Ato de Concentração Ordinário nº 08700.008322/2022-35

SEI/CADE - 1284193 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.008322/2022-35 Requerentes: Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A. (Winity). Advogados: Caio Mario da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek e Schermann Chrystie Miranda e Silva, pela Telefônica; e, Marcio Soares, Venicio Filho e Raul Cabral, pela Winity. Terceiros Interessados: Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações (Abrintel); Associação NEOTV (NEO), Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TelComp). Representantes legais: Luciano José Stutz Ferreira, pela Abrintel; Rodrigo Schuch Wegmann da Silva e Rogério Luiz Dallemole, pela Neo; e, Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno e André Santos Ferraz, pela Telcomp. Conselheiro Relator: Sérgio Ravagnani. VOTO VOGAL - PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO PÚBLICA E ÚNICA voto Trata-se de Ato de Concentração nº 08700.008322/2022-35 referente ao conjunto de contratos entre Winity e Telefônica, que envolvem o compartilhamento de elementos de infraestrutura de telecomunicações, notificado ao Cade em 24.10.2022 (SEI 1138182). A operação teve publicidade pelo Edital nº 630/2022, publicado no Diário Oficial da União (DOU) em 3.11.2022 (SEI 1143455). Em suma, conforme consta em seu Relatório (SEI 1282535), a Operação será implementada da seguinte maneira:

a Winity alugará à Telefônica, na forma de cessão onerosa do direito de uso, em caráter secundário, o bloco de 5 + 5 MHz da faixa de 713 Mega-hertz (MHz) a 718 MHz e de 768 MHz a 773 MHz do espectro de uso primário da Winity, em 1.120 (mil cento e vinte) municípios, conforme previsto no Anexo VI (Plano de Atendimento) do Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (“Contrato EIR”), a Telefônica disponibilizará meios de rede à Winity, consubstanciados em recursos integrantes da rede de acesso da Telefônica para a constituição da rede de serviços da Winity, para fins de cobertura e atendimento de 1.012 (mil e doze) trechos de rodovias e de 313 (trezentos e treze) localidades, conforme obrigações assumidas com a aquisição do direito de uso do espectro de 700 MHz no Leilão do 5G, em modelos de roaming (Acordo de Roaming) e, posteriormente, conforme previsto no Contrato de Outorga de Opção de Exercício de Direito de Uso de Infraestrutura de Redes de Telecomunicações (“Contrato de Opção”), o Contrato de Cessão Onerosa de Meios de Rede (“Contrato RAN sharing”) passará a ter eficácia a partir do distrato do Acordo de Roaming e do Contração de Opção, e a Winity cederá à Telefônica o direito de uso de infraestrutura passiva que permitirá a ampliação de cobertura para serviços de telecomunicações da Telefônica em determinadas localidades previstas no Contrato Master de Cessão de Uso e Construção de Itens de Infraestrutura e Áreas Suplementares (“Contrato MLA”).

Após pedidos tempestivos de ingresso como terceiras interessadas, em 6 de dezembro de 2022, a NSG deferiu os pedidos da Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações - Abrintel (“Abrintel” - SEI 1150789), Associação NeoTv (“NeoTv”, SEI 1151081) e a Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (“Telcomp”, SEI 1151087) como terceiros interessados, por meio do Despacho SG n° 1794/2022 (SEI 1157778), nos termos da Nota Técnica nº 39 (SEI 1157025), concluindo pela pertinência das suas participações na instrução do ato de concentração. Destaca-se que a operação em tela, foi aprovada sem restrições pela Superintendência-Geral em 9.5.2023, conforme Despacho SG nº 620/2023 (SEI 1231161), o qual acatou o Parecer nº Parecer N° 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1231148) que concluiu pela aprovação sem restrições do ato de concentração, nos termos do art. 13, inciso XII, e art. 57, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, tendo sido tal decisão publicada no DOU em 10.5.2023 (SEI 1231931). Entretanto, entre 24.5.2023 e 25.05.2023, as terceiras interessadas habilitadas, Neo, Abrintel e Telcomp apresentaram interposição de recurso em relação a decisão proferida pela SG (SEI 1238121, 1239113, 1239365).

Assim, em 25.5.2023, o processo foi distribuído ao Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani (SEI 1239476), que conforme o Despacho Decisório nº 17/2023/GAB5/CADE (SEI 1242650), homologado pelo Tribunal na 215ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), realizada em 7.6.2023. Com base nos documentos apresentados nos autos, a operação em questão envolve vários contratos interdependentes entre Winity e Telefônica, alguns dos quais têm implicações concorrenciais, são eles contratos de EIR, RAN sharing e MLA, e afeta 3 (três) mercados relevantes distintos: (a) serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações; (b) acesso às redes móveis em atacado; e, (c) serviços móveis de voz e dados. Durante em sua robusta instrução processual, a SG do Cade oficiou empresas concorrentes e aquelas atuantes em mercados relacionados, como operadoras de rede móvel (MNOs) concorrentes da Telefônica e da Winity no mercado de acesso às redes móveis em atacado e empresas que fornecem infraestruturas passivas, como torres, postes e dutos, para MNOs, e que são concorrentes da Winity no mercado de serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações. Além disso, associações empresariais do setor também foram contatadas, bem como foram levados em consideração os documentos apresentados pelas terceiras interessadas habilitadas e informações apresentadas em mais de uma dezena de reuniões realizadas ao longo da instrução processual.

O contrato de EIR envolve o aluguel de uma faixa de espectro de 5 + 5 MHz da Winity para a Telefônica em 1.120 municípios de forma exclusiva. Considerando que a exclusividade é um fator de extrema relevância na análise antitruste, a SG analisou as sobreposições horizontais e o reforço da relação vertical entre os mercados de acesso às redes móveis em atacado (upstream) e o mercado de serviços móveis de voz e dados (downstream), bem como serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações (upstream) e o mercado de acesso às redes móveis em atacado (downstream). Durante a análise de possibilidade de exercício de poder de mercado, a SG utilizou como proxy a capacidade de espectro de radiofrequência detido por cada operadora nas faixas de 450, 700, 850 e 900 MHz, cenário mais conservador, tendo em vista que foi considerada a totalidade dos municípios de cada um dos setores do Plano Geral de Outorgas (PGO) e não apenas no conjunto de municípios que fazem parte do escopo do EIR. Como se destaca no trecho do Parecer: 390. Em outras palavras, apesar da análise de possibilidade de exercício de poder de mercado apresentar o somatório da largura de banda de uma região do PGO, essa adição não se dará efetivamente em toda a região pois será limitada a um conjunto menor de localidades. Por exemplo, a área de prestação do Acre é composta por 22 municípios, porém o contrato de EIR abrangerá apenas 6 municípios. 391.

Além disso, a análise de possibilidade considerou o direito de uso de espectro das faixas menores do que 1 GHz. Como não foi possível afastar a possibilidade de exercício de poder de mercado em todos os cenários, prosseguiu-se com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado no cenário nacional e em determinados setores do PGO. A análise da probabilidade de exercício de poder de mercado, apesar de envolver mercados relevantes distintos, foi desenvolvida em uma única seção do Parecer da SG. Isso se deve ao fato de estarmos falando de um mercado, prestação de serviços móveis de voz e dados, que requer uma infraestrutura de rede complexa, envolvendo elementos passivos, ativos e direitos de uso de faixas do espectro de radiofrequência, a qual dá origem ao mercado de acesso às redes móveis em atacado. Destaca-se que a formação de uma rede móvel requer a instalação de várias estruturas (torres, Estações Rádio Base - ERBs, Centros de Comutação e Controle - CCCs, circuitos, links, etc.) em diversos pontos do território, assim, uma operadora que deseja ter cobertura nacional no Brasil, país de dimensões continentais, necessita fazer investimentos substanciais na implantação, manutenção e modernização de sua rede móvel.

Evidencia-se também que estamos analisando mercados com ciclos tecnológicos relativamente curtos, com uma rápida evolução das tecnologias de telecomunicações, 2G para a 3G, em seguida a 3G foi superada pela tecnologia 4G e agora nos deparamos com a tecnologia 5G. Esses ciclos tecnológicos curtos representam um desafio ainda maior para as operadoras incumbentes e uma barreira para possíveis novos entrantes, especialmente para aqueles players que têm capital significativo investido em tecnologias anteriores. Entretanto, esse ponto também pode alterar significativamente os cenários competitivos, possibilitando a entrada de novos concorrentes com modelos de negócios inovadores. Entrando mais na tecnologia 5G, seu diferencial em relação as gerações anteriores, 2G, 3G e 4G, está na sua maior velocidade de conexão, baixa latência e capacidade de conectar uma quantidade maior de dispositivos em uma única antena. Assim, a Anatel, responsável por atribuir faixas de frequência para diferentes usos, como Serviço Pessoal Móvel, Radiodifusão, Serviço Móvel Aeronáutico, entre outros, tinha o objetivo de impulsionar investimentos em infraestrutura de telecomunicações para expandir a tecnologia 5G e cobrir 100% dos municípios brasileiros com a tecnologia 4G, cumprindo metas e requisitos específicos no chamado Leilão 5G. Reforço aqui que não é competência do Cade avaliar a pertinência das exigências técnico-regulatórias definidas pela agência reguladora, Anatel.

Porém, destaco alguns fatos relativos ao Leilão do 5G que entendo serem relevantes para a análise da operação ora em tela, são eles: Quinze empresas participaram do leilão, incluindo grandes operadoras, provedores regionais e novos entrantes. Além das operadoras tradicionais, houve a entrada de quatro novas empresas no setor de telecomunicações móveis: Brisanet, Cloud2U, Consórcio 5G Sul e Winity; Como resultado do leilão, várias empresas conquistaram lotes que lhes permitirão oferecer serviços de 5G em todo o país ou em regiões específicas, e claro incluindo respectivas obrigações para as empresas vencedoras; Especificamente, o Lote A1 do leilão tinha restrições claras para as operadoras nacionais Claro, TIM e Vivo. Elas não podiam apresentar propostas para adquirir a frequência de 700 MHz nas primeiras e segundas rodadas desse lote, estando autorizadas a participar apenas em caso de uma terceira rodada, conforme o Anexo III do Edital do Leilão. Digo isso, pois, um dos quesitos levantados pelas terceiras interessadas se refere ao fato de que a operação em tela poderia desvirtuar o objetivo da Anatel de impedir que as operadoras nacionais adquirissem a faixa de 700 MHz. Destaco aqui um trecho do Parecer da SG: 192. Dito isso, analisando o edital do Leilão do 5G (especialmente o item 1.1.

do Anexo III) e a Resolução Anatel nº 703/2018 (artigo 1º), verifica-se que o objeto do contrato de EIR é de cessão do direito de uso, em caráter secundário, pela Telefônica, da faixa de 713MHz a 718MHz e de 768MHz a 773MHz do Espectro, de uso primário da Winity. 193. Pois bem, se o objetivo da Anatel ao desenhar o Leilão do 5G foi impedir o acesso primário por uma incumbente (Claro, Telefônica ou Tim) à faixa de 700 MHz, pode-se afirmar que o resultado do certame atendeu sua finalidade e o contrato de EIR, celebrado com a Telefônica, não a alteraria, pois, a cessão do direito de uso proposta é em caráter secundário. 194. De outro lado, se o que se pretendia é que as incumbentes Claro, Telefônica ou Tim acessassem a frequência de 700 MHz de qualquer forma (inclusive em caráter secundário), não foi identificada qualquer vedação ex-ante nesse sentido. Até mesmo, o edital do Leilão não vedou a aquisição de direito de uso dessa faixa pelas MNOs nacionais. As três incumbentes foram impedidas de participar apenas das primeiras rodadas do lote A1. Numa eventual terceira rodada, a Claro, Telefônica ou Tim poderiam dar lances pela faixa de 700 MHz para uso em caráter primário. 195. Ademais, apesar da vedação de lances das incumbentes nas duas primeiras rodadas do lote A1, não houve qualquer impedimento para não detentora de Poder de Mercado Significativo (PMS), para Prestador de Pequeno Porte (PPP) ou para um entrante.

Dessa forma, há pouco mais de 1 ano, à exceção de Claro, Telefônica e Tim, qualquer agente econômico teve oportunidade de acessar uma banda de 10 + 10 da faixa de 700 MHz em caráter primário. A NK 108 (associada a Highline) e a VDF (associada à Datora), também, ofereceram seus lances para o lote A1, porém, o maior lance foi da Winity. Por isso, foi sagrada vencedora. A SG ainda trouxe uma reflexão apresentando quesitos da teoria microeconômica de Leilões mostrando que o desenho dos leilões, ou seja, suas regras, pode influenciar diretamente os valores dos lances, ágio, apresentados. Assim, adiro ao posicionamento exarado pela SG, em sua NT, descartando que a presente operação resultaria em probabilidade de exercício de poder de mercado ou de incentivo para o fechamento de mercado nos mercados analisados, relativos aos contratos EIR. Entendo que contratos objeto da presente Operação tem como respaldo uma busca da Winity para cumprir as contrapartidas exigidas no Leilão do 5G e viabilizar economicamente seu modelo de negócios que a priori respeita o framework legal e regulatório vigente. Ainda assim, destaco que meu entendimento não inviabiliza um posicionamento divergente pela Anatel que, dentro dos limites de sua competência como agência reguladora, pode intervir para observar os objetivos regulatórios, mesmo que de maneira ex-post.

Já em relação aos contratos de compartilhamento de rede (RAN sharing) e de MLA (Master Lease Agreement), a SG utilizou metodologia inspirada em estudo de órgãos especializados e reguladores do serviço de telecomunicações no âmbito da Comissão Europeia (Body of European Regulators for Electronic Communication – BEREC e o Radio Spectrum Policy Group – RSPG), já utilizada em precedentes[1] deste Tribunal. De uma forma geral, tal metodologia indica como possíveis consequências anticompetitivas desses acordos de compartilhamento: (i) efeitos unilaterais; (ii) coordenação entre concorrentes e (iii) trocas de informações sensíveis. O Contrato de RAN sharing estabelece que a Telefônica disponibilizará à Winity seus recursos de rede de acesso para a ampliação da cobertura e o cumprimento dos compromissos de abrangência assumidos pela Winity no âmbito do Leilão do 5G. A Winity contrata a utilização desses recursos para estabelecer sua própria rede de serviços, com foco em trechos de rodovias e localidades definidas. Além disso, o MLA (Master Lease Agreement) é um contrato que permite à Telefônica contratar a cessão do direito de uso da infraestrutura passiva da Winity para ampliar a cobertura dos serviços de telecomunicações móveis. A operação tem como objetivos a viabilização do modelo de negócios da Winity, que busca ampliar sua oferta de serviços de infraestrutura e cumprir as contrapartidas regulatórias assumidas perante a Anatel no contexto do Leilão do 5G.

Os contratos visam tornar economicamente viável a expansão da rede da Winity para regiões economicamente desafiadoras. Com base na análise realizada, endosso a conclusão da SG de que a Operação em questão não envolve a constituição de vínculos estruturais entre as Requerentes, como fusão, incorporação, controle comum ou aquisições societárias. Em vez disso, trata-se de um contrato associativo do tipo RAN sharing bilateral e um contrato de MLA, com compartilhamento apenas unilateral em um número limitado de localidades, pouco densamente povoadas, e trechos de rodovias federais. Além disso, a operação se vale de tecnologias (arquitetura MOCN e rede 4G) já assimiladas pelas partes, e não haverá desligamento coordenado da rede compartilhada com o objetivo de otimizar infraestruturas presumidamente ociosas. Assim, tem-se que o contrato de RAN Sharing e o MLA não apresentam riscos concorrenciais significativos que possam alterar a dinâmica competitiva preexistente no mercado. Merece destaque que o Brasil adota um modelo de complementariedade, ou seja, regulação técnico e econômica feita pela agência reguladora, enquanto questões concorrenciais estão a cargo da autoridade antitruste, o que historicamente temos lidado muito bem. O Cade possui diversas interações com agências reguladoras, seja com a Anatel, seja com a Antaq, ANTT, Anac, entre outras.

Em relação a Anatel, assim como está ocorrendo agora, já tivemos outros casos em que o Cade precisou aprovar o caso antes, por conta do prazo previsto na lei, da decisão da agência reguladora, que ficou para depois, e nem assim o Cade se furtou de adotar os remédios concorrenciais que entendeu adequado naqueles momentos. O Cade em momento nenhum, nunca fez e nunca fará, ou seja, nunca se furtará de adotar as medidas concorrenciais que achar necessário para sanar os problemas identificados em determinada operação. Parabenizo o relator, pelo trabalho realizado neste caso de grande complexidade, e entendo que o presente caso não poderia ter outra solução a não ser uma aprovação sem restrição. Por todo o exposto, entendo que a presente operação não suscita, ex-ante, preocupações em âmbito concorrencial, adiro, então, ao dispositivo trazido pelo Conselheiro-Relator que nega provimento aos recursos interpostos por Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações (Abrintel), Associação NEOTV (NEO) e Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TelComp), com a consequente aprovação sem restrições da Operação, nos termos do art. 61 da Lei nº 12.529/2011, bem como o envio da decisão à Anatel para ciência.

Reforço novamente que meu entendimento não inviabiliza um posicionamento divergente pela Anatel que, dentro dos limites de sua competência como agência reguladora, pode intervir para observar os objetivos regulatórios, mesmo que de maneira ex-post. Dispositivo Diante do exposto, voto pela aprovação sem restrições do Ato de Concentração, bem como envio da decisão à Anatel para ciência. ____________________________ [1] Ato de Concentração nº 08700.002276/2018- 84 (Requerentes: Oi e Tim), Ato de Concentração nº 08700.006163/2019-39 (Requerentes: Telefônica e TIM) e Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (Requerentes: Claro e Telefônica) ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO PRESIDENTE (assinado eletronicamente)