Ato de Concentração Ordinário nº 08700.008322/2022-35

SEI/CADE - 1289593 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração n° 08700.008322/2022-35 Requerentes: Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A. (Winity). Advogados: Caio Mario da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Marcio Soares, Venicio Filho e Raul Cabral. Terceiros Interessados: Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações (Abrintel); Associação NEOTV (NEO), Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TelComp). Advogados: Luciano José Stutz Ferreira, Gianni Nunes de Arruda Camargo, Tiago Machado Cortez, Rodrigo Schuch Wegmann da Silva, Rogério Luiz Dallemole, Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno e André Santos Ferraz. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR – CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO pública EMENTA: ATO DE CONCENTRAÇÃO. ORDINÁRIO. CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS INTERDEPENDENTES E COMPLEMENTARES PARA COMPARTILHAMENTO RECÍPROCO ONEROSO DE ELEMENTOS DE INFRAESTRUTURA DE TELECOMUNICAÇÕES (PASSIVA E ATIVA) ENTRE WINITY E TELEFÔNICA. AQUISIÇÃO DE ATIVOS E OUTRA FORMA DE OPERAÇÃO. OPERAÇÃO REALIZADA NO BRASIL. ACESSO ÀS REDES MÓVEIS EM ATACADO. SERVIÇO DE VOZ E DADOS. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO, GESTÃO E OPERAÇÃO DE INFRAESTRUTURA PARA TELECOMUNICAÇÕES. DIMENSÕES NACIONAL E CN. ABRANGÊNCIA NACIONAL. SOBREPOSIÇÃO HORIZONTAL. INTEGRAÇÃO VERTICAL. RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO. CONHECIMENTO.

APROVAÇÃO SEM RESTRIÇÕES. Autoridade concorrencial e reguladores setoriais possuem competências complementares na promoção da política concorrencial em seus respectivos âmbitos. A definição de mercado relevante no mercado de acesso às redes móveis em atacado deve considerar as diferentes características proporcionadas pelas faixas de radiofrequência para estruturação de uma rede móvel. No âmbito de mercados regulados, a análise concorrencial deve considerar as competências complementares relacionadas à análise técnica e econômica da Anatel, o arcabouço regulatório, as normas gerais que conformam a estrutura do mercado e os instrumentos regulatórios de intervenção e monitoramento disponíveis, especialmente ao ponderar diferentes medidas para mitigar preocupações concorrenciais, sem que isso implique qualquer exclusão da sua competência em aplicar o direito concorrencial nos setores regulados. I. Considerações Iniciais Sobre a Operação O ato de concentração notificado tem por objeto a celebração de contratos interdependentes e complementares para compartilhamento recíproco oneroso de elementos de infraestrutura de telecomunicações (passiva e ativa) entre Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A. (denominadas em conjunto “Winity”) e Telefônica Brasil (“Telefônica” e, em conjunto com Winity, “Requerentes”) (“Operação”). Segundo as Requerentes, esses contratos regulamentam os seguintes negócios: Winity aluga à Telefônica faixas do espectro de radiofrequência de sua propriedade:

o objeto do contrato é a cessão onerosa do direito de uso pela Winity, em caráter secundário e exclusivo, do bloco de 5 + 5 Mega-hertz (“MHz”) de faixas de espectro de radiofrequência de 700 MHz (713 MHz, 718 MHz e 768-773 MHz), em 1.120 (mil, cento e vinte) municípios[1] à Telefônica, conforme previsto no Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (“Contrato EIR”); Telefônica aluga meios de rede à Winity para viabilizar a prestação de serviços móveis: o objeto do contrato é a disponibilização de recursos integrantes da rede de acesso da Telefônica para a constituição da rede de serviços móveis da Winity, com o objetivo de viabilizar a cobertura e atendimento de 1.012 (mil e doze) trechos de rodovias e de 313 (trezentos e treze) localidades[2] , conforme obrigações assumidas perante a Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”), em razão da aquisição do direito de uso do espectro de 700 MHz no Leilão do 5G, a ser implementada provisoriamente em modelos de roaming (“Acordo de Roaming”)[3] e, posteriormente, de forma permanente por meio de um acordo de RAN Sharing (SEI 1138201), regulado pelo Contrato de Cessão Onerosa de Meios de Rede (“Contrato Ran Sharing”)[4] Telefônica contrata elementos de infraestrutura passiva da Winity:

o objeto do contrato é a contratação de infraestrutura passiva[5] da Winity com o objetivo de viabilizar a ampliação da cobertura de serviços de telecomunicações móveis da Telefônica em determinadas localidades previstas no Contrato Master de Cessão de Uso e Construção (“MLA”)[6] [7][ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].[8] Conforme já abordado no relatório disponibilizado nos autos (SEI 1282535), a Winity justifica que a Operação é relevante para viabilizar o cumprimento das obrigações regulatórias assumidas pela empresa perante a Anatel ao adquirir o direito de uso do espectro de radiofrequência da faixa de 700 MHz, além de proporcionar o retorno financeiro dos seus investimentos. De outro lado, a Telefônica entende que a Operação viabiliza a otimização de uso do espectro e a ampliação da quantidade de sites a serem utilizados pela Telefônica, contribuindo para aprimorar a qualidade dos serviços de telecomunicações móveis prestados pela empresa aos consumidores finais. Algumas premissas consideradas pelas Requerentes para explicar a racionalidade da Operação, tanto sob a perspectiva da Winity como da Telefônica, foram objeto de diversos questionamentos por parte das terceiras habilitadas neste ato de concentração, ensejando uma análise pormenorizada que será explorada adiante ao abordar as razões recursais que fizeram este ato de concentração ser distribuído à minha relatoria.

No que diz respeito à análise de conhecimento dos contratos notificados, acompanho a decisão da SG quanto ao conhecimento da Operação. Considerando que adoto as razões de decidir da SG acerca da análise de conhecimento dos contratos, limito-me a fazer breves comentários sobre os contratos notificados. Entendo não haver dúvidas quanto ao enquadramento do Contrato EIR como ato de concentração caracterizado pelo art. 90, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, na condição de aquisição de ativos por via contratual; e do Contrato de RAN Sharing como contrato associativo, previsto no art. 90, inc. IV, da Lei nº 12.529/2011, além de preencher os requisitos do art. 2º da Resolução Cade nº 17/2016, que o tornam de notificação obrigatória, pelas razões expostas pela SG em seu Parecer nº 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1231160, §§ 12-35). Quanto ao Contrato MLA, em que pese isoladamente não preencher os requisitos da Resolução Cade nº 17/2016 como contrato associativo de notificação obrigatória, acompanho a SG no sentido de que a interdependência com os outros dois contratos notificados, que são indubitavelmente de conhecimento do Cade, justificam a escolha de proceder com a análise concorrencial do Contrato do MLA neste voto. II. Definição dos mercados relevantes Para fins de economia processual, acolho as definições de mercado relevante constantes no Parecer nº 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1231160), e suas respectivas fundamentações, quais sejam:

mercado de acesso às redes móveis em atacado[9] no cenário nacional e por código nacional (CN) mercado de varejo de serviços móveis de voz e dados[10] no cenário nacional e por código nacional (CN); e mercado de serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações[11] no cenário nacional. Considerações adicionais sobre os cenários alternativos de mercados relevantes analisados serão feitas mais detalhadamente nas etapas destinadas à análise das preocupações concorrenciais suscitadas pelas terceiras interessadas em seus recursos. III. Relações Concorrenciais envolvidas na Operação III.1. Considerações iniciais Os contratos interdependentes de compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações entre as Requerentes resultam nas seguintes relações concorrenciais. No contrato de EIR, a Winity alugará à Telefônica uma faixa do espectro de radiofrequência em 1.120 municípios, resultando em concentração espectral, caracterizando uma sobreposição horizontal no mercado de acesso às redes móveis em atacado. Além disso, esse contrato resulta em reforço da relação entre os mercados de acesso às redes móveis e de serviços móveis de voz e dados, e entre serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações e acesso às redes móveis em atacado. Quanto ao contrato de RAN Sharing, o compartilhamento de infraestrutura resulta em concentração horizontal no mercado de acesso às redes móveis em atacado.

Conforme esclarecido pelas Requerentes, o Contrato de RAN Sharing tem caráter permanente e terá eficácia após o distrato do Acordo de Roaming e do Contrato de Opção, que possuem caráter provisório no âmbito da Operação e viabilizarão o cumprimento das obrigações regulatórias assumidas perante a Anatel, uma vez aprovada a Operação pelo Cade e pela Anatel. Já o Contrato MLA resulta em relação vertical entre os mercados de serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações e acesso às redes móveis em atacado. Passo a abordar cada um dos mercados relevantes envolvidos na etapa de análise da possibilidade de exercício de poder de mercado. III.2. Contrato de EIR III.2.1 Possibilidade de exercício de poder de mercado III.2.1.1 Sobreposição Horizontal A SG adotou os dados de capacidade de espectro de radiofrequência por prestadora móvel para avaliar a participação de mercado das Requerentes no mercado de acesso às redes móveis em atacado. A Telefônica possui capacidade de uso nacional conforme o Edital nº 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel (“Edital do 5G”), enquanto a Winity possui direito de uso nacional, excetuando-se setores 3, 22, 25 e 33 do Plano Geral de Outorgas (“PGO”)[12]. A análise foi considerada conservadora, pois considerou todos os municípios de cada setor, enquanto apenas um conjunto de municípios é afetado pela Operação.

Portanto, a largura de banda analisada em uma região do PGO considera mais munícipios do que efetivamente consta no escopo geográfico da Operação.[13] A análise do impacto concorrencial do contrato de EIR pela SG também considerou a divisão por setor do PGO, conforme a autorização de espectro pela Anatel para cada MNO. Um setor PGO pode compreender múltiplos Códigos Nacionais (“CNs”). Os dados referem-se à largura de faixa de espectro de radiofrequência em MHz por empresa. O espectro de radiofrequência é limitado e regulado pela Resolução Anatel nº 703 de novembro de 2018, que estabelece limites para o espectro detido pelas operadoras em um município. Os limites são 35% (podendo chegar a 40% com condições) para faixas abaixo de 1 GHz e 30% (também podendo chegar a 40% com condições) para faixas entre 1 GHz e 3 GHz.[14] O spectrum cap definido pela Resolução da Anatel é de 71,4 MHz para faixas abaixo de 1 GHz e de 199,5 MHz para faixas entre 1 GHz e 3 GHz. A SG analisou a estrutura de oferta do mercado de acesso às redes móveis em atacado, a partir da capacidade de uso de espectro das faixas inferiores a 1 GHz (450, 700, 850 e 900 MHz) no cenário nacional e nos setores do PGO em que há sobreposição horizontal. Fonte: Dados Anatel. Elaboração SG. PARECER N° 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 1231160, Tabela 1 No cenário nacional, a Telefônica apresenta participação de mercado superior a 20% e variação de HHI superior a 200 pontos.

Portanto, as preocupações concorrenciais da sobreposição horizontal não podem ser descartadas com base na baixa participação de mercado, conforme Artigo 8º, inciso III, da Resolução Cade nº 33/2022. Fonte: Dados Anatel. Elaboração SG. PARECER N° 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 1231160, Tabela 3 Sobre a capacidade de uso de espectro no cenário pós-operação, que considera as subbaixas efetivamente adotadas pelos agentes econômicos, a Telefônica apresenta participação de mercado superior a 20% em todos os setores do PGO impactados pela operação, além de variação de HHI superior a 200 pontos em quase todos os cenários, no limite, é sempre superior a 100 pontos e próximo da variação de 200 pontos. Em relação a variação de HHI pré e pós-Operação, o Parecer da SG indica que a Operação resulta em uma variação do HHI menor que 200 pontos em quatro setores do PGO: AL, CE, PB e PI. Portanto, as preocupações concorrenciais dessas áreas podem ser descartadas conforme o artigo 8º, inciso V, da Resolução Cade nº 33/2022. Entretanto, em 23 setores: AC; AM; AP; BA; DF; ES; GO-1; MA; MG-1; MS-1; MT; PA; PE; PR-1; RJ; RN; RO; RR; RS-1; SC; SE; SP-1; TO, as preocupações concorrenciais persistem, e esses setores não se enquadram nos incisos III ou V do artigo 8º da mesma resolução. Isso exige uma análise mais detalhada sobre o potencial exercício de poder de mercado nesses segmentos.

III.2.1.2 Integrações Verticais As integrações verticais ocorrem quando empresas atuam em diferentes níveis da cadeia de valor. Estas integrações podem levar a eficiências, como redução de custos e melhor controle de insumos, porém, em certos casos, podem levantar preocupações concorrenciais. A empresa resultante pode, por exemplo, controlar o preço de um ativo relevante para concorrentes, dificultando o acesso ou aumentando custos, visando dominar o mercado. De acordo com a Resolução Cade nº 33/2022, é considerada baixa a participação de mercado com integração vertical quando nenhuma das Requerentes ou seu grupo econômico comprovadamente controlem parcela superior a 30% de quaisquer dos mercados relevantes verticalmente integrados, sem prejuízo de outros fatores dos mercados específicos analisados serem levados em consideração. As "Orientações para a apreciação das concentrações não horizontais" da Comissão Europeia[15] indicam que integrações verticais podem restringir a concorrência, seja limitando o acesso de concorrentes a insumos essenciais ou a uma ampla base de clientes. Na avaliação do impacto de uma operação, a Comissão verifica se a nova empresa possui a capacidade e o incentivo para comportamento anticompetitivo e considera possíveis eficiências advindas de fusões verticais. 17. As concentrações não horizontais são susceptíveis de restringir significativamente a concorrência principalmente de duas formas:

através de efeitos não coordenados e de efeitos coordenados. 18. Podem produzir-se efeitos não coordenados principalmente quando as concentrações não horizontais dão origem a um [fechamento] do mercado. [...] [...] 30. Podem distinguir-se duas formas de [fechamento]: a primeira verifica-se quando a concentração é susceptível de aumentar os custos dos concorrentes a jusante, restringindo o seu acesso a um bem ou serviço importante ([fechamento] de factores de produção - input foreclosing). O segundo ocorre quando a concentração é susceptível de [fechamento] o mercado para os concorrentes a montante,restringindo o seu acesso a uma base de clientes suficiente ([fechamento] como cliente - customer foreclosing)[16] Nos EUA, o Federal Trade Commission (FTC) e o Department of Justice (DOJ)[17] publicaram orientações sobre fusões verticais, detalhando a abordagem analítica adotada, incluindo modelos econométricos para prever impactos competitivos. O guia sugere que algumas fusões verticais podem aumentar o risco de comportamento anticompetitivo, enquanto outras podem trazer eficiências que beneficiam a concorrência e os consumidores. O parecer da SG também destacou que os precedentes mais recentes do Cade[18] que uma integração vertical verdadeira necessita de um insumo essencial – algo fundamental, não apenas complementar, para um produto ou serviço. Na operação em questão, foram identificadas duas relações verticais:

(i) entre serviços de infraestrutura de telecomunicações (upstream) e acesso às redes móveis em atacado (downstream); e (ii) entre o acesso às redes móveis em atacado (upstream) e os serviços móveis de voz e dados (downstream). Estas relações alinham-se com as visões anteriores do Cade, pois a infraestrutura é essencial para o acesso às redes móveis em atacado, assim como o espectro de radiofrequência é essencial para a oferta de serviços móveis de voz e dados. Em relação à capacidade de fechamento de mercado à montante (input foreclosing), o fechamento de mercado pode surgir quando uma empresa com poder de mercado, encontra-se em um estágio da cadeia e direciona seus produtos/serviços para uma entidade verticalizada ou pratica preços discriminatórios. Assim, há preocupação quanto à Winity negar serviços de infraestrutura de telecomunicações a rivais da Telefônica ou à Telefônica restringir o acesso às redes móveis a competidores, ou oferecer de forma discriminatória. Em relação aos serviços de construção e gestão de infraestrutura para telecomunicações e o acesso às redes móveis em atacado, a SG destacou que há preocupação com o potencial de a Winity negar serviços a competidores da Telefônica ou fornecer de forma discriminatória. Contudo, a Winity é uma entrante nesse mercado com apenas [ACESSO RESTRITO À WINITY] do total de torres. Mesmo em um cenário mais limitado, sua participação seria de apenas [ACESSO RESTRITO À WINITY].

Portanto, com base nesses números, o risco de fechamento de mercado é afastado. A SG também analisou a relação entre o acesso às redes móveis em atacado (upstream) e os serviços móveis de voz e dados (downstream), há preocupação sobre a Telefônica negar ou oferecer esse acesso de forma discriminatória a concorrentes. Embora a Telefônica possua capacity share inferior a 30% em 5 (cinco) setores do PGO: AL; CE; PB; PI; e, RN. De outro lado, a Telefônica possui participação superior a 30% nos mercados: AC; AM; AP; BA; DF; ES; GO-1; MA; MG-1; MS-1; MT; PA; PE; PR-1; RJ; RO; RR; RS-1; SC; SE; SP-1; TO A SG não observou a existência de risco de fechamento de mercado pela operação, considerando que a Winity possuiria autorização de uso de apenas 2% de todas as frequências utilizadas no SMP. Conforme será abordado adiante na análise das razões recursais, entendo que esse cenário de análise é insuficiente para afastar tais preocupações de fechamento, pois soma todas as faixas utilizadas no SMP. Considero mais adequado o cenário de estrutura de oferta com faixas inferiores a 1 GHz, cenário utilizado pela SG na análise de possibilidade de exercício de poder de mercado, em razão das características desse tipo de faixas do espectro (influenciando no seu grau de substitutibilidade) e seu potencial de restringir à entrada de novas empresas.

Adicionalmente, a Winity cede a capacidade de espectro em caráter exclusivo, impedindo a utilização por terceiros, ao mesmo tempo que retira parcela do espectro que já é escasso no mercado, não havendo outras faixas inferiores a 1 GHz disponíveis no mercado. Quanto ao fechamento do mercado à jusante (customer foreclosing) refere-se à possibilidade de a empresa com poder de mercado priorizar a compra de insumos da empresa integrada após a operação, prejudicando concorrentes e limitando a distribuição de seus produtos. Avalia-se o risco de a Telefônica priorizar os serviços da Winity e potencialmente excluir concorrentes. Embora a Telefônica tenha participações variáveis em diversos setores[19] , ela já é verticalmente integrada. O foco principal é a largura de banda na faixa de 700 MHz, contudo, ao considerar todas as frequências do SMP, a Telefônica tem cerca de 28% de autorização de uso. Portanto, a SG decidiu afastar a possibilidade de fechamento de mercado. Novamente, reitero que a análise de poder de mercado considerando a soma de todas as faixas de radiofrequência para avaliar capacidade de fechamento de mercado nos segmentos de atacado e varejo de SMP não é a mais adequada e tende a desprezar outros elementos relevantes para compreender os impactos concorrenciais da Operação em termos de fechamento de mercado. Uma análise mais detalhada desses aspectos será abordada na análise das razões recursais apresentadas pelas terceiras interessadas.

A SG também avaliou o potencial da Telefônica de priorizar o acesso à sua própria rede móvel, excluindo concorrentes. A estrutura de mercado dos serviços móveis de voz e dados nos cenários nacional e por CN, no cenário pós-Operação, em fevereiro de 2023 é demonstrada por meio da tabela abaixo: Fonte: Dados Anatel. Elaboração SG. PARECER N° 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 1231160, Tabela 5. Segundo dados da Anatel, a Telefônica detém 39,06% do mercado nacional de serviços móveis de voz e dados. Nos seguintes CNs, a Telefônica ultrapassa o patamar de 30% de participação: 11; 12; 13; 14; 15; 17; 18; 19; 22; 24; 27; 28; 31; 32; 33; 34; 35; 37; 38; 47; 51; 53; 54; 55; 61; 64; 65; 66;67; 68; 73; 74; 75; 77; 79; 81; 82; 83; 84; 85; 91; 92; 93; 94; 95; 96; e, 98. Já nos seguintes CNs a participação é inferior a 30%: 16; 21; 41; 42; 43; 44; 45; 46; 48; 49; 62; 63; 69; 71; 86; 87; 88; 89; 97; 99. Assim, é possível afastar a capacidade de fechamento de mercado nesses cenários III.2.2 Probabilidade de Exercício de Poder de Mercado Na análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, a SG considerou análises de capacidade de fechamento de mercado nos segmentos à montante e à jusante, nas seguintes relações verticais decorrentes da Operação: (1) Serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações (upstream) e Acesso às redes móveis em atacado (downstream) e (2) Acesso às redes móveis em atacado (upstream) ↔ serviços móveis de voz e dados (downstream).

Considerando que as teorias de dano relacionadas a fechamento nesses mercados verticalmente relacionados integram questões centrais trazidas nos recursos apresentados pelas terceiras interessadas, aprofundarei a análise concorrencial sobre a etapa de probabilidade de exercício de poder de mercado no tópico sobre recursos dos terceiros interessados, ao abordar detalhadamente os argumentos específicos apresentados e que acabam por endereçar fatores como condições de entrada e rivalidade próprias da presente etapa de análise. III.3. Contrato de RAN Sharing e Contrato de MLA Para fins de economia processual, acolho as fundamentações adotadas pela SG no Parecer nº 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1231160, item 8.3) para afastar riscos concorrenciais decorrentes do Contrato de RAN Sharing e do Contrato MLA, considerando que não são capazes de alterar a dinâmica competitiva no mercado, não alterar os atuais incentivos das operadoras para incorrerem em eventuais condutas anticompetitivas, bem como ampliam cobertura em áreas com baixa densidade e menor interesse econômico. A SG realizou análise minuciosa identificando preocupações concorrenciais relacionados a efeitos unilaterais, coordenação entre concorrentes e troca de informações concorrencialmente sensíveis, indicadas em outros precedentes do Cade[20] analisando esses tipos de acordos, bem como as salvaguardas concorrenciais, incluindo medidas de governança corporativa, exigidas na prática decisória para afastar esses riscos.

Ao mesmo tempo, a SG reconhece que “[...] em maior ou menor medida, a celebração de contratos traz consigo riscos para as partes envolvidas e, eventualmente, a possibilidade de impactos no ambiente concorrencial, os quais podem ensejar desequilíbrios indesejados, favorecendo falhas de mercado que reduzam o bem-estar do consumidor”. Também, digno de nota esclarecimento da SG de que: Ressalta-se, por oportuno, que contratos de RAN sharing (e de MLA) demandam uma análise cuidadosa, do tipo caso a caso. O fato de até o presente essas operações terem sido aprovadas sem restrições, não significa, frente inclusive o aumento no número destes tipos de acordos, que quaisquer contratos, no futuro, serão automaticamente aprovados por este Cade. [...] A presente recomendação abarca a operação no escopo e na abrangência com que foi notificada, considerando, portanto, as informações trazidas aos autos, em particular aquelas contidas no formulário de notificação, no contrato e seus anexos e nos termos aditivos formalizados até o momento. Dessa forma, eventuais futuros termos aditivos deverão, em relação ao entendimento já consagrado em operações anteriores, serem novamente notificados a este Cade. (Parecer n° 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 1231160, §§ 431 e 433) A SG destaca ainda o papel da Anatel quanto à fiscalização do cumprimento contratual, quanto do Cade na análise prévia, como na análise ex-post de condutas, caso necessário.

A SG também afastou incentivos à colusão ou práticas antincompetitivas unilaterais. Considerando que as teorias de dano relacionadas a eventual fechamento de mercado, coordenação e prática de condutas unilaterais decorrentes do Contrato de RAN Sharing e do Contrato de MLA integram questões trazidas nos recursos apresentados pelas terceiras interessadas, aprofundarei a análise concorrencial no próximo tópico, ao abordar detalhadamente os argumentos específicos apresentados. IV. Recursos apresentados pelos Terceiros Interessados IV.1. Considerações Iniciais Sobre os Recursos dos Terceiros Interessados A seguir, os argumentos apresentados pelos terceiros interessados em seus recursos. IV.1.1. Recurso da Abrintel (SEI 1239113) Os principais pontos apresentados pela Abrintel em seu recurso em face da decisão da SG seguem listados abaixo:

A Operação viola as regras estabelecidas no Edital do Leilão do 5G, A provável alteração no escopo da Operação decorrente do processo de autocomposição na Anatel resulta em perda de objeto da análise no CADE, A essencialidade do acesso à faixa de 700 MHz para viabilizar a entrada de novas prestadoras de serviços móveis no segmento de varejo, Os remédios estabelecidos no AC Oi Móvel são insuficientes para garantir o acesso das prestadoras de pequeno porte (“PPPs”) às redes móveis no segmento de atacado, A cessão de espectro de radiofrequência condicionada à contratação de infraestrutura passiva da Winity representa venda casada que contribui para o fechamento do mercado de construção, gestão e operação de infraestrutura, e A análise de fechamento do mercado de construção, gestão e operação de infraestrutura realizada pela SG desconsidera os incentivos e riscos da criação de uma reserva de mercado futura em favor da Winity na implantação de novas infraestruturas. IV.1.2. Recurso da Associação NeoTv (SEI 1238121) Os principais pontos apresentados pela NeoTv em seu recurso em face da decisão da SG seguem listados abaixo:

A Operação viola as regras estabelecidas no Edital do Leilão do 5G, Essencialidade de acesso à faixa de 700 MHz para viabilizar a entrada de novas prestadoras de serviços móveis no segmento de varejo, Os remédios estabelecidos no AC Oi Móvel são insuficientes para garantir o acesso das PPPs às redes móveis no segmento de atacado, A retirada de capacidade espectral da faixa de 700 MHz do mercado compromete as condições de entrada de PPPs no mercado de SMP no segmento de varejo, A capacidade espectral adicional decorrente da Operação à Telefônica não se justifica para a obtenção de melhorias na qualidade do serviço prestado em face dos ativos à sua disposição e de alternativas menos restritivas à concorrência, A Operação reforça o efeito “clube” estabelecido entre as prestadoras incumbentes, excluindo as PPPs do compartilhamento do espectro e de rede. IV.1.3. Recurso da Telcomp (SEI 1239365) Os principais pontos apresentados pela Telcomp em seu recurso em face da decisão da SG seguem listados abaixo:

A Operação viola as regras estabelecidas no Edital do Leilão do 5G, A provável alteração no escopo da Operação decorrente do processo de autocomposição na Anatel resulta em perda de objeto deste AC, A essencialidade do acesso à faixa de 700 MHz para viabilizar a entrada de novas prestadoras de serviços móveis no segmento de varejo, Os remédios estabelecidos no AC Oi Móvel são insuficientes para garantir o acesso das PPPs às redes móveis no segmento de atacado, A retirada de capacidade espectral da faixa de 700 MHz do mercado compromete as condições de entrada de PPPs no mercado de SMP no segmento de varejo, O escopo geográfico da Operação contribui para o fechamento do mercado de SMP no segmento de varejo, A capacidade espectral adicional à Telefônica, decorrente da Operação, não se justifica para a obtenção de melhorias na qualidade do serviço prestado em face dos ativos à sua disposição e de alternativas menos restritivas à concorrência, A análise de fechamento do mercado de construção, gestão e operação de infraestrutura realizada pela SG desconsidera o risco do potencial desvio de demanda por infraestrutura passiva da Telefônica, A Operação reforça o efeito “clube” estabelecido entre as prestadoras incumbentes, excluindo as PPPs do compartilhamento do espectro e de rede, e A Operação retira os incentivos econômicos da Winity no segmento de atacado para contratar com outras prestadoras de serviços móveis de telecomunicação. IV.2.

Análise das razões recursais Analisando as razões recursais, entendo que elas estão estruturadas em torno dos seguintes eixos: (i) conformidade legal da Operação ao Edital do 5G, (ii) risco de fechamento do mercado de acesso às redes móveis no segmento de atacado e impactos negativos sobre as condições de entrada e rivalidade no mercado de SMP no segmento de varejo, (iii) risco de fechamento do mercado de infraestrutura passiva, (iv) risco de colusão tácita em decorrência do Contrato RAN Sharing, e (v) perda de objeto da Operação. Abordarei os questionamentos apresentados pelas terceiras interessadas em seus recursos no âmbito desses cinco eixos. Para fins de clareza e considerando a sobreposição de diversos argumentos nas razões recursais e manifestações complementares, esclareço que quando a Abrintel, a NeoTv e a Telcomp não forem individualizadas expressamente, mas tratadas como terceiras interessadas, significa que todas apresentaram argumentos no mesmo sentido. IV.2.1. Conformidade legal da Operação ao Edital do 5G A Abrintel (SEI 1239113), NeoTV (SEI 1238121) e a Telcomp (SEI 1239365) sustentam que a Operação viola as regras estabelecidas no Edital do Leilão do 5G.

Em síntese, as terceiras interessadas alegam que a licitação da faixa de radiofrequência de 700 MHz tinha como objetivo aumentar a rivalidade no mercado de SMP viabilizando o acesso de PPPs aos espectros licitados, a partir de uma operação móvel de rede neutra em atacado para suportar a entrada de agentes que adquiriram blocos regionais da faixa de 3,5 GHz. Por essa razão, o edital estabelecia vedação à participação das prestadoras incumbentes nas rodadas iniciais do leilão. Assim, a cessão de parte desse espectro em caráter secundário e exclusivo à Telefônica representaria uma violação às regras e objetivos estabelecidos no Leilão do 5G. As terceiras interessadas também chamam a atenção ao fato de que a Procuradoria Federal especializada junto à Anatel, a Superintendência de Competição da Anatel, a Superintendência de Outorgas e Recurso à Prestação e a Superintendência de Planejamento e Regulamentação se manifestaram conjuntamente pela rejeição da operação proposta no âmbito regulatório, com fundamento na violação das regras e objetivos do Edital do Leilão do 5G. Atualmente, o caso está sob análise do Conselho Diretor da Anatel, que suspendeu o julgamento em razão de pedido de vista Ademais, as terceiras interessadas contestam a competência do Cade para analisar argumentos de cumprimento das exigências editalícias do Leilão do 5G e apontam equívocos nos critérios utilizados pela SG para concluir que a Operação não viola as regras do Edital.

Reconheço que o contexto e os objetivos do Leilão do 5G são relevantes para a compreensão dos mercados em que se insere a Operação proposta, contudo, a análise das regras editalícias e a conformidade com os objetivos pretendidos com o leilão possuem caráter eminentemente regulatório e, portanto, qualquer juízo sobre a legalidade dessa licitação recai exclusivamente sob competência da Anatel, razão pela qual não manifestarei juízo de mérito sobre os argumentos apresentados pelas terceiras interessadas a esse respeito. Assim, considerando que o julgamento desse caso está suspenso na Anatel, pendente de decisão final pelo seu Conselho Diretor, e que não entendo não ser atribuição do Cade proferir juízo de legalidade sobre a conformidade da Operação às regras do Edital do 5G, tratarei estritamente das questões concorrenciais decorrentes da Operação e, no limite, a relação dessas questões com aspectos regulatórios, na medida necessária para motivar a conclusão adotada neste voto. IV.2.2.

Risco de fechamento do mercado de acesso às redes móveis no segmento de atacado e impactos negativos sobre as condições de entrada e rivalidade no mercado de SMP no segmento de varejo As terceiras interessadas apresentam como teoria de dano concorrencial que a Operação enseja risco de fechamento do mercado de acesso às redes móveis no segmento de atacado do mercado de SMP ao restringir a disponibilidade de espectro de radiofrequência na faixa de 700 MHz disponível para contratação por prestadoras de serviços móveis com atuação no segmento de varejo. Essa restrição de insumo resultaria em elevação das barreiras à entrada e consequente prejuízo ao desenvolvimento da rivalidade no mercado de serviços móveis de voz e dados (também será denominada neste voto como segmento de varejo do mercado de SMP), protegendo as posições dominantes da Telefônica e das outras prestadoras incumbentes nesse segmento. Os argumentos utilizados para sustentar essa teoria do dano podem ser resumidos nos seguintes pontos: O acesso à faixa de 700 MHz é essencial para viabilizar a entrada de novas prestadoras de serviços móveis no segmento de varejo, O escopo geográfico da Operação contribui para o fechamento do mercado de SMP no segmento de varejo, A Telefônica não necessita do incremento de capacidade espectral decorrente da Operação, e Os remédios estabelecidos no AC Oi Móvel são insuficientes para garantir o acesso das PPPs às redes móveis no segmento de atacado.

Destaco que a instrução conduzida em meu gabinete teve como objetivo testar diversas premissas relacionadas a esses argumentos, sob as perspectivas apresentadas pelas Requerentes, pelas terceiras interessadas e pela Anatel, na condição de agência reguladora desse setor. Assim, prosseguirei com a análise específica desses argumentos e dos resultados obtidos com a instrução, e explicitarei os fatores que motivam o meu entendimento sobre esses argumentos e acerca da teoria de dano concorrencial apresentada pelas terceiras interessadas Essencialidade de acesso à faixa de 700 MHz para viabilizar a entrada de novas prestadoras de serviços móveis no segmento de varejo As terceiras interessadas argumentam que as faixas de radiofrequências apresentam características técnicas específicas que impactam as funcionalidades e usos que cada faixa de radiofrequência pode proporcionar em termos de cobertura e capacidade de propagação do sinal de telefonia móvel. Enquanto a cobertura de rede diz respeito à extensão da área abrangida pelo serviço de telefonia móvel, com impactos sobre a continuidade do serviço de voz e dados, a capacidade de rede diz respeito à capacidade de tráfego ou de transmissão de dados carregados por meio da radiofrequência, impactando a qualidade na prestação do serviço de telefonia móvel. Os espectros de radiofrequência baixa proporcionam mais cobertura, enquanto os espectros de radiofrequência alta proporcionam mais capacidade.

Para definir os intervalos de frequência baixa e alta, as terceiras interessadas alegam que as faixas de espectro inferiores a 1 GHz são consideradas baixas, reunidas com base na característica de cobertura de rede, enquanto as faixas de espectro acima de 1 GHz são consideradas altas, tendo em comum a característica de mais capacidade de rede. Destaco que a regulamentação da Anatel (Resolução Anatel nº 703/2018) estabelece uma limitação de capacidade espectral a cada grupo econômico de prestadora de serviço móvel, considerando faixas de espectro inferiores a 1 GHz e faixas entre 1 GHz e 3 GHz. Pelo caráter complementar das aplicações e das diferentes necessidades decorrentes das características geográficas das localidades atendidas pelas prestadoras de telefonia móvel, uma operação de rede móvel competitiva deve ser capaz de garantir a combinação desses dois tipos de faixas de radiofrequência. Nesse sentido, as características de cobertura das frequências baixas garantem mais capacidade de penetração do sinal diante de obstáculos físicos, permitindo uma cobertura ampla e estável em áreas urbanas e rurais, além de proporcionar a oferta do serviço em regiões de menos densidade demográfica, em que pese o comprometimento da qualidade do serviço pela menor capacidade de rede do espectro.

Já as características de capacidade das frequências altas são mais apropriadas para atender áreas densamente povoadas ou com grande demanda por dados, em contextos nos quais a disponibilidade de largura da banda é fundamental para evitar problemas de congestionamento de rede e degradação da qualidade do serviço prestado.[21] Outra característica importante destacada tanto pelas terceiras interessadas como pelas Requerentes e agentes de mercado consultados, é a economia de custos proporcionada pelas faixas de frequência baixa. Essa economia está relacionada ao menor custo de implantação de infraestrutura de telecomunicações para prover cobertura de áreas geográficas, ao reduzir a quantidade de ERBs necessárias para prover cobertura de rede. Isso significa que a utilização das frequências baixas reduz o aporte de capital necessário para a construção de infraestrutura, bem como do capital necessário para a operação e manutenção dessa infraestrutura ao longo do tempo, gerando uma relevante economia de custos em termos de CapEx e OpEx, que impactam os custos de entrada e operação de novas prestadoras de serviço no mercado de SMP. A figura abaixo ilustra essa relação inversamente proporcional entre radiofrequência e quantidade de ERBs necessárias para prover cobertura de rede: [ACESSO RESTRITO À TELEFÔNICA] Formulário de Notificação (Anexo I), SEI 1138198, p.

34-52, Figura 6 Segundo as terceiras interessadas, não há disponibilidade imediata de frequências baixas destinadas ao SMP no mercado, tendo em vista que já se encontram concentradas nas mãos da Telefônica, Claro e Tim, sem previsão de novos leilões de radiofrequência para faixas inferiores a 1 GHz destinadas ao SMP. Após a Operação, a Telefônica passará a concentrar 35% e, junto com as demais prestadoras incumbentes, quase 90% das faixas inferiores abaixo de 1GHz no âmbito nacional, destinadas ao SMP, em que pese seja um cenário conservador que superestima as participações das prestadoras incumbentes nessa partilha, na medida em que nem todos os municípios do Brasil serão afetados pela Operação. Todavia, esse exercício é útil para ilustrar a alocação concentrada desses ativos e proporcionar um referencial de distribuição das faixas de radiofrequência entre as prestadoras de telefonia móvel no país. Esses dados podem ser observados na tabela abaixo, elaborado pela SG (participações da tabela entre Winity e Telefônica ainda não estão somadas): Fonte: Dados Anatel. Elaboração SG. Parecer nº 4/2023/SG, SEI 1231160, Tabela 8 A faixa de 700 MHz adquirida pela Winity no Leilão do 5G, portanto, era a última porção de faixa baixa disponível para licitação no SMP. A Anatel corrobora que as frequências baixas são mais escassas relativamente ao total de espectro disponível para utilização, conforme transcrito na passagem abaixo: “7.8.

Ocorre que esse range de frequências consideradas de baixa frequência é extremamente escasso. O Group Speciale Mobile Association (GSMA), em artigo sobre o 5G no Lowband spectrum, faz uma comparação de MHz de quantidade de espectro disponível em baixa frequência com espectro em frequências médias. Aduz que, tipicamente, o espectro em baixa frequência conta aproximadamente como 18% do espectro total e o espectro em frequências médias conta aproximadamente como 82% do espectro (dependendo do país). Percebe-se, portanto, que a escassez para essa natureza de espectro, a exemplo dos 700 MHz, é questão ainda mais pronunciada.” (Resposta da Anatel ao Of. 6298/2023, SEI 1278722, 7.8) As terceiras interessadas alegam que a concentração de frequências baixas sob domínio das prestadoras incumbentes e a ausência de seu compartilhamento com PPPs consiste em barreira à entrada de novos agentes, de modo que a falta de acesso a frequências desse espectro, sobretudo em razão da economia de custo proporcionada, inviabiliza novas entradas no mercado de SMP no segmento de varejo. Assim, para as terceiras interessadas, o mercado de acesso às redes móveis em atacado na dimensão produto deve considerar somente as faixas de radiofrequência inferiores a 1 GHz, como mercado relevante afetado pela Operação, na medida em que a faixa de radiofrequência de 700 MHz detida pela Winity se enquadra nessa categoria de faixas.

As Requerentes, por sua vez, alegam que algumas faixas de radiofrequência no intervalo entre 1 GHz e 3 GHz podem suprir necessidades de cobertura exigidas por faixas altas, especialmente a combinação da faixa de 1,8 GHz com a faixa de 3,5 GHz adquirida por PPPs no Leilão do 5G, para a cobertura de áreas urbanas. Nesse sentido, mencionam pronunciamento do CEO da Brisanet no contexto de apresentação a investidores em como a empresa poderia utilizar a faixa de 3,5 GHz agregada a outra, não necessariamente a de 700 MHz, ou operar ela isoladamente. Destaca ainda o foco da empresa em expandir sua operação em cidades do interior e cidades menores. Seguem abaixo as transcrições trazidas pelas Requerentes a esse respeito: “A Brisanet conversou sim com a Winity sobre a possibilidade de fazer uso da frequência no Centro-Oeste. Nas cidades, a Brisanet pode fazer o 5G sem nenhum prejuízo, mesmo que tenha uma outra frequência. Na zona rural, (...) há possibilidade de não ter só 700 MHz, nós vamos buscar sim se tiver uma negociação num preço que venha a compensar. (...) a Brisanet pode usar o 3,5 GHz agregado a uma outra frequência (estou falando em zona rural) em caráter secundário. Em área rural, tem possiblidade. Na área urbana, não tem nenhum problema uma operação se for num prazo maior. Para operar agora, seria mais investimento. (...) Só com 3,5 GHz, maior adensamento (...), eu opero. É questão de investimento, então o tempo resolve essa questão.

Mas nós vamos estar abertos sim para tentar ainda negociar no Centro-Oeste, num preço que tenha condições de pay back o negócio.”[22] “(...) A Brisanet tem foco em ter um share mais expressivo nas cidades pequenas, do interior, e menor nas capitais. Sendo bem conservador (...) até 2027 vamos estar entre 18% e 23% do share aqui no Nordeste.”[23] Já a Abrintel defende uma definição mais restritiva de mercado, limitada às capacidades de uso do espectro somente da faixa de 700 MHz, na medida em que esta faixa foi definida pelas fabricantes globais de equipamentos de rede como a frequência padrão da tecnologia 4G, proporcionando redução dos custos de adaptação dos equipamentos de rede e facilitando o roaming internacional, além de ser compatível com as tecnologias 4G e 5G, permitindo que as adquirentes desse espectro rentabilizem suas operações até que a tecnologia 5G se torne amplamente utilizada pelos consumidores. Diante da existência de dúvidas razoáveis a respeito (i) da essencialidade do acesso à faixa de 700 MHz para viabilizar novas entradas no mercado de SMP no segmento de varejo e (ii) do grau de substitutibilidade entre as diferentes faixas de radiofrequência, realizei instrução complementar com o objetivo de testar as premissas alegadas pelas partes. Na instrução, foram consultadas a Anatel e as empresas Highline e Datora, que disputaram a aquisição da faixa de 700 MHz com a Winity no Leilão do 5G.

A Highline (SEI 1265191) e a Datora (SEI 1264895) entendem que o acesso à faixa de 700 MHz é essencial para viabilizar novas entradas no mercado de SMP no segmento de varejo pelas razões que passo a expor. Para a Datora, a essencialidade do acesso decorre do fato das faixas inferiores a 1 GHz não estarem mais disponíveis, concentradas sob domínio das prestadoras incumbentes, enquanto as PPPs adquirentes de frequências altas no Leilão do 5G, na condição de entrantes, necessitam de acesso às frequências baixas para promover um serviço com cobertura abrangente e melhor qualidade de serviço, a menor custo de implantação de infraestrutura. A falta de acesso à faixa de 700 MHz, portanto, reduz a competitividade das operações da Datora e dificulta sua entrada no mercado de SMP, pois requer mais investimento de capital para atingir níveis de cobertura de rede adequados. A Datora admite existirem cerca de 50 municípios no Brasil, caracterizados como grandes centros urbanos densamente ocupados, em que o acesso à faixa de 700 MHz não seria essencial para viabilizar novas entradas no mercado de SMP no segmento de varejo. A Highline, por seu turno, afirma que a [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Adicionalmente, a empresa entende [ACESSO RESTRITO AO CADE], ainda predominantemente 4G, além dos mais elevados custos dos equipamentos de rede 5G.

A atuação combinada com serviços na rede 4G e 5G seria relevante para remunerar imediatamente as atividades das PPPs até que a tecnologia 5G atinja um potencial econômico robusto. Com exceção da faixa de 700 MHz, não haveria frequências baixas para 4G disponíveis para acesso nesse momento. A Anatel (SEI 1278722), por sua vez, entende que não há impedimento para a entrada de nova prestadora de SMP, mesmo sem acesso à faixa de 700 MHz, não existindo um intervalo de frequências que seja essencial para viabilizar tecnicamente novas entradas no mercado de SMP. Nesse sentido, a agência reguladora esclarece que a utilização do espectro de 3,5 GHz adquirido pelas PPPs consiste em construção de rede stand alone, que permite operação sem dispor de outras frequências ou suporte de redes 4G, para atender as obrigações do Edital do 5G, e que há modelos de negócios que se baseiam somente em faixas altas. A própria Anatel destaca, contudo, que os acessos de 5G representaram menos de 5% do total em junho de 2023, enquanto os acessos 4G representaram cerca de 78% do total de acessos no mesmo período. Esse contexto tornaria relevante obter acesso a espectro propício para a implantação de rede 4G, com vistas a rentabilizar a operação e permitir que uma entrante possa se estabelecer em uma determinada área geográfica até que a tecnologia 5G seja amplamente utilizada.

Mesmo nesse cenário, a Anatel entende que as frequências de 2,3 GHz, disponibilizadas no Leilão do 5G, podem suprir a característica de cobertura em combinação com as faixas de 3,5 GHz adquiridas pelas PPPs, provendo serviço no padrão tecnológico do 4G. Acerca da substitutibilidade entre as faixas de radiofrequência, a Anatel entende que as faixas de frequência inferiores a 1 GHz, especificamente as faixas de 450 MHz, 700 MHz, 850 MHz e 900 MHz, podem ser consideradas substitutas da faixa de 700 MHz. Quanto à disponibilidade dessas faixas baixas, a Anatel informa não existir disponibilidade imediata de subfaixas inferiores a 1 GHz em grande parte dos municípios do Brasil. Em relação à importância do acesso a faixas inferiores a 1GHz, a Anatel afirma que: “5.4. Do ponto de vista concorrencial, para uma operadora móvel, uma maior quantidade de espectro pode levar a ganhos de escopo e escala tendem a reduzir o custo por usuário atendido, proporcionando melhora substantiva nas margens operacionais e otimizando a alocação de capital. Nesse sentido, a quantidade de espectro tem o condão de incrementar a eficiência operacional e financeira da empresa, servindo como incentivo para a sua entrada naquele mercado, elevando os níveis de rivalidade nele vigentes. Ademais, os ciclos tecnológicos relativamente curtos associados à necessidade de afundar elevados montantes de capital a cada novo ciclo constituem fontes de incertezas podendo desestimular as entradas nesse mercado.

Assim, no planejamento de uma rede móvel, é interessante o maior quantitativo de espectro, principalmente quando se trata de faixas abaixo de 1GHz, em razão de ampliar a cobertura do serviço e otimizar recursos comuns.” (g.n.) (Resposta da Anatel ao Of. 6298/2023, SEI 1278722, 5.4). Adicionalmente, a Anatel confirma que o acesso à faixa de 700 MHz é relevante para garantir a ampliação da cobertura do serviço e a otimização de recursos comuns, cobrindo áreas extensas a menores custos. Segundo a agência, frequências mais altas são relevantes para cobrir áreas com baixa densidade demográfica e espaços indoor, por exigirem menos investimentos em infraestrutura de rede externa para prover cobertura, além de serem eficazes em áreas de baixo adensamento populacional, como o caso de estradas e rodovias. Em se tratando das frequências baixas, há a vantagem de prover boa cobertura com menor volume de estações, permitindo o atendimento de áreas suburbanas e rurais próximas e viabilizando melhor rentabilidade pelo capital investido. Assim, tendo em vista que cada tipo de radiofrequência proporciona utilizações distintas na estruturação das redes móveis, seria inadequado considerá-las como substitutas perfeitas, havendo intervalos de radiofrequência com maior grau de substituição do que outras.

Por essas razões, entendo adequado segmentar o mercado de acesso às redes móveis em atacado pelo intervalo de radiofrequências, considerando os seus diferentes usos, adotando o cenário de frequências inferiores a 1 GHz como cenário de mercado mais adequado para avaliar os impactos concorrenciais da Operação sobre o mercado de SMP nos segmentos de atacado e varejo. Deixo de considerar o cenário mais restrito da faixa de 700 MHz como segmento de mercado em razão das contribuições obtidas na instrução complementar, demonstrando que outras faixas inferiores a 1GHz podem ser consideradas substitutas, ainda que não perfeitas. Ante o exposto, concluo que o acesso às faixas de radiofrequência inferiores a 1 GHz, e não apenas à faixa de 700 MHz, diminuem os custos de entrada de novas prestadoras de serviços móveis no mercado de serviço de voz e dados (segmento de varejo do mercado de SMP), em razão da economia proporcionada pela característica de cobertura dessas faixas, em termos de investimentos em infraestrutura, custos de operação e manutenção das estruturas de rede, bem como pela necessidade de combinar frequências altas e baixas para ofertar um serviço de telefonia móvel com cobertura abrangente e qualidade competitiva no varejo.

Assim, embora a faixa de 700 MHz não seja a única com as características de cobertura e eficiências econômicas alegadas, a concentração das faixas inferiores a 1 GHz sob domínio das prestadoras incumbentes do segmento de varejo, aliada à ausência de outras subfaixas inferiores a 1 GHz disponíveis nos próximos anos e o efeito que essa Operação tem de restringir o acesso da única capacidade espectral inferior a 1 GHz disponível no mercado, suscita preocupações concorrenciais em decorrência do aumento dos custos de entrada para novas empresas no mercado de SMP no segmento de varejo, com a retirada dessa capacidade de uso espectral em favor da Telefônica e exclusão de acesso a esse insumo (faixa inferior a 1 GHz) pelas PPPs nos municípios abrangidos pela Operação. O escopo geográfico da Operação contribui para o fechamento do mercado de SMP no segmento de varejo A NeoTV argumenta que a Operação abrange localidades estratégicas onde a Telefônica já tem uma presença significativa e, em alguns casos, capacidade ociosa. A Telcomp acrescenta que essas localidades representam municípios com a maior população e PIB de cada estado brasileiro. Os municípios brasileiros entre 30.000 e 100.000 habitantes estariam quase todos abrangidos pela Operação, de forma que a exclusão do acesso à faixa de 700 MHz nessas localidades inviabilizaria a entrada das PPPs, pois municípios desse porte são relevantes para viabilizar as operações, em função de economias de escala e externalidades de rede.

A SG considerou que a baixa correlação entre os municípios afetados pela Operação e o total de municípios da respectiva unidade federativa é suficiente para indicar que a Operação não tem como motivação elevar as barreiras à entrada de novos concorrentes. Não obstante, entendo que a relação meramente quantitativa dos municípios afetados traz poucas informações para a análise de potencial fechamento de mercado decorrente da Operação. Segundo as Requerentes, dos 1.120 municípios abrangidos pela Operação, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Analisando os dados de representatividade da população e do PIB gerado pelos municípios afetados pela Operação em relação à respectiva unidade federativa, verifico que os municípios afetados representam cerca de 70% da população e respondem por 80% do PIB gerado no Brasil. Em estados populosos e com alta representatividade econômica como São Paulo e Rio de Janeiro, esses percentuais são ainda maiores e atingem pelo menos 90% de representatividade, corroborando que a Operação abrange as localidades com maior atratividade econômica do país (conforme dados das Tabelas 10 e 11 do Parecer nº 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 1231160).

As Requerentes argumentam que o escopo geográfico da Operação não apresenta preocupações concorrenciais de fechamento de mercado, tendo em vista abarcar municípios nos quais os custos para viabilizar a entrada de PPPs são elevados, e que a dinâmica competitiva estabelecida nessas localidades reduz a probabilidade de PPPs recuperarem seus investimentos, não sendo racional que iniciem suas operações por essas localidades. Nesse sentido, as PPPs não seriam alternativas à Telefônica nos municípios abrangidos pela Operação. Acerca dos custos de entrada para o perfil de grande parte dos municípios abrangidos pela Operação (densamente povoadas e com infraestrutura pré-existente de terceiros), as Requerentes sustentam que a estruturação de uma rede para operação de rede móvel não depende apenas da aquisição do espectro de radiofrequência, exigindo o aporte de investimentos significativos em outros ativos de infraestrutura relevantes. Para dimensionar a proporção desses investimentos, a Winity contratou estudo elaborado pela Qualcomm Global Services Inc., estimando [ACESSO RESTRITO À WINITY]. O estudo demonstrou que a construção de rede integralmente própria, sem aproveitar infraestrutura pré-existente nos municípios abrangidos pela Operação, exigiria investimentos da ordem de [ACESSO RESTRITO À WINITY]. Em síntese, a Winity busca demonstrar que a viabilidade do modelo de negócios nos municípios abrangidos pela Operação depende do aproveitamento de infraestrutura pré-existente.

Portanto, as Requerentes entendem que as estratégias de entrada e expansão das PPPs no segmento de varejo no mercado de SMP estariam focadas em municípios com menos de 100 mil habitantes. A entrada nesses municípios seria caracterizada por menor custo de investimentos em redes duplicadas, maior probabilidade de recuperação do investimento alocado em rede, menor pressão competitiva de grandes operadoras, aproveitamento de sinergias de ofertas combinadas com outros serviços de telecomunicações ofertados por essas empresas (banda larga e STFC), além de aproveitamento da estrutura comercial já desenvolvida nessas localidades. Considerando esse recorte populacional de municípios com menos de 100 mil habitantes como localidades com maior potencialidade de entrada e expansão de operações das PPPs no segmento de telefonia móvel, as Requerentes afirmam que “a grande maioria (cerca de 85%) dos municípios com menos 100 mil habitantes estão fora do perímetro do Contrato de EIR, incluindo mais da metade (56%) dos municípios com população entre 30 mil e 100 mil habitantes. Mais de 80% dos municípios onde as PPPs, que participavam do Leilão do 5G possuem direito de uso primário de espectro [...] não estão cobertos pelo Contrato EIR objeto da Operação.” (SEI 1236737, § 3, item iii.ii).

A tabela abaixo elaborada pela Winity demonstra em termos quantitativos e populacionais qual seria o perfil dos municípios fora do escopo da Operação em que há disponibilidade de contratação por parte de outros agentes do mercado. [ACESSO RESTRITO À WINITY] Fonte: Petição Requerentes, SEI 1192983, Tabela 4 Adicionalmente, as Requerentes alegam que a entrada de PPPs no segmento de varejo do mercado de SMP não depende apenas do acesso ao espectro da Winity, tendo em vista a possibilidade de celebrar acordos de acesso às redes detidas pelas prestadoras incumbentes nos modelos de roaming, além da combinação de outras faixas de radiofrequência com a faixa de 3,5 GHz adquirido pelas PPPs no Leilão do 5G, como o 850 MHz, 900 MHz, 1800 MHZ e 2100 MHz, obtendo resultados semelhantes ao uso da faixa de 700 MHz. Vale destacar, contudo, que as faixas de 850 MHz e 900 MHz atualmente não se encontram disponíveis e dependem de nova licitação a ser promovida pela Anatel após o vencimento dos respectivos prazos de outorga. Na instrução complementar conduzida no meu gabinete, consultei a Anatel, bem como a Highline e a Datora acerca da utilização do critério de tamanho populacional como recorte para aferir a viabilidade econômica da entrada de PPPs no mercado de SMP. A Datora respondeu que [ACESSO RESTRITO AO CADE].

De outro lado, a empresa respondeu que há cerca de 50 municípios no Brasil, caracterizados como centros urbanos de alta densidade demográfica, nos quais seria difícil promover novas entradas mesmo com acesso à faixa de 700 MHz. A Highline corrobora a opinião da Datora, de que PPPs possuem modelos de negócios que as permitem entrar e competir em localidades com mais de 100 mil habitantes, sobretudo nas regiões em que tenham presença nos segmentos de banda larga fixa, TV por assinatura e telefonia, tendo em vista a possibilidade de ofertarem combos desses serviços com os serviços de telefonia móvel. Em relação à perspectiva de entrada em municípios com menos de 100 mil habitantes, a Highline entende que as PPPs possuem o desafio de competir com prestadoras já estabelecidas, além da necessidade de realizar investimentos em infraestrutura, razões pelas quais o acesso à faixa de 700 MHz é importante para reduzir custos de implantação de rede e prestar um serviço estável e de qualidade. A empresa corrobora que a estratégia das PPPs é orientada pelo aproveitamento de sinergias locais, como a presença local e a oferta conjunta com outros serviços de telecomunicações. Para municípios com mais de 100 mil habitantes, a Highline argumenta que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Anatel também entende que o critério populacional considerado isoladamente é insuficiente para fundamentar a inviabilidade de entrada de uma PPP.

Ante o exposto, entendo não ser possível adotar em absoluto o critério populacional de 100 mil habitantes como corte para estabelecer a viabilidade econômica da entrada de uma PPP em um município. Isso porque existem fatores independentes do tamanho populacional, como a presença local de PPPs com a prestação de serviços de banda larga fixa em municípios com mais de 100 mil habitantes, que tendem a orientar as estratégias de entrada e expansão das PPPs, sendo justamente nesses contextos que o acesso à faixa de 700 MHz se revela importante para viabilizar novas entradas. De todo modo, ainda que se admita correta a presunção afirmada pelas Requerentes e adotada pela SG de que a estratégia das PPPs tende a ser o desenvolvimento das suas operações a partir de localidades periféricas e expansão até grandes centros urbanos, o fato é que grande parte dos municípios com maior parcela de consumidores e atratividade econômica permanece dentro do escopo da Operação, inclusive localidades nas quais PPPs já possuem presença local e que, portanto, apresentam condições mais favoráveis para promover a entrada no mercado de telefonia móvel no varejo. Nesse cenário, o acesso à faixa de 700 MHz seria relevante para reduzir os custos de entrada e operação das PPPs e promover o crescimento das operações móveis, acirrando a rivalidade com prestadoras incumbentes. Sem o acesso à faixa de 700 MHz nessas localidades, as PPPs dispõem de menos alternativas para concorrer efetivamente com as incumbentes.

Essa situação se torna mais grave tendo em vista a previsão de cessão do espectro da Winity à Telefônica no escopo geográfico da Operação ser de longo prazo, ou seja, mesmo que as PPPs iniciem suas operações em localidades periféricas de menor porte populacional, a expansão delas para municípios maiores e com maior atratividade econômica, em boa parte abrangidos pela Operação, não poderá contar com o acesso a esse espectro no futuro. A Telefônica não necessita do incremento de capacidade espectral decorrente da Operação para obter as eficiências alegadas; As terceiras interessadas alegam que a Telefônica não necessita do incremento espectral decorrente da Operação para prestar seu serviço de voz e dados com qualidade diante das frequências de espectro e ociosidade de capacidades espectrais que já detém. Segundo a Telcomp, a Telefônica é capaz de ofertar seus serviços de voz e dados no varejo com qualidade tanto em municípios de menor porte, como em localidades com alta densidade populacional, e, em municípios de menor porte, a Telefônica apresenta ociosidade na faixa de 700 MHz. A NeoTv questiona a suficiência da análise realizada pela SG para concluir que a Telefônica necessita do incremento de capacidade espectral para atender problemas de saturação de rede.

A associação argumenta que não há dados suficientes nos autos para concluir se a Telefônica possui ou não capacidade ociosa nos municípios abrangidos pela Operação, e que a alegada ativação imediata do espectro objeto da Operação não é evidência suficiente da ausência de ociosidade de capacidade espectral e que a empresa já adquiriu capacidade espectral relevante em decorrência do AC Oi Móvel. A Telefônica, por sua vez, argumenta que a faixa de 700 MHz pode ser facilmente agregada à sua estrutura de rede móvel, tendo em vista a presença de sites equipados com essa frequência instalada e ERBs já licenciadas para a tecnologia de rede 4G, que permitem ativação imediata e incremento de cobertura e capacidade em 98% dos municípios afetados pela Operação, corroborando o uso eficiente do espectro e a sua baixa ociosidade de capacidade espectral nessas localidades. Alega ainda que a economia de custos decorrente da construção de novos sites deve ser aproveitada em localidades que apresentam mais demanda por serviço e requerem aporte de investimentos em densidade da rede, por meio da construção de infraestrutura ou de disponibilidade de espectro.

Em última instância, a Telefônica defende que o aumento de sua capacidade de rede contribui para acirrar a rivalidade no segmento de varejo do mercado de SMP, destacando que a Claro lidera os índices de portabilidade entre as prestadoras incumbentes nos últimos anos e os indicadores qualitativos corroboram que a Telefônica tem espaço para melhorar a qualidade de seus serviços e acirrar a competição com a Claro. Consultada a esse respeito, a Anatel prestou os seguintes esclarecimentos: 9.3. Em termos de uso das redes móveis, possuir mais capacidade certamente vai melhorar a performance da rede. Contudo, afirmar que esse aumento de capacidade espectral é essencial para resolver um possível problema de saturação da rede em determinada faixa não é o único caminho para endereçar problemas de saturação. Certamente, existem outras alternativas técnica e economicamente viáveis para alcançar resultados similares à utilização da pretendida capacidade espectral adicional, tais como um maior adensamento de estações na mesma faixa para permitir um aumento na quantidade de usuários simultâneos, como forma de aprimorar a performance da rede. 9.4. Ao não dispor de mais espectro, a capacidade da rede móvel pode ser aumentada por meio da implantação de mais estações rádio-base (ERB) que permitem o reuso do espectro.

Dependendo do custo do espectro adicional que seria requerido para tal aumento de capacidade, essa solução pode ser mais onerosa, uma vez que requer equipamentos, alocação de espaço em torres e outros insumos. 9.5. Há de se pontuar, ainda, que a faixa de 700 MHz não é a única faixa de frequência possível e disponível para aumentar a capacidade de uma rede já instalada. Pelo contrário, podem ser usadas quaisquer outras faixas de frequências. Nesse sentido, a própria Telefônica é detentora de autorização de uso de radiofrequência, em caráter primário, para várias faixas de radiofrequências passíveis de utilização para soluções de aumento de capacidade, tais como, 700MHz, 850MHz, 900MHz 1.800 MHz, 2.100MHz, 2.300 MHz, 2.500 MHz e 3.500 MHz, que são detidas pela operadora, acrescentando-se que duas delas ainda estão em estágio inicial de implantação, por terem sido adquiridas recentemente em novembro de 2021 em consequência do Edital "5G". [...] “9.7. Desse modo, de forma objetiva, ter acesso a mais espectro para endereçar problemas de saturação de uma rede em 700MHz se torna prioritário para a empresa se a premissa for de garantir a melhora da rede com o menor custo possível. Porém, é imperioso ressaltar que o investimento em uma rede já existente, aumentando o quantitativo de estações, também é uma forma de garantir a melhora da qualidade da rede e da cobertura.” (g.n.) (Resposta da Anatel ao Of.

6298/2023, SEI 1278722, 9.3 a 9.5 e 9.7) Em síntese, a Anatel entende que o acesso à faixa de 700 MHz não é essencial para endereçar problemas de saturação de rede da Telefônica nas localidades abrangidas pela Operação, tendo em vista a existência de outras soluções técnicas, ainda que mais onerosas economicamente, para se alcançar os mesmos resultados pretendidos. Considerando as informações prestadas, entendo que a aquisição do espectro pela Telefônica pode representar um meio economicamente eficiente para melhorar a qualidade da sua rede, contudo, essa alternativa também implica em mais restrição à concorrência no segmento de varejo do mercado de SMP quando comparada a outras soluções técnica e economicamente viáveis, pois resulta na restrição de acesso de capacidade espectral relevante a entrantes que poderiam se beneficiar das eficiências econômicas absorvidas pela Telefônica com a utilização desse espectro. De outro lado, também entendo que a Telefônica pode melhorar a qualidade do seu serviço por meio de investimentos em construção de infraestrutura, ainda que sob custo econômico maior, mas garantindo que entrantes possam viabilizar suas operações no segmento de varejo do mercado de SMP ao capturar os benefícios da utilização da faixa de 700 MHz.

Assim, concluo que o incremento de capacidade espectral decorrente da Operação não é essencial para atender os alegados problemas de saturação de rede da Telefônica e que a sua utilização resulta em restrição de importante insumo para outros concorrentes, existindo alternativas menos restritivas à concorrência para que a empresa obtenha os resultados pretendidos, sobretudo na forma de investimentos em infraestrutura, mas reconheço que a aquisição de espectro para a melhoria da capacidade de rede móvel constitui a solução mais eficiente para a obtenção desse resultado, sob a perspectiva estritamente econômica, devendo ser ponderada à luz da restrição à concorrencial decorrente dessa solução em comparação com a restrição resultante de outras alternativas. Os remédios estabelecidos no AC Oi Móvel são insuficientes para garantir acesso às redes móveis no segmento de atacado A NeoTv argumenta que a aprovação do AC Oi Móvel pelo Cade foi baseada na perspectiva da entrada de novos concorrentes, tendo sido a Winity citada na condição de operadora de rede neutra entrante, proporcionando mais competição e o desenvolvimento do segmento de acesso às redes móveis no atacado. No entanto, a Operação contraria essa premissa, ao permitir que uma das empresas incumbentes tenha acesso à capacidade espectral da Winity com exclusividade, restringindo a disponibilidade desse insumo a outros agentes não dominantes.

Adicionalmente, a associação argumenta que os remédios estabelecidos no AC Oi Móvel são instáveis, em razão do prazo de validade limitado, e dependem de ações da Anatel. Sem o acesso ao espectro concedido pela Anatel no Leilão 5G, esses remédios não garantem que as PPPs sejam competitivas no segmento de varejo do mercado de SMP no âmbito nacional. A Abrintel também entende que os remédios do AC Oi Móvel são insuficientes para afastar preocupações concorrenciais de fechamento do mercado de acesso a redes móveis, acrescentando que o espectro de radiofrequência da faixa de 700 MHz não integra o conjunto de remédios impostos pelo Cade, uma vez que a Oi não possuía o direito de uso de espectro nessa faixa. A Telcomp reforça que as PPPs não conseguem estabelecer suas operações e acirrar a rivalidade no segmento de varejo do mercado de SMP, em razão das dificuldades impostas pelas prestadoras incumbentes à contratação de produtos e/ou serviços no mercado de acesso às redes móveis em atacado. Esse problema teria sido justamente o foco de parte dos remédios exigidos para à aprovação da aquisição dos ativos da Oi Móvel, mas não estariam sendo eficazes na perspectiva da Telcomp, considerando (i) que a identidade do trustee de monitoramento não é pública, dificultando a contribuição do mercado no monitoramento dos remédios em vigor;

(ii) a ineficácia dos compromissos de alienação de ERBs adquiridas da Oi, diante da ausência de compradores interessados, tendo em vista que os ativos ofertados eram tecnologicamente defasados, operando somente nas tecnologias 2G e/ou 3G, corroborando a preocupação indicada pelo Conselheiro Relator Luís Braido na ocasião; e (iii) a ineficácia dos compromissos de ofertas de referência relacionadas a roaming e MVNO, tendo em vista a necessidade de ajustes e a retificação das minutas propostas e em razão de expedientes administrativos e judiciais contestando as determinações da Anatel. Conforme o voto que proferi no ato de concentração que analisou a aquisição de ativos do negócio de telefonia móvel da Oi por Telefônica, Claro e Tim, entendi que os remédios estabelecidos para a aprovação condicionada daquela Operação eram insuficientes para mitigar as preocupações concorrenciais identificadas naquele momento, especialmente para viabilizar a entrada de outros agentes no mercado de telefonia móvel. Por uma questão lógica, portanto, não considero que aqueles remédios são suficientes para dirimir as preocupações de acesso reforçadas em razão desta Operação. No limite, mesmo analisando aqueles remédios sob o contexto das particularidades do caso concreto, entendo que podem mitigar preocupações de acesso a redes móveis em atacado, mas são insuficientes para afastá-las.

Embora os remédios do AC Oi Móvel estabeleçam a cessão de espectro inferior a 1 GHz (não sendo a faixa de 700 MHz porque a Oi não detinha sua outorga), a maior parte das frequências dizia respeito a faixas entre 1 GHz e 3GHz que, conforme abordado neste voto, possuem um grau de substituição menor que faixas inferiores a 1 GHz, além de parte delas não proporcionar o uso imediato em equipamentos das tecnologias 4G e 5G. No limite, mesmo analisando aqueles remédios sob o contexto das particularidades do caso concreto, entendo que podem mitigar preocupações de acesso a redes móveis em atacado, mas são insuficientes para afastá-las. Embora os remédios do AC Oi Móvel estabeleçam a cessão de espectro inferior a 1 GHz (não sendo a faixa de 700 MHz porque a Oi não detinha sua outorga), a maior parte das frequências dizia respeito a faixas entre 1 GHz e 3GHz que, conforme abordado neste voto, possuem um grau de substituição menor que faixas inferiores a 1 GHz, além de parte delas não proporcionar o uso imediato em equipamentos das tecnologias 4G e 5G. Adicionalmente, a Conselheira enfatizou que o modelo de negócios baseado em rede neutra para oferta de espectro no mercado de atacado a terceiros “se demonstra particularmente importante para a manutenção do quadro de competição no país, uma vez que se baseia na utilização da frequência de 700MHz, utilizada para serviços 4G, e que deve ser disponibilizada nacionalmente pelas prestadoras.

Lembre-se que tal frequência, nobre para a prestação dos serviços SMP, não era detida pela Oi.” (SEI 1023778, § 9), citando expressamente a Winity como exemplo. Observa-se que a expectativa depositada sobre a atuação do modelo de rede neutra e das entradas proporcionadas pelo Leilão do 5G era de fortalecer as condições de entrada e expansão de atuação de novas entrantes, especialmente prestadoras regionais. Na medida em que a Operação reforça restrições de acesso a um insumo relevante para facilitar as condições de entrada e rivalidade de outras prestadoras de telefonia móvel, não é possível afirmar que os remédios estabelecidos em um cenário sem as restrições discutidas no presente caso (e que agora são somadas aos efeitos decorrentes da aprovação do AC Oi Móvel) sejam suficientes para afastar as preocupações concorrenciais dessa Operação. Esse argumento poderia ser mais pertinente caso a Operação tratasse da cessão de espectro a prestadoras não dominantes, diante de uma desconcentração na alocação do espectro. Embora a Operação não trate de uma fusão ou aquisição entre as Requerentes, um dos efeitos concorrenciais é a restrição do acesso a um insumo em boa parcela dos municípios economicamente relevantes do país, reforçando a concentração de capacidade espectral de faixa escassa no espectro de radiofrequência destinada ao SMP, sob controle de uma agente com posição dominante.

Ante o exposto, entendo que os remédios estabelecidos no AC Oi Móvel são insuficientes para afastar as preocupações concorrenciais decorrentes da Operação. Conclusão Ante o exposto, entendo que a Operação resulta em preocupações concorrenciais decorrentes da restrição de acesso à faixa de 700 MHz, insumo relevante e escasso no mercado, sem alternativas imediatas que proporcionem eficiências econômicas similares, abrangendo os municípios com mais representatividade populacional e atratividade econômica, incluindo localidades com a presença de operações de PPPs em segmentos relacionamos ao SMP, resultando em aumento dos custos de entrada e operação de novos entrantes no segmento de varejo do mercado de SMP. IV.2.3 Riscos de fechamento do mercado de infraestrutura passiva de telecomunicações A Abrintel argumenta que a Operação pode resultar no fechamento do mercado de infraestrutura passiva de telecomunicações, a partir da captura da demanda por infraestrutura de clientes com mais representatividade no mercado, prejudicando concorrentes provedores de infraestrutura passiva. Embora a atual participação da Winity no mercado de infraestrutura passiva seja modesta, a terceira interessada sustenta que essa participação seria alavancada artificialmente mediante a prática de conduta comercial com efeitos exclusionários, consubstanciada na imposição da contratação de torres como condição de acesso ao seu espectro de radiofrequência da faixa de 700 MHz.

A Abrintel entende haver incentivos para que não somente a Telefônica, mas as demais prestadoras incumbentes, contratem com a Winity nesses termos, haja vista que o espectro de 700 MHz é um bem escasso que pode agregar valor às suas operações em termos de qualidade e expansão de seus serviços móveis, e “pela possibilidade de que a sua ocupação viabilize estratégias de inviabilização dos rivais ao limitar, ou mesmo bloquear o desenvolvimento de outros players”, pois o acesso a essa faixa “permitiria a entrada de outras operadoras que não as incumbentes no mercado móvel” (SEI 1282492, § 42 e 48). Assim, a Operação criaria oportunidades para que, de um lado, a Winity alavancasse sua participação no mercado de infraestrutura passiva e, de outro, reforçasse a manutenção do poder de mercado das prestadoras incumbentes, protegendo suas posições de mercado por meio do aumento do custo de entrada de possíveis entrantes, ao restringir o acesso a um insumo relevante. A Abrintel sustenta que esse aumento de participação da Winity não se limitaria apenas à criação de uma reserva de mercado para construção de infraestrutura passiva futura, mas à possibilidade de migração da infraestrutura já contratada pelas prestadoras incumbentes para as estruturas da Winity.

Como as prestadoras incumbentes representam 82,4% da demanda por infraestrutura passiva de telecomunicações no Brasil, a Abrintel argumenta que a análise de fechamento do mercado de infraestrutura passiva de telecomunicações deve considerar as capacidades espectrais de todas as prestadoras no mercado de acesso às redes móveis em atacado, principalmente das prestadoras incumbentes, e não apenas o capacity share da Telefônica. A Telcomp argumenta que a análise de fechamento do mercado de infraestrutura passiva de telecomunicações deve considerar o atual volume de contratação da Telefônica junto às towercos, concorrentes da Winity, e não apenas a capacity share da empresa no mercado de acesso às redes móveis em atacado. Sob a perspectiva geográfica, a Telcomp alega que os impactos concorrenciais da integração vertical devem considerar as localidades abrangidas pelo Contrato MLA e não apenas os cenários mais amplos analisados pela SG. O Contrato MLA prevê [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. A partir dos dados extraídos do site da Abrintel[24], estima-se que o total do mercado de infraestrutura passiva seja equivalente a 64.415 torres. Considerando o cenário conservador da construção das 3.500 torres no contexto de toda a Operação, a Winity passará a ter participação de mercado correspondente a [ACESSO RESTRITO À WINITY].

Portanto, ao contrário do que alega a Abrintel, a Operação resulta na ampliação da oferta de infraestrutura passiva com a entrada de uma nova empresa nesse segmento, resultando em mais rivalidade com as towercos incumbentes. Sob essa perspectiva, portanto, a Operação não suscita preocupações concorrenciais de fechamento do mercado de infraestrutura passiva. O argumento das terceiras interessadas aponta que as preocupações concorrenciais devem se concentrar sob os efeitos futuros no mercado de infraestrutura passiva, em razão dos incentivos criados pela Operação. Em que pese ser importante considerar cenários mais dinâmicos de análise, as terceiras interessadas buscam uma intervenção desta autoridade para enfrentar um alegado desvio de demanda das prestadoras incumbentes em patamar que atualmente não existe e sequer pode se materializar no futuro. Acatar as razões alegadas pelas terceiras interessadas implicaria adotar diversas presunções não amparadas por dados e conjecturas futuras que não guardam nexo causal com a Operação. Entendo que essa alegação não merece prosperar, considerando que a infraestrutura passiva fornecida pela Winity em decorrência da Operação representará parcela pequena da demanda anual de sites da Telefônica [ACESSO RESTRITO À TELEFÔNICA] e não há restrições contratuais que impeçam a Telefônica de contratar com outras provedoras de infraestrutura passiva.

Inclusive, não seria economicamente racional que as prestadoras incumbentes concentrassem toda a demanda por um insumo relevante de suas operações em apenas um agente econômico, sujeitando suas operações principais de telefonia móvel a riscos associados à dependência desse único agente. Também não seria interessante para os clientes privilegiar somente a Winity, considerando que a exclusão das towercos do mercado resultaria no aumento do poder de barganha da Winity, tornando mais desvantajosas suas posições para negociação de contratos de infraestrutura. [ACESSO RESTRITO À TELEFÔNICA] [ACESSO RESTRITO À TELEFÔNICA] Quanto ao risco concorrencial atribuído à suposta prática de venda casada entre cessão do espectro de radiofrequência e contratação de torres, na condição de entrante e mesmo com o acréscimo de participação decorrente desta Operação, a Winity sequer atingiria participação de mercado que levasse à presunção de posição dominante e de exercício de poder de mercado unilateral mediante a qual sua conduta poderia resultar em danos concorrenciais ao mercado de infraestrutura passiva. Pelo contrário, segundo dados da própria Abrintel, suas associadas representam 65% do mercado de torres e integram grupos econômicos dotados de sofisticação com capacidade financeira e experiência de mercado que as tornam capazes de rivalizar efetivamente no segmento.

Assim, diante das condições estruturais desse mercado, entendo que qualquer intervenção do Cade nesse momento seria precoce e correria o risco de tolher um modelo de negócios novo, antecipando uma análise de efeitos concorrenciais que ainda depende da confirmação de diversas premissas futuras e incertas. No limite, caso as terceiras interessadas estejam certas e a Winity atinja participações de mercado expressivas no futuro em razão dessa prática, apontando para a existência de poder de mercado unilateral, a eventual prática de condutas anticompetitivas exclusionárias ou discriminatórias, poderá ser objeto de investigação pelo Cade, mediante denúncia externa ou de ofício. Além disso, conforme indicado em manifestação da própria Abrintel (SEI 1282492, § 7), a imposição da contratação de infraestrutura passiva como condição de acesso ao espectro de radiofrequência da faixa de 700 MHz da Winity já é objeto de análise e de medidas específicas indicadas no voto de membro do Conselho Diretor da Anatel, que também analisa a Operação no âmbito regulatório[25], notadamente a proposta contida no voto do Conselheiro Moisés Moreira, no sentido de determinar que a Winity oferte o espectro de radiofrequência sem a necessidade de contratação de suas torres.

Caso essa proposta não prospere, vale lembrar que quaisquer outros acordos de compartilhamento de infraestrutura entre Winity e Telefônica ou outras prestadoras incumbentes, que tenham por objeto a cessão do espectro de radiofrequência da Winity condicionada à contratação de torres, deverão ser obrigatoriamente notificados ao Cade. Portanto, considerando a concretização da hipótese de venda casada aventada pelas terceiras interessadas em relação às localidades fora do escopo desta Operação com a Telefônica ou em acordos com outras prestadoras incumbentes, o Cade terá a possibilidade de analisar novamente a estrutura de mercado e verificar se há risco concorrencial que enseje a necessidade de intervenção. Ante o exposto, entendo que a Operação não enseja riscos concorrenciais relevantes de fechamento do mercado de serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura de telecomunicações. IV. 2.7. Riscos de colusão tácita em razão do Contrato de RAN Sharing entre Winity e Telefônica A NeoTv alega que a Operação apresenta evidências que apontam para o risco de colusão tácita entre as Requerentes em razão da celebração do Contrato de RAN Sharing. A primeira evidência estaria representada pelo reforço do chamado efeito “clube”, ou seja, de que o compartilhamento de espectro e de elementos de redes móveis permaneceriam limitados às prestadoras incumbentes, excluindo o acesso a esses acordos por parte das PPPs.

Segundo a NeoTv, essa concentração de acordos de compartilhamento de infraestrutura ativa de telecomunicações entre as prestadoras incumbentes ocorreria em razão da exigência de equivalência de municípios ao invés de pagamento em dinheiro como critério para negociar o compartilhamento desses ativos. Embora a situação seja pré-existente, a Operação reforçaria esse efeito na medida em que a Winity estabelece um acordo de RAN Sharing com uma prestadora incumbente sem garantir acesso a prestadoras de menor porte (SEI 1239113, §51°). A segunda evidência de colusão tácita seria a perspectiva de que a Tim celebre o mesmo tipo de acordo com a Winity pela cessão do bloco remanescente de 5 + 5 MHz da faixa de 700 MHz, resultando em duas prestadoras incumbentes com disponibilidade de espectro abaixo de 1 GHz inatingível pelas demais concorrentes. Essa situação se tornaria ainda mais preocupante caso Telefônica e Tim celebrassem um acordo de RAN Sharing entre elas (SEI 1239113, §§ 52-53). A Telcomp reforça argumentos que o mercado de SMP é oligopolizado, caracterizado por baixa rivalidade em razão das dificuldades impostas pelos agentes dominantes que buscam concentrar a contratação de seus produtos e/ou serviços no mercado de acesso às redes móveis em atacado apenas entre si, excluindo outros prestadores.

A Operação resultaria em reforço de riscos relacionados ao exercício de poder coordenado, além de mitigar o potencial pró-competitivo da Winity como entrante e operadora de rede neutra, ao retirar “quaisquer incentivos para se comportar como efetivo concorrente/rival das oligopolistas em espectros de radiofrequência inferiores a 1 GHz” (SEI 1239365, § 51) Em que pese a participação da Telefônica em diversos acordos de compartilhamento de infraestrutura ativa e passiva, o Contrato de RAN Sharing com a Winity possui características que mitigam preocupações concorrenciais relacionados ao exercício de poder coordenado. Primeiro, esse acordo está diretamente relacionado com o cumprimento dos compromissos regulatórios assumidos pela Winity perante a Anatel, abrangendo um escopo geográfico restrito, com localidades de baixo interesse comercial, no qual apenas a Winity terá acesso à infraestrutura da Telefônica, com o objetivo de atender a essas obrigações de cobertura, além de atender a clientes corporativos em regime de atacado. Nesse ponto, vale lembrar que a Winity é uma entrante que tem o objetivo de atuar no segmento de atacado, enquanto a Telefônica concentra seus negócios no segmento de varejo. Sob a perspectiva de racionalidade econômica, portanto, há incentivos diferentes a orientar os comportamentos das duas empresas.

Enquanto a Telefônica possui como foco o mercado de varejo, ganhando participação de mercado, atraindo e retendo clientes pessoas físicas e corporativos finais no varejo, a Winity é explícita ao afirmar que não atenderá consumidores finais no varejo e que possui como foco prover soluções de infraestrutura para clientes corporativos no atacado. Portanto, a Winity possui mais incentivos que a Telefônica para contratar com o maior número possível de clientes corporativos demandantes de infraestrutura ativa e passiva para recuperar seus investimentos e tornar seu negócio lucrativo, incluindo a oferta de soluções de infraestrutura a concorrentes da Telefônica que atuam no varejo. Evidentemente, a Telefônica não possui os mesmos incentivos atuando no segmento de atacado, por ser um agente verticalizado que tem como atuação principal o segmento de varejo. Há diversos municípios não abrangidos pelo escopo geográfico da Operação que permanecem livres para contratação com PPPs. Assim, entendo que a Winity permanecerá com incentivos para se comportar como rival efetivo no mercado de acesso às redes móveis em atacado. Ademais, em razão de obrigações regulatórias e regras do Edital do 5G, a Winity é obrigada a fornecer acesso a terceiros na modalidade de roaming nas áreas abrangidas pelo Contrato de RAN Sharing, em condições não desproporcionais, exclusionárias ou discriminatórias.

Quanto ao pedido de remanejamento do bloco da faixa de 700 MHz pela Winity indicar possível celebração de acordo similar com a Tim, entendo que este fato isoladamente não configura evidência suficiente para comprovar a existência de uma colusão entre as empresas. Inclusive, caso essa operação venha realmente a se concretizar, será objeto de notificação obrigatória ao Cade, que terá a oportunidade de analisar os riscos concorrenciais do caso concreto e intervir caso entenda necessário, já considerando o cenário decorrente desta decisã. A mesma oportunidade de análise concorrencial pelo Cade ocorrerá caso Telefônica e Tim venham a celebrar um acordo de RAN Sharing compartilhando infraestrutura ativa e passiva decorrente de acordos prévios com a Winity. Assim, em ambos os casos, entendo que esses possíveis eventos futuros não configuram evidência suficiente de colusão, além de não guardar nexo causal com a Operação. Ante o exposto, entendo que a Operação não resulta em riscos de colusão tácita em razão do Contrato de RAN Sharing. IV.2.11. Perda de objeto da Operação A Abrintel e a Telcomp argumentam que o ato de concentração deve ser arquivado por perda de objeto caso exista uma reestruturação da Operação em razão de solução autocompositiva instaurada pelo Conselheiro Relator Alexandre Freire no âmbito do processo de anuência prévia em curso perante a Anatel.

O julgamento dessa Operação no âmbito da Anatel se encontra suspenso em razão do pedido de vista do Conselheiro Vicente Aquino e até o momento não há notícias, seja por parte da Anatel, seja pelas Requerentes, de qualquer alteração substancial no escopo da Operação notificada ao Cade, que fundamente eventual decisão de arquivamento do presente ato de concentração por perda de objeto. Ante o exposto, entendo que não merece prosperar o pedido das recorrentes Abrintel e Telcomp. V. Racionalidade econômica e justificativas para a Operação Em suas razões recursais e manifestações juntadas nos autos, as terceiras interessadas alegam que a Operação não apresenta racionalidade econômica e justificativas capazes de afastar as preocupações concorrenciais decorrentes dela. Ademais, alguns agentes de mercado consultados na instrução complementar realizada também trazem argumentos nesse sentido. Em síntese, a tese principal é de que, a forma pela qual a Operação foi estruturada produz diversas restrições concorrenciais que poderiam ser mitigadas pela adoção de modelos alternativos de negócios que resultassem em menos restrições à concorrência e, na perspectiva das reclamantes, não violassem as regras do Edital do 5G. Os argumentos que sustentam essa tese podem ser resumidos nos seguintes pontos:

Existência de modelos de negócios alternativos ao modelo de atacado adotado pela Winity no segmento de atacado de SMP economicamente viáveis e capazes de atender os compromissos regulatórios de cobertura assumidos perante a Anatel sem depender da contratação de cliente âncora impedido de participar do Leilão do 5G, como a Telefônica, Por meio do Contrato EIR, a Operação cria obstáculos às estratégias de entrada e rivalidade por parte das PPPs, que o Edital do Leilão do 5G pretendeu incentivar, considerando que o escopo geográfico do Contrato EIR abrange os municípios com maior atratividade econômica em termos de população e concentração de renda do Brasil. Ainda, bem como não seria possível expandir a atuação das prestadoras regionais somente com o uso da faixa de 3,5 GHz, sem o acesso à faixa de 700 MHz nessas localidades, e A Telefônica não necessita de incremento de capacidade espectral para melhor sua capacidade de rede. Considerando que os últimos dois pontos já foram abordados na análise das razões recursais neste voto, deixo de enfrentá-los novamente e prossigo para a análise do primeiro ponto acima descrito. Os principais questionamentos relacionados ao primeiro ponto foram apresentados pelas concorrentes da Winity que disputaram a aquisição do uso da faixa de radiofrequência de 700 MHz no Leilão do 5G, Highline e Datora, oficiadas na instrução complementar realizada no meu gabinete.

Tanto a Highline como a Datora adotam como premissa que a Operação viola as regras de participação do Edital do Leilão do 5G, haja vista que seria vedada a alocação de espectro da faixa de 700 MHz para qualquer uma das prestadoras incumbentes, diante do objetivo manifesto do edital de promover a entrada de novos prestadores de serviços móveis, a partir da redução de barreiras à entrada e do aumento da competição no mercado de SMP no varejo, por meio da atuação de um operador de rede neutra no segmento de atacado. Na perspectiva dessas empresas, a cessão do espectro de parte dessa faixa de forma exclusiva à Telefônica, ainda que em caráter secundário, compromete a neutralidade de rede pretendida com a entrada da Winity no mercado de SMP no atacado e prejudica o objetivo do Leilão do 5G, de promover novas entradas no mercado de SMP no varejo. Assim, boa parte dos argumentos apresentados se baseiam na alegação de incompatibilidade do modelo de negócios da Winity com as regras do Edital do 5G, de forma a confrontar a racionalidade e as justificativas econômicas para aprovação da Operação. Nesse sentido, tanto a Highline como a Datora esclarecem que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Highline enfatiza ainda que [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Em relação ao primeiro ponto, a Winity confirma que considerou a contratação da Telefônica em seu modelo de negócios antes de se sagrar vencedora no leilão por entender que sua operação de atacado não seria economicamente sustentável para cumprir os compromissos regulatórios de abrangência e viabilizar seu negócio sem o aproveitamento de infraestrutura e demanda de sites proporcionada por uma cliente com o perfil da Telefônica. Adicionalmente, o modelo de negócios teria sido concebido de forma a atender outras PPPs justamente nas regiões em que elas tivessem mais probabilidade de entrada ou expansão de suas atividades. De fato, não identifico vedação legal absoluta ao fato de a Winity ter considerado a contratação da Telefônica para viabilizar seu modelo de negócios. Questões distintas dizem respeito à (i) existência de coordenação prévia ao Leilão do 5G entre as empresas requerentes para estruturar conjuntamente o plano de negócios e o valor do lance ofertado, e se (ii) a contratação da Telefônica viola as regras do Edital do 5G. Na primeira hipótese, não há nos autos indícios materiais de conduta colusiva entre as empresas requerentes, não sendo possível a adoção de medida repressiva a esse respeito. Na segunda hipótese, já manifestei na análise das razões recursais que entendo não ser competência do Cade proferir juízo de legalidade sobre o cumprimento ou não das regras estabelecidas em edital de licitação da Anatel.

Em relação ao segundo ponto, a Winity esclarece que o ágio referente ao lance ofertado “não se traduziu em contrapartidas significativamente maiores do que as obrigações-base, tendo em vista que a maior parte das obrigações previstas para o Lote A1 do Leilão do 5G independia do ágio” (SEI 1200334, § 5). Além do valor do lance ofertado não dizer respeito à análise concorrencial propriamente dita, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Em relação ao terceiro ponto, a Highline argumenta que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A empresa alega que o principal desafio seria equacionar o equilíbrio financeiro entre (i) o lance ofertado pelo espectro, (ii) o impacto que esse valor representaria sobre o retorno de investimento da empresa e (iii) o custo a ser ofertado aos operadores interessados em utilizar o espectro, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Em contraponto às alegações da Highline, a Winity argumenta que, mesmo antes da participação no Leilão do 5G, chegou à conclusão de que seu modelo de negócios no segmento de atacado seria inviável sem a contratação de um cliente âncora que proporcionasse o aproveitamento de infraestrutura instalada e capilarizada, além de demanda por sites para assumir a operação das áreas abrangidas pelas obrigações de cobertura. A Winity elencou três condições que a levaram a essa conclusão.

Primeiro, o volume de investimentos necessários para a construção de uma nova infraestrutura para o cumprimento de obrigações regulatórias, sem o aproveitamento de qualquer infraestrutura pré-existente, tornaria o modelo de negócios no segmento de atacado inviável, na sua análise. Assim, a Telefônica proporcionaria a infraestrutura adequada para irradiar o espectro de 700 MHz, reduzindo os custos de cumprimento das obrigações regulatórias em [ACESSO RESTRITO À WINITY], por meio do Contrato de RAN Sharing, além de diluir os investimentos necessários para a construção de nova infraestrutura em localidades que ainda precisam ser cobertas e para o compartilhamento de rede com agentes regionais, por meio do Contrato MLA. Adicionalmente, a Winity estima que não haveria demanda das PPPs para efetivar a alocação do espectro em toda a área abrangida pela Operação, resultando em ociosidade de, ao menos, 41% nos 1.120 municípios abrangidos pelo Contrato EIR. Com o objetivo de comprovar documentalmente essas premissas, a pedido do meu gabinete, a Winity apresentou [ACESSO RESTRITO À WINITY]. [ACESSO RESTRITO À WINITY]. Em segundo lugar, a Winity argumenta que a oferta de cobertura nas localidades exigidas pela Anatel não remunera os investimentos realizados para a construção e operação da infraestrutura necessária.

Por outro lado, a Telefônica possui condições de explorar o espectro de 700 MHz em âmbito nacional, por meio da adequação da sua infraestrutura para irradiar essa frequência, além de garantir a demanda de sites em localidades abrangidas pelas obrigações regulatórias, contratando infraestrutura passiva da Winity e assumindo as operações para cumprimento dos compromissos regulatórios assumidos perante a Anatel. Em terceiro lugar, a Winity alega que os custos decorrentes do investimento em nova infraestrutura para atender obrigações de cobertura e a necessidade de recuperação desses investimentos inviabilizaria a oferta de produtos no atacado para que clientes explorem o espectro em condições minimamente competitivas. Assim, no modelo de negócios estabelecido pela Winity, a ausência de um cliente âncora que permitisse o aproveitamento das sinergias decorrentes dessa Operação inviabilizaria economicamente a sua entrada no mercado de atacado. Por sua vez, a Highline [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Winity argumenta que a Highline não comprova a existência de um modelo alternativo e que a estruturação da sua operação possui racionalidade e justificativa, sendo o meio mais eficiente economicamente de cumprir tempestivamente os extensos compromissos de cobertura e viabilizar investimentos no segmento de atacado, promovendo a entrada de prestadoras pequenas e regionais nos locais em que possuem maior potencialidade econômica de desenvolvimento e sucesso.

Uma questão importante que se coloca diante dessas afirmações, assumindo que ambas são verdadeiras é: o Cade deveria privilegiar uma estrutura que seja mais eficiente sobre a perspectiva econômica ainda que resulte em maiores restrições relevantes à concorrência ou deveria privilegiar estruturas menos restritivas à concorrência, ainda que sob a premissa de menor eficiência econômica (em termos de maiores custos às empresas envolvidas), sob a expectativa de que o aumento da concorrência resulte em menores preços e aumento da inovação, da qualidade de produtos e serviços a longo prazo? Certamente há uma simplificação na questão, considerando que há situações nas quais restrições à concorrência podem proporcionar maior grau de inovação, além de eficiências econômicas relevantes que podem ser necessárias para a própria sustentabilidade econômica dos empreendimentos, bem como para o alcance de outros objetivos de relevante interesse público. Todas essas variáveis não são estanques e dependem das condições e particularidades de cada mercado no qual tais análises estão inseridas.

No caso concreto, essas questões se apresentam no contexto de interfaces entre regulação e concorrência, no qual se observam tanto objetivos de natureza concorrencial, quanto objetivos que se relacionam a políticas públicas do setor de telecomunicações e não estão atrelados a uma ideia de maior eficiência econômica possível, prestando-se também a atingir objetivos de ordem social, impondo maior custo econômico para as empresas, em benefício da coletividade. Nesse sentido, destaco resposta da Anatel ao ofício que enviei no âmbito da instrução complementar realizada neste ato de concentração, no qual a agência reguladora explicita o objetivo das regras estabelecidas no instrumento editalício do Leilão do 5G, de aumentar a competitividade no mercado de SMP a partir da redução de barreiras à entrada de novos agentes. Sobre os objetivos de aumento de competição no mercado de SMP, destaco o seguinte trecho: 3.6. Resta claro, que o Edital visava a disponibilizar espectro de radiofrequências para novos agentes econômicos para atuar no Serviço Móvel Pessoal – SMP no país, seja em caráter nacional, seja em caráter regional, e em condições de competir com os players já estabelecidos. 3.7.

Em outras palavras, a Licitação do 5G foi estruturada de maneira a dar condições para que possíveis novos prestadores acessassem uma variada gama de espectro de radiofrequências, fosse naquelas faixas mais associadas à capacidade de transmissão (frequências mais altas do espectro radioelétrico), fosse nas faixas que permitem uma melhor cobertura devido à melhor capacidade de propagação (neste caso, notadamente a faixa de 700 MHz). 3.8. Ainda, a regionalização teve também o objetivo de possibilitar, aos Prestadores de Pequeno Porte – PPP, o acesso direto ao espectro de radiofrequências para o ingresso no mercado do SMP. Tais prestadores, até então, tinham uma atuação mais focada na prestação de banda larga fixa (o Serviço de Comunicação Multimídia – SCM), sendo extremamente relevantes para a expansão deste serviço para áreas desatendidas e também para a atualização das redes de cobre para a fibra óptica. A atuação dos PPPs, assim, vem permitindo o aumento da densidade deste serviço e também das velocidades ofertadas aos consumidores. Portanto, nota-se a coerência do desenho editalício com o propósito da Agência de reduzir barreiras à entrada para novos agentes, em benefício do da competitividade no mercado de SMP. (g.n.) (Resposta da Anatel ao Of.

6298/2023, SEI 1278722, 3.6 a 3.8) Adicionalmente, a Anatel também esclarece que a estruturação de uma rede móvel apresenta desafios financeiros relevantes por ser intensiva em capital, exigir investimentos com elevados custos fixos, além dos custos de aquisição do espectro de radiofrequência, bem como a ausência de garantias contratuais de taxas de retorno, cuja amortização de investimentos é realizada apenas a longo prazo. Existem, portanto, diversas variáveis de custo e incertezas no retorno desses investimentos que acrescentam complexidades relevantes para estruturar uma operação de rede móvel que seja economicamente sustentável. Sobre os desafios inerentes à estruturação de uma rede de telefonia móvel, especialmente sob a perspectiva econômica, destacando-se a relevância do compartilhamento de infraestrutura nesse contexto, transcrevo o seguinte trecho: 3.14. Outro aspecto relevante é que, no setor de telecomunicações, exigem-se grandes investimentos e as prestadoras incorrem em elevados custos fixos para a prestação do serviço. No mercado de SMP, em particular, apesar de variarem de acordo com a tecnologia empregada (2G, 3G, 4G ou 5G), todas envolvem custos fixos para manutenção da planta e das estruturas de rede. 3.15. Além disso, para se prestar o SMP é necessário deter radiofrequência ou ter acordos de uso (salvo no caso das MVNOs). Assim, o valor do custo de entrada de um operador passa também pelos valores relativos à aquisição da radiofrequência. 3.16.

Ademais, no modelo de autorização em que é explorado o SMP não há garantias contratuais de taxas de retorno por se tratar de serviço de telecomunicações explorado no regime privado. 3.17. Por consequência, observa-se que há sim grandes dispêndios para instalação de rede própria na oferta do serviço, sendo necessária uma estrutura robusta para que a operadora tenha competitividade, principalmente, em se tratando de um serviço de mobilidade, onde a experiência de efetiva ubiquidade na cobertura/prestação de serviço é aspecto determinante na escolha e manifestação de preferência do consumidor. Nesse ponto, destaca-se o desafio particular de viabilidade e rentabilização de cobertura em áreas rurais ou esparsas, a exemplo de estradas, fazendas, sítios ou localidades mais isoladas. 3.18. Ademais, o desafio para todas as empresas é manter sua rentabilidade na gestão de redes legadas ao mesmo tempo da implantação de uma rede de 5G. É fundamental ainda entender que, para atingir os níveis de performance do 5G, as empresas deverão investir, dentre outros elementos, em todos os domínios de rede: espectro, infraestrutura de rede de acesso via rádio, transmissão e backbone. 3.19. Nesse contexto, o compartilhamento amplo, incluindo infraestrutura passiva, backbone e backhaul, conforme se tem mostrado ao longo dos anos, serão alavancas essenciais para reduzir custos e viabilizar uma maior diversidade na oferta de serviços.

Além disso, devem ser considerados artifícios como o emprego da atualização tecnológica por software, a redução da necessidade de espaço físico por conta da utilização de soluções de virtualização e processamento. (g.n.) (Resposta da Anatel ao Of. 6298/2023, SEI 1278722, 3.14 a 3.19) Acrescentam-se a esse grau de complexidade econômico-financeira, os custos relacionados ao cumprimento de obrigações regulatórias, notadamente os compromissos de abrangência exigidos como contrapartida pela aquisição de uso da faixa de 700 MHz pela Winity, que consistem em obrigações relacionadas à expansão da cobertura do serviço móvel com a tecnologia 4G a áreas com baixa atratividade econômica, como trechos de rodovias, áreas urbanas isoladas e aglomerados rurais com população superior a 600 habitantes[26]. A Winity estima que o custo para o cumprimento das obrigações regulatórias seria da ordem de [ACESSO RESTRITO À WINITY]. Assim, os desafios para o cumprimento dessas obrigações regulatórias, adicionalmente à estruturação de uma rede móvel economicamente sustentável, não são triviais.

Por outro lado, admitir que a decisão economicamente mais eficiente deve prevalecer em qualquer contexto, em detrimento das condições concorrenciais no mercado, significaria admitir que acordos com agentes com posição dominante seriam desejáveis em grande parte dos casos, dada a sua maior capacidade para otimizar a utilização econômica de ativos nos mercados em que já possui grande vantagem competitiva ou elevado poder econômico. À guisa de conclusão, entendo que a Operação apresenta racionalidade e justificativas econômicas, em especial pelos arranjos contratuais que permitirão o cumprimento tempestivo e com menor custo financeiro das obrigações regulatórias de cobertura exigidas pela Anatel em localidades com baixa atratividade econômica, e a alocação de mais investimentos na expansão do seu negócio de atacado a outras prestadoras em localidades não abrangidas pela Operação. Por outro lado, há evidências da existência de modelos de negócios alternativos para estruturar uma operação de rede neutra móvel e cumprir os compromissos regulatórios com menos restrições relevantes à concorrência. Diante desse cenário, entendo relevante considerar as intersecções que essas questões apresentam com a regulação setorial desempenhada pela Anatel para fundamentar a conclusão deste voto. VI.

Interface entre regulação e concorrência A legislação concorrencial brasileira concede ao Cade poderes para prevenir e reprimir infrações à ordem econômica em setores regulados e não regulados, em uma atuação transversal do mercado como um todo. Assim, o arranjo institucional brasileiro promove interfaces estabelecidas a partir da aplicação do direito concorrencial em setores regulados, suscitando questões importantes acerca da forma e dos limites de atuação entre a autoridade concorrencial e a reguladora. É comum que preocupações de natureza concorrencial integrem também a análise de reguladores setoriais, não raro, relacionando-se à análise dos mesmos fatos postos para decisão da autoridade de defesa da concorrência. Não obstante, é comum que as legislações aplicadas no caso concreto tenham objetos e preocupações diferentes, significando que nem sempre os objetivos perseguidos por essas autoridades serão convergentes, podendo levar a conclusões divergentes ou conflitantes. A legislação concorrencial busca coibir o exercício abusivo do poder econômico unilateral ou coordenado que se estabelece a partir de operações econômicas ou de condutas empresariais que têm o potencial de restringir significativamente a concorrência no mercado, visando proporcionar primordialmente menores preços aos consumidores, incentivos à inovação, aumento da qualidade e diversidade de produtos e serviços.

Já os reguladores setoriais possuem objetivos mais amplos, que se relacionam a outras questões de interesse público, nem sempre alinhados aos objetivos de promoção da concorrência perseguidos pela autoridade concorrencial, embora tenham grande potencial de conformar as condições de competição no mercado regulado e, consequentemente, estabelecer os parâmetros de competição no mercado. Assim, como a atuação das duas autoridades pode apresentar sobreposições, especialmente no controle de estruturas econômicas, coloca-se a questão central de estabelecer com maior clareza a distribuição de responsabilidades entre a autoridade concorrencial e os reguladores setoriais, e os respectivos espaços de cooperação. Nesse âmbito, painel de estudos da OCDE tratando da interação entre autoridades concorrenciais e reguladores setoriais[27] indica que a cooperação entre as autoridades de concorrência e reguladores setoriais é fundamental para garantir a consistência de ações, reduzir duplicações e assegurar o melhor uso dos recursos à disposição, a transparência no processo decisório e contribuir para uma atuação e resultados mais harmônicos.

Sob a perspectiva do regulador setorial, a autoridade concorrencial pode proporcionar importantes subsídios analíticos e informações a respeito de preocupações concorrenciais nos mercados regulados e se a regulamentação setorial aborda esses problemas potenciais ou existentes, contribuindo para a formulação de soluções regulatórias de caráter pró-competitivo. Sob a perspectiva da autoridade concorrencial, a cooperação contribui para o enfrentamento de questões técnicas setoriais ou que se relacionam a contextos de políticas públicas planejadas e implementadas pelo regulador setorial. A expertise técnica do regulador setorial pode ajudar a autoridade concorrencial a entender melhor o mercado, os aspectos técnicos relevantes e os objetivos regulatórios perseguidos, proporcionando uma decisão mais bem-informada que não esteja isolada de outros contextos decisórios relevantes.[28] Setores que costumam exigir maior cooperação entre autoridades envolvem discussões sobre abuso de posição dominante, em mercados que configuravam monopólios e passaram por movimentos de abertura. Nesses mercados, é comum a existência de empresas incumbentes verticalmente integradas que possuem o controle de acesso a insumos importantes para a entrada de outros concorrentes no segmento a jusante.

Assim, diante da capacidade e incentivos para eventual exercício abusivo de poder de mercado, tais situações tendem a exigir mais atenção da autoridade concorrencial e dos reguladores setoriais.[29] Esse tema foi objeto de contribuição do Brasil no painel da OCDE sobre interações entre autoridades concorrenciais e reguladores setoriais. Apresentando informações sobre o contexto brasileiro, a contribuição esclarece que a Lei nº 13.848/2019 estabeleceu a cooperação entre a autoridade antitruste e as agências reguladoras. A referida lei determina que as agências reguladoras monitorem as práticas de mercado e notifiquem qualquer conduta potencialmente anticompetitiva ao Cade. Também estabelece que o Cade pode solicitar opiniões técnicas das agências reguladoras e deve notificar a agência reguladora competente sobre qualquer prática anticompetitiva e fusões em mercados regulados.[30] Segundo a contribuição, a maioria dos acordos de cooperação estabelecidos entre o Cade e as agências reguladoras compreendem as seguintes previsões: (i) compartilhamento de informações, dados, documentos, relatórios, análises e estatísticas; (ii) compartilhamento de opiniões técnicas, estudos e resultados de pesquisas;

(iii) realização de reuniões ou workshops, (iv) realização de visitas técnicas, (v) organização de visitas oficiais de servidores públicos, (vi) trabalho em estudos e pesquisas conjuntas, (vii) fornecimento de treinamento para pessoal e (viii) desenvolvimento de outros projetos e atividades específicas definidas em planos de trabalho. Assim, os compromissos assumidos pelas partes envolvidas nesse ato de concentração econômica dizem respeito a (i) fornecer informações solicitadas e operar com base nas regras e procedimentos internos de cada autoridade, (ii) garantir pessoal técnico qualificado e recursos para apoiar cada atividade necessária e (iii) manter o sigilo das informações coletadas mediante cooperação, caso necessário.[31] A contribuição conclui que o modelo institucional brasileiro compreende a atuação complementar entre a autoridade concorrencial e os reguladores setoriais, não havendo previsão legislativa de isenção concorrencial para setores regulados. Pelo contrário, a Lei nº 13.848/2019 enfatiza a cooperação entre essas duas categorias de entidades, sem estabelecer hierarquias, indicando a opção do legislador brasileiro por um modelo de atuação complementar.

Ex-presidente do Cade, Gesner Oliveira identifica quatro modelos de divisão de competência entre regulação e concorrência que variam em um espectro de alocação de competências no qual há modelos regidos exclusivamente pela autoridade reguladora até modelos regidos apenas pela autoridade concorrencial, incluindo aspectos que tradicionalmente seriam relacionados à regulação. Há modelos intermediários que entendo serem mais próximos da realidade brasileira.[32] No modelo de competências concorrentes, a autoridade reguladora e a autoridade concorrencial possuem competências que se sobrepõem e podem resultar em situações nas quais suas decisões ou diretrizes sejam conflitantes. No modelo de competências complementares, há uma divisão mais clara de responsabilidades para fomentar uma atuação conjunta. Nesse modelo, a autoridade reguladora é responsável pela regulação técnica e econômica do setor, enquanto a autoridade concorrencial foca na aplicação da legislação concorrencial.[33] Isso significa que o regulador setorial é responsável não apenas sobre elementos eminentemente técnicos do setor, mas da própria estrutura do mercado, ao estabelecer parâmetros gerais de organização econômica do setor regulado e regras organizativas que balizam as condições competitivas.

De outro lado, a autoridade concorrencial deve ter maior cautela em proteger a concorrência a partir de intervenções que determinem condutas ou estruturas econômicas capazes de modificar o arcabouço regulatório estabelecido.[34] Assim, entendo que a opção legislativa adotada vai ao encontro de uma atuação complementar entre as entidades, estabelecendo um vetor normativo pelo qual tanto o Cade como os reguladores setoriais devem orientar suas atuações, sobretudo em casos concretos nos quais existam intersecções entre competências regulatórias e concorrenciais. Ocorre que nem sempre o exercício dessas competências e seus limites são claros nos casos concretos. A realidade apresenta diversas situações em que a interação entre as entidades se aproxima do modelo de competências concorrentes. Aragão[35] afirma que a responsabilidade de definir os contornos setoriais a partir de normas gerais pertence à regulação setorial, inclusive na forma de editais e contratos de concessão, e que o Cade deve ter cautela ao intervir em situações nas quais sua atuação possa tornar a agenda regulatória impraticável.

Menciono também o entendimento de Sundfeld[36], no sentido de reconhecer que há situações nas quais o valor da concorrência seja sacrificado em benefício de outros objetivos sociais ou econômicos, ressalvando, contudo, que esse comprometimento deve ser excepcional, pontual, limitado temporalmente e, entre as soluções disponíveis, a escolha deve ser orientada pela alternativa menos restritiva à concorrência. Em todos esses cenários, a cooperação é fundamental para permitir que as decisões das autoridades sejam consistentes e possibilitem alcançar os diferentes objetivos da melhor forma possível. Em painel de discussões na OCDE tratando sobre reguladores setoriais independentes e sua relação com autoridades concorrenciais, o material de referência preparado para as discussões do painel apresenta alguns desafios que impactam as abordagens de autoridades concorrenciais e reguladores setoriais na implementação de políticas concorrenciais[37]: Diferença nos objetivos perseguidos: o alcance de alguns objetivos pode implicar maior restrição à concorrência, a exemplo dos reguladores do sistema financeiro que tipicamente buscam, primordialmente, a estabilidade do sistema financeiro, adotando medidas para mitigar riscos sistêmicos, promovendo condições nas quais os níveis de lucratividade dos agentes sejam suficientemente elevados.

Isso por vezes pode implicar em autorizar concentrações relevantes que diminuam o número de agentes no mercado e uma dinâmica competitiva mais concentrada que reduz o risco de falência das instituições bancárias e financeiras, mas eleva barreiras à entrada e limita a competitividade. Diferenças nas regras substantivas: reguladores podem aplicar regras substantivas diferentes, com impactos distintos sobre o mercado e sobre a atuação dos agentes econômicos, mesmo que os objetivos perseguidos sejam similares. Diferenças nas regras procedimentais e capacidade de coleta de informações: reguladores setoriais podem não ter os mesmos poderes de coleta de informações que as autoridades concorrenciais, embora possam ter acesso a grandes volumes de dados que recebem dos agentes regulados como parte das obrigações regulatórias estabelecidas. Eles podem não ter o mesmo nível de informação, especialmente quando provenientes de terceiros não abrangidos por sua regulação, que, por outro lado, podem ser objeto de solicitações pelas autoridades concorrenciais em razão da sua atuação nos diferentes mercados. Diferenças nas perspectivas de análises:

reguladores setoriais e autoridades concorrenciais podem analisar os mesmos fatos de maneira diferente devido a perspectivas distintas sobre definição de mercado ou desenvolvimentos de mercado, bem como sobre a valoração distinta relacionada a questões de interesse público O estudo aponta que o modelo de competências concorrentes se apresenta como um arranjo organizacional voltado a promover a cooperação entre as autoridades concorrencial e regulatória. Embora entenda que o modelo institucional adotado pelo legislador brasileiro tenha sido o de competências complementares, há situações como a da presente Operação, em que as atuações dessas autoridades podem acabar se sobrepondo em alguma medida, aproximando-se de desafios relacionados a uma realidade de competências concorrentes.[38] Ao abordar essa realidade, o material de referência preparado para as discussões do painel da OCDE indica que o modelo de competências concorrentes oferece mais flexibilidade para que o caso em análise seja alocado à autoridade que tenha melhores condições de resolver problemas específicos, a exemplo de situações em que seja desejável compatibilizar as intervenções nas questões concorrenciais com outras responsabilidades regulatórias ou mesmo quando os problemas do setor envolvido demandam conhecimento técnico e específico do corpo técnico dos reguladores setoriais.[39] Nesse sentido, transcrevo a passagem do material de referência citado:

The ultimate value of concurrent jurisdiction is that it allows cases to be allocated in ways that help address the need for consistency; such as allocating a competition case to a sector regulator, if that may be desirable, to ensure consistency with other regulatory responsibilities, or if the sector regulator is better able to appreciate the substance of a case considering regulation in the sector or expertise of its staff. Cases may be more likely to be addressed by the competition authority if they involve criminal or covert activity or may have precedential impact on cases beyond the sectors covered by the sector regulator. It is also possible, more generally, that concurrency could allow authorities to act when they have diverging priorities, diverging evaluations or diverging resources.[40] (g.n.) Adicionalmente, o estudo destaca que esse modelo de competências concorrentes também apresenta questões relacionadas a qual autoridade deve ter primazia institucional na implementação da política concorrencial e quais objetivos devem ser privilegiados, considerando a existência de objetivos de interesse público em comparação com objetivos de natureza concorrencial:

Concurrency creates questions about which body has institutional primacy, whether there is an opportunity for forum shopping and whether one of the holders of the competition law enforcement powers may be overly focused on public service objectives, compared to competition objectives.[41] Entendo que a presente Operação apresenta um cenário de análise com diversas dessas características: A Operação envolve a atuação do Cade e da Anatel, na condição de reguladora setorial, As questões concorrenciais decorrentes da Operação são relevantes na análise regulatória e possuem conexão com objetivos regulatórios setoriais não restritos à promoção da concorrência, Há questões concorrenciais que decorrem de discussões econômicas e técnicas específicas do setor analisado, e A intervenção do Cade no contexto desta Operação tem potencial de impactar objetivos regulatórios estabelecidos pelo regulador setorial. Filio-me à corrente doutrinária que compreende uma atuação complementar entre a autoridade concorrencial e a autoridade reguladora. Nesse sentido, entendo que a competência da agência reguladora para avaliar questões concorrenciais não exclui a competência da autoridade concorrencial em analisar essas mesmas questões e que não há uma posição de hierarquia de uma parte sobre a outra.

Assim, entendo que o Cade poderia negociar ou impor remédios como condições para a aprovação da Operação, independentemente do aval da agência reguladora, levando a uma complementação de medidas, mas também reconheço, no caso vertente, o risco de sobreposições e até contradições e inconsistências entre as duas decisões, que podem ser mitigadas com a cooperação das autoridades. No âmbito dessa cooperação, foi possível compreender que a Anatel também identifica preocupações de natureza concorrencial, algumas que correspondem às identificadas pelo Cade, notadamente acerca da abertura do mercado de SMP no varejo, a partir da entrada da Winity no segmento de atacado, embora suas preocupações não estejam restritas a questões dessa natureza. Ante a interface com outros objetivos de política pública setorial, questionamentos concorrenciais que surgem em razão de interpretações sobre regras de participação de licitação realizada pela agência reguladora, bem como a exigência de conhecimento técnico para estruturar soluções que possam afastar essas preocupações, entendo que a Anatel se encontra mais bem posicionada para endereçar os problemas concorrenciais decorrentes desta Operação. Por derradeiro, considerando que entendo não ser competência do Cade avaliar se o modelo de negócios adotado pela Winity está em conformidade com as regras do Edital do Leilão do 5G;

que a proposta da Winity se sagrou vencedora do Leilão do 5G e que, até o momento, a decisão da Anatel sobre a anuência prévia dessa Operação se encontra pendente, parto da premissa de que esse modelo de negócios é legítimo e admitido nas premissas de análise. Nesse contexto, entendo que a Anatel se encontra mais bem posicionada para avaliar a necessidade de impor condições para aprovação da Operação tendo em vista o cumprimento mais adequado dos objetivos pretendidos pelo edital que a agência reguladora planejou. O tipo de condicionantes impostas ou mesmo a não imposição de qualquer condição para aprovação da Operação pode variar conforme a orientação de privilegiar objetivos de competitividade ou de outros objetivos de caráter regulatório não relacionados à concorrência. Nesse sentido, é possível que a agência entenda que a estrutura da Operação proposta viabiliza de forma mais eficiente o cumprimento dos objetivos de cobertura e, portanto, não necessita ou requer condicionantes de grau menos relevante para mitigar questões concorrenciais. Por esses motivos, deixei de prosseguir com a negociação de eventuais remédios para mitigar as preocupações concorrenciais decorrentes desta Operação. VII. Cláusulas restritivas à concorrência As Requerentes esclarecem que não há previsão contratual impedindo que a Telefônica adquira o direito de uso do espectro de outros agentes.

A Winity, por outro lado, estabeleceu contratualmente a cessão exclusiva do bloco de 5 + 5 MHz da faixa de espectro de 700 MHz à Telefônica nas localidades abrangidas pelo escopo da Operação, nos seguintes termos. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Restam, portanto, mais um bloco de 5 + 5 MHz da faixa de espectro de 700 MHz nas localidades abrangidas pelo escopo da Operação, e o bloco de 10 + 10 MHz dessa faixa de espectro nos munícipios não abrangidos pela Operação. Segundo a Winity, a cessão exclusiva do bloco de 5 + 5 MHz da faixa de 700 MHz é essencial pela existência de interferências técnicas no sinal, caso houvesse o compartilhamento desse bloco com outras prestadoras, o que comprometeria a racionalidade da Telefônica de melhorar a qualidade da sua rede móvel, a partir do incremento dessa capacidade espectral. Nesse sentido, as Requerentes esclarecem: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Ademais, as Requerentes argumentam que [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Especificamente para as áreas geográficas abrangidas pelas obrigações, as regras do Edital do Leilão do 5G exigem que a cobertura oferecida pela Winity nessas localidades seja disponibilizada para outras operadoras em formato de roaming. De fato, a exclusividade resulta em restrições à concorrência no caso concreto, ao inviabilizar, por longo prazo, o acesso dessa capacidade nos municípios de maior atratividade econômica.

Ao mesmo tempo, diante das explicações técnicas, entendo que a Anatel possui mais condições técnicas de avaliar se há protocolos ou soluções técnicas alternativas que mitiguem esses problemas de interferência, razão pela qual entendo não ser adequada uma intervenção do Cade nesse aspecto da Operação. Sendo possível mitigar esses problemas, seria desejável, sob a perspectiva concorrencial, que o acesso a esse bloco da faixa de 700 MHz pudesse ser compartilhado com outras prestadoras, desde que também não inviabilize economicamente a Operação e o cumprimento das obrigações regulatórias estabelecidas. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Acerca da racionalidade dessa cláusula, as Requerentes esclarecem que: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. VIII. Conclusão A Operação analisada neste ato de concentração apresenta impactos concorrenciais que se relacionam com outros objetivos regulatórios estabelecidos no contexto de uma política pública setorial específica planejada e implementada pela Anatel no âmbito de suas competências e atribuições, como agência reguladora do mercado de telecomunicações. A questão concorrencial central da Operação diz respeito à restrição de acesso à faixa de 700 MHz a potenciais entrantes que adquiriram faixas de 3,5 GHz, por meio do Leilão do 5G, em municípios que representam parcela relevante da população nacional e com elevada atratividade econômica para o mercado de SMP no Brasil.

Essa restrição se torna mais preocupante pelo fato de restar comprovada a relevância da faixa de 700 MHz na estruturação de redes móveis 4G e 5G, tendo em vista sua característica de cobertura que proporciona economia de custos associados à construção, operação e manutenção de infraestrutura de rede, bem como pelo fato de espectros com características similares (inferiores a 1 GHz) não estarem atualmente disponíveis para acesso das entrantes. Além disso, a instrução complementar realizada em meu gabinete demonstrou que o critério de tamanho populacional seria insuficiente para representar adequadamente a viabilidade de entrada de uma PPP no mercado local de SMP no varejo, haja vista que outros fatores tendem a influenciar esse movimento, a exemplo da presença local na prestação de outros serviços de telecomunicações. No caso vertente, verificou-se que parte dos municípios abrangidos pela Operação contam com a presença estabelecida de PPPs no provimento de outros serviços de telecomunicações e, conforme indicado no teste de mercado por alguns agentes e até pelas Requerentes, configura situação em que as PPPs tem maior probabilidade de entrada e expansão, ante o aproveitamento de sinergias comerciais inerentes a essa presença local. Assim, entendo que a análise concorrencial deve considerar contextos específicos dos municípios afetados e não somente o recorte populacional, para avaliar o potencial de fechamento de mercado.

Desse modo, não considero plausível concluir que qualquer movimento de entrada e expansão das PPPs em municípios com população de 100 mil habitantes ou mais, seria improvável, dada a dinâmica competitiva dessas localidades. Também considero presentes riscos concorrenciais decorrentes do reforço de concentração espectral da Telefônica e do aumento do custo de entrada nos municípios abrangidos pela Operação, no contexto de mercados que já apresentam elevada concentração, elevadas barreiras à entrada e rivalidade limitada em torno das prestadoras incumbentes do SMP. Por outro lado, verifico que o modelo de negócios adotado pela Winity, cujo lance se sagrou vencedor do lote da faixa de 700 MHz no Leilão do 5G, considerou como premissa fundamental a contratação de um cliente âncora, que pudesse proporcionar infraestrutura instalada e capilarizada, além de demanda para garantir o uso eficiente do espectro, com o objetivo de viabilizar economicamente a operação de rede móvel em atacado da Winity. De fato, o Contrato EIR que regula a cessão de metade do espectro da faixa de 700 MHz à Telefônica, em caráter secundário e exclusivo, representa contrapartida à utilização de infraestrutura da Telefônica, mediante compartilhamento de rede da Telefônica e contratação de infraestrutura passiva, conforme regulado pelo Contrato de RAN Sharing e do Contrato MLA.

Assim, nota-se que o caráter interdependente e complementar dos contratos corrobora a explicação da Winity de que a viabilidade econômica de seu negócio depende da contratação de um cliente âncora com as características da Telefônica. Adicionalmente, entendo que as Requerentes lograram êxito em demonstrar que a Operação proposta apresenta racionalidade econômica. Sob a perspectiva da Winity, o aproveitamento de infraestrutura da Telefônica proporciona economia de custos para atender obrigações regulatórias de cobertura exigidas como contrapartida da aquisição do espectro, em especial ao evitar investimentos duplicados em infraestrutura. Adicionalmente, a Telefônica também oferece demanda suficiente para efetivar a alocação e ativação do espectro em toda a área abrangida pela Operação, assumindo a prestação dos serviços de telefonia aos clientes finais nas áreas em que recaem as obrigações regulatórias e contratando infraestrutura passiva da Winity para cumprimento desses compromissos.

Sob a perspectiva da Telefônica, o acesso ao espectro da Winity viabiliza a melhora da qualidade de sua rede ao menor custo possível em localidades com perfil de maior adensamento populacional no qual não há notícias de ociosidade de capacidade de rede da Telefônica, corroborado pelo fato de que a suposta ociosidade de uso da faixa de 700 MHz da Telefônica, apontada pelas terceiras interessadas, estaria restrita a municípios de menor porte e que dados qualitativos do setor telefonia móvel demonstram existir maior migração de clientes para a Claro, indicando que o incremento de capacidade pode contribuir com a melhora de competitividade do seu serviço. Assim, entendo que a Operação resulta em eficiências econômicas que se justificam sob a perspectiva do cumprimento das obrigações regulatórias cuja exigência não segue a lógica de rentabilidade econômica, sendo um instrumento de política pública destinado a promover inclusão, por meio de incentivos à construção de infraestrutura em áreas que não são atrativas economicamente. Nesse sentido, em que pese a restrição concorrencial decorrente dessa cooperação entre as Requerentes, o adimplemento das obrigações de cobertura e o alcance dos benefícios pretendidos com o cumprimento desses compromissos são desejáveis sob a perspectiva regulatória e de política pública setorial.

Em se tratando de questões estritamente concorrenciais, entendo que a Operação apresenta preocupações que poderiam exigir algum tipo de intervenção da autoridade concorrencial caso não houvesse uma agência reguladora que, nesse momento, analisa questões de regulação econômica e de regulação técnica que, no fim do dia, conversam com os problemas concorrenciais identificados neste ato de concentração. Isso porque não é possível desprezar que a Operação se insere no contexto decisório da implementação de uma política pública setorial mais ampla, com repercussões concorrenciais que se relacionam com objetivos regulatórios de competência da Anatel, e cujo vetor normativo não é orientado somente pela preservação e promoção da concorrência. Acrescenta-se ainda que a mitigação das preocupações concorrenciais identificadas requer desenvolvimento de soluções que, em medida importante, demandam conhecimento técnico e especializado do setor e das possibilidades técnicas de funcionamento da prestação do serviço móvel, fatores que me levam a considerar que a Anatel esteja mais bem posicionada para implementar soluções eficazes. Na análise da Operação, observei diversos elementos que evidenciam essa intersecção entre aspectos regulatórios e concorrenciais. Como exemplos, menciono que: (i) a racionalidade econômica da Operação se justifica por questões de caráter regulatório;

(ii) os objetivos perseguidos pela regulação a partir de política pública setorial podem implicar alguma restrição à concorrência em benefício de outras finalidades relevantes ao interesse público; e (iii) o exercício da escolha de qual desses valores deve prevalecer recai primariamente sobre o agente regulador setorial. Essa deferência não implica reconhecer que a autoridade concorrencial seja excluída desse âmbito decisório e que em todos os casos de intersecção entre regulação e concorrência a decisão do agente regulador deve sempre prevalecer, pois no Brasil é adotado o regime de complementaridade das análises regulatória e antitruste. Cada caso deve ser analisado segundo suas particularidades e contextos específicos. No caso concreto, relevante contexto para privilegiar uma intervenção regulatória ante a intervenção da autoridade concorrencial é a elaboração do Edital nº 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel, regulamentando as condições de participação no Leilão do 5G, que dá origem a diversos questionamentos sobre a legalidade desta Operação. O Edital previu regras específicas que estabeleciam tanto objetivos de caráter eminentemente regulatório para atingir finalidades de política pública, como compromissos de cobertura exigidos em contrapartida à aquisição do direito de uso dos espectros, assim como objetivo de promover a redução de “barreiras à entrada para novos agentes, em benefício da competitividade no mercado de SMP”.

Em resposta ao ofício que enviei à Anatel para instrução deste ato de concentração, as manifestações da agência deixam claro que o objetivo explícito de aumento de competitividade do mercado de SMP não está dissociado dos desafios relevantes para se estruturar uma rede móvel que seja competitiva e que, ao mesmo tempo, tenha condições de honrar obrigações regulatórias e seja sustentável economicamente. Diante dessa interface complexa, entendo que a análise da Operação impõe o exercício de escolher quais desses objetivos devem prevalecer e em que medida. A interpretação material atribuída à violação ou não das condições do Edital do 5G, o grau de fechamento de mercado tolerável diante das justificativas econômicas para cumprimento de objetivos regulatórios, a extensão das condicionantes impostas ou mesmo a decisão de não impor quaisquer condicionantes para aprovação da Operação materializam o exercício desse juízo.

Ademais, a decisão sobre a Operação pode vir a representar uma sinalização relevante para os agentes econômicos que atuam ou tenham a intenção de atuar no mercado regulado pela Anatel, orientando suas análises de risco e comportamentos estratégicos futuros, a partir dos objetivos privilegiados nas decisões da Anatel e do Cade Considerando a necessidade de equacionar essas diferentes preocupações e diante do impacto das regras e objetivos regulatórios sobre a organização do mercado de telefonia móvel a partir de alocação do espectro de radiofrequência em novas licitações de faixas destinadas ao SMP (incluindo faixas inferiores a 1 GHz), da potencialidade de fomentar e organizar um mercado de redes móveis em atacado e que já há instrumentos regulatórios utilizados para monitorar e atender preocupações concorrenciais relacionados a condutas discriminatórias e exclusionárias, entendo que a intervenção regulatória por parte da Anatel é a mais apropriada para atender preocupações decorrentes desta Operação, sendo esta a motivação pela qual não prossegui na negociação ou imposição de quaisquer condições para aprovação desta Operação. Para fins de completude e transparência, esclareço que houve preocupação quanto ao prazo de duração dos contratos notificados, sobretudo em razão da exclusividade do bloco de faixa atribuído à Telefônica, pelo tempo de restrição do espectro aos demais agentes do mercado.

Visando reduzir o impacto da restrição de acesso a esse insumo, foi aventada a possibilidade de se exigir uma nova notificação dos contratos submetidos, antes do encerramento dos prazos contratuais, com o objetivo de permitir uma avaliação futura das condições concorrenciais dos mercados afetados pela Operação, bem como a imposição ou negociação de termos de uso sem exclusividade da faixa cedida à Telefônica. Contudo, após esclarecimentos e documentos apresentados pelas Requerentes, essas possibilidades foram descartadas ante o oferecimento de explicações adicionais sobre (i) a racionalidade econômica dos prazos contratuais estabelecidos, (ii) as complexidades inerentes ao cumprimento das obrigações regulatórias, (iii) o comprometimento de capital exigido para implementar esses acordos e (iv) os riscos que uma previsão dessa natureza poderia resultar em termos de continuidade e sustentabilidade econômica da Operação, além (v) do reconhecimento de que a Anatel possui a expertise técnica para decidir sobre a viabilidade técnica, ou não, do compartilhamento do espectro cedido à Telefônica com as PPPs, e sob qual protocolo. Esses fatores me levaram a concluir que a imposição dessas condições para a aprovação da Operação seria desproporcional, podendo comprometer eficiências econômicas decorrentes dela, além de atrasar o cronograma de cumprimento das obrigações regulatórias estabelecidas pela Anatel, em prejuízo das empresas e, em última instância, da sociedade. IX.

Considerações Finais A Operação está inserida no contexto de recentes mudanças estruturais no setor de telecomunicações móveis, tendo como principais marcos o AC Claro/Nextel e o AC Oi Móvel, além dos diversos acordos de RAN Sharing estabelecidos entre as prestadoras incumbentes no decorrer desse período. O AC Winity/Telefônica precisa ser compreendido dentro desse contexto de histórico concorrencial e considerar as sinalizações que a autoridade concorrencial já manifestou em atos de concentração anteriores. Particularmente, o Cade tem manifestado preocupação com a estrutura de mercado do segmento de telecomunicações móveis no decorrer desse tempo, especialmente quanto à necessidade de fomentar novas entradas, inclusive por meio de licitações de radiofrequência, e coibir concentrações e condutas anticompetitivas que impeçam o aumento de rivalidade no mercado de SMP, objetivos que não serão atendidos sem um direcionamento firme por parte da agência reguladora do setor de telecomunicações. Nesse sentido, acompanho manifestação da SG em seu Parecer nº 4/2023/SG, de que o Cade tenha atuação vigilante para preservar e promover a concorrência no mercado de SMP, bem como do destacado papel da Anatel na fiscalização do cumprimento desse mercado e da conduta dos agentes envolvidos.

Como parte dos esforços necessários para analisar os impactos que as concentrações no mercado de telefonia móvel têm gerado sobre o mercado de telecomunicações móveis, recomendo a elaboração de uma avaliação ex post do mercado de SMP, a critério da SG ou do Departamento de Estudos Econômicos do Cade, analisando qual o impacto cumulativo de autorização dessas operações sobre as condições de entrada e rivalidade do mercado de SMP nos segmentos de atacado e varejo. Esses estudos podem auxiliar no desenho das próximas políticas públicas setoriais, incluindo a elaboração de condições de participação nos próximos leilões de radiofrequência, bem como na análise mais abrangente dos efeitos concorrenciais decorrentes dos acordos de compartilhamento de infraestrutura no mercado, de maneira a confirmar ou não os efeitos concorrenciais que têm sido objeto de discussão na análise dessas operações, além de contribuir com sugestões à Anatel a título de advocacia da concorrência, função de destacada importância quando se trata de setor regulado, em busca sempre de uma desejável e imprescindível atuação harmônica dos órgãos e entidades que compõem o Estado. Por derradeiro, advirto as Requerentes que eventual modificação da Operação e das premissas adotadas como razões para decidir este ato de concentração, pode ensejar a revisitação da matéria em análise de conduta e a eventual revisão deste ato de concentração, caso verificada qualquer hipótese prevista no art. 91 da Lei nº 12.529/2011.

Esse registro é especialmente válido quanto à alteração do escopo da Operação, sobretudo em caso de cessão do espectro em quaisquer localidades não abrangidas nos termos ou no escopo da Operação. Feitas essas considerações, determino o encaminhamento da decisão deste Tribunal Administrativo para ciência da Anatel, com o objetivo de colaborar com a análise regulatória ainda em curso no âmbito daquela agência reguladora, além de prestar as minhas mais elevadas estimas ao corpo técnico e diretivo daquela instituição pela contribuição técnica proporcionada no âmbito da cooperação entre Cade e Anatel neste ato de concentração. X. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos interpostos por Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações (Abrintel), Associação NEOTV (NEO) e Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TelComp), com a consequente aprovação sem restrições da Operação, nos termos do art. 61 da Lei nº 12.529/2011. Adicionalmente, determino o encaminhamento desta decisão à Anatel e à Superintendência-Geral do Cade, para ciência. É o voto [assinatura eletrônica] SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro Relator ____________________________ [1] Os municípios que compõem o escopo geográfico da Operação estão listados no Anexo VI (Plano de Atendimento do Contrato EIR, SEI 1138203. [2] SEI 1138204.

[3] Segundo o Anexo I preenchido como Formulário de Notificação da presente Operação (SEI 1138198, p.44) o Acordo de Roaming (SEI 1202419) possui caráter provisório e será distratado quando o Contrato de Ran Sharing passar a ter eficácia. Esse acordo estabelece modelo de roaming entre as redes da Telefônica e Winity, de modo que os usuários da Winiry sejam atendidos quando estiverem na condição de visitantes da rede da Telefônica, ou seja, fora da área na qual sua respectiva operadora de origem detém rede própria. Em complemento, as Requerentes esclarecem que o referido acordo [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. [4] Para regular a migração do modelo de negócios de atendimento das obrigações da Winity do roaming para o RAN Sharing, as Requerentes estabeleceram um Contrato de Outorga de Opção de Exercício de Direito de Uso de Infraestrutura de Redes de Telecomunicações (“Contrato de Opção”), cujo caráter é provisório no âmbito da Operação e será distratado quando o Contrato de Ran Sharing passar a ter eficácia. Formulário de Notificação - Anexo I, SEI 1138198, p. 43-44. [5] Inclui torres greenfield (instaladas no solo) como torres rooftop (instaladas em pavimentos de cobertura de prédios). [6] SEI 1138202. [7] Formulário de Notificação - Anexo I, SEI 1138198, p. 26. [8] Em caráter acessório as Requerentes ao Contrato MLA, as Requerentes esclarecem que celebraram [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].

[9] Mercado que abrange serviços no segmento de atacado prestado através de Estações Rádio-Base (“ERBs”) e de faixas de espectro de radiofrequência. Para mais informações consultar Parecer nº 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE SEI 1231160, item 7.2. [10] Mercado que abrange serviços no segmento de varejo prestado pelas prestadoras móveis através de produtos de conectividade móvel em diferentes tecnologias (2G, 3G, 4G e 5G), chamada de voz, SMS e MMS aos consumidores finais. Adicionalmente, os serviços abrangem aplicações machine-to-machine (M2M) que permitem comunicação automatizada entre máquinas com o objetivo de facilitar a gestão de sistemas e comunicação entre pessoas e máquinas e/ou produtos. Para mais informações consultar Parecer nº 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE SEI 1231160, item 7.3. [11] Mercado que compreende a construção, gestão e operação de sites de torres (infraestrutura passiva), nos quais são instalados os equipamentos e ERBs para operação de serviços wireless, incluindo telefonia móvel, televisão e redes de comunicação de rádio (infraestrutura ativa). Para mais informações consultar Parecer nº 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE SEI 1231160, item 7.4. [12] Área de prestação II definida no Edital nº 01/2021. [13] A SG deu o exemplo do Acre, de 22 municípios, apenas 6 são abrangidos pelo contrato de EIR [14] I - Para faixas de radiofrequências abaixo de 1 GHz:

até 35% (trinta e cinco por cento) do somatório do espec-tro das subfaixas listadas na Tabela I do Anexo a esta Resolução, podendo estender-se tal limite até 40% (qua-renta por cento), mediante condicionamentos da Agência de ordem concorrencial e que visem ao uso eficiente do espectro; II - para faixas de radiofrequências entre 1 GHz e 3 GHz: até 30% (trinta por cento) do somatório do espectro das subfaixas listadas na Tabela II do Anexo a esta Resolução, podendo estender-se tal limite até 40% (quarenta por cento), mediante condicionamentos da Agência de ordem concorrencial e que visem ao uso eficiente do espectro. [15] [16] COMISSÃO EUROPEIA. Orientações para a apreciação das concentrações não horizontais nos termos do Regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas. Disponível em: <https://www.ftc.gov/system/files/documents/reports/us-department-justice-federal-trade-commission- vertical-merger-guidelines/vertical_merger_guidelines_6-30-20.pdf> . [17] DOJ; FTC. Vertical Merger Guidelines. Disponível em: <https://www.ftc.gov/system/files/documents/reports/us-department-justice-federal-trade-commission- vertical-merger-guidelines/vertical_merger_guidelines_6-30-20.pdf>. [18] Ato de Concentração nº 08700.005549/2020-67 (Requerentes: SCIH e K+S Belgium); Ato de Concentração nº 08700.005679/2019-66 (Requerentes: CLSS e Lomadee); Ato de Concentração nº 08700.004418/2020-62 (Requerentes: Aveva e OSIsoft);

Ato de Concentração nº 08700.005843/2016-92 (Requerentes: Vivendi e Ubisoft) [19] A Telefônica possui capacity share inferior a 30% em 5 (cinco) setores do PGO: AL; CE; PB; PI; e, RN. De outro lado, a Telefônica possui participação superior a 30% nos mercados: AC; AM; AP; BA; DF; ES; GO-1; MA; MG-1; MS-1; MT; PA; PE; PR-1; RJ; RO; RR; RS-1; SC; SE; SP-1; TO. [20] Destaca-se metodologia de análise adotada nos “Atos de Concentração nº 08700.006163/2019-39 (Requerentes: Telefônica e TIM) e Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (Requerentes: Claro e Telefônica), inspirada em estudo de órgãos especializados e reguladores do serviço de telecomunicações no âmbito da Comissão Europeia (Body of European Regulators for Electronic Communication – BEREC e o Radio Spectrum Policy Group – RSPG) e sistematizada no voto do ex-conselheiro João Paulo de Resende, na citada análise do acordo de RAN sharing entre Oi e Tim pelo Tribunal do Cade (Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84).” (PARECER N° 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 1231160, § 418) [21] Resposta Datora ao Of. 6323/23, SEI 1264895 [22] Call de Resultados – 3T 2022. Disponível em (a partir do minuto 33:46): https://player.vimeo.com/video/772177532. [23] Call de Resultados – 1T 2022. Disponível em (a partir do minuto 25:53): https://ri.brisanet.com.br/docs/conferencia-deresultados-Brisanet-2021-12-31-tjzbnnzF.mp4.

[24] “Atualmente, as empresas associadas [American Tower, IHS, SBA e QMC] representam 65% do mercado de torres (inclusa infraestrutura de suporte em prédios, mastros e reforços metálicos) de telecomunicações (42.000 torres), tendo investido, nos últimos anos, mais de R$ 15 bilhões no desenvolvimento do setor.” Disponível em: https://abrintel.org.br/conheca-a-abrintel/. Acesso em: 10/09/2023. [25] Até a elaboração deste voto, o julgamento do processo na Anatel se encontra suspenso em razão do pedido de vista do Conselheiro Vicente Aquino [26] Anexo ao Parecer nº 04/2023/SG, SEI 1231160, Quadro 8. Dados da Anatel. Elaboração SG. Compromissos assumidos pela Winity que arrematou o lote nacional de 700 MHz. Cobrir 625 localidades não sede (cidades, vilas, áreas urbanas isoladas e aglomerados rurais) que possuam população superior a 600 habitantes com tecnologia 4G ou superior, conforme cronogramas abaixo: Até 31/12/2023: 40% das localidades; Até 31/12/2024: 70% das localidades; Até 31/12/2025: 100% das localidades. Atender 2.349 trechos de rodovia com 4G, totalizando 35.784 Km (totalidade das rodovias federais pavimentadas), conforme cronograma abaixo: Até 31/12/2023: atender, pelo menos, 119 trechos; Até 31/12/2024: atender, pelo menos, mais 118 trechos (totalizando 237 trechos); Até 31/12/2025: atender, pelo menos, mais 356 trechos (totalizando 593 trechos); Até 31/12/2026: atender, pelo menos, mais 237 trechos (totalizando 830 trechos); Até 31/12/2027:

atender, pelo menos, mais 237 trechos (totalizando 1.067 trechos); Até 31/12/2028: atender, pelo menos, mais 118 trechos (totalizando 1.185 trechos); Até 31/12/2029: atender mais 1.164 trechos (totalizando 2.349 trechos). [27] OECD (2022). Interactions between competition authorities and sector regulators, OECD Competition Policy Roundtable Background Note. Disponível em: www.oecd.org/daf/competition/interactions-betweencompetition-authorities-and-sector-regulators-2022.pdf [28] Ibidem. [29] Ibidem. [30] OECD (2022). Interactions between competition authorities and sector regulators. OECD Competition Policy Roundtable Contribution from Brazil. Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF/WD(2022)6/en/pdf. [31] Ibidem. [32] OLIVEIRA, Gesner. Regulação pró-concorrencial e o novo ciclo de abertura comercial no Brasil. RAE, São Paulo, v. 44, n. 3, p. 118, jul./set. 2004 [33] Ibidem [34] Ibidem [35] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Competências antitruste e regulações setoriais. in R. Dir. Proc. Geral, Rio de Janeiro, n. 64, p. 33-34, 2009 [36] SUNDFELD, Carlos Ari. Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, in obra coletiva do mesmo título. Max Limonad. São Paulo, 2022, p. 35 apud ARAGÃO, Alexandre Santos de. Competências antitruste e regulações setoriais. in R. Dir. Proc. Geral, Rio de Janeiro, n. 64, p. 35, 2009 [37] OECD (2019). Independent Sector Regulators and their Relationship with Competition Authorities. OECD Competition Policy Roundtable Background Note.

Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP2(2019)3/en/pdf [38] Ibidem [39] Ibidem [40] Ibidem. Cf. Dunne, N. (2014), ‘Recasting Competition Concurrency under the Enterprise and Regulatory Reform Act 2013’, The Modern Law Review, 77:2. See also NAO (2010 Review of the Competition Ladscape at https://www.nao.org.uk/wpcontent/uploads/2010/03/0910_competition_landscape.pdf [41] OECD (2019). Independent Sector Regulators and their Relationship with Competition Authorities. OECD Competition Policy Roundtable Background Note. Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WP2(2019)3/en/pdf. Cf. Dunne, N. (2014), ‘Recasting Competition Concurrency under the Enterprise and Regulatory Reform Act 2013’, The Modern Law Review, 77:2