e outros Indução, pelo sindicato, à adoção de preços uniformes Condenação 06/03/2013 08012.004472/2000-12 Ana Frazão SEI 0002749, fls.

1793 e ss Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – Regional de Bauru; e outros Cartel Arquivamento parcial 06/03/2013 08012.007301/2000-38 Marcos Paulo Veríssimo SEI 0045222, fls. 1225 e ss Sindicato do Comércio Varejista de Derivados De Petróleo do Estado do Piauí; e outro Tabelamento de preços Condenação 05/12/2012 08012.009906/1999-94 Marcos Paulo Veríssimo SEI 0077661, fls. 1.065 e ss Sindicato dos Revendedores de Derivados de Petróleo do Estado de Tocantins; e outros Cartel Arquivamento 07/11/2012 08012.007196/2009-82 Ana Frazão SEI 0076089, fls. 719 e ss Sindicato dos Revendedores de Gás Liquefeito de Petróleo no Estado de Pernambuco; e outros Cartel Arquivamento 10/10/2012 08012.000998/1999-83 Ana Frazão SEI 0078220, fls. 1688 e ss Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Ceará; e outros Cartel Arquivamento 03/03/2004 08000.024581/1994-77 Roberto Pfeiffer SEI 0035025, fls. 1740 e ss Sindicato do Comércio Varejista do Distrito Federal; e outros Imposição de barreiras à entrada e acordo para a não comercialização de óleo diesel Condenação 01/02/2001 08000.007464/1997-18 Thompson Andrade SEI 0357339, fls. 173 e ss Sindicato Brasiliense de Hospitais Tabelamento de preços Condenação 14/10/1998 08000.008994/1994-96 Ruy Santacruz SEI 0369771, fls. 298 e ss. Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado Mato Grosso Cartel em razão de tabelamento de preços Condenação Fonte: Elaboração GAB4.

Brasília, 27 de novembro de 2024 ______________________________________________ [1] Art. 5º Para a execução da Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas, a ANTT publicará norma com os pisos mínimos referentes ao quilômetro rodado na realização de fretes, por eixo carregado, consideradas as distâncias e as especificidades das cargas definidas no art. 3º desta Lei, bem como planilha de cálculos utilizada para a obtenção dos respectivos pisos mínimos. [2] Processo Administrativo nº 08000.024581/1994-77. Relator Conselheiro Roberto Pfeiffer. SEI 0035025, fls. 1878 e ss. [3] Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações (2009). Departamento de Proteção e Defesa Econômica. Secretaria de Direito Econômico, Ministério da Justiça. Disponível em: https://www.abitam.com.br/site/download/cartilha_sindicatos.pdf. Acesso em 21/11/2024. [4] Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-94. Relator Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. SEI 0014801, fls. 1150 e ss. [5] Processo Administrativo nº 08700.000625/2014-08. Relatora Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova. SEI 0420947. [6] Processo Administrativo 0155/1994. Relatora Conselheira Lúcio Helena Salgado. Julgado em 16/06/1996. SEI 0514264, fl 462 e ss. [7] Processo Administrativo nº 08012.009566/2010-50. Relator Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, SEI 0321732. [8] A respeito da competência do CADE para processar e julgar sindicatos de classe, ver: SEI 1443252, item 2.2.

[9] LIANOS, Ioannis. Polycentric Competition Law. Current Legal Problems, v. 71, n. 1, p. 161-213, 2018. [10] Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Competition Concerns in Labour Markets – Background Note. DAF/COMP(2019)2. Paris: OECD Publishing, 2019. [11] OCDE. Competition and regulation in professions and occupations. Paris: OECD Publishing, 2024. [12] OCDE. Sustainability & Competition Law and Policy – Background Note. DAF/COMP(2020)3. Paris: OECD Publishing, 2020. [13] OCDE. Competition and Professional Sports. Paris: OECD Publishing, 2023. [14] A esse respeito, cf. JORDÃO, Eduardo Ferreira. Restrições regulatórias à concorrência. Belo Horizonte, Fórum, 2009, pp. 161-162; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A articulação entre regulação setorial e regulação antitruste. Regulação Brasil. n. 1. ano 1. p. 69-87. Porto Alegre: Abar, 2005; SAMPAIO, Patrícia Pinheiro. Regulação e Concorrência: a atuação do CADE em setores de infraestrutura. 1ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2013 e FERNANDES, Victor Oliveira. Os desafios do Antitruste no Setor Portuário Brasileiro: As Inovações da Lei no 12.815/13 Seus Reflexos Concorrenciais. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 2, n. 1, p. 161–210, 2016. [15] Em especial a partir do precedente California Retail Liquor Ass'n v. Midcal Aluminum, definiram-se dois critérios para o reconhecimento excepcional da imunidade antitruste. Esses dois critérios sagraram-se o núcleo da doutrina da State Action.

Nos termos da decisão, a legislação local só afastaria a aplicação da lei antitruste se (i) o Estado articulasse uma política clara e afirmativa de permissão da prática anticompetitiva e se (ii) o Estado desempenhasse paralelamente uma ativa supervisão da conduta desempenhada pelos atores privados. (ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. California Retail Liquor Dealers Association v. Midcal Aluminum, Inc. 445 U.S. 97. Julgado em 3 mar. 1980. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/445/97/). [16] No caso United States vs. National Association of Securities Dealres, a Suprema Corte definiu a Pervasive Power Doctrine da seguinte maneira: “não havendo uma imunização antitruste expressa pelo Congresso em uma lei, essa imunização pode ser inferida somente se o Congresso houver claramente substituído a lei antitruste e o seu modelo de competição por outro regime competitivo, definido por parâmetros específicos de concorrência e aplicado por uma agência administrativa e assim purgado” (ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. United States v. National Association of Securities Dealers, Inc. 422 U.S. 694. Julgado em 26 jun. 1975. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/422/694/) e OCDE. Competition Enforcement and Regulatory Alternatives. Background Note, p. 1–58, 2021, p. 18. (“apenas em algumas circunstâncias limitadas a aplicação da concorrência não é possível.

Em primeiro lugar, o direito da concorrência não se aplica quando existe uma derrogação expressa à sua aplicação no regime regulamentar. Em segundo lugar, o direito da concorrência não se aplica se o quadro regulamentar significar que o sector não está aberto à concorrência, por exemplo, cria situações de monopólio de facto ou legal. Terceiro, quando a regulamentação específica do sector elimina toda a margem para a atividade empresarial autónoma, não pode surgir qualquer comportamento independente e, portanto, não há margem para aplicar a lei da concorrência contra a empresa regulada” (tradução livre). [17] UNIÃO EUROPEIA. Tribunal de Justiça. Caso C-280/08. Deutsche Telekom AG contra Comissão Europeia. Julgado em 14 out. 2010. [18] A esse respeito, cf. Processo Administrativo nº 08012.002605/1997-52, Relator Conselheiro Marcelo Calliari, DOU de 20.01.1999 (afirmando-se o “reconhecimento in abstracto de competência do CADE para apreciar acusação de infração à ordem econômica por empresas atuantes em setor regulado, por exemplo, em hipóteses de realização de prática anticoncorrencial em conduta infrativa à regulação estatal setorial; realização de prática anticoncorreicial por conduta não prevista na regulação estatal setorial, realização de prática anticoncorrencial ao optar por conduta permitida alternativamente, mas não exigida, pela regulação estatal setorial para a consecução de seus fins mas que constitua infração à Lei de Defesa da Concorrência”);

Processo Administrativo nº 08012.006207/1998-48. Relator Conselheiro Afonso Arinos Franco Neto, DOU de 01.01.2001; Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. Voto-relator do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva (“a atividade judicante do CADE – que decorre de expressa determinação constitucional, quando determina que a lei reprimirá o abuso do poder econômico (art. 173, §4º da CR/88) – não pode ficar condicionada à existência ou não de regulação específica para determinada matéria”); Processo Administrativo nº 08000.009345/1997-82, voto-vista do Presidente Vinicius Marques de Carvalho, julgado em 06.08.2014 (destacando três pontos que geralmente norteiam a análise de embate entre regulação e concorrência: “(i) a discussão - ainda que superficial – sobre a racionalidade concorrencial das práticas regulatórias, (ii) a avaliação dos critérios e parâmetros estabelecidos pela regulação e (iii) a análise da margem de atuação dos agentes”). [19] Processo Administrativo nº 21/1991, voto-vista do Conselheiro Antônio Fonseca, DOU 09.01.1997.

[20] Averiguação Preliminar nº 08000.025952/1996-54, Relatora Conselheira Lúcia Helena Salgado, DOU de 09.09.1997 (“no caso dos autos, trata-se de autoridade no exercício constitucional e legal de seu poder regulamentar, podendo o CADE, em situações como esta, e em concordância com o que vem sendo entendido e decidido pelo Plenário, expedir recomendações ou solicitar providências para o cumprimento da Lei caso verifique, na atividade regulatória, uma norma incompatível com os princípios impostos pela concorrência no mercado”). [21] Processo Administrativo 08012.012395/1999-15 (CPI vs ABCFarma e Brasíndice), voto-relator do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, DOU de 13.07.2005; Processo Administrativo 08012.004869/2008-61 (CMED VS Laboratórios B.Braun S/A, Halex Istar Indústria Farmacêutica Ltda. e Baxter Hospitalar Ltda.), relator Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, DOU de 06.12.2003. [22] Sobre esse tema, vide Processo Administrativo 08700.005969/2018-29, de relatoria da Conselheira Lenisa Prado, por exemplo, este Tribunal considerou ilícita resolução editada pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) que alterava o seu Código de Ética para proibir a aceitação de cartões de descontos para prestação de serviços médicos. A possibilidade de responsabilização pela Lei 12.529, de 2011, nesse caso foi justificada pelo fato de que o ato normativo não encontrava guarida na competência regulatória do Conselho definida pela Lei 3.268/57.

No mesmo sentido, Processo Administrativo 08700.002535/2020-91, relator Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima (“não se nega o direito de o Conselho Federal de Odontologia estabelecer regras de publicidade aplicáveis aos serviços odontológicos, tanto para evitar a chamada propaganda enganosa como para impedir a exploração da dor humana e da ingenuidade alheia. [...]. Contudo, no caso concreto, o conselho profissional representado transbordou ao limite do razoável e do proporcional e impôs uma vedação arbitrária, considerando como infração ética o simples oferecimento de qualquer desconto sobre os preços dos serviços odontológico”). [23] Processo Administrativo n.º 08012.001518/2006-37, voto relator do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, julgado em 27.07.2016, SEI 0215752 (“o primeiro grande pressuposto para a aplicação da isenção antitruste diz respeito à autonomia (ou não) da empresa na conduta. A isenção estaria justificada caso o comportamento tenha sido imposto pela regulação setorial. A contrário senso, as autoridades da concorrência poderiam intervir na hipótese de o agente econômico decidir autonomamente na prática anticompetitiva”). [24] Consulta 08700.007327/2023-21, voto-relator Conselheiro Victor Oliveira Fernandes, julgado em 07.03.2024. [25] Disponível em: https://participantt.antt.gov.br/Site/AudienciaPublica/VisualizarAvisoAudienciaPublica.aspx?CodigoAudiencia=66. Acesso em 18/09/2024. [26] Disponível em:

https://anttlegis.antt.gov.br/action/UrlPublicasAction.php?acao=getAtoPublico&sgl_tipo=RES&num_ato=00004810&seq_ato=000&vlr_ano=2015&sgl_orgao=DG/ANTT/MT&cod_modulo=420&cod_menu=7145&iframe=true. Acesso em 18/09/2024. [27] Mais detalhes podem ser acessados em: https://economia.uol.com.br/noticias/bbc/2018/05/30/greve-dos-caminhoneiros-a-cronologia-dos-10-dias-que-pararam-o-brasil.htm. Acesso em 18/09/2024. [28] Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=397896. Acesso em 19/09/2024. [29] Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=398483. Acesso em 19/09/2024. [30] Disponível em: https://www.gov.br/antt/pt-br/assuntos/ultimas-noticias/antt-anuncia-tomada-de-subsidios-para-rever-regras-de-piso-minimo-de-frete. Acesso em 18.09.2024. [31] Resolução ANTT nº 6.046/2024. Disponível em: https://www.in.gov.br/web/dou/-/resolucao-n-6.046-de-11-de-julho-de-2024-571717582. Acesso em 29.11.2024 [32] Processo Administrativo nº 08012.007301/2000-38. Relator Cons. Marcos Paulo Veríssimo. Julgado em 06/03/2013. SEI 0045222, fls. 1225 e ss. [33] Processo Administrativo nº 08012.008224/1998-38. Relatora Cons. Ana Frazão. Julgado em 28/08/2013. SEI 0961059, fls. 8900. [34] Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

[...] II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).