Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005805/2020-16

SEI/CADE - 1298269 - Nota Técnica Nota Técnica nº 28/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.005805/2020-16 Tipo de processo: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração Representante: Algar Telecom S/A Advogados: José Del Chiaro Ferreira Da Rosa, Maurílio Monteiro Abreu, Luiz Felipe Rosa Ramos, Mariana de Azevedo Castro Cesar. Representadas: Claro S.A., Telefônica Brasil S.A. e TIM S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Lea Jenner de Faria, Maria Eugênia Novis, Marcos Paulo Veríssimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho, João Felipe Achcar de Azambuja, Enrico Spini Romanielo, Fernando Stival, Gabriela Miranda Naves, José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello e Marina de Souza e Silva Chakmati. EMENTA: Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Acordo com Propósito Específico de Participação em Leilão. Art. 88, da Lei n° 12.529/2011. As partes envolvidas possuem faturamento para notificação de operação. Hipótese de submissão não obrigatória, em face do não enquadramento no disposto no art. 90 da Lei nº 12.529/11. Inexistência de consórcio previsto no inciso IV do art. 90 da Lei nº 12.529/11. Não houve consumação de ato de concentração de notificação obrigatória antes da decisão do Cade. Arquivamento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO I.1.

Da representação No dia 12 de novembro de 2020, a Superintendência-Geral ("SG") do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) foi acionada, via representação da Algar Telecom S/A ("Algar" ou "Representante") em face da Claro S.A. ("Claro"), da Telefônica Brasil S.A. ("Telefônica") e da TIM S.A. ("Tim" e, em conjunto com a Claro e Telefônica, "Representadas" ou "TTC"), sob a alegação de que o acordo firmado entre estas empresas, com intuito de oferecer proposta conjunta no leilão dos ativos móveis da Oi S.A. ("Oi"), tratava-se de operação de notificação obrigatória ao Cade, portanto, segundo o Representante, foi consumada sem a autorização prévia deste Conselho, sendo assim passível de aplicações das penalidades de gun jumping[1], por se caracterizar em um consórcio. À época era de amplo conhecimento público que o Grupo Oi[2] encontrava-se em processo de recuperação judicial, iniciado em junho de 2016, e que, no decorrer do processo de alienação, optou-se pela segregação de áreas de atuação da Oi em unidades de negócios para realização de leilões a interessados em adquiri-las. Em 10/11/2020, foi publicado o Edital para o Leilão da UPI Ativos Móveis da Oi[3]. O objeto da alienação judicial consistia no UPI Ativos Móveis da OI que correspondia a 100% das ações de emissão da Cozani RJ Infraestrutura e Redes de Telecomunicações S.A. (SPE Móvel), detidas integralmente pela Oi Móvel, livres e desembaraçadas de quaisquer ônus ou gravames (Ações SPE Móvel).

Os ativos alienados estavam previstos no Plano de Recuperação Judicial e no aditamento e compreendiam à base de clientes de serviço móvel pessoal; aos termos de autorização de uso de radiofrequências vigentes; aos elementos de rede móvel, seja de acesso ou núcleo da rede; e aos sistemas e plataformas utilizados exclusivamente para operação móvel. Nesse contexto, inicialmente, as operadoras Telefônica e Tim se uniram com o intuito de negociar conjuntamente a aquisição de todos os ativos, obrigações e direitos relacionados às atividades de telefonia móvel do Grupo Oi (UPI Ativos Móveis) e, posteriormente, a Claro também passou a fazer parte dessa iniciativa. Como consequência de uma proposta conjunta, a UPI Ativos Móveis seria segregada em três Sociedades de Propósito Específico (SPEs Ativos Móveis) distintas, e previa-se que cada uma das empresas adquiriria 100% das ações representativas do capital social de cada SPE Ativos Móveis[4]. Em sua representação, a Algar alegou que o contrato firmado entre as Representadas se caracterizava como "consórcio entre concorrentes para aquisição de outro concorrente" (nomeado pelo Representante, como Consórcio TTC) e, sendo assim, configurava-se como ato de concentração de notificação obrigatória ao Cade, nos termos do artigo 90, inciso IV da Lei nº 12.529/2011.

De acordo com a Representante, a consumação do "consórcio" é evidenciada pela submissão conjunta de oferta vinculante, pela habilitação como stalking horse e pela troca de informações sensíveis que se supõe subjacente à formatação da proposta. Em resumo, por meio de sua representação, a Algar requereu: i. A imediata instauração de APAC para averiguar a formação do Consórcio TTC, bem como seus impactos concorrenciais no âmbito do leilão dos ativos móveis da Oi e no mercado de Serviço Móvel Pessoal - SMP, em violação ao disposto no art. 88, § 31 e §4 da Lei 12.529/2011, e nos termos do art. art. 10 e 11 da Resolução nº 24/2019 e art. 111 e 122 do RICADE. ii. Aplicação de medida cautelar a fim de impedir a implementação da Operação Proposta, nos termos do art. 211 do RI-CADE (aplicado analogamente) c/c art. 16 da Resolução CADE n. 13/2015, proibindo especificamente o Consórcio TTC de realizar quaisquer atos com vistas a planejar a participação no leilão e fatiar os ativos da Oi, assim como negociar os termos de quaisquer contratos com essa, tendo em vista a ausência de aprovação prévia do CADE para a realização de tais eventos. iii. A instauração de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei 12.529/201 1 e art. 11 da Resolução nº 24/2019, para investigar potenciais práticas anticompetitivas ocorridas no âmbito da formação do Consórcio TTC e da negociação e submissão de proposta conjunta entre as empresas.

[Representação ALGAR em face da Vivo, Tim e Claro, SEI 0829849] I.2. Do procedimento de Pré-notificação de Ato de Concentração aberto e Leilão da Oi Na mesma data da petição da Representação, 12/11/2020, a SG, no âmbito do Processo nº 08700.005754/2020-22 ("Processo de Pré-notificação"), enviou o Ofício nº 8000/2020 às empresas Oi, Tim, Vivo e Claro solicitando que enviassem: a) atas das reuniões realizadas entre as partes para discutir a possível aquisição; b) protocolo antitruste ou qualquer documento que regule o relacionamento entre as partes; c) acordo firmado entre as compradoras para adquirir os ativos móveis da Oi; d) todas as comunicações entre as partes realizadas até o momento para tratar desse assunto, inclusive trocas de e-mail e; e) qualquer outro documento e/ou informação relevante[5]. No dia 16/11/2020 e no dia 19/11/2020, foram realizadas reuniões[6] por videoconferência entre servidores da SG e representantes das empresas Tim, Telefônica e Claro para tratar de questões relacionadas ao referido ofício, no âmbito do Processo de Pré-Notificação. Na resposta ao Ofício nº 8000/2020[7], em 30/11/2020, as Representadas alegaram que [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Além disso, encaminharam à SG[8], no dia 09/12/2020, [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. No dia 10/12/2020, a Representante juntou aos autos do presente processo (APAC) Nota Técnica sobre Representação movida por Algar Telecom S/A em face de Telefônica Brasil S.A., Tim S.A. e Claro S.A.

elaborada pelo Professor Doutor de Direito Econômico e Ex-Conselheiro do Tribunal do CADE, Alessandro Octaviani[9]. Em linha com a representação da Algar, sucintamente, o professor indicou: (i) existência de obrigatoriedade de submissão do Consórcio TTC ao Cade, nos termos da Lei n° 12.529/2011; (ii) a consumação da operação pelas partes, por meio da apresentação de proposta conjunta e da habilitação como "stalking horse"; e (iii) necessidade de se instaurar Apuração de Ato de Concentração (APAC), declarar a ocorrência de concentração não informada e, consequentemente, a existência de prática de gun jumping. Na sequência dos trâmites do Leilão da Oi, no dia 14/12/2020, foi realizada a audiência virtual de abertura das propostas fechadas para venda da Oi Móvel e as Representadas, por meio da oferta conjunta, sagraram-se vencedoras. Segundo a Ata de Audiência do Leilão, a exceção da Proposta Vinculante encaminhada em 7 de setembro de 2020 pela Telefônica, Tim e Claro (“TTC”), não houve outro interessado em participar do procedimento competitivo. Na mesma data, Telefônica, Tim, Claro e Oi publicaram fato relevante, anunciando o resultado do Leilão ao mercado[10]. Por efeito da realização do leilão, em 17/12/2020, o Ministério Público Federal junto ao Cade instaurou o Procedimento Administrativo interno nº 1.00.000.022265/2020-65, visando a averiguação dos fatos ocorridos no mercado nacional de telefonia móvel, a partir de representação formulada pela empresa Algar Telecom S.A.

à Superintendência-Geral, igualmente encaminhada ao MPF junto ao Cade, relativa ao leilão parcial de ativos da empresa Oi S.A., e consequente compra pelo consórcio formado pelas operadoras Telefônica, Tim e Claro. Em 28/01/2021, a Telefônica, Tim, Claro e o Grupo Oi celebram o Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças, que teve por objeto a venda da Oi Móvel e, no dia seguinte, comunicam ao mercado[11]. Segundo informado pelas Representadas, a Claro seria responsável pelo pagamento de R$ 3.700.000,00 (três bilhões e setecentos milhões de reais), a Telefônica por R$ 5.500.000,00 (cinco bilhões e quinhentos milhões de reais) e a Tim por R$ 7.300.000,00 (sete bilhões e trezentos milhões de reais), representando em torno de 22%, 33% e 44% do valor total de R$ 16.500.000.000,00 (dezesseis bilhões e quinhentos milhões de reais), respectivamente. Em seguida, nos dias 01/02/2021 e 05/02/2021, foram realizadas mais duas reuniões[12] por videoconferência entre servidores da SG e representantes das empresas Tim, Telefônica e Claro para tratar de questões relacionadas ao Processo de Pré-notificação do Ato de Concentração que seria notificado em ato subsequente. I.3. Do Ato de Concentração e instauração do APAC No 8 de fevereiro de 2021, as Representadas notificaram ao Cade o Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08 ("Processo AC"): A operação proposta envolve a aquisição pela Claro S.A. (“Claro”), Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”) e TIM S.A.

(“TIM” e, em conjunto com Claro e Telefônica, as “Compradoras”) da totalidade das ações de emissão de 3 (três) sociedades de propósito específico (“SPEs Ativos Móveis”), livres e desembaraçadas de quaisquer ônus ou gravames, para cujo capital a Oi S.A. – Em Recuperação Judicial (“Oi”), Oi Móvel S.A. – Em Recuperação Judicial (“Oi Móvel”) e Telemar S.A. (“Telemar”, em conjunto com Oi e Oi Móvel, o “Grupo Oi”, as “Devedoras” ou as “Recuperandas” e, em conjunto com as Compradoras, as “Partes”) contribuirão, por meio de operações societárias e/ou contratuais, todos os ativos, obrigações e direitos relacionados às atividades de telefonia móvel do Grupo Oi (“UPI Ativos Móveis”), conforme previsto e expressamente autorizado pelo aditamento ao plano de recuperação judicial da Oi e outras (“Plano Aditado”) aprovado pela assembleia geral de credores realizada em 8.9.2020 (“AGC”) e homologado por decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro (“Juízo da Recuperação”) no âmbito do processo de recuperação judicial do Grupo Oi (“Recuperação Judicial”) (“Operação Proposta”). [Formulário de Notificação de AC, SEI 0865040, Processo AC] Em anexo ao Formulário de Notificação, as Representadas apresentaram o Contrato de Compra e Venda UPI Ativos Móveis, pelo qual as Compradoras pretendiam adquirir, de forma individual e independente, a totalidade das ações das respectivas SPEs Ativos Móveis para aquisição da UPI Ativos Móveis.

Além disso, foram apresentados os instrumentos contratuais produzidos no contexto das negociações da oferta conjunta, a saber: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] O referido ato de concentração tornou-se público em 31 de março de 2021 por meio da publicação do Edital nº 149 no Diário Oficial da União (SEI 0885777). Após a publicação do Edital, conforme previsto no art. 50, inciso 1 da Lei 12.529/2011 e art. 118 do RICADE, a Algar solicitou, no dia 15/04/2021, sua habilitação como terceira interessada no Processo AC, tendo seu pedido deferido no dia 28/04/2021 por meio do Despacho SG nº 605/2021[13]. No dia 08 de março de 2021, a Superintendência-Geral do Cade, por meio do Despacho SG nº 307/2021[14], instaurou o Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005805/2020-16 (presente processo ou "Processo APAC"), com vistas a investigar possível consumação prévia da operação envolvendo as empresas Telefônica Brasil S.A., TIM S.A. e Claro S.A. No dia 07/05/2021, foi realizada reunião por videoconferência entre servidores da SG e representantes legais da Algar para tratar de questões relacionadas ao Processo APAC[15]. Em 26/05/2021, a Representante enviou nova manifestação[16] reafirmando seu entendimento sobre a ocorrência de gun jumping e requerendo declaração de nulidade dos atos praticados pelo Consórcio TTC;

bem como, adoção das medidas necessárias à garantia de que os efeitos da operação permaneçam sobrestados até a sua apreciação final, notadamente a suspensão do Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08 até a decisão referente ao presente procedimento; além da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, para apuração de práticas colusivas ou troca de informações sensíveis eventualmente praticadas no âmbito do Consórcio TTC. Nos autos do Processo AC, em 23/07/2021, a SG emitiu a Nota Técnica SG nº 14/2021[17] e o Despacho SG nº 1056/2021[18], declarando a complexidade da Operação sob análise e solicitou a apresentação de informações adicionais por parte das Requerentes do AC. Tendo como base a mencionada nota técnica, Algar apresentou petição[19] a ser juntada aos autos do Processo AC, no dia 15/09/2021, que, além de discorrer sobre "os danos irreversíveis à concorrência no mercado de serviço móvel pessoal (SMP), consolidação do oligopólio das TTC e os problemas da proposta de fix-it-first da Requerentes", também ressaltou que a dependência lógica do Ato de Concentração 08700.000726/2021-08 com o APAC nº 08700.005805/2020-16 e requereu que o julgamento da Operação estivesse condicionado ao julgamento do APAC e à eventual aprovação da formação do Consórcio TTC, tendo em vista a relação de prejudicialidade entre as operações.

Em anexo à petição, a Algar também apresentou nova consulta ao Professor Alessandro Octaviani a respeito dos remédios propostos pelas Requerentes. Em 29/10/2021, a Algar se manifestou novamente[20], desta vez no âmbito do presente processo, enfatizando seu argumento sobre a necessidade de conclusão do Processo APAC previamente ao encaminhamento, ao Tribunal, do Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08, e solicitando a determinação de sua suspensão dada a dependência do julgamento da presente causa. Nos autos do Processo AC, em 02 de novembro de 2021, a SG/CADE emitiu o Parecer nº 11/2021/CGAA04/SGA1/SG/CADE (SEI 0977211) no qual se conclui pela impugnação do Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08, com recomendação de aprovação mediante a celebração de Acordo em Controle de Concentrações. No referido parecer, a SG entendeu que a operação se divide em pelo menos três atos de concentração, analisados conjuntamente por uma questão de eficiência e economia processual. Assim, quando mencionada “a operação” referia-se aos três atos de concentração apreciados. Em síntese, a Operação sob análise compreende os três Atos de Concentração distintos, a saber: . A aquisição de uma parcela dos ativos da Oi Móvel, pela Claro; . A aquisição de uma parcela dos ativos da Oi Móvel, pela Telefônica; e, . A aquisição de uma parcela dos ativos da Oi Móvel, pela Tim.

[Parecer nº 11/2021/CGAA04/SGA1/SG/CADE, SEI 0977211, Processo AC] Em ato subsequente, foi expedido o Despacho SG nº 1612/2021 (SEI 0977223) que integrou as razões do Parecer nº 11/2021 e, na sequência, os autos do processo foram encaminhados ao Tribunal do Cade para deliberação final pelo Plenário, com designação de relatoria do Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido[21]. A Representante, em 26/11/2021, apresentou nova manifestação[22], no âmbito do presente processo, na qual destacou a necessidade de se averiguar os "graves" fatos indicados pelo pagamento tardio de 2 (duas) taxas processuais pelas Representadas e reforçaram sua requisição quanto à análise e à resolução do mérito deste APAC de forma imediata, "sob pena de emissão de duas decisões incoerentes ou contraditórias entre si, minando a sua legalidade". Em 05 de fevereiro de 2022, o Ministério Público Federal ("MPF") apresentou o "Memorial MPF 1/2021"[23] por ocasião da sessão de julgamento do Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08. Neste documento, o MPF afirmou que o fato que antecedeu o contrato de compra e venda da Oi Móvel pelas empresas Tim, Telefônica e Claro (“TTC”) foi a celebração de um consórcio, denominado pela TTC de “ACORDO”. Além disso, assegurou que tal conduta se formalizou por intermédio dos documentos intitulados “Framework Agreement” – “Acordo” e “Exclusivity Agreement” - “Acordo de exclusividade”, ambos datados de 17/07/2020.

Dentre outros assuntos relativos à Operação entre as Representadas, em consonância com entendimento da Algar, o MPF opinou: b) pela determinação de conclusão do APAC nº 08700.005805/2020-16, a fim de que seja analisada a prática da infração de gun jumping pelas empresas Tim, Telefônica e Claro, por violação ao disposto no artigo 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, que prevê a aplicação da pena de nulidade da operação, diante dos efeitos concretos apontados; e ["Anexo Cópia Memorial MPF 1 Público, SEI 1055923] Em ato contínuo, por meio de Despacho Ordinatório[24], a SG concedeu às Requerentes do ato de concentração (Claro S.A., Telefônica Brasil S.A., TIM S.A., Oi S.A.) e aos Terceiros Interessados o prazo de vinte e quatro horas para, caso quisessem, apresentassem manifestação acerca do Memorial MPF 1/2021, tendo em vista que o processo administrativo encontrava-se pautado para julgamento na 190ª Sessão Ordinária de Julgamento que ocorreria no dia 09/02/2022[25]. A Representante, no dia 07/02/2022[26], manifestou-se em virtude do referido despacho. Primeiramente, afirmou não ter elementos a acrescentar no que se refere ao APAC nº 08700.005805/2020-16, tendo em vista a manifestação do MPF sobre o tema. Além disso, alegou ter se manifestado em diversas oportunidades perante ao Cade sobre o tema a fim de que possa ficar evidente a melhor solução concorrencial para o caso.

Em sua manifestação sobre o referido despacho da SG, apresentada no dia 08/02/2021[27], a empresa Tim afirmou, em resumo, que não houve formação de consórcio ou qualquer ato que pudesse ser entendido como implementação precoce de operação sujeita à aprovação do Cade. Do contrário, segundo a Tim, teve-se apenas uma oferta conjunta para aquisição de ativos com proposta de remédio fix-it-first. No mesmo dia, a empresa Claro também encaminhou petição[28] em atenção aos Memoriais nº 1/2021. Em sua manifestação, a Claro destacou que não havia que se falar em formação de consórcio ou qualquer ato societário ou contratual entre as Compradoras que pudesse caracterizar um ato de concentração que exigiria aprovação prévia do Cade. Além disso, a Claro também rebateu a afirmação do MPF de que a proposta conjunta não foi comunicada à autoridade antitruste. Segundo a empresa, todos os principais eventos que antecederam a proposta das Compradoras pela UPI Ativos Móveis foram devidamente comunicados ao Cade, além de terem sido publicizados em fatos relevantes divulgados ao mercado. Em 31 de março de 2022, conforme preconizado no Parecer nº 11/2021, o Cade e as empresas TIM S.A., Claro S.A., Telefônica Brasil S.A. e Oi S.A.

celebraram Acordo em Controle de Concentrações (ACC)[29] aprovado na 190ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE, realizada em 09/02/2022, aderindo às determinações devidamente homologadas pela maioria do plenário na 192ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 22/03/2022. Considerando a instrução probatória realizada no âmbito da Pré-notificação e as manifestações apresentadas no AC, em 02 de maio de 2022, foi determinada a juntada de documentos oriundos desses processos, com vistas a subsidiar a análise do presente feito. Rememora-se que a análise dos atos inicialmente adotados pelas Representadas no âmbito do processo de vendas de ativos da Oi foram objeto de instrução na Pré-notificação por esta Superintendência. I.4. Da manifestação Final das Representadas e da Oi No dia 17/05/2022, no âmbito do presente APAC, foi enviado o Ofício nº 3499/2022 (SEI 1059119) às Representadas e à OI S.A., solicitando a apresentação de manifestação final acerca da operação envolvendo a Claro S.A., a Telefônica Brasil S.A., a TIM S.A. e a Oi S.A. Em resposta ao ofício protocolada no dia 03/06/2022 (SEI 1072023), a Oi reforçou que, no seu entendimento, todo o processo para a alienação dos ativos móveis do Grupo Oi foi conduzido sem irregularidades e se deu em processo competitivo, transparente, sob o acompanhamento de credores e supervisão do Poder Judiciário, inclusive do Ministério Público Estadual.

As Representadas, em razão do pedido deferido de dilação de prazo, apresentaram individualmente suas repostas ao Ofício nº 3499/2022 no dia 29/06/2022. A Claro[30] defendeu, em sua manifestação, que não houve formação de consórcio ou qualquer vínculo societário entre as Compradoras para participar do Leilão judicial da UPI Ativos Móveis que pudesse ser caraterizado como Ato de Concentração ou qualquer ato que pudesse ser considerado consumação prematura de um Ato de Concentração; apenas a Operação de aquisição da UPI Ativos Móveis pelas Compradoras, que de fato constituiu Ato de Concentração. Além disso, a Claro destacou que a primeira comunicação ao Cade referente à Operação Proposta ocorreu em julho de 2020 – isto é – quatro meses antes do Leilão, sendo que, nesse período, foram realizadas ao menos cinco reuniões com a Superintendência-Geral do Cade, além de as Compradoras terem encaminhado a minuta de pré-notificação do presente Ato de Concentração em 30 de novembro de 2021. Por fim, a Representada solicita o pronto arquivamento do presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração por ausência de suporte fático e jurídico por não ter ocorrido a consumação de qualquer ato de concentração na forma do art. 90 da Lei nº 12.529/2011 antes da aprovação final do Cade. A manifestação da Telefônica[31] segue o mesmo encaminhamento da resposta da Claro.

A Representada alegou que não houve qualquer ato societário ou contratual entre as Ofertantes que pudesse caracterizar um ato de concentração que exigisse aprovação prévia do Cade, uma vez que, nas etapas preparatórias da oferta, não se materializam qualquer das hipóteses previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011. A empresa também solicita o arquivamento do presente processo. Em sua resposta[32], a Tim também defendeu que, ao contrário do quanto alegado pela Algar, não houve a formação de consórcio e requereu o pronto arquivamento deste APAC diante da não caracterização de ato de concentração de notificação obrigatória, nos termos do art. 11, I, da Resolução CADE nº 24/2019. A Tim também ressaltou a possibilidade de se criar insegurança jurídica para futuras negociações e operações sujeitas a aprovação antitruste; pois, segundo a Representada, não há, em absoluto, qualquer fundamento jurídico ou fático nas acusações feitas em face da Tim, sendo certa, ainda, a inexistência de qualquer precedente no mesmo sentido na jurisprudência concorrencial brasileira. É o relatório. II. PRELIMINAR II.1. Pedido de Medida Cautelar Em face de sua representação, a Algar requereu medida cautelar em razão da apresentação de oferta conjunta das empresas TIM S.A., Claro S.A., Telefônica Brasil S.A. e Oi S.A. para participação no Leilão da Oi, conforme argumentação transcrita a seguir:

A operacionalização da transação, como planejada pelo Consórcio TTC, exige que o CADE adote medidas contundentes para evitar a consumação prévia e o esvaziamento de sua decisão ulterior. Nesse sentido, a medida cautelar é instrumento à disposição do CADE para preservar a concorrência e garantir a eficácia da decisão ulterior do processo, prevista nos art. 211 do RI-CADE (aplicado analogamente) c/c art. 16 da Resolução CADE n. 13/2015. No presente caso, a medida cautelar é indispensável uma vez que, conforme demonstrado, o objetivo das Requerentes é que o Consórcio TTC já tenha sido implementado e sagre-se vencedor para que apenas posteriormente o CADE seja envolvido e possa apreciar e emitir sua decisão de mérito. Com base na regulamentação e em precedentes do CADE, esse instrumento deve ser utilizado quando houver (i) indício ou fundado receio (furnus boni iuris) (ii) de que as partes darão causa, direta ou indiretamente, a lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que tornem ineficaz o resultado final do processo (periculum in mora). Como será demonstrado, o Ato de Concentração em epígrafe preenche os dois critérios de análise de aplicabilidade de medida cautelar. A Operação Proposta trata da aquisição dos ativos da quarta maior operadora de telefonia móvel do Brasil pelo consórcio formado pelas três maiores operadoras, em uma operação com potencial de superar o valor total de R$ 16,5 bilhões.

A aplicação da maior multa possível - i.e., R$ 60 milhões - será insuficiente para produzir um efeito dissuasório, pois representa menos de 0,5% do valor total da Operação Proposta. Em paralelo, como será explicado no detalhe a seguir, verifica-se a eventual declaração futura da nulidade dos atos praticados seria medida inócua do ponto de vista concorrencial. Além disso, a aplicação de medida cautelar se faz imprescindível também pelo fato de que a multa prevista no RI-CADE para casos de gun jumping não teria o condão de inibir a consumação da operação pelas Requerentes. [Representação Algar em face da (Vivo, Tim e Claro), SEI 0829849] Diante da questão levantada, embora prejudicada pela decisão proferida no AC, cabe o registro dos requisitos para o não deferimento de tutela de urgência a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo à época do leilão, assim como a elucidação dos parâmetros que nortearam a condução do caso concreto pela SG de não intervenção preventivamente no caso concreto. II.2. Ausência de requisitos para concessão da medida cautelar e análise do caso concreto De acordo com a revisão normativa trazida em precedente recente do Cade (APAC nº 08700.002166/2022-07[33]): Não há disposição expressa na lei de regência do controle preventivo de concentrações entre empresas (Lei nº 12.529/2011) sobre a aplicação de medidas preventivas para atos de concentração. Todavia, o art.

115 da aludida lei prevê a aplicação subsidiária do disposto no Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) e na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (também conhecida como a Lei do Processo Administrativo). Os artigos 294 e 300 do CPC (abaixo reproduzidos) permitem a adoção de medidas acautelatórias desde que preenchidos determinados requisitos. Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. (...) Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Já na Lei do Processo Administrativo possui previsão no seu art. 45 acerca do poder geral de cautela pela Administração Pública, assim dispondo: Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado. Além disso, no que se refere às disposições infralegais, o art. 18 da Resolução CADE nº 24, de 16 de julho de 2019 (que disciplina os procedimentos para apuração de atos de concentração), permite ao Superintendente-Geral ou ao Conselheiro Relator a imposição de quaisquer medidas cautelares necessárias para preservação da concorrência referentes a operações em investigação no Conselho. Adicionalmente, vale mencionar que o art.

212 do Regimento Interno do Cade também considera a possibilidade de adoção de medida preventiva quando houver justificativa para tanto: Art. 212. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo. II.2.1. Da potencialidade lesiva da operação: Fumus boni iuris A Representante considerou a existência desse requisito, aduzindo que: "não há qualquer dúvida de que a Operação Proposta já está sendo implementada pelas partes tendo em vista o cronograma já descrito.

De fato, conforme amplamente noticiado, as empresas Representadas já teriam, conjuntamente, submetido oferta vinculante à apreciação da Oi, firmado acordo de exclusividade - que lhes permitiu negociar com exclusividade documentos e anexos relativos à oferta -, se habilitado como stalking horse", negociado a prestação de serviços de transição a serem prestados em até doze meses pelo Grupo Oi, bem como celebrado contratos de longo prazo para prestação de serviços de capacidade de transmissão e uso de infraestrutura da Oi pelas empresas TTC." Atenta ao pedido de medida cautelar, à argumentação da Algar em sua representação e nas manifestações que a sucederam, esta SG buscou entender e acompanhar todo o desenrolar da venda dos ativos móveis da Oi S.A. ao mercado, desde as tratativas que culminariam no Leilão da Oi até a concretização do Contrato de Compra e Venda firmado entre a Oi, Claro, Telefônica e Tim. Desde a apresentação da representação e primeiro contato com as Representadas, esta SG teve ciência da complexidade envolvida no processo de alienação de ativos da Oi, inclusive pela situação que a empresa em questão se encontrava a algum tempo, visto que estava em recuperação judicial. Por conseguinte, conforme já mencionado, na mesma data da representação, as Representadas foram notificadas por meio do Ofício nº 8000/2020 e; a partir deste momento, toda documentação referente à Operação pretendida;

seja no âmbito deste APAC ou do Processo de Pré-notificação e, posteriormente, no decorrer do Processo AC, foi devidamente avaliada pela SG. Como relatado acima, inclusive, há a descrição de todos os passos tomados pela autoridade antitruste, bem como a sequência cronológica dos fatos. Desta forma, fica evidente que, em nenhum momento, esta SG se absteve de acompanhar e examinar o progresso da venda dos ativos da Oi, bem como seus possíveis efeitos no ambiente concorrencial brasileiro e eventual necessidade de intervenção preventiva. Cabe ressaltar que é incomum a concessão de medida cautelar inaudita altera pars na história da atuação do CADE, especialmente em situações como esta, em que a empresa está em recuperação judicial. Neste ponto, também vale ressaltar que o contato do Cade com as Representadas foi constante e que as solicitações e demandas de informações por parte da SG foram devidamente atendidas pelas referidas empresas. Verificou-se que as informações trazidas antecipadamente pelas Representadas reduziram substancialmente a assimetria de informação e os riscos apontados no suposto cenário de perigo de dano irreversível. De todo o modo, caso houvesse ânimo das Representadas em suprimir informações, seguramente não haveriam se predisposto ao contato prévio antes mesmo do resultado do leilão em questão.

Acerca do acordo de exclusividade, tal condição não foi oferecida apenas às Representadas, tendo sido ofertado um período de negociação exclusiva com a Highline do Brasil II Infraestrutura de Telecomunicações S.A. ("Highline") antes mesmo do acordo firmado com as Representadas, como divulgado ao mercado pela Oi[34]. Portanto, não é o acordo de exclusividade que afeta o controle de concentrações e importa em consumação prévia da Operação, não havendo fundamento para enquadrá-lo como indício e tampouco evidência de implementação da operação. Esse tipo de acordo não garante que a proposta das Representadas seria admitida independente do leilão. Além disso, incontestavelmente, a Autoridade Antitruste teve acesso prévio a cada etapa do processo que resultou na aquisição dos ativos da Oi pelas Representadas. A Representante, porém, sustenta a presença do fumus boni iuris consubstanciado no poderio econômico das três maiores operadoras de telefonia móvel no Brasil. Evidentemente que a compra dos ativos da Oi pelas suas três principais concorrentes traria significativo impacto no mercado de telecomunicações. Porém, ante a estas possíveis consequências, a SG, no âmbito do Processo AC, avaliou os impactos concorrenciais da Operação no decurso normal e legal das revisões de atos de concentração pela autoridade antitruste.

Finda a análise de mérito pela SG e posterior julgamento do Plenário do Tribunal, o Cade aprovou a Operação condicionada à celebração e ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações. A despeito da sustentação da Representante, neste ínterim, não se identificou indício ou fundado receio de que as Representadas, direta ou indiretamente, causariam ou poderiam causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, além naturalmente dos danos concorrenciais previstos e avaliados pelo Cade por meio do Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08. De toda forma, frise-se que a transferências das SPEs só se efetivaram após a decisão do CADE no referido processo, respeitando o pilar do regime de notificação prévia. Vale ressaltar que à época da apresentação da representação não havia clareza suficiente sobre o cenário prejudicial delineado pela Representante, tampouco para subsidiar uma intervenção tão drástica como a requerida pela Representante. Após a instrução no âmbito da Pré-notificação, esta Superintendência não confirmou a patente violação ao regime de notificação prévia, sendo que uma medida preventiva poderia colocar em cheque tanto o leilão da Oi (situação individual) quanto a política de controle de atos de concentração (efeito difuso), situação que recomendou prudência antes da adoção de qualquer medida acautelatória.

É preciso lembrar que se espera que um ato definitivo ou liminar adotado por uma autoridade de concorrência não gere impactos negativos ao ambiente concorrencial e à ordem econômica, requerendo uma intervenção consciente, adequada e eficaz (corolário do dever geral de cautela). Também cabe o registro de que, no momento da Pré-notificação, as Partes já indicaram que iria submeter oportunamente o ato de concentração para análise desse Conselho, embora estivessem antecipando os desdobramentos e parte da análise nesse procedimento inicial, afastando possíveis preocupações que poderiam surgir de uma negligência ao regime de notificação prévia, como a alegada pela Representante. Por fim, ainda sobre o fumus boni iuris, como será fundamentado mais adiante, no início deste APAC com menor clareza, mas após a instrução realizada, com a posição sendimentada, esta Superintendência considera que a união das Representadas para apresentação de proposta conjunta não constituiu um consórcio e tampouco seria hipótese de notificação obrigatória ao CADE. Portanto, não se encontrou verossimilhança de direito para justificar uma concessão de medida cautelar antes da decisão do CADE acerca do AC. II.2.2. Da iminência de possíveis danos ao ambiente concorrencial:

periculum in mora No contexto do papel preventivo de concentrações, o perigo da demora reside na verificação da provável iminência de prejuízos irreversíveis no plano concorrencial, de modo que uma atuação posterior da autoridade, ainda que tente reverter os efeitos, pode não ser eficaz, impondo à concorrência e aos consumidores o prejuízo decorrente da referida transação. Em vista da conclusão acima exposta, considera-se prejudicada a análise do periculum in mora, vez que o requisito da fumaça do bom direito não foi cumprido no caso concreto. Como adendo, em razão do apelo da Algar para que a conclusão do APAC precedesse o desfecho do Processo de AC, compete destacar que a conclusão do presente processo apenas se tornou viável após o aprofundamento da análise que ocorreu efetivamente no desenrolar do Processo AC. Além da clara necessidade de análise minuciosa diante da complexidade do caso, vale enfatizar que a ordem lógica dos atos praticados pela SG está em conformidade com os ditames da Resolução nº 24, de 08 de julho de 2019: RESOLUÇÃO Nº 24, DE 08 DE JULHO DE 2019 Art. 6º Caso reste configurado que houve consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, a fixação de eventual sanção pecuniária ficará sobrestada até que haja decisão de mérito do Ato de Concentração. Parágrafo único. A instauração do APAC não suspenderá o trâmite regular do ato de concentração.

Desta forma, entende-se que o acompanhamento dos fatos e aprofundamento da análise foram basilares para que a autoridade antitruste pudesse se inteirar de todo este processo e atuar preventivamente caso necessário, coibindo prejuízos ao ambiente concorrencial que tornasse ineficaz o resultado final do processo. Fato que não ocorreu. II.2.3. Da perspectiva de dano reverso e insegurança jurídica Diante do contexto de realização do Leilão da Oi, adverte-se pela presença de perigo de dano reverso na concessão de medida preventiva tal como foi pleiteada pela Representante, uma vez que o leilão em questão se tratava da venda de ativos de uma empresa que se encontrava em processo de recuperação judicial. O Plano de Recuperação Judicial da Oi previa expressamente a alienação da UPI Ativos Móveis. Rememora-se que uma empresa em recuperação judicial encontra-se em situação delicada e excepcional, cujo desdobramentos de um processo de supervisão judicial podem colocar em risco a sobrevivência da empresa e, consequentemente, pode gerar desabastecimento de produtos e serviços por ela ofertados - i.e., redução de oferta, que se reverte, em certa medida, em menor bem estar para o consumidor e para a sociedade.

A eventual interferência ou impedimento da autoridade antitruste na realização do leilão poderia afetar a solvência do Grupo Oi, que era a quarta maior empresa de telefonia do Brasil e detentora de ativos relevantes no setor de telecomunicações, impactando diretamente em cerca de 36 milhões de usuários. Desse modo, a primeira conclusão que se pode retirar de uma imposição prematura e drástica da medida cautelar seria o enorme prejuízo pela liquidação a curto prazo dos serviços do Grupo Oi em decorrência de uma possível falência da empresa. Neste cenário, o consumidor final e os credores do Grupo Oi naturalmente sairiam prejudicados, com potencial de relevantes impactos para a ordem econômica e para a sociedade como um todo. Além disso, a priori, conforme será melhor detalhado a seguir, não há previsão na Lei nº 12.529/2011 que exija aprovação concorrencial prévia para a execução e apresentação de oferta conjunta em leilões, o que tornaria uma intervenção cautelar equivocada ainda mais grave. Desta forma, até mesmo a discussão acerca da obrigatoriedade de notificação do Acordo firmado pelas Representantes para participação conjunta no Leilão, que motivou a petição da representação pela Algar, amadureceu após a finalização do Processo AC.

De outra forma, não havia certeza de que a adoção de uma medida cautelar poderia efetivamente, ainda que nos termos pleiteados pela Representante, propiciar o surgimento de novos interessados e propostas para aquisição de ativos da Oi no leilão determinado pelo juízo da recuperação judicial, que avalia as melhores condições para viabilização da manutenção da empresa e resguarda os interesses dos credores. Nem a própria Algar indicou que era uma interessada em adquirir os ativos. Ademais, ainda que se intervisse no leilão dos ativos, visando permitir que outros agentes fizessem propostas, o leilão poderia ser remarcado ou mesmo inviabializaria a formatação da proposta da TIM, Telefônica e Claro, levando a Oi assumir maiores prejuízos com o adiamento do leilão, tornando ainda mais crítica a continuidade da empresa e a condição dos ativos em questão. Neste ponto, releva destacar que a autoridade concorrencial não pode suprimir as competências do juízo da recuperação judicial e dos credores, ocupando posição desses entes para escolher qual proposta ou mesmo processo de venda de ativos deve ser privilegiada e aplicada, de modo a promover a concorrência. Até porque tal posição não encontraria amparo legal.

Em verdade, cabe a este Conselho intervir caso se vislumbre efeito negativo a concorrência, especialmente quando não se trata de procedimento que possui seus próprios mecanimos de controle, como é o processo de recuperação judicial, que pondera diversos valores em vista da manutenção da empresa. No cenário que estava se conformando no curso da análise do APAC e do AC, mesmo que a decisão do Cade fosse pela reprovação ou adoção de venda parcial dos ativos, a estrutura criada após o leilão propiciaria a implementação das medidas que fossem determinadas pelo CADE no julgamento de mérito do AC notificado, não justificando uma conclusão de que a mera implementação da proposta representaria um ato irreparável ou que pudesse ser desfeito, no contexto de venda de ativos da Oi. Vale lembrar que a realização do leilão já caracteriza, teoricamente, um procedimento competitivo para venda dos ativos, não sendo um processo que precisaria do acompanhamento e supervisão do Cade, como regra geral. Em suma, compete reforçar que a SG teve conhecimento prévio das tratativas que findaram na aquisição, pela Claro, Telefônica e TIM, de todos os ativos, obrigações e direitos relacionados às atividades de telefonia móvel do Grupo Oi.

Contudo, as incertezas quanto à potencialidade lesiva de uma proposição de oferta conjunta em leilão privado poderiam levar a uma intervenção precipitada e equivocada, podendo gerar, aí sim, prejuízos ao ambiente competitivo, motivo pelo qual houve e há que se ter prudência ao se determinar medidas extremadas como a suspensão integral ou parcial de atos de agentes econômicos, o que é confirmado pelo histórico do CADE em adotar apenas excepcionalmente tais medidas, sendo que não ocorreu ainda em casos no contexto de recuperação judicial. Por todo exposto, há de se destacar que, em razão do pedido da Representante, a possibilidade de aplicação de medida preventiva foi observada pela SG, porém os requisitos necessários para tanto não se revelaram presentes em nenhum momento deste processo, ou seja, não houveram (i) indícios de lesão irreparável ou de difícil reparação ao interesse público; e ii) risco de ineficácia do resultado final do processo. Também se levou em conta para não adoção da medida cautelar os efeitos concorrenciais adversos de interferência em processo de recuperação judicial, bem como o risco de insegurança jurídica na esfera privada. III. ANÁLISE ACERCA DA NECESSIDADE DE NOTIFICAR A PROPOSTA CONJUNTA Inicialmente, como norte para presente análise, recorre-se à posição expressa pela OCDE, em documento de referência[35], da opinião das autoridades de defesa da concorrência de diversos países, afirmando que:

Os critérios de limite da jurisdição devem encontrar um equilíbrio entre o desejo de conhecer a maioria das transações que podem prejudicar a concorrência por meio de mudanças mais duradouras no mercado e a necessidade de manter o processo administrável e o custo razoável para todos as partes envolvidas. A definição ou o ajuste de limites da jurisdição pode ser encarada como um processo ao longo de algumas curvas marginais de custo/benefício. O alcance de um regime de revisão de atos de concentração deve ser estendido apenas até o ponto em que o custo de revisar transações adicionais exceda os benefícios de proibir ou remediar a transação adicional (raro) que causaria dano competitivo. Por outro lado, o escopo da revisão de atos de concentração deve ser reduzido desde que a economia de custos (benefícios) da revisão de menos transações notificadas exceda o custo adicional para a sociedade resultante da consumação de um ato de concentração anticoncorrencial que escape pelo controle. [Definition of Transaction for the Purpose of Merger Control Review 2013 (tradução livre)] Assim, reputa-se importante para a política de controle de concentrações o impacto que as regras e as interpretações acerca da submissão de operações à autoridade de concorrência podem acarretar no ambiente de negócios, frente aos fins visados pela defesa da concorrência e aos possíveis riscos decorrentes de uma determinada operação.

Há que se ter um nexo de causalidade entre determinado tipo de transação e o potencial de dano à concorrência (lato sensu e teórico) que justifiquem o olhar da autoridade concorrencial. III.1. Da alegação de formação de consórcio e discordância das Representadas Conforme apontado acima, a Algar, desde sua representação, entendeu que o Acordo firmado entre as Representadas que formalizou a oferta conjunta no Leilão da Oi ("Acordo da Oferta Conjunta") tratava-se de consórcio entre concorrentes para aquisição de outro concorrente e, desta forma, deveria ser enquadrado como ato de concentração de notificação obrigatória ao Cade, nos termos do artigo 90, inciso IV da Lei nº 12.529/2011. Em sua fundamentação, a Algar apresenta uma série de notícias veiculadas acerca do leilão. Assim, a Algar parte do pressuposto que a união das Representadas para realização de proposta conjunta no leilão ocorreu na forma de um consórcio. Além disso, segundo a Algar, a consumação do "consórcio" se deu em razão da submissão conjunta de oferta vinculante, pela habilitação como stalking horse e pela troca de informações sensíveis que se supõe subjacente à formatação da proposta, sendo assim caberia aplicação de multa em razão da prática de gun jumping. De forma a reforçar sua posição, a Algar fez juntada de Nota Técnica elaborada pelo Professor Doutor Alessandro Octaviani, que assim classificou essa união para participação do leilão: 12.

Do ponto de vista funcional, é também evidente a formação de um centro unificado de decisões econômicas entre as dominantes do mercado, usem ou não a expressão consórcio. Como ensinado há tanto tempo por CHIOVENDA, "as partes não estipulam contratos pelo prazer de trocar declarações de vontade; mas em vista de certa finalidade a ser alcançada, sobre as quais entram reciprocamente em acordo". 13. Para o alcance dessa finalidade comum entre as dominantes do setor, elas escolheram a forma jurídica do consórcio, que demanda "forte e intensa colaboração entre seus membros", como explicitado por JUNQUEIRA DE AZEVEDO: "( ... ) há, no contrato relaciona!, um contrato de duração que exige fortemente colaboração. São relacionais todos os contratos que, sendo de duração, têm por objeto colaboração (sociedade, parcerias etc.) e, ainda, os que mesmo não tendo por objeto a colaboração, exigem-na intensa para poder atingir os seus fins ( ... ). O consórcio, sendo de colaboração e de duração, não resta dúvida, é um contrato relaciona!". 14. Nesse ambiente em que o consórcio Telefônica-Vivo, Tim e Claro estipulou um consenso, um acordo conjunto, em torno de uma finalidade prática para a qual já estão colaborando intensamente entre si, seria, nos termos específicos e claros da lei de regência - independentemente do nome pelo qual as colaboradoras têm a pretensão de chamar à sua própria atuação conjunta -, basilar a apresentação da operação ao CADE, pedindo-lhe autorização, o que não foi feito.

["E-mail ALGAR TELECOM (NOTA TÉCNICA)", 10/12/2020, SEI 0842872, APAC nº08700.005805/2020-16] Assim, o Professor concluiu que o centro unificado de decisões econômicas com poder monopólico derivado da reunião das Representadas foi criado sem autorização da autoridade de concorrência; além disso, o referido arranjo teria incorporado "uma das dominantes que estava de fora, eliminando ainda mais as pressões concorrenciais" e teria passado a gerar efeitos imediatos no mercado: eliminando concorrente novo-entrante existente e inviabilizando a possibilidade de criação de outros concorrentes pela retração de possíveis financiamentos. No mesmo sentido, conforme já mencionado, o Ministério Público Federal indicou, por meio do Memorial MPF 1/2021, que o Acordo da Oferta Conjunta deveria ser enquadrado como consórcio, nos termos da Lei 12.529/2011, e da mesma forma, considerou que tal conduta se formalizou por intermédio dos documentos intitulados “Framework Agreement” – “Acordo” e “Exclusivity Agreement” - “Acordo de exclusividade”. Por outro lado, ainda no âmbito do Processo de Pré-Notificação, no momento antecedente à realização do Leilão da Oi, em atenção a questionamentos da SG, as Representadas defenderam que: (...) as Partes esclarecem, em tempo, que não houve qualquer ato societário ou contratual entre elas que pudesse caracterizar um ato de concentração que exigiria aprovação prévia do CADE, uma vez que não materializam qualquer das hipóteses previstas no art.

90 da Lei n° 12.529/2011, a saber: a. Não materializam uma fusão entre empresas; b. Não materializam uma aquisição de controle ou partes de empresa, embora sejam acordos preliminares e preparatórios para a tentativa de aquisição dos ativos móveis da Oi (esta aquisição sim configurará um ato de concentração e exigirá aprovação prévia do CADE para ser consumada); c. Não materializam uma incorporação de empresa; d. Não materializam um contrato associativo, consórcio ou joint-venture. Nesse sentido, é muito claro que as movimentações das Operadoras até o momento não representam (i) formação de joint-venture, não havendo a criação de qualquer veículo societário para exploração de atividade empresarial; e nem (ii) contrato associativo, tendo em vista que os requisitos da Resolução CADE n° 17/2016 não estão cumpridos, em especial o prazo de duração (como visto, o Framework Agreement e demais instrumentos celebrados entre as Operadoras têm vigência muito inferior a 2 anos) e inexistência de empreendimento comum para exploração de atividade econômica (na medida em que não há exploração de qualquer atividade econômica pelas Partes, mas tão somente discussões relacionadas a uma Oferta Conjunta para possível aquisição dos ativos móveis da Oi - operação que seria sujeita à análise do CADE).

Especificamente no que concerne a parcerias constituídas por meio de consórcio (termo erroneamente utilizado pela imprensa nos últimos meses para se referir à oferta conjunta das Operadoras), cumpre notar que a essência deste arranjo contratual envolve a soma de esforços técnicos e/ou econômicos das sociedades consorciadas para o desenvolvimento de uma determinada atividade econômica conjunta. Certamente, o que as partes discutiram até o momento não consiste em atividade econômica nem em projeto de desenvolvimento futuro de uma atividade econômica conjunta. Ao contrário, como já explicado, a oferta realizada à Oi, se for bem-sucedida, não resultará na operação conjunta de qualquer ativo, empresa ou empreendimento pelas partes, mas sim na aquisição, totalmente independente, por cada uma, de uma parcela dos ativos da Oi já dividida e segregada pela própria vendedora. (...) Nesse sentido, não há previsão na Lei nº 12.529/2011 que exija aprovação concorrencial prévia para a execução e apresentação de oferta conjunta pelas Operadoras. Como em quaisquer aquisições de empresas ou ativos, a aprovação concorrencial prévia sempre foi exigida para a consumação da operação, mas nunca para a negociação e execução de acordos preliminares. ["E-mail Claro/ Telefônica/ Tim (Resp ao of.

8000/2020)", 30/11/2020, SEI 0837795, Processo Pré-notificação 08700.005754/2020-22] Assim, a presente nota passa a avaliar a obrigatoriedade de notificação do contrato "Acordo da Oferta Conjunta" firmado pelas Representadas em face do Leilão dos Ativos da Oi, nos termos da Lei nº 12.529/11, considerando que as aquisições decorrentes do leilão foram devidamente notificadas. O primeiro parâmetro para verificar a necessidade de notificação se refere aos patamares de faturamento dos grupos envolvidos na operação, como disposto no art. 88, da referida lei (e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012), questão esta já superada em razão do conhecido patamar de faturamento dos grupos econômicos envolvidos, que ultrapassa os valores indicados na lei. Desse modo, resta avaliar se o Acordo da Oferta Conjunta se enquadra em alguma das hipóteses previstas no art. 90 da Lei 12.529/2011. III.1.1. Enquadramento como consórcio Diante da questão posta, inicialmente, cumpre ressaltar que a Lei nº 12.529/2011 estabelece o controle prévio de atos de concentração econômica (artigo 88, § 2º), definidos no artigo 90, dentre os quais há expressa indicação da formação de consórcios (inciso IV) como uma das hipóteses de notificação obrigatória ao Cade: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. A hipótese levantada pela Algar, e seguida pelo Ministério Público, indica que o Acordo da Oferta Conjunta se tratava de um consórcio, conforme previsto inciso IV acima transcrito. Contudo, não foi apresentado qualquer fundamento específico para se defender esse enquadramento. A mera reunião das empresas para apresentação de proposta conjunta foi suficiente para a Representada qualificar tal ato como um consórcio, presumindo-se tratar desse arranjo jurídico, sem maiores reflexões. Antes de qualquer tentativa de classificar um ato como consórcio, importa abordar a natureza jurídica desse arranjo e delimitar seu escopo, cuja constituição se reflete nos atos dele derivados, sobretudo para ambiente econômico e para sociedade em geral.

III.1.1.1 Dimensão legal Especificamente na legislação antitruste brasileira, não há qualquer normatização relativa à definição de consórcio mencionada no referido artigo, havendo apenas o enunciado que prevê a necessidade de notificação e sua isenção de submissão ao CADE quando se tratar de consórcio para participação de licitação realizada pela Administração Pública. Isto posto, destaca-se que os termos que a Lei nº 6.404/1976 (Lei das S.A.) reconhece como formação de consórcios, sendo a cominação legal que ora se vale para qualificar este arranjo: Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo. Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I - a designação do consórcio se houver; II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III - a duração, endereço e foro; IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas; V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada. Assim, a lei societária estipula diversos requisitos para constituição de um consórcio, além de ser autorizado pelas sociedades envolvidas e se destinar para execução de determinado empreendimento. Tais disposições devem nortear a constituição de consórcio e impactam os diferentes ramos do Direito, uma vez que a origem deste instituto é empresarial, dada sua essência de organização de atividades empresariais. III.1.1.2 Dimensão doutrinária Acerca do conceito e finalidade do consórcio, BULGARELLI (1999, p. 312)[36] considera que este arranjo trata da "união de empresas para determinados fins, conservando cada uma a sua personalidade jurídica e autonomia patrimonial". Ainda segundo este autor: "O consórcio é uma forma, pois, de associação de empresas, que já tem regulamentação no código civil italiano, concebido como diverso do grupo ou do cartel, residindo a diferença na existência de uma organização comum, destinada a regular as atividades dos consorciados.

Sob o aspecto técnico, distinguem-se os que têm por objeto a aquisição (matérias-primas ou produtos semi-acabados), a venda e os contigentes (delimitação das zonas de venda e fixação dos preços de venda; distribuição da quantidade de produção entre os consorciados etc.). Já sob o aspectos econômico, apresentam-se com finalidades diversas, como a disciplina dos preços e das condições de venda, a divisão de mercado, a distribuição de zonas territoriais etc." (BULGARELLI 1999, p. 313) De modo semelhante, TOMAZETTE (2021, p. 661)[37] considera que o consórcio corresponde a "um contrato associativo entre sociedades independentes ou subordinadas que não é dotado de personalidade jurídica, embora haja o arquivamento do contrato". Interessante observar a ressalva feita por TOMAZETTE (2021, p. 663) a seguir transcrita. "... não se devem confundir os consórcios com as sociedades de propósito específico (SPE) que, em muitos casos, sucedem os consórcios na celebração dos contratos. As SPEs possuem personalidade e, consequentemente, direitos e obrigações próprios. Suas integrantes são sócias, com o regime jurídico próprio dessa condição e não mais o regime jurídico do consórcio de sociedades".

Tal esclarecimento apenas reforça a exceção prevista na Lei n° 12.529/2011 que desobriga a submissão a autoridade concorrencial brasileira da formação de consórcios para participação em licitações públicas e os contratos delas decorrentes, o que pode abranger a formação de SPEs para exploração do serviço concedido. A exceção confirma a regra: a constituição de consórcio precisa ser notificada ao CADE contanto que seja cumprido os requisitos de faturamento previstos em lei e não seja para atender a administração pública. Em sentido semelhante, CARVALHOSA (2013)[38] igualmente destaca que "o consórcio estabelece um contrato organizativo de atividades e de recursos que, embora sem personalidade jurídica formal, tem personalidade jurídico-processual e contratual" e complementa que o consórcio se coloca como "centro autônomo de relações jurídicas internas, entre as sociedades consorciadas, e externas do consórcio com terceiros". Com base nessas dimensões, CARVALHOSA se vale do seguinte conceito: "Constitui o consórcio uma comunhão de interesses e de atividades que atende a específicos objetivos empresariais, que se originam nas sociedades consorciadas e delas se destacam. Estas procuram um fim comum específico, que é retirado dos fins gerais de cada uma delas... O consórcio decorre de um contrato plurilateral firmado entre duas ou mais sociedades com atividades afins e complementares...

Trata-se de uma comunhão de interesses, de objetivos e de atividades que não poderiam ser alcançados na esfera individual de cada empresa, e que, por isso, demanda a agregação de recursos e de aptidões para conseguir um determinado objetivo, de natureza operacional ou instrumental". Ao referência o clássico autor PONTES DE MIRANDA, GOMES JÚNIOR (2019, p. 26)[39] escrutina a terminologia para evidenciar que há um núcleo no consórcio que diz respeito a participação e organização da atividade econômica a ser desenvolvida, como se extrai do trecho abaixo. "Como evidencia Pontes de Miranda, o 'consórcio' supõe a 'comsorte', o pôr-se em comum a sorte de duas ou mais empresas, resultando o elemento consorcial da ligação negocial relativa à determinada atividade econômica ou atividades econômicas conexas, havendo de existir disciplina e organização que possibilitem a comunidade no tratamento dos interesses e nos resultados". Assim, denota-se um interesse predominante na estruturação da atividade econômica como foco dos integrantes dos consórcios, não havendo necessariamente um viés de concentração empresarial (no sentido estrito, como na fusão, incorporação e outras formas)[40]. Dito isso, é preciso abordar os requisitos para configuração de um consórcio. Como retratado acima, o art. 279 enumera condições para constituição de consórcio.

III.1.1.3 Dimensão jurisprudencial Nesse sentido, a jurisprudência do Cade acerca dos requisitos formais para caracterização de um consórcio sujeito à aprovação prévia da autoridade faz referência à Lei das S.A. Em virtude da inexistência de regulamentação específica que trate o tema, grande parte das discussões sobre conhecimento de operações envolvendo consórcios abrange questões relativas à natureza do objeto consorciado, ao seu limite temporal e ao compartilhamento de responsabilidade e risco. No Ato de Concentração 08700.002526/2022-62, por exemplo, há clara indicação da importância de seguir as regras da Lei das S.A. para fins de classificação dos consórcios: "Os termos do acordo acima referidos deixam claro que não haverá a constituição de consórcio. Nesse sentido, no Brasil o consórcio é um tipo societário tipificado na Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976, que "dispõe sobre as Sociedades por Ações". No artigo 279 da referida lei, foram fixados os requisitos para constituição de consórcio, tendo como um dos elementos basilares o registro no órgão competente (parágrafo único), que como já indicado pelas Partes, não será realizado neste caso e também não haveria [ACESSO RESTRITO AO CADE] (inciso VI). Assim, a operação não preenche os requisitos constantes do artigo 279 da Lei 6404/76".

[Parecer nº 210/2022/CGAA5/SGA1/SG, SEI 1063995, Ato de Concentração 08700.002526/2022-62] Quanto ao critério temporal específico para este tipo de arranjo, a jurisprudência não apresenta uma definição tal como está presente na Resolução Cade nº 17/2016 sobre os contratos associativos. No entanto, o ponto essencial da discussão sobre o enquadramento como consórcio, nos termos do inciso IV do art. 90 da Lei de Defesa da Concorrência, é pautado na destinação do arranjo, ou seja, se há algum empreendimento a ser executado de forma conjunta por concorrentes de um determinado mercado. Neste sentido, vale transcrever o entendimento da SG expresso em seu parecer referente ao Ato de Concentração 08700.004235/2017-41: Avaliando brevemente a natureza jurídica do consórcio, tem-se que tal associação cooperativa possui previsão nos artigos 278 e 279 da Lei nº 6.404/76, onde se evidencia que o consórcio tem a destinação específica para executar determinado empreendimento, sendo inerente a essa organização o caráter temporário. (...) Dito isso, argumentar que a operação não deve ser conhecida pelo simples fato de o consórcio ser um arranjo cooperativo temporário e que possui apenas escopo limitado é negligenciar a própria essência do consórcio, não sendo fundamento suficiente para afastar a jurisdição do CADE sob essas operações, em particular se considerar que, mesmo transitoriamente, o consórcio pode afetar a atuação das partes do mercado (e.g.

pode representar uma instância para coordenação), ainda que o objeto do consórcio seja limitado, podendo ainda impactar e alterar significativamente a estrutura concorrencial do mercado afetado, durante o tempo em que as partes estiverem unidas em consórcio, e em que pese a disposição legal constitua motivo suficiente para o devido conhecimento de consórcios. [Parecer nº 205/2017/CGAA5/SGA1/SG, SEI 0369827, Ato de Concentração 08700.004235/2017-41] Naquele caso, o Cade novamente apontou a necessidade de observância dos dispositivos da Lei nº 6.404/76, além de indicar que a execução de determinado empreendimento de caráter temporário é condição necessária para a configuração de um consórcio. III.1.1.4 Conclusão sobre o enquadramento como consórcio Ante o exposto, conforme as Representadas informaram, o Acordo da Oferta Conjunta não foi se formalizou como um consórcio nos termos da Lei das S.A. Todavia, para além do aspecto formal, alerta-se para o fato de que a apresentação da proposta de oferta conjunta no leilão, isoladamente, não representa a execução de um empreendimento e também não se identifica partilha de resultados ou de risco inerentes a uma atividade econômica. Neste sentido, o risco compartilhado pelas Representadas estava diretamente relacionado ao resultado do leilão, se as Representadas, em conjunto, sairiam vencedora do certame ou não.

Em consonância com este raciocínio, em suas respectivas manifestações finais (respostas ao Ofício nº 3499/2022), as empresas TIM e Claro contestam a classificação da proposta conjunta no leilão como um consórcio. Manifestação Final da TIM: A essência dos consórcios envolve a soma de esforços técnicos e/ou econômicos das sociedades consorciadas para o desenvolvimento de uma determinada atividade econômica conjunta. Certamente, o que a TIM e suas contrapartes discutiram não consiste em atividade econômica nem em projeto de desenvolvimento futuro de uma atividade econômica conjunta. Ao contrário, a oferta realizada à Oi não resultou na operação conjunta de qualquer ativo, empresa ou empreendimento, mas sim na proposta de aquisição de uma parcela dos ativos da Oi, sujeita à aprovação do CADE. ["E-mail Tim (resp. ao Of. 3499/2020)", SEI 1082814] Manifestação Final da Claro: As Compradoras nunca celebraram contrato de consórcio entre si ou celebraram qualquer ato jurídico que indicasse manifestação de vontade no sentido de constituir consórcio. Além disso, a proposta de aquisição da UPI Ativos Móveis não pode ser considerada atividade econômica ou projeto de desenvolvimento futuro de uma atividade econômica conjunta.

Ao contrário, como será explicado nos capítulos seguintes desta manifestação, a Operação foi estruturada de modo que a segregação dos ativos fosse feita pela própria Oi, de maneira que cada Compradora passasse a ser titular isolada de apenas uma parte dos ativos, de forma absolutamente independente em relação às demais. Por fim, as Compradoras nunca registraram consórcio no CNPJ ou preencheram os demais requisitos formais necessários para constituição de consórcio. ["E-mail Claro (resp. ao Of. 3499/2020)", SEI 1082792] Considerando as disposições contidas nos artigos 278 e 279 da Lei das S.A., que fixa os requisitos para estabelecimento de um consórcio, os instrumentos contratuais que formalizaram a Operação não deram origem a um consórcio, visto que nos contratos não houve referência a consórcio e consequentemente não foi estabelecido o objeto do consórcio, tampouco foram definidas: atividades econômicas que este "ente" prestaria, a administração do consórcio, deliberação de assuntos de interesse comum, entre outras matérias pertinentes ao consórcio.

Mesmo desconsiderando os requisitos legais, a essência do consórcio também não se encontra nos documentos celebrados, uma vez que não há o interesse das partes contratantes em se organizar o desenvolvimento conjunto de uma atividade econômica, como destacado pela doutrina mencionada, haja vista que a proposta conjunta representou a a delimitação de cada bloco de ativos para uma proponente e não a atuação das três interessadas em conjunto no controle dos ativos como resultado do leilão. Desta forma, formal ou informalmente, o Acordo da Oferta Conjunta firmado pelas Representadas não detém requisitos que possam enquadra-lo com um consórcio tipificado no art. 90, inciso IV, da Lei nº 12.529/11. Ainda que se pudesse identificar a formação de um consórcio para participação de um certame, caberia definir qual é o momento para notificação deste ato a este Conselho (antes ou após o resultado do certame), de modo a definir o tempo adequado para se realizar o controle preventivo da autoridade de defesa da concorrência, aspecto que será abordado mais adiante. III.1.2. Enquadramento como contrato associativo Diante do não enquadramento do Acordo da Oferta Conjunta como consórcio, adicionalmente, optou-se por avaliar se o acordo em questão seria passível de enquadramento como "contrato associativo", também previsto no inciso IV do art. 90 da Lei de Defesa da Concorrência. A Resolução n º 17/2016 disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos, estabelecendo em seu art.

2º os requisitos para que um contrato seja considerado associativo passível de submissão ao Cade: Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. §1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. Em resumo, as condições para classificação como contrato associativo nos termos da referida resolução são: (i) requisito temporal de duração igual ou superior a dois anos; (ii) estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica, conforme definida no §1º; (iii) compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica que constitua objeto do contrato; e, (iv) as empresas envolvidas na negociação sejam concorrentes no mercado relevante afetado.

Com relação à incidência da Resolução, esta SG tem deliberado que “basta apenas uma das condições não ser atendida para inviabilizar a classificação de um contrato como associativo de submissão obrigatória à autoridade antitruste brasileira”[41]. Primeiramente, salienta-se que o Acordo da Oferta Conjunta teve como objetivo estabelecer, entre outras coisas: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Sucintamente, o acordo definiu os termos para proposta conjunta das Representadas no Leilão da Oi e ditou alguns parâmetros para elaboração do contrato posterior ao vencimento do certame. Nesta conjuntura, despontam duas hipóteses alternativas a serem avaliadas: (i) Operação envolveu dois atos de concentração: 1º Oferta Conjunta no Leilão; e 2º Aquisição do objeto leiloado; ou (ii) Operação envolveu apenas um ato de concentração[42] que se inicia na oferta conjunta no leilão. Ao tratar do Acordo da Oferta Conjunta como um ato apartado que se finaliza com o resultado do leilão, o intuito desta associação de concorrentes teve como foco a proposição de oferta conjuntamente em um certame. Desta forma, não se reconhece os preceitos de contratos associativos como a exploração de atividade econômica conjuntamente e, consequentemente, o compartilhamento de riscos e de resultados inerentes à atividade econômica.

Conforme a empresa Claro, em resposta ao Memorial MPF 1/2021, esclareceu, as Representadas continuariam atuando de forma independente no mercado de telecomunicações mesmo após a apresentação da oferta conjunta. Ainda, ao contrário do que defende o MPF, não há que se falar em formação de consórcio ou qualquer ato societário ou contratual entre as Compradoras que pudesse caracterizar um ato de concentração que exigiria aprovação prévia do CADE, uma vez que a Operação Proposta prevê a aquisição, de forma completamente independente, por cada uma das Compradoras, de parcelas dos ativos da Oi já divididas e segregadas pela própria vendedora. Ou seja, nunca foi e não será criado qualquer vínculo societário entre as Compradoras em decorrência da Operação Proposta, de modo que elas permanecem e permanecerão atuando de forma absolutamente independente no mercado. ["E-mail Claro (Considerações em face dos Memoriais)", SEI 1020314] Ademais, o acordo entre as Representadas, visto isoladamente, também não preencheu o requisito temporal previsto na Resolução Cade nº 17/2016. Vale lembrar que o Acordo da Oferta Conjunta foi assinado em [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] e o leilão ocorreu alguns meses depois, em 14/12/2020. Outro cenário temporal seria considerar que o acordo se encerrou na assinatura do SPA, ou seja, 28/01/2021. No entanto, neste caso, também seria inferior a 2 anos.

A outra hipótese levantada seria considerar o acordo como parte do Contrato de Compra e Venda de Ações da Oi, desta forma, realizou-se ato de concentração único que culminaria na aquisição dos ativos da Oi. Nesta perspectiva, surge a indagação se em algum momento de todo este processo se estabeleceu "empreendimento comum para exploração de atividade econômica", característica essencial de contratos associativos. Previamente, os termos do Acordo da Oferta Conjunta abaixo referidos indicavam que os atos de concentração decorrentes do Leilão da Oi seriam executados de maneira individual, sendo que cada Compradora iria administrar e gerir os ativos referentes a sua cota (SPV ou SPE Móvel)[43] previamente definida. [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] O Parecer SG 11/2021/CGAA04/SGA1/SG/CADE, referente ao Processo AC, também ressalta a separação dos ativos, obrigações e direitos de cada uma das Compradoras (Representadas): Os Contratos de Fornecimento de Capacidade de Transmissão de Sinais de Telecomunicações em Regime de Exploração Industrial estabelecem as condições de prestação dos serviços de fornecimento de circuitos e links de capacidade de transmissão de sinais de telecomunicações pela Oi às SPEs, de forma a propiciar a cada Compradora a utilização da Capacidade de Transmissão para si própria e para ofertar serviços suportados pela rede de transmissão da Oi para os seus clientes (atacado ou varejo).

No âmbito da Operação foi celebrado um Plano de Segregação que separou os ativos, obrigações e direitos (Bases de Clientes; Estações Rádio Base; Direitos e Obrigações Contratuais; Recursos Humanos; e, Outros Sistemas e Elementos de Rede) distribuídos da seguinte forma: . Claro, 27 CNs: 13 a 15; 17 e 18; 27 e 28; 31; 33 a 35; 37 e 38; 43 a 49; 71; 74; 77; 79; 87; 91 e 92. . Telefônica, 11 CNs: 12; 41 e 42; 81 a 86; 88; e, 98. . Tim, 29 CNs: 11; 16; 19; 21 e 22; 24; 32; 51; 53 a 55; 61 a 69; 73; 75; 89; 93 a 97; e, 99. Além disso, os Direitos de Uso de Radiofrequência foram distribuídos apenas entre Telefônica e Tim. ["Parecer SG 11/2021/CGAA04/SGA1/SG/CADE", SEI 0977211, Processo AC nº 08700.000726/2021-08] Neste ponto, vale revisar o Voto do Conselheiro João Paulo de Resende quando da análise do conhecimento e do mérito da operação relativa ao Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes: Tim Celular S.A. e Oi Móvel S/A, aprovado pelo Plenário sem restrições) que observou: A jurisprudência do CADE tem evoluído na delimitação deste conceito, sendo que as decisões mais recentes têm exigido que a atividade objeto do contrato possa ser prestada de forma isolada e que haja alguma estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes.

Ou seja, busca-se distinguir os casos em que as empresas decidem de forma isolada onde e como construir, configurar e operar seus ativos (no caso em tela, suas redes), daqueles casos em que essas atividades ocorrem de forma coordenada, contratualmente ou não. (...) Ante todo o exposto, nos termos do art. 61 da Lei 12.529/2011, voto: Pelo entendimento de que (i) o compartilhamento de ativos e (ii) a tomada de decisões coletivas, entre si, sobre variáveis que afetam a oferta no mercado relevante em que concorrem, caracterizam empreendimento comum e compartilhamento de riscos e resultados e que, portanto, constituem contrato associativo para fins de aplicação da Lei 12.529/2011 devendo ser notificados ao CADE; [Voto GAB1, SEI 0545849] Naquela ocasião, a argumentação para conhecimento da Operação se baseava no compartilhamento de ativos e na tomada de decisões de forma coletiva. O Conselheiro destacou que há diferença entre a coordenação de ativos de forma conjunta, que era o caso em questão, e; a tomada de decisão de forma isolada, característica claramente presente na aquisição dos ativos da Oi pelas Representadas após vencerem conjuntamente o certame. Em analogia a este caso, como não ocorreu o compartilhamento dos Ativos da Oi com gestão conjunta após o vencimento do leilão pelas Representadas, não haveria empreendimento em comum.

Ademais, como já dito, a proposta conjunta representou a a delimitação de cada bloco de ativos para uma proponente e não a atuação das três interessadas em conjunto no controle dos ativos como resultado do leilão, de modo que resta afastado o estabelecimento de empreendimento comum. De outra forma, a atividade econômica indiretamente associada ao Acordo da Oferta Conjunta, na verdade, trata-se da aquisição dos Ativos da Oi após o vencimento do leilão pelas Representadas. Desta forma, este ato de concentração efetivamente se enquadra no inciso II do artigo 90 da Lei 12.529, sendo regido pelo contrato subsequente ao acordo, a qual foi oportunamente notificada a este Conselho, não remanescendo violação ao regime de notificação prévia. Diante desta explanação, constata-se que, em nenhuma das possibilidades, o Acordo da Oferta Conjunta seria enquadrado como contrato associativo de notificação obrigatória, nos termos do art. 90 da Lei 12.5239 e conforme regulamentação da Resolução Cade nº 17/2016. III.1.3. Natureza do Acordo de Oferta Conjunta em Leilão e insegurança jurídica Tendo em mente todas possibilidades para realização de atos de concentração previstas no artigo 90 da Lei 12.5239, não há razão para se classificar o contrato firmado pelas Representadas no âmbito do Leilão da Oi, isoladamente, como um ato de concentração.

Incontestavelmente, o resultado do Leilão gerou três atos de concentração de notificação obrigatória e, em conformidade com a Lei nº 12.529/2011, a notificação prévia deve preceder a consumação da Operação. Neste caso específico, como retratado na decisão do Ato de Concentração, verifica-se que o contrato que pautou a realização de ato de concentração é representado pelo Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças celebrado, em 28 de janeiro de 2021, entre Oi S.A. – Em Recuperação Judicial, Telemar Norte Leste S.A. – Em Recuperação Judicial, Oi Móvel S.A. – Em Recuperação Judicial, TIM S.A., Telefônica Brasil S.A. e Claro S.A. Após a assinatura do contrato e antes da consumação da Operação, as aquisições de ativos, previstas no inciso II do art. 90 da Lei 12.529, deveriam passar pelo crivo da autoridade antitruste brasileira, algo que de fato ocorreu. No tocante ao enquadramento do Acordo da Oferta Conjunta como ato de concentração, em sua manifestação acerca da Memorial MPF 1/2021, a TIM alega que: (...) A proposta conjunta apresentada por Claro, TIM e Telefônica representa, exclusivamente, a manifestação de interesse das Operadoras em participar da tentativa de aquisição dos ativos móveis da Oi, de forma que um ato de concentração só seria caracterizado se as Compradoras se sagrassem vencedoras do leilão judicial. Nesse sentido, não há previsão na Lei n° 12.529/2011 que exija aprovação concorrencial prévia para a execução e apresentação de oferta conjunta.

Como em quaisquer aquisições de empresas ou ativos, a aprovação concorrencial prévia sempre foi exigida para a consumação da operação, mas nunca para a negociação e execução de acordos preliminares. ["E-mail TIM (Esclarecimentos)", SEI 1020300] De mesma forma, a Telefônica, em sua manifestação final, reforça o argumento de que a proposta conjunta no Leilão isoladamente não se enquadra como ato de concentração de notificação obrigatória: Certamente, o que as Operadoras discutiram nas etapas preparatórias da oferta que fizeram à Oi não poderia nunca ser caracterizado como atividade econômica nem como projeto de desenvolvimento futuro de uma atividade econômica conjunta: tratou-se simplesmente de proposta de aquisição, totalmente independente, por cada uma, de uma parcela dos ativos da Oi já dividida e segregada pela própria vendedora. ["E-mail Telefônica Brasil (Manifestação Of. 3499/2020)", SEI 1082807] Naturalmente não há parâmetros objetivos e aferíveis para caracterização deste Acordo de Oferta Conjunta como sendo o contrato de um ato de concentração de notificação obrigatória. A ausência de obrigatoriedade de notificar torna-se mais evidente quando se verifica o escopo do contrato. Segundo demonstrado nos subtópicos acima, não se verificou existência de empreendimento para exploração conjunta de atividade econômica como objetivo do acordo. A Lei 12.529/2011, em seu art.

89, abaixo transcrita, menciona futura regulamentação para tratar atos de concentração com propósito específico de participação em leilões: Art. 89. Para fins de análise do ato de concentração apresentado, serão obedecidos os procedimentos estabelecidos no Capítulo II do Título VI desta Lei. Parágrafo único. O Cade regulamentará, por meio de Resolução, a análise prévia de atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em leilões, licitações e operações de aquisição de ações por meio de oferta pública. No entanto, mesmo que a Oferta Conjunta pudesse ser considerada como um ato de concentração, não há regulamentação vigente que determine sua notificação prévia, antes do resultado do leilão. Neste cenário, não há sentido em se impor a obrigação de notificar às Representadas, sob pena de prejudicar a previsibilidade e a estabilidade no ambiente de negócios. Em sua manifestação final, a empresa Tim destacou que: (...) não houve qualquer infração ou consumação prévia de operação pela operadora. (...) Do contrário, o que houve foi negociação para apresentação de proposta conjunta para aquisição dos ativos móveis, em um movimento justamente para proporcionar o melhor cenário concorrencial possível, o que foi tempestiva e devidamente submetido à análise do CADE, e aprovado com restrições definidas em um ACC cujo cumprimento já foi iniciado.

(...) Admitir o contrário coloca em risco importantes institutos do CADE, como remédios fix-it-first, bem como criará insegurança jurídica para futuras negociações e operações sujeitas a aprovação antitruste. Não há, em absoluto, qualquer fundamento jurídico ou fático nas acusações feitas em face da TIM, sendo certa, ainda, a inexistência de qualquer precedente no mesmo sentido na jurisprudência concorrencial brasileira. ["E-mail Tim (resp. ao Of. 3499/2020)", SEI 1082814] Desta forma, a exigência de notificação para o caso em particular, bem como possível penalização por ocorrência de infração à ordem econômica por prática de gun jumping causaria insegurança jurídica e, consequentemente, prejuízos ao mercado. Diante dos argumentos apresentados pelas Representadas e nos termos da legislação vigente, esta SG não reconhece no Acordo firmado para oferta conjunta no Leilão da Oi características referente a um ato de concentração de notificação obrigatória, ainda que no escopo abrangente do termo concentração. III.2. Analogia com as licitações públicas e o controle repressivo A despeito de não haver ordenamento jurídico específico para o regime de notificação de operações originadas em leilões privados, a Lei de Defesa da Concorrência faz referência direta às licitações. Como se pode observar, no parágrafo único do artigo 90 da Lei nº 12.529/2011, acima transcrito, o legislador não considera como atos de concentração, para os efeitos do disposto no art.

88 desta Lei, contrato associativo, consórcio ou joint venture, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. Adicionalmente, destaca-se que a jurisprudência na vigência da lei de defesa da concorrência anterior, Lei nº 8.884/94, indicava claramente que apenas seriam objeto de análise pela autoridade antitruste propostas vencedoras do certame. Em resumo, de acordo com a Súmula nº 3 de 19 de setembro de 2007: Nos atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em determinada licitação pública, o termo inicial do prazo do art. 54 § 4º, da Lei 8.884/94 é a data da celebração do contrato de concessão. Portanto, ficava evidente que a contagem do prazo máximo de quinze dias úteis para notificação dos atos de concentração somente se dava a partir da celebração do contrato de concessão o que limita o escopo de notificações obrigatórias. O legislador, desta forma, assinalou que os contratos que antecediam e regulavam a participação conjunta de concorrentes na licitação somente seria alvo de notificação, se os concorrentes vencessem o processo licitatório. Em analogia às licitações públicas, pode se depreender o espírito do legislador e seu reflexo para leilões privados e os fins do controle de concentrações. Em suma, não há interesse público em avaliar toda e qualquer oferta conjunta para participação em licitações ou mesmo em leilões.

Haveria dispêndio de recursos e esforços públicos para muitos contratos que não venceriam os certames e, consequentemente, não chegariam sequer a gerar um ato de concentração. Ao revisar o trecho da OCDE, citado no início deste tópico, também pode se perceber que autoridades de defesa da concorrência de forma geral levam em conta que o conhecimento de todas as transações que poderiam causar prejuízo ao ambiente concorrencial se confronta à necessidade de manter o processo administrável e o custo razoável para todos as partes envolvidas. Neste sentido, contratos prévios, tais como contratos que regem a participação em leilões, que poderiam ou não ensejar algum ato de concentração de notificação obrigatória, nos termos da Lei 12.529, fugiriam do limite jurisdicional e da razoabilidade. O cerne da atuação da autoridade antitruste brasileira, assim como dos seus pares, consiste em garantir e estimular ambientes econômicos competitivos e concomitantemente prezar pela menor interferência possível na esfera econômica e pela eficiência do dispêndio de recursos públicos. Neste ponto, vale destacar que, além do acompanhamento de processo concorrencialmente sensíveis, como a atuação preventiva no presente caso, o Cade também está atento a eventuais infrações à ordem econômica decorrente de condutas anticompetitivas e, quando necessário, intervém por meio controle repressivo. Sucintamente, conforme a finalidade apontada no Capítulo I da Lei 12.259: Art.

1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Cabe rememorar que o Presidente do Cade, Sr. Alexandre Cordeiro, no âmbito do julgamento deste Processo AC, enfatizou que a atuação da autoridade antitruste não se encerra com a aprovação dos atos de concentração. Segundo o presidente: Por último, vale ressaltar que a aprovação com restrições desse Ato de Concentração não enseja uma imunidade absoluta e direta contra eventuais futuras condutas praticadas pelas Requerentes, sejam condutas unilaterais de fechamento de mercado, sejam até condutas coordenadas de possível cartelização entre as empresas. Nesse sentido, sempre haverá a possibilidade de instaurar processos de investigação para apurar eventuais ilícitos cometidos pelas Requerentes E, dessa forma, não haverá melhor denunciantes do que os próprios Terceiro Interessados presentes na Operação para realizar tais acusações ao Cade.

[VOTO VOGAL - PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACHADO, SEI 1023796, Processo AC] Como exemplo da atuação repressiva do Cade neste mesmo mercado, o Tribunal do Cade determinou, em 11/05/2022, aplicação de multa pecuniária às empresas Claro, Oi e Telefônica no âmbito do Processo administrativo sancionador nº 08700.011835/2015-02 instaurado para apurar suposta conduta anticoncorrencial praticada no âmbito de licitações públicas, com a utilização de consórcios para reduzir a competição, e condutas unilaterais de discriminação de preços e recusa de contratar. Naquela ocasião de fato se firmou um consórcio entre as partes. Destaca-se que a formação de consórcio para participação em licitações é lícita a priori, porém este instituto legal foi empregado de maneira a violar a legislação antitruste. Segundo a Nota Técnica nº 5/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, a SG constatou que: Como foi possível apurar, as Representadas utilizaram-se do instituto legal do consórcio para participação em licitações públicas no mercado de SCM de maneira anticompetitiva. Além disso, as Representadas praticaram condutas unilaterais discriminatórias em relação à BT, no acesso às respectivas infraestruturas, no âmbito do Pregão dos Correios nº 144/2015. Tal fato imputou ineficiências à Representante, reduzindo sua competitividade no referido certame, disputado com o consórcio formado pelas investigadas.

Diante da atuação verticalizada de Claro, Oi e Telefônica, constatou-se uma estrutura de incentivos para o exercício abusivo do poder de mercado por meio da adoção de práticas discricionárias anticompetitivas. Assim, quando cada uma dessas empresas dificulta a contratação de suas infraestruturas de transporte e acesso a terceiros que pretendam viabilizar uma oferta própria no varejo, e, simultaneamente, formam um consórcio para disputar o mesmo objeto, afeta-se profundamente o ambiente concorrencial. (...) Portanto, tendo em vista (i) a existência das condutas unilaterais e coordenadas descritas; (ii) a detenção de poder de mercado por parte das Representadas - especialmente quando tomadas em conjunto; (iii) a inexistência de justificativas incontestes para as práticas; e (iv) os danos reais e potenciais significativos à concorrência; restam configuradas as condutas unilaterais imputadas à Claro (recusa de contratar), à Telefônica (discriminação de preços) e à Oi (discriminação de preços). Conclui-se, igualmente, pela configuração da conduta concertada entre concorrentes praticada por Claro, Oi e Telefônica, no âmbito de licitações públicas, em especial, nos certames: Correios (Pregão nº 144/2015); Banco do Brasil (Remus PEP – 2013/9674 e Remus Agência 2014/04792); e Ministério das Comunicações[273] (Pregão nº 24/2013 - GESAC-II); e praticada por Claro e Oi no certame realizado pelo Ministério da Saúde (Pregão Eletrônico nº 18/2016).

[NOTA TÉCNICA Nº 5/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 0874908, Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02] Ainda nos autos do mesmo processo, o Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann ressalta que: Ao meu ver, a formação de um consórcio não pode ser tida como ilícita per se (ou em razão de seu objeto), uma vez que: a Lei 12.529/2011 atribui uma presunção de licitude (a priori) à sua figura, tanto é que atos de concentração relativos a consórcios para participar de licitação pública sequer são objeto de notificação obrigatória perante o CADE, nos termos do parágrafo único do art. 90 da Lei. Vale notar que a Lei 8.884/94 não dava tal “imunidade” aos consórcios, foi uma inovação da Lei atual. Ou seja, me parece ter sido uma opção do legislador não controlar a priori os consórcios, optando por eventualmente coibir eventuais infrações à ordem econômica deles decorrentes em sede de controle de condutas. Nesse sentido, o cerne da questão no caso concreto é se o consórcio foi utilizado para instrumentalizar infrações à ordem econômica.

[VOTO VOGAL - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN, SEI 1060391, Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02] Enfim, o exemplo aqui apresentado ilustra a atuação do Cade em face do controle repressivo de caso em que efetivamente houve formação de consórcio para participação em licitação no mercado de telecomunicações, porém a formação do referido consórcio foi utilizada como instrumento para prática de infrações à ordem econômica, unilaterais e coordenadas pela Claro, Oi e Telefônica, mesmos agentes presentes no presente caso sob apuração. Com isso, reafirma-se o compromisso da autoridade em manter o ambiente concorrencial saudável. III.3. Três Atos de Concentração - Aquisição de Ativos Em linha com a reflexão exposta no tópico anterior, por meio do AC nº 08700.000726/2021-08, esta SG e o Tribunal do Cade avaliou o impacto no ambiente concorrencial da Operação proveniente da oferta conjunta pelas Representadas no Leilão dos Ativos da OI. Conforme mencionado no Parecer nº 11/2021, a SG esclareceu que identificou, no decorrer de sua análise, que a Operação notificada na data de 8/02/2021, na verdade, tratava-se dos três atos de concentração e que por uma questão de eficiência e economia processual foram analisados conjuntamente. A Operação3 notificada consiste na aquisição, pela Claro S.A. (Claro), Telefônica Brasil S.A. (Telefônica) e TIM S.A.

(Tim e, em conjunto com Claro e Telefônica, as Compradoras), de todos os ativos, obrigações e direitos relacionados às atividades de telefonia móvel do Grupo Oi (UPI Ativos Móveis). Os ativos, as obrigações e os direitos adquiridos da UPI Ativos Móveis, pelas três Compradoras, serão segregados em três Sociedades de Propósito Específico (SPEs Ativos Móveis) distintas, e cada uma adquirirá 100% das ações representativas do capital social de cada SPE Ativos Móveis. A presente Operação é resultante da participação conjunta das Compradoras no leilão da Oi Móvel realizado no âmbito da Recuperação Judicial do Grupo Oi. Nota de Rodapé 3: Em suma, a operação divide-se em pelo menos três atos de concentração, analisados conjuntamente neste processo por uma questão de eficiência e economia processual. Ao longo deste Parecer, quando mencionada “a operação” refere-se aos três atos de concentração apreciados. ["Anexo Parecer SG 11/2021/CGAA04/SGA1/SG/CADE", SEI 0977216, Processo AC nº 08700.000726/2021-08] Em virtude das reuniões e discussões realizadas entre a SG e as Requerentes (ou Representadas), estas se anteciparam ao desfecho do Processo AC e pagaram as taxas de notificação adicionais, resultando no pagamento de três taxas de notificação referente a três operações de aquisição de ativos distintas. Em razão do pagamento das outras duas taxas de notificação ter se dado a posteriori, a Algar solicitou, em sua manifestação datada em 26/11/2021, esclarecimentos em torno desta questão:

O recolhimento tardio de outras 2 (duas) taxas processuais, em desacordo com a legislação e praxe do CADE em diversos atos de concentração, causa extrema estranheza. Disso decorrem fatos fundamentais que precisam ser averiguados: por que as Requerentes, quando da submissão do AC TTC/Oi, ratearam entre si o valor correspondente ao processamento de um único ato de concentração e, extemporaneamente, decidiram pagar 2 (duas) taxas subsequentes? Estariam as Requerentes buscando criar uma narrativa para ocultar os fatos já demonstrados no presente APAC, ou seja, que a operação envolveu hipótese de consumação prévia de atos de concentração econômica (gun jumping), sujeita às penalidades previstas no §30 do artigo 88 da Lei Concorrencial? Por que houve pagamento de duas taxas apenas um dia antes da emissão do parecer final da SG? Por que razão cada uma das taxas foi rateada entre as Requerentes? (...) Tendo em visto o todo exposto, requer-se (i) sejam averiguados os graves fatos indicados pelo pagamento tardio de 2 (duas) taxas processuais pelas Representadas, conforme item 16 desta petição e (ii) a análise e resolução do mérito deste APAC de forma imediata, sob pena de emissão de duas decisões incoerentes ou contraditórias entre si, minando a sua legalidade. [E-mail ALGAR TELECOM (Manifestação)", SEI 0989360] O primeiro ponto a ser esclarecido refere-se ao fato que o recolhimento das taxas processuais não foi tardio como alega a Algar.

O pagamento das taxas adicionais se deu no decorrer do processo e foi anterior ao Parecer da SG. Além disso, cabe ressaltar que o recebimento das taxas de notificação e a conclusão da análise pela SG precederam à concretização dos Atos de Concentração notificados. Desta forma, ao contrário do entendimento da Representante, a SG entende que não faz sentido se falar em prática de gun jumping, sujeita às penalidades previstas no §3º do artigo 88 da Lei 12.529, sem que haja consumação prévia da operação. De qualquer forma, o mero recolhimento tardio de taxas antes não implica na configuração de gun jumping, sobretudo quando recolhidas antes da decisão final deste Conselho acerca das operações. Sucintamente, os atos de concentração analisados por meio AC nº 08700.000726/2021-08 não infringiram à Lei de Defesa da Concorrência. Em harmonia com o trâmite regular, esta Operação foi alvo de análise pelo Cade após a assinatura do Contrato de Compra e Venda entre a OI, Claro, Telefônica e TIM e previamente a sua consumação. Isso posto, vale enfatizar que os questionamentos iniciais da Algar que motivaram a representação se referiam à consumação prematura de um possível ato de concentração constituído na formalização do Acordo da Oferta Conjunta das Representadas no Leilão da Oi. De tal sorte que, em nenhum momento, questionou-se ou mesmo suspeitou-se da consumação prematura dos atos de concentração enquadrados no inciso II do art.

90 da Lei 12.529 que foram analisados por meio do AC nº 08700.000726/2021-08. Conforme menciona a Claro em sua manifestação final: Por essas razões, conclui-se que a única hipótese de ato de concentração nessa operação foi a aquisição da UPI Ativos Móveis pelas Compradoras, cujo documento vinculativo foi executado em 14 de dezembro de 2020, quando as Compradoras se sagraram vencedoras do Leilão. Conforme esclarecido no Capítulo II.2 acima, somente nessa ocasião houve celebração de um instrumento formal que vinculasse definitivamente as Compradoras e a Oi para a aquisição da UPI Ativos Móveis. Apesar da previsão do artigo 107, §1º do Regimento Interno do CADE que estipula que as notificações de atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à Operação, as Compradoras submeteram ao CADE a minuta de formulário de notificação do Ato de Concentração (ainda em fase de pré-notificação) antes mesmo de saberem se de fato seriam, ou não, vencedoras do processo competitivo. ["E-mail Claro (resp. ao Of. 3499/2020)", SEI 1082792] Desta forma, até o presente momento, não há nenhum indício de infração à ordem econômica e tampouco de violação ao disposto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011. Decerto, as Representadas não consumaram suas respectivas operações de aquisição de ativos da Oi antes da apreciação pela autoridade antitruste. III.4.

Considerações finais Ao rememorar os pontos levantados pela Algar em face de sua representação e nas manifestações posteriores, depreende-se que todos os aspectos apontados pela Representada foram devidamente analisados ao longo da presente Nota Técnica. Em resumo, a SG entendeu que: (i) A instauração do presente APAC ocorreu a contento e cumpriu seu papel de averiguar a natureza jurídica do "Consórcio TTC" e a possibilidade de execução de prática de gun jumping; (ii) A aplicação de medida cautelar não encontrou respaldo legal ou justificativa durante todo o desenrolar da apuração; (iii) O Acordo da Oferta Conjunta não se enquadra aos termos do art. 90 da Lei 12.529, não havendo previsão para sua notificação obrigatória; (iv) O pagamento das taxas de notificação precedeu à conclusão da análise de mérito do Processo AC, não havendo indício de irregularidade; (v) Os três atos de concentração de notificação obrigatória, nos termos da Lei 12.529, decorrentes do Leilão da Oi foram apreciados pela autoridade antitruste antes da consumação, desta forma, não há razão para aplicação de penalidades decorrentes da prática de gun jumping. IV. CONCLUSÃO Em face do exposto, recomenda-se o arquivamento do presente APAC por ausência de violação ao disposto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011. ____________________________ [1] "Representação Algar em face da (Vivo, Tim e Claro)", SEI 0829849 [2] A Recuperação Judicial envolveu as empresas Oi S.A., Telemar Norte Leste S.A., Oi Móvel S.A.

(empresa-alvo da presente Operação), Copart 4 Participações S.A., Copart 5 Participações S.A., Portugal Telecom International Finance B.V. e Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A. (em conjunto doravante denominadas como “Grupo Oi”). [3] Edital de Alienação Judicial de Unidade Produtiva Isolada por meio de Propostas Fechadas - Recuperação Judicial Grupo Oi. Disponível em: https://recuperacaojudicialoi.com.br/wp-content/uploads/2020/11/edital-upi-ativos-moveis.pdf. [4] Maiores detalhes sobre todo o processo de negociação até a conclusão do Leilão da Oi Móvel S.A. encontra-se no Anexo Parecer SG 11/2021, SEI 0977216, Processo AC nº 08700.000726/2021-08. [5] Ofício nº 8000/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 0829507, Processo Pré-notificação nº 08700.005754/2020-22. [6] Reuniões atestadas pela Certidão CGAA4 juntadas aos autos do Processo Pré-notificação nº 08700.005754/2020-22: SEI 1038729 e SEI 0834499. [7] "E-mail Claro/ Telefônica/ Tim (Resp ao of. 8000/2020)", Versão Única e Restrita ([ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]) em apartado de acesso restrito ao Processo Pré-notificação nº 08700.005754/2020-22. [8] "E-mail Claro, Telefônica e Tim (Resp ao of. 8000/20)" (SEI 0842174), Processo Pré-notificação nº 08700.005754/2020-22. [9] "E-mail ALGAR TELECOM (Nota Técnica)", SEI 0842872. [10] Fato relevante Claro Telecom Participações S.A., de 14 de dezembro de 2020. Disponível em: https://claropar.com.br/wp-content/uploads/pdf/de2cee9360dbf4cde4089fea6544f21e.pdf.

Fato relevante Telefônica Brasil S.A., de 14 de dezembro de 2020. Disponível em: https://ri.telefonica.com.br/pt/documentos/2184-2020.12.14-Fato-Relevante-Leilao-Oi.pdf. Fato relevante Tim S.A., de 14 de dezembro de 2020. Disponível em: https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/4c4aa51f-1235-4aa1-8b83-adc92e8dacc3/2cdb1445-6e87-40cf-86cd-811a5cf8b894?origin=1. [11] Fato relevante Oi S.A., de 29 de janeiro de 2021. Disponível em: https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/6aebbd40-9373-4b5a-8461-9839bd41cbbb/6651bfd5-5707-51ac-92a5-012046131df4?origin=1. [12] Reuniões atestadas pelas Certidões juntadas aos autos do Processo Pré-notificação nº 08700.005754/2020-22: SEI 0863060 e SEI 0865933. [13] Despacho SG nº 605/2021, SEI 0896160, baseado na Nota Técnica nº 9/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0896142), Processo AC nº 08700.000726/2021-08. [14] DESPACHO SG Nº 307/2021, documento SEI 0873618. [15] Reunião atestada pela Certidão juntada aos autos do presente processo: SEI 1038729. [16] Documento "E-mail Algar (Manifestação) + substabelecimento", SEI 0910207. [17] NOTA TÉCNICA Nº 14/2021, SEI 0936624, Processo AC nº 08700.000726/2021-08. [18] DESPACHO SG Nº 1056/2021, SEI 0936627, Processo AC nº 08700.000726/2021-08. [19] Cópia deste documento presente no "Anexo Cópia E-mail Algar (Manifestação), SEI 1055920. [21] Publicação no DOU do Despacho SG 1612: SEI 0978224 e, Publicação no DOU da ATA DA 253ª SESSÃO ORDINÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO: SEI 0980005. Processo AC nº 08700.000726/2021-08.

[22] "E-mail ALGAR TELECOM (Manifestação)", SEI 0989360. [23] Cópia deste documento presente no "Anexo Cópia Memorial MPF", SEI 1055923. [24] Despacho Ordinatório GAB2, assinado em 06/02/2022 pelo Conselheiro- Relator Luis Henrique Bertolino Braido, SEI 1018926, Processo AC nº 08700.000726/2021-08. [25]"Publicação no DOU Pauta 190ª SOJ", SEI 1017545, Processo AC nº 08700.000726/2021-08. [26] "Anexo Cópia E-mail ALGAR (Manif Desp Ord GAB2)", SEI 1079398. [27] "Anexo Cópia E-mail TIM (Esclarecimentos)", SEI 1055927. [28] "Anexo E-mail Claro (Consid ref. Memoriais)", SEI 1055937. [29] "Acordo em Controle de Concentrações", SEI 1042433, Processo AC nº 08700.000726/2021-08. [30] "E-mail Claro (resp. ao Of. 3499/2020)", SEI 1082792. [31] "E-mail Telefônica Brasil (Manifestação Of. 3499/2020)", SEI 1082807. [32] "E-mail Tim (resp. ao Of. 3499/2020)", SEI 1082814. [33] APAC nº 08700.002166/2022-07 (Representante: brMalls Participações S. A. e Representadas: Canada Pension Plan Investment Board, Aliansce Sonae Shopping Centers S.A. e Regatas Fundo De Investimento em Ações). NOTA TÉCNICA Nº 4/2022/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE, SEI 1053633. [34] https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/6aebbd40-9373-4b5a-8461-9839bd41cbbb/c90cf4ad-d240-e5bf-98b7-502ae9bf5102?origin=1. [35] OCDE, Policy Roundtables - Definition of Transaction for the Purpose of Merger Control Review, DAF/COMP(2013)25, pag. 13, Disponível em:

https://www.oecd.org/daf/competition/Merger-control-review-2013.pdf, acesso em 11/11/2022. "Jurisdictional threshold criteria must strike a balance between the desire to know of most transactions that may harm competition through more durable changes in the market place, and the need to keep the process manageable and the cost reasonable for all sides involved. Setting or adjusting jurisdictional thresholds could be envisaged as a process along some marginal cost/benefit curves. The reach of a merger review regime should be extended only to that point where the cost of reviewing additional transactions would exceed the benefits of prohibiting or remedying the additional (rare) transaction that would cause competitive harm. Conversely, the scope of merger review should be reduced so long as the cost savings (benefits) from reviewing fewer notified transactions exceed the additional cost to society that result from the consummation of an anticompetitive merger that slips through the net." [36] BULGARELLI, Waldirio. Manual das Sociedades Anônimas. 11ª Edição. Editora Atlas: São Paulo, 1999. [37] TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial - Vol. 1 - 12ª edição. Editora Saraiva: São Paulo, 2021. [38] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: art. 243 a 300. Volume 4, tomo II. Editora Saraiva: São Paulo, 2013. [39] GOMES JÚNIOR, Roberto Lincoln de Sousa. Consórcio de Empresas: Fundamentos e Regime de Responsabilidade. Quartier Latin: São Paulo, 2019.

[40] Segundo GOMES JÚNIOR (2019, p.41), "os consórcios de empresas podem ser interpretados como alternativa ao fenômeno da concentração empresarial ou como um primeiro passo do processo concentracionista. O consórcio é alternativa ao ponto em que constitui em modelo ideal para empreas que não almejam se expandir, fundir-se ou incorporar-se a outras, mas desejam experimentar as vantagens da concentração. Por outro lado, o consórcio pode simbolizar o primeiro passo para a fusão societária propriamente dita, pois os empresários que têm receio de perder a sua autonomia de decisão, temendo vincular-se 'de modo completo e definitivo a outros grupos empresariais, encontrarão no consórcio a solução flexível, que lhes permite testar, sem compromissos irreversíveis, a capacidade de vida em comum das consorciadas. Equivalendo, nos dizeres de Fábio Konder Comparato, ao 'período do noivado, que permite enfrentar o casamento com melhor conhecimento de causa'." [41] Vide: Ato de Concentração nº 08700.002526/2022-62 (Requerentes: Saipem do Brasil Serviços de Petróleo Ltda e Technip Brasil Engenharia, Instalações e Apoio Marítimo Ltda) e Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 ( Requerentes: Claro S.A. e Telefônica Brasil S.A.) [42] Na verdade, conforme já mencionada, foram realizados três atos de concentração: 1) Aquisição de uma parcela dos ativos da Oi Móvel, pela Claro; 2) Aquisição de uma parcela dos ativos da Oi Móvel, pela Telefônica;

e, 3) Aquisição de uma parcela dos ativos da Oi Móvel, pela Tim. [43] Conforme consta no Acordo da Oferta Conjunta, o SPV significa o SPE Móvel (Sociedades de Propósito Específico) para o qual os Ativos, Obrigações e Direitos UPI Ativos Móveis correspondentes a cada uma das Representadas (SPV TIM, SPV Claro e SPV Telefônica) serão aportados de acordo com o SPA.