Recurso Voluntário nº 08700.005885/2023-52

SEI/CADE - 1299062 - Voto Processo Administrativo Recurso Voluntário nº 08700.005885/2023-52 Recorrente: Caixa Econômica Federal. Advogados(as): Helena Sirimarco M. Guedes, Carlos Henrique B. Castello Chiossi e Ana Paula Galinatti Schreiber. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO VOLUNTÁRIO. SERVIÇO DE LOTERIAS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. RESTRIÇÃO ANTICOMPETITIVA PURA (NAKED RESTRAINTS). CAMPANHA DIFAMATÓRIA COM EFEITOS ANTICOMPETITIVOS. RECUSA DE CONTRATAÇÃO. PLAUSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. FUNDADO RECEIO DE DANO IRREVERSÍVEL A MERCADO EMERGENTE. MEDIDA PREVENTIVA MANTIDA. RECURSOS INDEFERIDOS. 1. Uma empresa não pode acusar os seus concorrentes de conduta criminosa ou ilegal, se tal acusação for feita sem provas e sem estar baseada em um ato do poder público. A adoção de tal conduta pode caracterizar uma infração à ordem econômica, se efetuada com o intuito de difamar ou caluniar os demais competidores. 2. É ilícito e anticompetitivo o descredenciamento, ou a ameaça de descredenciamento, de unidades lotéricas permissionárias como forma de pressioná-las a negarem a prestação de serviços a plataformas de intermediação de apostas que estejam legalmente constituídas. 3.

Recusar a prestação de serviços a quem estiver disposto a pagá-los dentro das condições de pagamento normais pode configurar uma infração à ordem econômica, se a recusa não puder ser explicada pela regra da razão e pela racionalidade econômica. 4. Configura uma infração à ordem econômica o fato de uma empresa procurar os parceiros e fornecedores de seus concorrentes para lançar suspeitas sobre a legalidade do modelo de negócios dos mesmos, se tal acusação for feita sem provas e sem amparo em ordem judicial. 5. Possível violação aos incisos III, IV e XI do §3º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. 6. Recursos voluntários indeferidos. Mantida a medida preventiva, na forma como concedida pela Superintendência-Geral do CADE, observados os esclarecimentos contidos neste voto. VOTO O caso dos autos se refere a dois recursos voluntários, interpostos pela Caixa Econômica Federal (SEI 1274793) e pela FEBRALOT (SEI 1274037) em face de medida preventiva concedida pela Superintendência-Geral deste Conselho (SEI 1270105 e SEI 1269970). O relatório processual do caso consta do SEI 1297700 e 1297727. DA REPRESENTAÇÃO PARA A ABERTURA DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO A medida preventiva em exame, impugnada pelos recursos supracitados, foi proferida no curso de inquérito administrativo iniciado em decorrência de representação formulada pela AIDIGLOT - Associação dos Intermediadores Digitais de Jogos Lotéricos (SEI 1233208 e 1237149).

Em breve síntese, a representação alega que a Caixa Econômica Federal estaria abusando do seu poder regulamentar no âmbito do mercado de serviços lotéricos, como forma de prejudicar as plataformas online de intermediação de apostas. Segundo a representante, a Caixa e a Febralot estariam distorcendo a extensão e a aplicação das normas relativas ao regramento da atividade de apostas lotéricas, com o objetivo de expandir o monopólio legal da Caixa para além das atividades de exploração da loteria em si. Alega a representação que a Caixa estaria tentando uniformizar as condutas das suas permissionárias, com o propósito de criar obstáculos ao desenvolvimento do mercado de intermediação digital de apostas. Para justificar tal acusação, a representante sustenta que a Caixa teria expedido uma série de circulares internas, buscando impedir que as unidades lotéricas permissionárias prestassem seus serviços às plataformas de intermediação. Na visão da representante, tal conduta seria ilegal e abusiva, violando o princípio constitucional da livre iniciativa. Nesse contexto, a representante defende que não há previsão de monopólio legal sobre o serviço de intermediação de apostas, o qual constituiria um outro mercado adjacente ao mercado de serviços lotéricos. Na visão da representante, o mercado de intermediação de apostas não seria regulado e seria caracterizado pela prestação de serviços de caráter eminentemente civil e particular.

Nos termos da acusação, a Caixa e a Febralot estariam criando empecilhos à prestação dos serviços online de intermediação de apostas. A conduta das duas representadas buscaria constranger e criar prejuízos aos negócios das plataformas de intermediação, com o objetivo final de excluí-las do mercado. Os obstáculos supostamente criados pelas representadas seriam de dois tipos: (i) questionamento da legalidade da atividade das associadas da Aidiglot em diferentes esferas, tanto em âmbito judicial quanto administrativamente; e (ii) campanha difamatória anticompetitiva, com o envio de comunicações aos parceiros comerciais das plataformas alegando uma suposta ilegalidade da atividade em questão, na tentativa de romper essas relações comerciais. A representante acusa a Caixa, ainda, da prática de litigância abusiva (sham litigation) e de restrição pura à concorrência (naked restraint). A litigância abusiva decorreria do fato de a Caixa estar supostamente fazendo reiteradas comunicações de crimes e de outras medidas judiciais, a fim de inviabilizar a atividade das empresas de intermediação lotérica. Essas denúncias se refeririam a práticas de estelionato, exploração indevida de marca, concorrência desleal e usurpação de função pública.

As condutas acima descritas seriam desenvolvidas em conjunto com uma suposta campanha difamatória anticompetitiva, planejada com o objetivo de imputar um verniz de clandestinidade à atividade das plataformas de intermediação, a partir de fatos que não seriam verdadeiros. A campanha buscaria confundir o cidadão e os parceiros comerciais das plataformas, o que, no limite, poderia impedir o funcionamento dessas empresas. Quanto à alegação da suposta prática de restrição pura à concorrência (naked restraints), a representação descreve algumas iniciativas para vedar a oferta de certos produtos e serviços no mercado, deixando os consumidores desabastecidos em relação ao produto alternativo, oferecido pelas plataformas de intermediação. DA MEDIDA PREVENTIVA Em razão da representação supracitada, a Superintendência-Geral desta autoridade antitruste decidiu instaurar um Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, nos termos do inciso III do art. 13 da Lei nº 12.529/2011. No mesmo ato, adotou uma medida preventiva, nos termos do art. 84 da mesma Lei. A referida medida preventiva determinou, in verbis: a) à Caixa Econômica Federal que, sob pena de multa diária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais):

(i) se abstenha da aplicação de sanções, sejam na forma de multa, descredenciamento ou qualquer outra espécie de penalidade, em desfavor de unidades lotéricas em razão da existência de mera relação comercial destas com plataformas de intermediação de jogos lotéricos; (ii) em até 5 (cinco) dias corridos, retire de suas páginas da internet todos comunicados, press releases, informes, notas e afins cujo conteúdo atribua caráter de ilegalidade à atividade econômica exercida por plataformas de intermediação de jogos lotéricos, em especial aquele constante no seguinte endereço eletrônico: [...] (iii) deixe de divulgar, publicar e/ou de qualquer forma se manifestar publicamente de maneira a atribuir ou sugerir caráter de ilegalidade à atividade econômica exercida por plataformas de intermediação de jogos lotérico, salvo quando referente ao exercício postulatório em processos administrativos e/ou judiciais; (iv) em até 5 (cinco) dias corridos, divulgue o inteiro teor da presente decisão quanto ao deferimento da medida preventiva em sua página na internet, bem como comunique oficialmente por escrito as unidades lotéricas credenciadas pela Caixa quanto ao inteiro teor da presente decisão. b) à Febralot que, sob pena de multa diária no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais):

(i) em até 5 (cinco) dias corridos, retire de suas páginas da internet todos os comunicados, press releases, informes, notas e afins cujo conteúdo atribua ou sugira caráter de ilegalidade à atividade econômica exercida por plataformas de intermediação de jogos lotéricos, tais como aquele constante no seguinte endereço eletrônico: [...] (ii) em até 5 (cinco) dias corridos, solicite, por escrito, que suas associadas retirem de suas respectivas páginas da internet todos os comunicados, press releases, informes, notas e afins elaborados pela Febralot cujo conteúdo atribua ou sugira caráter de ilegalidade à atividade econômica exercida por plataformas de intermediação de jogos lotéricos, tais como aqueles constantes nos seguintes endereços eletrônicos: [...] (iii) deixe de divulgar, publicar e/ou de qualquer forma se manifestar publicamente de maneira a atribuir ou sugerir caráter de ilegalidade à atividade econômica exercida por plataformas de intermediação de jogos lotéricos, salvo quando referente ao exercício postulatório em processos administrativos e/ou judiciais; (iv) em até 5 (cinco) dias corridos, divulgue o inteiro teor da presente decisão referente ao deferimento da medida preventiva em sua página na internet, bem como comunique oficialmente por escrito suas associadas dos termos desta decisão.[1] Verifico que, ao deferir a medida preventiva, a nota técnica fundamentou sua decisão indicando a verossimilhança das alegações e a presença de periculum in mora.

Quanto ao requisito da plausibilidade do Direito, a nota em exame considerou que as condutas denunciadas seriam capazes de fechar o mercado de intermediação de jogos lotéricos, impedindo o funcionamento e desenvolvimento do mercado através da criação de barreiras artificiais. Contudo, a nota reconhece a existência de discussão judicial específica acerca da legalidade da atividade econômica exercida individualmente por diferentes plataformas, as quais podem apresentar especificidades próprias que justificam a adoção de decisões judiciais divergentes. Na avaliação do requisito do periculum in mora, a nota supracitada considerou que as condutas praticadas pelas representadas se mostrariam capazes de causar ao mercado uma lesão irreparável ou de difícil reparação e, ainda, tornar ineficaz o resultado final do processo. Reproduzo, a seguir, o trecho pertinente: Isso porque, entende-se que a publicização e divulgação de manifestações e informes alegando a ilegalidade da atividade exercida por plataformas de intermediação em geral, reforçada pela imposição de sanções baseadas em normas internas editadas pela Caixa, são capazes de desestimular que as unidades lotéricas realizem negócios jurídicos com plataformas de intermediação, tornando impossível que este mercado se desenvolva e continue a operar, ante a necessidade de os jogos por elas intermediados serem devidamente registrados em unidades lotéricas credenciadas pela Caixa. [2] Nesse contexto, assim conclui a multicitada nota:

120. Ante o exposto, para garantir que as ações em curso pelas Representadas não causarão ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, conclui-se ser necessário suspender a possibilidade de aplicação de sanções às lotéricas que decidirem firmar negócios com plataformas de intermediação de jogos, bem como retirar e vedar que as Representadas reproduzam novas manifestações que atribuam caráter de ilegalidade à atividade exercida por tais plataformas até decisão final de mérito por parte desta autoridade antitruste. A nota esclarece, ainda, o seguinte: 121. Por fim, importante destacar que a presente decisão não acarreta perigo de dano reverso, posto que as obrigações de fazer e não fazer ora impostas poderiam ser facilmente revertidas sem que delas decorram qualquer espécie de danos às Representadas. Verifico, portanto, que a medida preventiva acatou, ao menos parcialmente, a argumentação aduzida na representação, indicando a existência de problemas concorrenciais no fato de a Caixa impor sanções às unidades lotéricas que mantém relações comerciais com o mercado secundário, além de entender problemática a conduta da Caixa de divulgar manifestações alegando a ilegalidade da atividade exercida pelas plataformas de intermediação de apostas. DOS RECURSOS No recurso voluntário interposto em face da medida preventiva acima descrita (SEI 1274793), a Caixa sustenta, preliminarmente, o desrespeito ao princípio da ampla defesa.

Pugna, por consequência, pela nulidade da decisão da SG/CADE que concedeu a medida preventiva, em face da restrição de acesso aos documentos mencionados nos itens 54, 93, 94, 100 e 116 da Nota Técnica recorrida[3]. No entendimento da recorrente, tal restrição implicaria em cerceamento de defesa, uma vez que as afirmações existentes nesses documentos dizem respeito a condutas imputadas à recorrente. No mérito, a Caixa sustenta a ausência do fumus boni iuris, defendendo que o alegado prejuízo partiu da premissa de que apenas a demonstração da suposta conduta da Caixa seria suficiente para demonstrar a existência de um prejuízo significativo. Embora reconheça que tenha, de fato, promovido a revogação de algumas permissões de unidades lotéricas, a recorrente sustenta que seriam episódios pontuais. Sustenta o recurso que se trataria apenas de três unidades descredenciadas, razão pela qual a conduta seria incapaz de afetar o mercado como um todo. Nesse contexto, na visão da recorrente, a alegação de prejuízo ao mercado exigiria uma demonstração específica. Defende a recorrente que a conduta praticada pelas intermediadoras seria ilegal, uma vez que a atividade de venda de bilhetes lotéricos seria uma prerrogativa legal da Caixa e das suas permissionárias. Na sua visão, a conduta das plataformas, ao fazerem a intermediação de apostas, geraria distorções no mercado, desequilibraria os contratos com as permissionárias e facilitaria a lavagem de dinheiro.

Sustenta a Caixa, ao discorrer acerca das diversas ações judiciais existentes, que haveria decisões favoráveis a ambos os lados. Sustenta que, nos termos do Decreto-Lei 204/1967, a exploração de loteria constitui serviço público exclusivo da União e que a sua prestação por terceiro exigiria licitação. Nesse contexto, defende a recorrente que nenhuma pessoa física ou jurídica pode vender, revender ou distribuir bilhetes de loteria sem ter sido credenciada pela Caixa. A recorrente também alega que as plataformas que fazem a intermediação das apostas não entregariam o bilhete ao apostador, cuja apresentação constituiria o único meio para o resgate do prêmio. Além disso, a não entrega do bilhete poderia permitir que outra pessoa física, que não o apostador, resgatasse o prêmio, o que poderia prejudicar o controle das atividades financeiras relacionado à lavagem de dinheiro e aos aspectos tributários da operação. Ainda nos termos do recurso da primeira recorrente, as plataformas cobrariam valores superiores aos fixados na Portaria SEAE/ME n.º 8.427, de 18 de outubro de 2022, do antigo Ministério da Economia. Alega que haveria a divulgação de premiações superiores às estimativas da CAIXA e que as plataformas realizariam operações em momento anterior à janela estabelecida pela recorrente para cada extração lotérica (concurso).

Por fim, sustenta a Caixa que haveria a exploração ilegal de serviço público, pois os sites em questão não seriam permissionários de loterias, o que violaria a Lei nº 12.869/2013. Quanto ao periculum in mora, a Caixa sustenta que a medida preventiva não demonstrou a existência de lesão irreparável ou de difícil reparação. Sustenta, ainda, que a revogação de três permissões lotéricas não se relacionaria com o mérito da referida medida. A segunda recorrente, Febralot, também sustenta que não estariam presentes os elementos do periculum in mora e do fumus bonis iuris, os quais seriam necessários para a concessão da medida preventiva (SEI 1274045). De acordo com a representada, a acusação de adoção de medidas para uniformizar a conduta das unidades lotéricas, bem como a acusação de campanhas difamatórias, não se verificariam, pois a representada estaria agindo em conformidade com a legislação vigente. A Febralot sustenta, ainda, que a medida preventiva concedida extrapolaria, em parte, o que foi requerido pela denunciante. Logo, na visão da segunda recorrente, a medida preventiva recorrida seria uma decisão extra petita, sendo mais severa e ampla do que inicialmente arguido pela representante. Por fim, ressalta a recorrente a inexistência de plausibilidade do direito em questão, o qual supostamente seria contrário ao texto expresso de lei.

Ainda acerca das preliminares recursais, defende a segunda recorrente que a decisão recorrida seria nula ao não examinar as alegações de ambas as partes, razão pela qual a decisão teria supostamente ferido o princípio da isonomia processual. Quanto ao fumus bonis iuris, a Febralot sustenta, ainda, que as suas manifestações foram “de preocupação da categoria em relação às questões ligadas à legalidade da atividade econômica desenvolvida pelas plataformas de intermediação, e não suposta conduta anticompetitiva”. Defende a segunda recorrente não ter praticado nenhuma campanha difamatória ou anticompetitiva. Alega que não há ofensa à livre concorrência ou à livre iniciativa na promoção de debate quanto à legalidade da atividade desenvolvida. Sustenta, também, que a Caixa detém a exclusividade legal para a prestação de serviços de comercialização de loterias federais, fato que afastaria a competência do CADE. Também sustenta que a atuação das representações de categorias econômicas em defesa de seus membros é um direito constitucional, que não feriria a lei concorrencial. A segunda recorrente nega que tenha tratado das apostas realizadas por intermédio das plataformas ao discutir a preservação do “balanceamento no volume de jogos” entre as unidades lotéricas.

Defende a recorrente que a questão tratada pela categoria foi para que as unidades lotéricas não assumissem os serviços online enquanto não fosse negociado um valor justo para as comissões que seriam pagas pela Caixa Econômica Federal. Quanto ao periculum in mora, entende a Febralot que suas condutas não causariam dano irreparável ao mercado, nem à população, pela ausência de poder regulamentar, normativo ou coercitivo. Ademais, não poderia impedir unidades lotéricas de manterem relações comerciais, nem ao menos impedir a atuação das plataformas intermediadoras. DAS CONTRARRAZÕES A Aidiglot apresentou as suas contrarrazões aos recursos voluntários em epígrafe (SEI 1280649), as quais reproduzem, em certo grau, o cerne da argumentação já aduzida na representação e na nota técnica recorrida. A recorrida sustenta haver prova da materialidade da conduta anticompetitiva imputada à Caixa e Febralot e que a atividade econômica desempenhada pelas intermediárias lotéricas seria legal. Nesse contexto, reitera que a segunda representada, a Febralot, estaria induzindo um comportamento uniforme entre os atores do mercado. A representante reforça que tanto a Caixa quanto a Febralot teriam admitido a veracidade dos fatos alegando, questionando apenas os aspectos legais da lide. Assim, tais fatos corroborariam a presença do fumus boni iuris. Por fim, a recorrida defende a suposta ameaça ao funcionamento das plataformas, com adoção de medidas sancionatórias pela Caixa.

Tal circunstância seria, na visão da recorrida, capaz de provar a existência de poder dissuasório, o qual teria sido exercido para que as unidades lotéricas deixassem de aceitar apostas intermediadas pelas plataformas online. DO MERCADO DE APOSTAS LOTÉRICAS Acatando os termos da representação, o mercado relevante foi dividido pela medida preventiva em dois segmentos distintos. O primeiro seria o mercado primário, que é o mercado de loterias federais, serviço público do qual a Caixa possuiria o monopólio legal. Digo possuiria porque, como explicarei, a Suprema Corte relativizou esse monopólio, incluindo a competência dos entes estaduais. O segundo mercado seria o de prestação de serviços de intermediação online de jogos lotéricos, onde atuariam as plataformas digitais, tais como a Sorte Online, Mega Loterias, Intersena, SorteSorte e a própria Caixa, por meio do seu portal próprio. A imagem abaixo representa, de forma esquemática, o funcionamento dos dois mercados. Assim, as plataformas digitais fariam a intermediação entre o apostador e os diversos serviços de loteria. Aos serviços primários, seriam agregados outros serviços adjacentes, como a possibilidade de organização de “bolão” (reunião de vários apostadores para fazerem um jogo maior), facilidade das formas de pagamento, agendamentos e combinações de diversas modalidades de jogos lotéricos.

Esses serviços são cobrados do consumidor final por meio de uma tarifa, cobrada em separado e que não se confunde com o valor da aposta. Entre as vantagens oferecidas, as plataformas permitem a realização de apostas em valores inferiores ao mínimo praticado pela Caixa para jogos online. Além disso, permitem que em uma única operação sejam feitas apostas em várias modalidades distintas de jogos. Ou seja, o apostador pode apostar os mesmos números na Quina, Mega Sena, Dupla Sena, Loto mania etc, de forma relativamente automatizada. Além do mais, uma mesma aposta pode ser automaticamente repetida em distintos concursos de uma mesma modalidade. Cumpre explicar que as plataformas digitais não tomam a aposta diretamente do apostador. O serviço, no caso, é de intermediação, similar ao que ocorre em um marketplace. No final da operação, a aposta é registrada em uma unidade lotérica, permissionária da Caixa, a qual recebe a aposta no canal físico, a partir dos pedidos apresentados pelas plataformas. O comprovante, nessa situação, é digitalizado e disponibilizado ao apostador. Caso ganhe, o pagamento do prêmio é feito pela própria Caixa, podendo a aposta ser resgatada pelo apostador ou por intermédio da plataforma. O cerne da presente discussão é saber se esse mercado secundário, a saber, o de intermediação de apostas, seria ou não uma atividade lícita.

Alegam as recorrentes, Caixa e Febralot, que esse mercado seria ilegal, por se tratar de um monopólio estatal, na forma do Decreto-Lei nº 204, de 1967. Por outro lado, as plataformas digitais alegam que esse é, na verdade, um mercado não regulado. Por se tratar de uma atividade privada, não havendo proibição legal, não haveria vedação à sua execução. Estabelecido o ponto central da controvérsia, passo ao exame do arcabouço jurídico aplicável ao caso. DAS DISCUSSÕES JURÍDICAS O Decreto-Lei nº 204, de 1967, estabeleceu que os serviços de loteria seriam um serviço público exclusivo da União, não suscetível de concessão, e que seria explorado pela própria Caixa Econômica Federal. Transcrevo: Art 1º A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-lei. Art 2º A Loteria Federal, de circulação, em todo o território nacional, constitui um serviço da União, executado pelo Conselho Superior das Caixas Econômicas Federais, através da Administração do Serviço de Loteria Federal, com a colaboração das Caixas Econômicas Federais. Parágrafo único.

As Caixas Econômicas Federais, na execução dos serviços relacionados com a Loteria Federal, obedecerão às normas e às determinações emanadas daquela Administração O diploma legal supracitado proibiu a redistribuição, venda e exposição de bilhetes por outras pessoas que não tenham sido credenciadas pela Caixa Econômica Federal, como se verifica pela leitura do art. 20 do referido ato normativo: Art 20. Nenhuma pessoa física ou jurídica poderá redistribuir, vender ou expor à venda bilhetes da Loteria Federal, sem ter sido previamente credenciada pelas Caixas Econômicas Federais, sob pena de apreensão dos bilhetes que estiverem em seu poder. Cumpre destacar que, originalmente, o DL nº 204/1967 foi editado para tratar da modalidade intitulada “Loteria Federal”, a qual não se confunde com as outras modalidades de apostas em concursos de prognósticos, tais como a quina, mega-sena, loto mania etc. De fato, essas modalidades de loteria somente foram criadas algumas décadas depois do referido Decreto-Lei, vindo a se tornar as modalidades mais populares apenas a partir dos anos 90. A “Loteria Federal” se distingue das demais modalidades de sorteio pelo fato de os bilhetes já possuírem números pré-selecionados, expressamente escritos no próprio bilhete, não havendo a possibilidade de livre escolha dos números pelo apostador. Abaixo, reproduzo alguns exemplos desse tipo de bilhete:

Trata-se de uma modalidade antiga, mas muito tradicional, que é inclusive popularmente utilizada como referência para a realização de “rifas” e afins. O principal ponto de distinção é que o apostador somente pode apostar nos números que estejam disponíveis no ponto de venda. Assim, essa modalidade gera um incentivo para que o consumidor compareça diversas vezes aos estabelecimentos lotéricos, à procura dos seus “números da sorte”. Sobre o tema, entendo relevante contextualizar historicamente o DL nº 204/67, para que se possa proceder a uma interpretação teleológica do seu teor. A primeira legislação que dispôs que as loterias seriam uma atividade exclusiva estatal foi o Decreto nº 21.143, de 10 de março de 1932, editado por Getúlio Vargas. O referido decreto previa que as loterias concedidas pela União e pelos Estados eram consideradas um “serviço público”. Assim, a norma passou a prever que eram nulas de pleno direito quaisquer obrigações resultantes de “loterias não autorizadas”, reconhecendo a legalidade, apenas, das loterias federais e das estaduais. Todavia, as loterias no Brasil são muito mais antigas do que a norma de 1932. Muito antes do Decreto 21.143, de 1932, os concursos e sorteios já eram populares no Brasil, e operavam sem qualquer monopólio estatal. O Decreto nº 357, de 1844, editado por Dom Pedro II, já regulava a forma de extração de loterias por todo o Império, estabelecendo regras de fiscalização e procedimentos a serem observados.

Cumpre explicar, contudo, que o referido decreto não previa qualquer tipo de exclusividade para o Estado, limitando-se a criar regras de credibilidade e de fiscalização para os diversos sorteios. Várias loterias eram operadas, por exemplo, pelas Santas Casas, pelos orfanatos e por hospitais particulares. Outras eram organizadas para a construção de obras públicas, incluindo a construção da Câmara de Vereadores de Ouro Preto (à época, Vila Rica)[4]. Uma das loterias mais tradicionais foi o “jogo do bicho”, criado em 1892, no Rio de Janeiro, pelo Barão Viana Drummond. A referida loteria era uma atração para os visitantes do Jardim Zoológico, que se encontrava em dificuldades financeiras após perder o subsídio imperial. Ao adquirir o ingresso, o visitante ganhava uma figurinha de um bicho. No alto de um poste, à entrada do zoológico, escondia-se a gravura de um dos 25 bichos da lista sob uma caixa de madeira, a ser revelado ao fim do dia. Quem estivesse com a figura do mesmo animal ganhava um prêmio de 20 vezes o valor da entrada[5]. Apenas com o advento do já citado Decreto 21.143, de 1932, que o “jogo do bicho” passou a ser considerado como uma contravenção penal. Desse momento em diante, somente as loterias federais e as estaduais passaram a ser legalmente reconhecidas pelo Estado. Em 1941, após o golpe de 1937 e durante o advento do Estado Novo, Getúlio Vargas voltou a alterar a legislação das loterias.

Naquele ano, foi editado o Decreto-Lei nº 2.980, de 24 de janeiro de 1941, o qual atribuiu a execução das loterias à União e aos Estados. A referida norma previa que “os governos da União e dos Estados poderão atribuir a exploração do serviço de loteria a concessionários de comprovada idoneidade moral e financeira” (art. 2º). Nesse mesmo ano, foi editada a Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei Nº 3.688, de 3 de outubro de 1941), a qual passou a prever os tipos penais relacionados à exploração dos jogos de azar, previstos no capítulo VII – “Das Contravenções Relativas à Polícia de Costumes”. Dessa forma, durante as décadas de 30, 40 e 50 do século XX, as loterias eram exploradas pela União e pelos Estados, os quais, por sua vez, concediam tais serviços a particulares, exigindo como requisitos a idoneidade moral e financeira. Foi somente nos anos 60 que a União editou o Decreto 50.954, de 1º de julho de 1961, optando por assumir diretamente a exploração da loteria federal e extinguindo a modalidade de concessão. O serviço lotérico passou, então, a ser desempenhado pelo Conselho Superior das Caixas Econômicas e pelas “Caixas Econômicas Federais” (arts. 2º e 3º). Contudo, as loterias estaduais ainda coexistiam, sendo certo que cada legislação estadual possuía o seu modelo de serviço lotérico. Com o advento do Regime Militar de 1964, houve uma tentativa de centralização dos serviços lotéricos no governo federal.

É razoável se supor que a iniciativa foi uma forma de o governo militar poder exercer um maior controle sobre os Estados, retirando a sua autonomia financeira, movimento esse que foi replicado em outros setores do serviço público[6]. Assim, o Decreto-Lei nº 204, de 1967, passou a prever que o serviço de loterias seria um serviço público exclusivo da União, não suscetível de concessão. Com isso, pretendia a referida norma extinguir as loterias estaduais – tais como a tradicional Loterj – e, por via oblíqua, as concessões dadas pelos Estados aos particulares. Ressalto que, originalmente, o DL nº 204/67 somente dispunha sobre a modalidade da “Loteria Federal”, no seu sentido estrito. Ou seja, a modalidade de sorteio que é baseada em bilhetes contendo números pré-preenchidos. Assim, o propósito histórico do art. 20 do DL nº 204/67 era proibir especificamente a revenda dos bilhetes da modalidade “Loteria Federal”. A razão de ser da vedação era que vários cambistas compravam os números mais populares e cobravam um ágio pela revenda, o que prejudicava o consumidor que não conseguia achar nas casas lotéricas os números mais desejados. De fato, os cambistas se antecipavam aos consumidores e compravam antecipadamente os bilhetes em alta demanda, notadamente em datas especiais. Assim, por exemplo, no dia de São Jorge, era maior a busca de números com o final do “cavalo” (no jogo do bicho, os números 41-42-43-44).

No Natal, boa parte da população procurava bilhetes com o final do “peru” (finais 77-78-79-80), e por aí adiante. Nesse contexto, os cambistas lucravam em cima das crendices populares, onerando o custo do jogo e prejudicando a diversão dos apostadores. Tanto era esse o propósito original da norma que a sanção prevista para a revenda de bilhetes não era a multa ou a prisão. A pena cominada pelo art. 20 do DL 204/67 era a “apreensão dos bilhetes que estiverem em seu poder”. Contudo, essa questão nunca se pôs nas apostas nas quais o próprio apostador escolhe livremente os números a serem apostados. Nesse caso, não há qualquer possibilidade de se impor artificialmente uma escassez, pois não há um conjunto finito de bilhetes a serem comprados. Além das combinações de números serem quase infinitas, apostadores diferentes podem apostar no mesmo conjunto de números, passando a dividir o prêmio. Como a escolha dos números é absolutamente livre, o consumidor não precisa de cambistas para apostar nos seus números da sorte. Há, portanto, um motivo histórico para a proibição contida no art. 20 do DL 204/67, o qual não está nem remotamente relacionado à possibilidade de apostas serem feitas por meio de plataformas online. Cumpre destacar que outras modalidades de loterias federais não reproduziram a mesma vedação prevista no art. 20 do DL nº 204/67.

Por exemplo, a Lei nº 14.455, de 2022, que instituiu a “Loteria da Saúde” e a “Loteria do Turismo”, não faz qualquer menção ao DL nº 204/67, nem reproduz qualquer norma em sentido similar à norma ora em exame. Pois bem, se o DL nº 204/67 somente se aplicava à “Loteria Federal” original, qual seria a legislação aplicável às demais modalidades, como a Mega Sena, Quina e outros sorteios? Essas novas modalidades somente foram introduzidas na legislação federal na década seguinte. Foi a Lei nº 6.717, de 1979, que autorizou que a Caixa Econômica Federal realizasse outros tipos de concursos de prognósticos como modalidade da Loteria Federal, como se verifica pela leitura do art. 1º do referido diploma legal: Art 1º A Caixa Econômica Federal fica autorizada a realizar, como modalidade da Loteria Federal regida pelo Decreto-lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967, concurso de prognósticos sobre o resultado de sorteios de números, promovido em datas prefixadas, com distribuição de prêmios mediante rateio. Art 3º O concurso de prognósticos de que trata esta Lei será regulado em ato do Ministro de Estado da Fazenda, que disporá obrigatoriamente sobre a realização do concurso, a fixação dos prêmios, o valor unitário das apostas, bem como sobre o limite das despesas com o custeio e a manutenção do serviço.

Contudo, o diploma legal inovador, ao permitir a criação de novas modalidades de loteria, não disse ser aplicável a essas novas modalidades as mesmas regras e proibições previstas no DL nº 204/67. Na verdade, na forma do art. 3º, permitiu-se que a regulamentação fosse feita por ato do Ministério da Fazenda. Assim, a partir desse momento, caberia à regulação infralegal dispor sobre a forma de funcionamento dos serviços lotéricos. Nova alteração foi introduzida pela Lei nº 5.768, de 1971, a qual expressamente passou a admitir a realização de sorteios promocionais por particulares, mediante autorização do Ministério da Fazenda. Assim, a partir da referida norma, parece ser incorreto se falar que os sorteios sejam um monopólio legal da União e dos Estados. A norma passou a admitir que outras formas de sorteio pudessem ser feitas por pessoas privadas, momento a partir do qual não há mais que se falar em serviço exclusivo da União. Confira-se o que diz a Lei nº 5.768/1971: Art 1º A distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda quando efetuada mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação assemelhada, dependerá de prévia autorização do Ministério da Fazenda, nos têrmos desta lei e de seu regulamento.

§ 1º A autorização somente poderá ser concedida a pessoas jurídicas que exerçam atividade comercial, industrial ou de compra e venda de bens imóveis comprovadamente quites com os impostos federais, estaduais e municipais, bem como com as contribuições da Previdência Social, a título precário e por prazo determinado, fixado em regulamento, renovável a critério da autoridade. § 1º-A. Também poderão ser autorizadas as redes nacionais de televisão aberta, assim reconhecidas pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, que prestem serviços de entretenimento ao público por meio de aplicativos, de plataformas digitais ou de meios similares, na forma definida em regulamento, observado o disposto no § 1º. De fato, há inúmeros sorteios privados que são rotineiramente realizados por shopping centers, redes de televisão e no âmbito de todo o tipo de campanha de marketing, sem que isso seja caracterizado como uma atividade ilegal. Podemos citar como exemplos desses sorteios privados os programas de TV como o Caminhão do Faustão e o Baú da Felicidade, e os sorteios de títulos de capitalização, tais como a Telesena. Por sinal, alguns tipos de sorteio sequer necessitam de autorização pelo poder público, como é o caso da distribuição gratuita de prêmios em razão do resultado de concurso exclusivamente cultural artístico, desportivo ou recreativo, na forma do inciso II do art. 3º da Lei nº 5.768/1971. Em tese, esses tipos de sorteios seriam gratuitos.

Porém, comumente os sorteios são associados à aquisição de algum tipo de bem ou serviço, sendo comum que o sorteado tenha que enviar alguma forma de comprovação de que a operação comercial foi sido feita. Essa comprovação é feita pelo envio de tampas de margarina, selos de embalagem e mesmo notas fiscais. Em alguns casos, como ocorre nas redes de televisão, o sorteio está associado à propaganda de algum produto, buscando-se a atenção do espectador como forma de pagamento. Outras modalidades, mais sofisticadas, envolvem a compra de títulos de capitalização, como é o caso da Telesena[7]. Assim, não tenho dúvidas em concluir não mais existir, desde os anos 70, uma verdadeira exclusividade estatal sobre os sorteios de prêmios. A matéria do monopólio legal da União sobre os serviços de loteria, e da não-recepção do DL 204/1967 pela Constituição de 1988, foi diretamente enfrentada pelo STF no âmbito das ADPFs 492 e 493. Naquela ocasião, entendeu a Suprema Corte que o referido diploma legal não teria sido plenamente recepcionado pela Constituição de 1988. In verbis: Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental. Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Artigos 1º, caput, e 32, caput, e § 1º do Decreto-Lei 204/1967. Exploração de loterias por Estados-membros. Legislação estadual. 3. Competência legislativa da União e competência material dos Estados. Distinção. 4. Exploração por outros entes federados. Possibilidade. 5.

Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecidas e julgadas procedentes. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada improcedente. (STF, ADPF 492, Min. Gilmar Mendes, p. 15/12/2020) Explico que o objeto das ações acima referidas se referiu à disputa existente entre a União e os demais entes subnacionais, os quais pretendiam continuar a operar as suas próprias loterias estaduais, a despeito da proibição contida no DL 204/67. Esse foi o caso, por exemplo, da LOTERJ, no Rio de Janeiro. Ao analisar a possibilidade de existência das loterias estaduais em momento posterior ao DL 204/67, a Suprema Corte afirmou textualmente que a Constituição Federal não atribuiu a exclusividade dos serviços lotéricos à União. Reproduzo, in verbis, trecho do voto vencedor, da lavra do Min. Gilmar Mendes: Nesse quadrante, não se pode inferir do texto constitucional a possibilidade de a União, por meio de legislação infraconstitucional, excluir outros Entes Federativos da exploração de atividade econômica (serviço público) autorizada pela própria Constituição. Isso se dá não só porque tal realidade cria um desequilíbrio em seu próprio benefício, não autorizado pelo art. 19, III, da Constituição Federal de 1988, mas também em razão de a Constituição não lhe ter atribuído essa autoridade. Primeiro porque, como já dito, a Constituição não atribui à União essa exclusividade e, segundo, porque não proibiu expressa ou implicitamente o funcionamento de loterias estaduais.

Esse cenário atrai a competência residual dos Estados, materializada no art. 25, § 1º, da CF/88, como dito. Tal dispositivo reserva aos Estados os poderes residuais a eles não vedados pela própria Constituição, preservando, em sua teleologia, a essência da forma federativa de Estado, que se traduz na descentralização do gerenciamento das atividades essencialmente públicas. [grifei] Pois bem, embora o STF tenha declarado a não recepção parcial do DL 204/67, devo destacar que a Suprema Corte não afirmou, no precedente supracitado, que a atividade lotérica poderia ser desenvolvida pelo particular. O que depreendo do precedente acima, tão somente, é que o Supremo expressamente afastou a tese de exclusividade da União em relação aos serviços de loteria. Estabelecida a premissa que a Constituição Federal de 1988 não previu que os serviços lotéricos seriam um monopólio da União, como já reconhecido pela Suprema Corte; tendo em vista que os sorteios de prêmios são uma atividade de típica exploração econômica, como reconhecido pela Lei nº 5.768/1971, atividade essa que é rotineiramente desenvolvida para fins comerciais; e considerando que o §2º do art. 173 da Constituição Federal veda a concessão de privilégios às empresas públicas e às sociedades de economia mista, as quais devem competir com os particulares em pé de igualdade;

concluo que a representada Caixa deve se submeter aos ditames da Lei de Defesa da Concorrência, não devendo ter qualquer tipo de privilégio no âmbito da exploração econômica dos jogos de azar, ressalvados apenas os casos expressamente previstos em Lei, em sentido estrito do termo, e desde que tais privilégios sejam compatíveis com a Carta Magna. Feito o esboço normativo e histórico acima, resta questionar se o modelo de negócio das plataformas digitais de intermediação de apostas não seria, na verdade, uma contravenção penal, por força dos artigos 50, 51, 56 e 57 da Lei de Contravenções Penais, no título que se refere à exploração ilegal dos jogos de azar. Notadamente, há que se indagar se a atividade dessas plataformas não revelaria algum esquema fraudulento ou criminoso, como parecem alegar as representadas. Esse fato foi devidamente analisado no Relatório nº 3600276/2022 da Delegacia de Repressão a Crimes Fazendários da Polícia Federal de Brasília, no bojo do Inquérito Policial nº 1012072-50.2022.4.01.3400 (SEI 1233305, PA 08700.003432/2023-91, doc. 15). Diante da sua relevância ao caso, reproduzo a conclusão das autoridades policiais diante da notícia-crime formulada pela Caixa em face de diversos sites de intermediação de apostas: Conforme se depreende da documentação juntada aos autos, já houve, por mais de uma vez, apreciação judicial quanto a fatos congêneres aos aqui noticiados, não se verificando comprovação de materialidade delitiva.

Pelo contrário, constata-se que a Caixa Econômica Federal vem tentando, em diversas unidades da Federação, o enfrentamento na área criminal de questão que no máximo seria afeta à área cível/comercial. Posto isto, não vislumbrando outras diligências a serem efetivadas neste apuratório, ante a ausência de materialidade delitiva, encerram-se os trabalhos de Polícia Judiciária, remetendo-se os presentes autos para apreciação e demais providências que se entendam pertinentes, permanecendo este órgão policial à disposição para eventuais outras diligências que sejam imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (art. 16 c/c art. 46/CPP). [grifei] Ainda sobre os fatos em exame, reproduzo o Parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Procurador da República PETERSON DE PAULA PEREIRA, o qual solicitou o arquivamento do inquérito em questão, diante da ausência da materialidade delitiva: Não se vislumbra, no caso em tela, reprodução irregular de marca e símbolos da CEF, nos termos do art.189 da Lei 9.279/96, pois nenhum dos sites examinados se utiliza de referências ou símbolos da CEF, conforme Laudo de Perícia Criminal Federal (1134282256 - Pág. 23-31). A exceção do site www.lotericas.com.br, o qual possui natureza institucional. Também não se constata crime de concorrência desleal, previsto no art.

195 da Lei 9.279/96, haja vista que os sites de compra de loteria não estão oferecendo os mesmos serviços da CEF, mas promovendo o acesso a seus serviços de loteria a partir da intermediação de apostas e dos chamados "bolões". Em certo sentido, sequer é concorrência, mas sim uma forma de cooperação. Finalmente, não ficou demonstrado neste caderno apuratório a existência de nenhuma fraude, no sentido de ter algum dos intermediadores se aproveitado da venda de uma aposta e não ter efetuado a compra da loteria com o jogo contratado junto à CEF.[8] A despeito da discussão jurídica sobre o serviço de loterias ser, ou não, um serviço exclusivo da União, o fato é que o entendimento das autoridades policiais é que os serviços prestados pelas plataformas digitais de intermediação não são de exploração direta do jogo de azar, mas sim de mera intermediação de apostas, as quais, ao fim e ao cabo, são registradas nas unidades lotéricas da própria Caixa. Por esse motivo, a atividade em questão vem sendo repetidamente considerada como uma atividade penalmente atípica. Diante do todo o quadro apresentado, parece-me que estamos diante não de uma atividade econômica proibida, mas, sim, de uma atividade econômica não regulamentada. As duas situações não são sinônimas. Aqui, há que se separar o princípio da legalidade em relação ao particular e ao Estado. O poder público somente pode fazer o que está permitido pela Lei.

Ao contrário, o particular pode fazer tudo aquilo o que a Lei não o proíbe, na forma do inciso II do art. 5º da Constituição Federal. A Constituição de 1988 prestigiou o princípio constitucional da livre iniciativa, adotado como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existências digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: A Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874, de 2019) deu densidade normativa ao princípio da livre iniciativa, estabelecendo que as normas que tratem das atividades econômicas devem ser interpretadas em favor da liberdade econômica. A intervenção do Estado sobre a atividade econômica deve ser subsidiária e excepcional, devendo, em regra, ser privilegiada a liberdade econômica. In verbis: Art. 1º, § 2º Interpretam-se em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas. Art. 2º São princípios que norteiam o disposto nesta Lei: I - a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas;

II - a boa-fé do particular perante o poder público; III - a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e IV - o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado. Reproduzo, sobre o tema, o emblemático voto da Suprema Corte na questão envolvendo a legalidade do Uber, e de outros aplicativos de transporte automotivo, em face das restrições legais que pretendiam impor a exclusividade de tal atividade para os serviços de táxi: DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRANSPORTE INDIVIDUAL REMUNERADO DE PASSAGEIROS POR APLICATIVO. LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA. 1. Recurso Extraordinário com repercussão geral interposto contra acórdão que declarou a inconstitucionalidade de lei municipal que proibiu o transporte individual remunerado de passageiros por motoristas cadastrados em aplicativos como Uber, Cabify e 99. 2. A questão constitucional suscitada no recurso diz respeito à licitude da atuação de motoristas privados cadastrados em plataformas de transporte compartilhado em mercado até então explorado por taxistas. 3. As normas que proíbam ou restrinjam de forma desproporcional o transporte privado individual de passageiros são inconstitucionais porque: (i) não há regra nem princípio constitucional que prescreva a exclusividade do modelo de táxi no mercado de transporte individual de passageiros;

(ii) é contrário ao regime de livre iniciativa e de livre concorrência a criação de reservas de mercado em favor de atores econômicos já estabelecidos, com o propósito de afastar o impacto gerado pela inovação no setor; (iii) a possibilidade de intervenção do Estado na ordem econômica para preservar o mercado concorrencial e proteger o consumidor não pode contrariar ou esvaziar a livre iniciativa, a ponto de afetar seus elementos essenciais. Em um regime constitucional fundado na livre iniciativa, o legislador ordinário não tem ampla discricionariedade para suprimir espaços relevantes da iniciativa privada. [...] (STF, RE 1054110 / SP, Min. ROBERTO BARROSO, Pleno, j. 09/05/2019) Feito esse panorama, tenho que não há, no ordenamento jurídico, norma que proíba, ou que regule diretamente, a atividade de intermediação de jogos de azar por meio de plataformas online, nos casos em que a aposta final for tomada por uma unidade lotérica devidamente registrada. Nessa hipótese, tratando-se de uma atividade que busca introduzir inovações tecnológicas para melhorar a experiência do consumidor, tenho que deva se privilegiar a liberdade econômica e a livre iniciativa. Entendo que buscar aplicar o art. 20 do Decreto-Lei nº 207, de 1967, ao caso concreto seria um contorcionismo interpretativo, eis que a finalidade da norma em referência parece ser claramente inaplicável ao caso concreto.

A intermediação de jogos por canais online, criando facilidades para a realização de uma aposta, não pode ser confundida com a revenda de tíquetes da Loteria por cambistas. Trata-se de um modelo de negócio inovador, que claramente não era previsto ou tratado na legislação de 1967. Diga-se de passagem, o próprio registro de apostas por lotéricas permissionárias também não era previsto na referida legislação, que expressamente vedava a concessão de serviços lotéricos. Por oportuno, registro que não trato nestes autos dos sites de apostas esportivas online, como o Bet365, Sporting Bet, Betano e similares, os quais claramente exploram diretamente os jogos de azar. Há que se fazer a distinção entre os dois mercados. No caso de sites de apostas esportivas, quem toma a aposta e paga o prêmio é o próprio site e as suas empresas afiliadas. Ou seja, a exploração do jogo é feita de forma direta. Esse não é o caso em julgamento. No caso dos autos, as plataformas digitais não tomam a aposta, não fixam o prêmio nem pagam as apostas vencedoras. Elas são meras intermediadoras. No fim da operação, a aposta é registrada na própria Caixa Econômica, razão pela qual as apostas seguem exatamente as mesmas regras dos sorteios regulares. Não desconheço que pode haver problemas de diversas ordens nesses sites de apostas. Porém, pode haver problemas em quaisquer atividades econômicas. Postos de gasolina podem vender gasolina adulterada.

Instituições financeiras podem ser usadas para a lavagem de dinheiro. Aviões particulares podem ser contratados para transportar drogas. Carros de aplicativo podem ser chamados para acobertar a fuga de criminosos. Bebidas alcoólicas podem levar ao alcoolismo e a acidentes de trânsito. Não é esse o ponto. A simples possibilidade abstrata de existência de algum malfeito não pode servir de argumento para se criminalizar todo um setor econômico. Em regra, deve-se presumir a boa-fé do particular perante o poder público, senão por um imperativo civilizatório, porque isso é o que diz o inciso II do art. 2º da Lei de Liberdade Econômica. Trata-se de decorrência direta de se viver em um Estado Democrático de Direito, um regime sob o império das leis, onde se preserva as liberdades e as garantias individuais. Se algum agente econômico age de forma fraudulenta, ilegal ou criminosa, puna-se o infrator. Mas isso não pode servir de pretexto para se impedir a inovação, criminalizar-se empresários e manter-se vetustos privilégios comerciais de cunho monopolístico. Feito esse panorama jurídico-normativo, passo ao exame da plausibilidade do Direito (fumus boni iuris) e do perigo na demora (periculum in mora). DO FUMUS BONI IURIS Quanto à plausibilidade do Direito invocado, verifico que a decisão recorrida apresenta, em linhas gerais, três teses principais a respeito das teorias de dano concorrencial aplicáveis ao caso: i) sham litigation;

ii) uso de restrições anticompetitivas (naked restraints); e iii) execução de campanha difamatória, para fins anticompetitivos. Decerto que a concessão de uma medida preventiva não exige que as três teorias de dano sejam demonstradas. Na verdade, a comprovação da plausibilidade de uma única teoria do dano já seria suficiente. Quanto à acusação de sham litigation, também chamada de litigância abusiva anticompetitiva, trata-se de medida que demanda a demonstração de um abuso de direito, a saber, do direito de litigar. A sham litigation tem fundamento na doutrina Noerr-Pennington, sendo caracterizada pela litigância judicial, administrativa ou em foro particular que seja predatória ou fraudulenta e que produza efeitos anticompetitivos. Nas palavras do Conselheiro Márcio Oliveira, trata-se de “uso impróprio de tais instancias contra rivais para alcançar efeitos anticompetitivos”[9]. Reproduzo, sobre o tema, o trecho do voto do Conselheiro Márcio Oliveira no caso do programa "Shop Tour", com o qual estou de acordo: 55. A doutrina Noerr-Pennington ampara o direito de ação e a consequente possibilidade de o particular influenciar as ações do Poder Público, conferindo-lhe imunidade à legislação antitruste. A referida doutrina destaca, porém, que a imunidade antitruste não é estendida para a conduta de utilizar processos manifestamente infundados com o objetivo exclusivo de prejudicar a concorrência.

Nesse sentido, firmou-se exceção ao direito de ação, consolidando o entendimento de que o Sherman Act se aplicaria ao exercício abusivo de direito de ação que tenha por objetivo prejudicar a concorrência. Dessa forma, um novo instituto foi criado a partir dessa perspectiva: sham litigation. 56. Com a evolução da jurisprudência americana, as hipóteses que caracterizam a conduta de sham litigation foram se aperfeiçoando, sendo necessário demonstrar (i) que a ação proposta é, por completo carecedora de embasamento, sendo certo que nenhum litigante razoável poderia, de forma realista, esperar que sua pretensão fosse deferida, (ii) que essa ação constitua meio fraudulento para tentar interferir diretamente nas relações empresariais do concorrente, e (iii) se os meios utilizados podem restringir a concorrência ou quando as ações são ancoradas em bases enganosas, de modo a induzir o Estado a erro.[10] Pelo exame dos autos, não acho que a conduta das representadas possa ser caracterizada como sham litigation, ao menos pelo exame das provas existentes no presente momento. Isso porque não me parece que tenha sido demonstrado que as representações propostas pelas representadas sejam, por completo, carecedoras de embasamento. Uma coisa é discordar da interpretação adotada, optando por uma interpretação jurídica que seja mais razoável.

Outra bem diferente é dizer que a tese defendida é totalmente sem base, de forma a não poder ser defendida de forma realista por qualquer litigante razoável, que é o que exige a configuração da sham litigation. Assim, embora eu não concorde com a tese jurídica defendida pelas representadas, não caminho ao ponto de dizer que a mesma seria teratológica, fraudulenta ou abusiva, de forma a justificar o cometimento de uma infração à ordem econômica, ao menos diante do atual conjunto probatório. Ademais, não localizei nos autos, nem na decisão recorrida, a realização dos testes PRE e Posco, que são os critérios usualmente aceitos pelo Cade para a configuração da sham litigation[11]. Tudo isso colocado, e sem prejuízo da possibilidade de rever o meu entendimento diante da descoberta de novas evidências, não me parece que, no atual momento processual, existam indícios da plausibilidade da acusação de litigância abusiva anticompetitiva. Passo ao exame da segunda teoria de dano à concorrência, relativa ao uso de restrições anticompetitivas puras (naked restraints). Na doutrina antitruste, costuma-se considerar como ilícitas as restrições puras à competição, também chamadas “naked restraints”. Por outro lado, restrições acessórias, que possam ser justificadas pela racionalidade econômica, podem ser admitidas, notadamente quando puderem gerar efeitos pró-competitivos. Esse segundo tipo de restrições é denominado de “ancillary restraints”.

Trata-se de princípio básico da defesa da concorrência, o qual remonta à decisão do juiz William Howard Taft no caso United States v. Addyston Pipe and Steel Co, de 1898. Sobre o tema, transcrevo as lições do então juiz Taft, em momento muito anterior à sua eleição como Presidente dos Estados Unidos: Nenhuma restrição contratual ao comércio é executável na Common Law, a menos que a convenção que a incorpora seja meramente acessória a algum contrato legal (envolvendo algumas relações como vendedor e comprador, parceria, empregador e empregado) e necessária para proteger o beneficiário no gozo dos frutos legítimos do contrato, ou para protegê-lo dos perigos de um uso indevido desses frutos pela outra parte. O objetivo principal do contrato sugere a medida de proteção necessária e fornece um padrão suficientemente uniforme para determinar a razoabilidade e validade das restrições. Mas quando o único objetivo de ambas as partes ao fazer o contrato é meramente restringir a concorrência e aumentar e manter os preços, o contrato é nulo.[12] As restrições puras, ou restrições hardcore, são restrições à competição que não servem a um propósito competitivo. Em regra, tais restrições são consideradas ilícitas e podem configurar uma infração à ordem econômica. Sob a análise da regra da razão, acordos comerciais podem ser considerados ilícitos se os aspectos anticompetitivos forem manifestamente superiores aos aspectos pró-competitivos.

No caso das naked restraints, como elas são impostas desacompanhadas de cláusulas competitivas que as justifiquem, elas são geralmente consideradas como ilegais. Sobre o tema, cumpre relembrar as lições de Frank Easterbrook: Se essas duas investigações sugerirem que as empresas têm capacidade e incentivo para se comportar de maneira anticompetitiva, um tribunal deve investigar se a restrição é "nua" [naked restraints]. Se o arranjo em questão existir por si só - por exemplo, se um grupo de empresas chegar a um acordo sobre preço, mas não integrar nenhuma de suas instalações produtivas -, ele deve ser considerado ilegal. Essa é a função da regra per se contra os cartéis. A evidência disponível sugere que a aplicação dessa regra é benéfica para a economia, assim como a teoria econômica disponível.[13] Três tipos de restrição são exemplos clássicos de restrições hardcore: fixação de preços; divisão de mercado; e restrição da oferta ou produção[14]. No caso concreto, parece-me que estamos diante da terceira hipótese. A representada Caixa Econômica vem pressionando as unidades lotéricas permissionárias a se negarem a celebrar acordos com as plataformas lotéricas online, em verdadeira atitude de negativa ao dever de contratar. O claro propósito desta atividade é o de impedir o surgimento do mercado secundário de intermediação de apostas. Ora, a aposta individual é um bem ilimitado. Não há uma quantidade pré-estabelecida do número de bilhetes que podem ser colocados à venda.

As apostas são tão diversas quanto às possibilidades de combinações de números. Além disso, não há qualquer vedação a que vários apostadores apostem nos mesmos números. Logo, trata-se de um bem que não é submetido a qualquer escassez, sendo a venda limitada apenas pela capacidade operacional de se registrar as apostas e pelo número de apostadores interessados em apostar. Digo mais: quanto maior for a quantidade de apostas, maior será o prêmio e, por consequência, mais atrativo se torna o produto. A racionalidade econômica, portanto, ditaria que interessaria à Caixa e às unidades lotéricas registrarem o maior número possível de apostas, até porque o custo marginal de cada aposta é ínfimo. Assim, havendo quem queira realizar a aposta ao preço ofertado no balcão, sem qualquer tipo de desconto, parece ser irrazoável, do ponto de vista econômico, que a lotérica se recuse a registrar a aposta. Se a aposta é feita em nome próprio, ou em nome de terceiro, é algo que parece ser economicamente irrelevante para a lotérica, pois o prêmio será pago a quem estiver na posse do recibo da aposta. Claro que entendo a lógica da Caixa processar empresas que realizem fraudes, lavagem de dinheiro ou que lesem os consumidores, pois isso pode retirar a credibilidade do jogo o que, por via indireta, prejudica a lucratividade do seu negócio.

Assim, entendo lícito e desejável que a Caixa adote as medidas judiciais, administrativas ou penais em face de qualquer empresa que aja de forma fraudulenta, prejudicando a credibilidade do mercado de jogos de azar. Por outro lado, não vejo nenhum sentido econômico na negativa ao registro de apostas de empresas que operem de forma idônea, sem que exista qualquer prova concreta de fraude. Sobre o tema, reproduzo as palavras do Ministério Público Federal, ao arquivar uma das investigações solicitadas pela Caixa em face de vários sites de intermediação de apostas: Finalmente, não ficou demonstrado neste caderno apuratório a existência de nenhuma fraude, no sentido de ter algum dos intermediadores se aproveitado da venda de uma aposta e não ter efetuado a compra da loteria com o jogo contratado junto à CEF. Qual a racionalidade econômica, portanto, de se recusar a tomar uma aposta de um site que se sabe não estar praticando nenhum tipo de fraude, quando o mesmo já fez, às suas próprias expensas, a captação dos clientes e está disposto a pagar o preço total da aposta, conforme o valor cheio da tarifa de balcão? Herbert Hovenkamp propõe que as naked restraints são restrições que dependem da existência do poder de mercado para serem lucrativas. O exemplo citado por Hovenkamp diz respeito à NCAA (National Collegiate Athletic Association) e à sua decisão de limitar o número de jogos televisionados, conduta essa julgada como anticompetitiva pela Suprema Corte norte-americana.

Na análise feita por Hovenkamp, essa limitação à transmissão dos jogos pela TV somente era lucrativa porque a NCAA detinha poder de mercado. Sem poder de mercado, limitar a transmissão de jogos, e consequentemente o recebimento dos valores dos anúncios e das vendas das transmissões das partidas, não teria como ser lucrativa. Por tal razão, Hovenkamp concluiu ser correta a análise feita pela Suprema Corte norte-americana no referido precedente. Acompanhando as lições de Hovenkamp, parece-me que se uma conduta somente tem como ser lucrativa se puder ser imposta por meio de uma posição dominante ou por meio de um monopólio, isso implica dizer que ela é anticompetitiva[15]. Condutas competitivas têm mérito em si mesmas, uma vez que geram eficiências para quem as adota. Portanto, elas podem ser lucrativas mesmo para quem não esteja exercendo uma posição dominante, sendo suficiente que a empresa desafiante tenha a mesma eficiência da empresa incumbente. No caso concreto, a única explicação plausível para que a Caixa pressione os seus permissionários a não aceitarem essas apostas, e essencialmente renuncie às respectivas receitas, é o exercício da sua posição monopolista. Trata-se de estratégia onde o agente econômico admite ter uma receita possivelmente menor do que poderia obter, com o firme propósito de impedir o surgimento de novas empresas inovadoras em um mercado adjacente. O objetivo, aqui, é estratégico: o que se busca é evitar a competição futura.

No caso concreto, parece-me que o verdadeiro medo é que se as empresas entrantes lograrem êxito em oferecerem modelos de negócio inovadores e mais aderentes às preferências dos consumidores, elas podem acabar colocando em risco a própria posição monopolista da primeira representada, levando a uma abertura do mercado. O comportamento das representadas, e a respectiva linha argumentativa, é muito semelhante à já vista pelos que defendiam a exclusividade dos taxis e a proibição da entrada no mercado na Uber e da 99. Naquele caso, foi o sucesso do novo modelo de negócio, e a pressão dos consumidores, que forçaram a alteração da legislação. Pelo exame dos autos, constato que a Caixa descredenciou três unidades lotéricas por estarem aceitando apostas intermediadas pelas plataformas digitais, sob o argumento de violação dos termos contratuais. Ora, a racionalidade econômica ditaria que as lotéricas em questão deveriam ser premiadas por atraírem mais clientes e serem mais eficientes, logrando aumentar o seu volume de vendas sem aumento significativo dos custos. Contudo, no caso concreto, a maior eficiência e a ampliação no volume de vendas foram motivos de suspeita, levando a uma absurda punição. Não podem as unidades lotéricas se recusarem a prestar seus serviços a quem estiver disposto a contratá-los, na forma do inciso XI do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Logo, não poderiam ser punidas por cumprirem exatamente o que determina a Lei.

Tal descredenciamento é inegavelmente uma medida abusiva e anticompetitiva, cujo propósito é o de criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, ainda que se trate de simples concorrência potencial. A meu ver, a conduta ora narrada, ainda que em um exame perfunctório, parece se enquadrar nas hipóteses dos incisos III, IV e XI do §3º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência: III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; Por oportuno, registro que a conduta acima descrita somente é imputada à primeira reclamada, a Caixa, uma vez que não constatei a existência de indícios de que a segunda representada, a Febralot, tenha participado diretamente dessa possível infração. Transcrevo, abaixo, os três procedimentos de revogação de permissão acima citados. Verifico que, nos três casos, o fundamento indicado foi o de associação da unidade lotérica a um site de intermediação de apostas. Confira-se:

Quadro 1 – Relação de permissões lotéricas revogadas em razão da relação com plataformas de intermediação lotérica online – 2018 a 2013 Nº do Processo de Revogação da Permissão Lotérica Fundamentos para revogação da permissão Infração Cometida pela Lotérica Nº da decisão Data de publicação no DOU 0003.210007818-OUT Foi realizada denúncia anônima à Gerência Nacional de Produtos Lotéricos em 30 de Abril de 2020, encaminhada à esta Superintendência por meio da Gerência Nacional da Rede Lotérica. A denúncia consiste em suposta associação ao site www.suasorteloterias.com.br que se apresenta com a Razão Social Mundo Azul Participações, inscrita sob o CNPJ: 03.656.132/0001-64, na intermediação e venda de jogos de Loterias Irregularidade prevista no Grupo 3 Item 24 da Circular CAIXA 859/2019 (vigente à época): Associar-se a pessoa física ou jurídica para comercializar ou intermediar a comercialização das Loterias Federais em canais não-oficiais da CAIXA. PA GERLO 09/2020 26.08.2020 0014.210142944-OUT No procedimento de prestação de contas realizado por essa lotérica, foi identificado no período de janeiro/2021 a março/2022 o recebimento de Pix/Transferência bancária de contas titularizadas por pessoas físicas ou jurídicas que comercializam ou realizam a intermediação da comercialização de jogos das Loterias Federais em canais não oficiais da CAIXA Irregularidade prevista no Grupo 3 Item 24 da Circular CAIXA 964/2021 (vigente à época):

24 - Associar-se a pessoa física ou jurídica para comercializar ou intermediar a comercialização das Loterias Federais em canais não-oficiais da CAIXA. PA GERLO 035/2022 09.06.2022 0002.210081864-OUT Enquadramento caracterizado pela identificação de recebimento ou movimentação em contas 043 e 003 de recursos incompatíveis com a atividade lotérica e/ou atividade agregada autorizada pela CAIXA, a partir da irregular vinculação a site de apostas. Irregularidade prevista no Grupo 3, item 24 da Circular CAIXA 856/2019 (vigente à época): Associar-se a pessoa física ou jurídica para comercializar ou intermediar a comercialização das Loterias Federais em canais não-oficiais da CAIXA. PA GERPA 035/2019 21.11.2019 Fonte: Caixa (SEI 1252531, Tabela 3) Alega a Caixa, em sua defesa, que somente descredenciou três unidades lotéricas, número esse que, no seu ver, seria pequeno diante do universo geral de unidades permissionárias. Devo dizer com todas as letras: se tivesse descredenciado apenas uma única lotérica, seria demais. Vou além: se tivesse apenas ameaçado o descredenciamento, já estaria justificada a atuação dessa autoridade de defesa da concorrência. Isso porque o ato anticompetitivo desejado não é o descredenciamento em si. O verdadeiro objetivo é a criação de dificuldades para as empresas de intermediação de apostas, espalhando-se o medo e a intimidação entre as unidades lotéricas permissionárias.

A simples ordem de recusa ao atendimento das plataformas, seguida de ameaça de descredenciamento, já configuraria a conduta anticompetitiva, sendo tal conduta capaz de gerar os efeitos negativos desejados pelas representadas. O efetivo descredenciamento é, na verdade, a materialização da intimidação. É um recado bem claro para as demais unidades lotéricas, que se elas aceitarem registrar essas apostas em suas unidades, poderão sofrer uma dura retaliação. A ameaça de morte da pessoa jurídica, para quem depende dela para o seu sustento, pode ser uma ameaça tão intimidadora, concreta e violenta quanto a ameaça à integridade física dos seus proprietários. A conduta da Caixa não se limitou à pressão interna sobre os seus permissionários. A conduta também implicou em pressionar diretamente os parceiros comerciais das plataformas online, buscando convencer tais empresas que o modelo de negócios desses sites seria ilegal. Confira-se o e-mail de um desses parceiros comerciais, que suspendeu a campanha de uma das plataformas intermediadoras em razão das acusações apresentadas pela Caixa[16]: A conduta acima, para mim, parece se adequar à figura de conduta caluniosa anticompetitiva. Chamo de caluniosa, e não difamatória, pelo fato de as acusações sugerirem a existência de uma suposta prática criminosa.

Pior quando se constata que as representadas insistem nessa prática mesmo após estarem cientes que as autoridades policiais e do Ministério Público não encontraram nenhuma materialidade delitiva por parte das plataformas. Conforme depreendo do exame da “Pauta FEBRALOT”, na etapa intitulada de “Combate aos sites de vendas de Loterias”, verifico que a campanha de calúnias não foi obra do acaso ou de um simples arroubo retórico. Na verdade, trata-se de uma campanha devidamente pensada e planejada, a qual buscou associar o envio de notícia-crime à Polícia Federal e ao Ministério Público a campanhas de divulgação na mídia: Verifico que o planejamento de ajuizamento de ação no dia 21 de dezembro já revela a falta de credibilidade da iniciativa em tela. Ora, qual a razão de se ingressar com a ação no dia seguinte ao início do recesso de final de ano do Judiciário?[17] Constato, ainda, que as ações difamatórias parecem ter sido planejadas para serem desencadeadas exatamente durante a época de maior volume de apostas do ano, na época da chamada “Mega da Virada”, a qual é sempre sorteada no dia 31 de dezembro[18]. De fato, em 2021, as Loterias da Caixa bateram todos os recordes, registrando mais de 333 milhões de apostas para a Mega da Virada, superando R$ 1,51 bilhão em arrecadação[19]. Claramente, a Pauta Febralot acima reproduzida aparenta querer criminalizar e desacreditar as plataformas de intermediação de apostas, por meio de um conjunto de ações claramente coordenadas.

A união de ações parece querer implicar que as plataformas de intermediação estariam agindo de uma forma criminosa, o que demandaria a apresentação de uma “Notícia-Crime” e de reuniões com a Polícia Federal, Ministério Público Federal, COAF e Receita Federal. O verdadeiro objetivo calunioso desse grupo de ações pode ser constatado quando se verifica que tais medidas foram associadas a ações de “Nota à imprensa” e “Campanha em Canais Oficiais”, programadas para serem iniciadas no dia seguinte à apresentação da notícia-crime. Claro está que as representadas planejaram divulgar as suas acusações antes que fosse possível que as autoridades públicas pudessem realizar qualquer tipo de apuração acerca dos fatos a elas apresentados. A ampla divulgação das acusações não foi obra do acaso ou decorrência do trabalho de investigação jornalística. Essa repercussão na mídia era expressamente querida pelas representadas e foi por elas previamente planejada. O que constato é que pouco importava para as representadas que essas reuniões com as autoridades públicas gerassem qualquer resultado prático ou concreto. O que se buscava era lançar publicamente a mancha de suspeita sobre as concorrentes. Tanto é assim que o lançamento da campanha pelos canais oficiais se deu cerca de um mês antes das próprias reuniões com as autoridades do MPF, PF, COAF e Receita.

Entendo que a forma espalhafatosa e caluniosa como tais ações foram coordenadas e divulgadas seria suficiente para causar danos significativos à imagem das plataformas de intermediação de jogos, buscando sugerir junto à opinião pública que tais empresas seriam dedicadas à prática criminosa, à lavagem de dinheiro e à sonegação fiscal. Trata-se de inegável uso abusivo da máquina pública, com o propósito transparente de prejudicar a imagem de empresas concorrentes. Há que se considerar, particularmente, que a credibilidade da plataforma de intermediação de apostas é o seu principal ativo. Isso porque a aposta é uma operação que somente gera uma contrapartida se o apostador vencer. Assim, o apostador precisa ter confiança no tomador da aposta, devendo ter certeza de que receberá o prêmio prometido se lograr êxito no seu prognóstico. Qualquer mancha na reputação do intermediador das apostas pode ser motivo suficiente para afastar os apostadores e inviabilizar o negócio. Voltando à campanha da “Pauta Febralot”, destaco que a Caixa Econômica efetivamente emitiu uma nota à imprensa no dia 15/12/2021 (documento 34, SEI 1233305), data que essa que corresponde à programação da referida campanha. Tal fato demonstra que as duas representadas atuaram de forma conjunta e coordenada, no âmbito da referida campanha caluniosa.

Logo, diante do conjunto de ações acima descrito, entendo que é plausível a alegação de prática caluniosa com uma finalidade anticompetitiva, a saber, com o propósito de criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente (incisos III e IV do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência). Quanto ao documento 33 (SEI 1233305), entendo que o mesmo não parece revelar qualquer violação às normas de defesa da concorrência. Verifico que o documento se refere a um comunicado da Febralot de 2017, o qual não parece ter aderência aos fatos ora investigados. Trata-se da visão da Federação em relação à negociação entre unidades lotéricas e a Caixa, questão essa que guarda pertinência temática com a sua atuação sindical e que não parece revelar uma infração antitruste. Assim, em relação a este comunicado específico, estou de acordo com os argumentos da segunda recorrente. Quanto à leitura do documento 34 (SEI 1233305), que se refere à Nota Oficial da Caixa, entendo que parte significativa do conteúdo não despertaria preocupações concorrenciais. Nesse comunicado, em linhas gerais, a Caixa diz que não se responsabiliza, não tem vínculo e não reconhece as plataformas de intermediação de apostas. Opina a Caixa, também, que os bolões feitos pelos seus canais oficiais são mais seguros.

Parece-me que essa parte do comunicado está amparada pela liberdade de manifestação das empresas, que têm todo o direito de defenderem que seus produtos são os melhores, mais seguros, mais baratos etc. Caso semelhante já foi decidido pelo STJ em disputa entre a Heinz e a Hellmann’s, julgada no REsp nº 1759745 / SP. No caso, a Heinz usava o slogan “Heinz, melhor em tudo que faz”. Ora, tecnicamente a afirmativa pode não ser totalmente verdadeira. Contudo, trata-se de estratégia de puffing, estratégia pela qual a empresa busca enaltecer o seu produto. 4. Não há ilicitude na assertiva publicitária "O melhor em tudo que faz", tendo em vista caracterizar-se como puffing, mero exagero tolerável, conduta amplamente aceita no mercado publicitário brasileiro e praticada pela própria recorrente. Tal frase não é passível de avaliação objetiva e advém de uma crítica subjetiva do produto. Portanto, é razoável permitir ao fabricante ou prestador de serviço que se declare o melhor naquilo que faz, mormente porque esta é a auto avaliação do seu produto e aquilo que se busca alcançar, ainda mais quando não há qualquer mensagem depreciativa no tocante aos seus concorrentes. 5. As expressões utilizadas pela recorrida - "O ketchup mais vendido do mundo" e "O melhor em tudo que faz" - são lícitas, bem como não há prova de dano material pela ocorrência de suposta vantagem competitiva, em decorrência do uso das mencionadas assertivas, nos autos, o que afasta a obrigação de indenizar.

(STJ, REsp 1759745/SP, Min. MARCO BUZZI, Quarta Turma, j. 28/02/2023) Interessante que, no caso acima, a reclamação foi feita pela Hellmann’s, exatamente a marca que se intitula “a verdadeira maionese”. Pois bem, quando a Hellmann’s afirma que é a verdadeira maionese, está dizendo que todas as demais maioneses são falsas? Quando a Heinz diz que é a melhor em tudo que faz, quer dizer que todas as demais marcas vendem produtos nocivos à saúde? O consumidor entende que essas práticas de puffing são uma ação publicitária e tem a compreensão que as marcas costumam exaltar as suas próprias qualidades. Portanto, essas afirmações são avaliadas pelo consumidor com as devidas ressalvas. O consumidor mediano não verá um anúncio da Hellmann’s e sairá preocupado, achando que a maionese que ele comprou da concorrente seria uma maionese falsa. O limite está quando a empresa faz uma afirmação objetiva, específica e depreciativa em relação ao seu concorrente, sem amparo em provas. Ou seja, uma coisa é eu afirmar que a minha comida é a comida mais gostosa do bairro. Outra bem diferente é eu afirmar que o restaurante do lado vende comida estragada, ou que está infestado por salmonela. No segundo caso, é salutar que eu esteja munido de provas, ou me prepare para pagar uma substantiva indenização cível. Em linhas gerais, as empresas podem exaltar as próprias qualidades, notadamente quando fazem considerações de ordem subjetiva.

Ou seja, quando dizem que o produto é o mais gostoso, o mais seguro, o melhor etc. Empresas podem fazer propagandas comparativas com os seus concorrentes, desde que baseadas em dados objetivos e reais. O que as empresas não podem fazer é difamar as marcas das concorrentes, notadamente quando fazem afirmações objetivas, específicas e não-amparadas em fatos objetivamente verificáveis[20]. Retornando ao caso dos autos, não vejo qualquer óbice a que a Caixa preste informações ao público em geral e busque demonstrar as facilidades e a segurança das vendas realizadas no seu próprio site, esclarecendo aos consumidores que as apostas podem ser feitas sem a necessidade de intermediadores. Isso é razoável e lícito. Entendo ser igualmente válido que a Caixa oriente os apostadores a realizarem suas apostas na rede credenciada. Montadoras de veículos e fabricantes de eletrodomésticos também orientam seus consumidores a fazerem uso da rede credenciada, a qual, supostamente, segue padrões de qualidade garantidos pelas respectivas marcas. Tudo isso é permitido pelo Direito da Concorrência e tende a ser competitivo. O que não é razoável, e que pode ferir as normas de defesa da competição, é a primeira recorrente fechar a sua Nota Oficial da seguinte forma: Ora, o fecho da Nota claramente sugere que há algum tipo de atividade suspeita em curso.

Para reforçar tal entendimento, a nota afirma que a Caixa forneceria “informações detalhadas da atuação” desses sites, insinuando ter algum tipo de conhecimento especial sobre algum esquema ardiloso que estaria em andamento. Contudo, o que foi visto na investigação policial, e reconhecido pelo próprio MPF, é que a Caixa não apresentou qualquer indício de qualquer tipo de fraude em curso. A primeira representada insinuou publicamente a ocorrência de algum tipo de atividade criminosa, usando o argumento ad terrorem para buscar impressionar os desavisados, sem apresentar às autoridades competentes qualquer lastro probatório de tais acusações. Não é necessário ir longe para se comprovar essa estratégia da primeira representada de fazer uso do argumento do terror. Isso foi feito não só no presente processo, mas mesmo nesse exato recurso, ora em julgamento. Senão, vejamos os termos do recurso: 3.10. Desconsiderou-se, ainda, a informação de que as plataformas que fazem a intermediação das apostas não entregam o bilhete ao apostador, cuja apresentação à CAIXA constitui o único meio para o resgate do prêmio (art. 16);

além disso, o não recebimento do bilhete implica que outra pessoa física, que não o apostador, resgatará o prêmio e transferirá os respectivos valores, movimentação cujos reflexos jurídicos distorcem o controle das atividades financeiras relacionadas à lavagem de dinheiro e aos aspectos tributários da operação, prejudicando o apostador-consumidor, dada a desconsideração do disposto na Lei nº 8.078/90 (arts. 6º e 31). Ou seja, a Caixa vem a este Conselheiro-Relator e afirma peremptoriamente que, por conta das ações das plataformas de intermediação de apostas, outra pessoa física, que não o apostador, irá resgatar os prêmios e transferir os respectivos valores para terceiros, o que permitiria a lavagem de dinheiro, a sonegação fiscal e prejudicaria o controle do sistema financeiro. Pergunto: que provas a Caixa apresenta de que isso é o que está realmente ocorrendo? Quais evidências têm de que os verdadeiros apostadores estejam ocultando a sua identidade e escondendo o recebimento do prêmio das autoridades públicas, com o auxílio das plataformas de intermediação? Mesmo diante desta Autoridade da Defesa da Concorrência, a empresa busca associar seus concorrentes, de forma genérica, aos crimes de lavagem de dinheiro e de sonegação fiscal. Contudo, a recorrente faz tal afirmação de forma leviana, sem nenhum tipo de prova ou comprovação, baseando-se em meras ilações.

Grandes acusações exigem provas ainda maiores, notadamente quando feitas em desfavor de todo um setor econômico e de forma específica. É particularmente curioso que a Caixa acuse seus concorrentes de facilitar a lavagem de dinheiro, quando as apostas feitas nas próprias unidades lotéricas permissionárias não mantêm nenhum registro de quem foi o apostador. Trata-se de exemplar ilustração do princípio do venire contra factum proprium. Pode haver sites que estejam envolvidos em lavagem de dinheiro e sonegação fiscal? É possível. Todos as plataformas de intermediação estão envolvidas em atividades criminosas? Se estão, a Polícia Federal e o Ministério Público Federal teriam que ser seriamente questionados, pois investigaram os fatos narrados pela Caixa e nada encontraram. Não pode a Caixa sugerir que seus concorrentes executam algum tipo de atividade criminosa ou ilegal, quando tem ciência que as autoridades públicas competentes não encontraram qualquer fato típico penal a ser investigado. Quando a Caixa busca, por mão própria, noticiar publicamente uma suposta ilegalidade, sem se basear em atos do Judiciário ou em decisões do poder público, ela acaba efetuando uma conduta similar ao exercício arbitrário das suas próprias razões, conduta essa análoga à prevista no art. 315 do Código Penal. O sistema pátrio não admite, em regra, a Justiça privada, ressalvada apenas a possibilidade de solução arbitral, se assim aceito pelas partes.

Com mais razão, não se admite nem mesmo que os magistrados julguem as questões nas quais possuam interesse concreto, na forma do inciso IV do art. 252 do CPP. Assim, diante do seu interesse na questão, as representadas seriam as partes menos indicadas para julgarem se a conduta de suas concorrentes seria, ou não, lícita. Por tal motivo, devem as representadas se limitar a levar as suas preocupações às autoridades competentes, devendo acatar os entendimentos firmados por essas. Eventuais discordâncias devem ser impugnadas pelos meios processuais cabíveis. Contudo, não podem as representadas pretender usurpar o papel de julgador e passarem a emitir juízos de reprovabilidade em relação às condutas das demais empresas, sem ter o poder-dever para tal. Combata-se as empresas que não sejam idôneas. Contudo, faça-se tal combate pelas vias legais apropriadas e com base em provas. Independente da correção ou não da tese jurídica defendida, nada justifica que as representadas manchem a reputação de empresas concorrentes, fazendo alegações abstratas e desprovidas de suporte fático e buscando constranger os parceiros comerciais de tais empresas. Dito isso, quanto à medida preventiva recorrida, deixo claro que tanto a Caixa quanto a Febralot devem ter a liberdade de defender o uso de seus canais oficiais de apostas, podendo informar ao público em geral quanto ao fato de não terem qualquer tipo de vínculo contratual com as plataformas online.

Se houver algum fato concreto, alguma decisão judicial concreta, algum ato concreto do poder público que declare ser ilícito o modelo de negócios das plataformas, a Caixa e a Febralot têm o direito de divulgar tal decisão, desde que o façam de forma precisa e responsável. Se alguma empresa estiver praticando fraudes, lavando dinheiro ou estiver envolvida em sonegação fiscal, a Caixa pode e deve comunicar tal fato às autoridades competentes, devendo apresentar as provas das suas acusações. O que a Caixa e a Febralot não podem fazer é caluniar todo um setor da economia e fazer alegações genéricas de cunho calunioso, difamatório ou depreciativo, notadamente quando fazem tais acusações sem se basear em qualquer decisão de qualquer autoridade pública. Pior ainda quando se verifica que as representadas continuam insistindo em tal imputação, mesmo sabendo que a investigação policial feita pela autoridade competente não encontrou qualquer indício da suposta conduta delitiva. DO PERICULUM IN MORA O perigo na demora foi claramente demonstrado nos autos. A uma, pelo fato de a Caixa ter efetivamente promovido o descredenciamento de três unidades lotéricas e ter, publicamente, ameaçado repetir o procedimento em relação às demais unidades que se associem a plataformas online. Em segundo lugar, as representadas lançaram, de forma articulada, uma campanha difamatória e caluniosa, com cronograma bem definido, e que parece ainda estar em andamento.

Permitir a retomada dessa campanha seria permitir um dano irreversível à imagem das plataformas de intermediação de apostas, que poderão ter as suas marcas perpetuamente associadas a atividades criminosas das quais nunca participaram. DOS ARGUMENTOS RECURSAIS Quanto ao argumento da restrição de acesso à documentos, referentes aos itens 54, 93, 94, 100 e 116 da Nota Técnica recorrida[21], entendo pertinente que a parte acusada tenha acesso ao conjunto probatório, nos termos da Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Entendo que, em linhas gerais, o devido processo legal garante ao acusado o acesso às provas já produzidas. Ressalvo, apenas, as provas relativas a diligências em curso ou que se refiram a diligências futuras. Por esse motivo, por meio do Despacho Decisório nº 31/2023/GAB3/CADE (SEI 1276861), determinei que a parte recorrida apresentasse uma versão pública das informações contidas nos documentos mencionados, para análise da CEF e da Federação Brasileira das Empresas Lotéricas (Febralot). Essa decisão foi devidamente atendida pela recorrida, de forma tempestiva (SEI 1286131 e SEI 1286127).

Por meio do DESPACHO DECISÓRIO Nº 34/2023/GAB3/CADE (SEI 1287764), abri prazo para as representadas se manifestarem sobre os documentos em questão, não tendo sido apresentada nenhuma impugnação específica aos mesmos. De fato, verifico que as recorrentes se limitaram a fazer considerações genéricas sobre o caso e a insistir nos argumentos recursais já expostos. Após examinar detidamente a documentação em questão, verifico que as versões públicas dos referidos documentos já são suficientes para permitir o devido contraditório. Ademais, as provas em exame se referem a fatos que restaram, na prática, incontroversos, eis que admitidos pela própria Caixa. Por esses motivos, julgo superada a preliminar recursal suscitada pela primeira recorrente. Quanto ao argumento da Caixa de que não teria havido demonstração de prejuízo significativo, tal questão pode ser debatida no julgamento final do caso, momento no qual poderão ser discutidos os eventuais efeitos da conduta unilateral ora sob investigação. Contudo, em sede de medida preventiva, é suficiente a demonstração de plausibilidade do direito e do perigo de demora. Entendo, portanto, que esse ponto deve ser discutido após a instauração do processo administrativo, se for esse o caso, não sendo o julgamento da medida preventiva o momento processualmente adequado para se exaurir essa questão. Defende a Caixa, ainda, a ilegalidade da conduta praticada pelas intermediadoras.

Essa questão já foi suficientemente abordada nos tópicos anteriores. A Caixa Econômica Federal é uma empresa privada, ainda que submetida a controle estatal. Não cabe à Caixa definir o que é ou não legal, nem tem a Caixa qualquer atribuição para regulamentar os sistemas de sorteio ou de loterias. A atribuição para regulamentar o tema está no Poder Executivo, notadamente no Ministério na Fazenda. A atribuição para legislar sobre o tema reside no Legislativo federal. A atribuição para coibir eventuais ilícitos está no Poder Judiciário. Se a Caixa entende que há algo de ilícito, que leve a questão à autoridade competente, pelas vias apropriadas, acompanhada das devidas provas. Essa possibilidade não foi suspensa por essa Autoridade de Defesa da Concorrência. Contudo, nada disso autoriza que a Caixa difame ou calunie seus potenciais concorrentes, com ilações depreciativas e insinuadoras de conduta criminosa. A alegação de que as plataformas que fazem a intermediação das apostas não entregariam o bilhete ao apostador, cuja apresentação à CAIXA constitui o único meio para o resgate do prêmio, é uma questão que deve ser seriamente analisada. Contudo, mais uma vez, trata-se de medida que deve ser cuidada pelo poder público. Se a Caixa tem provas de que tal prática vem prejudicando os consumidores, deve apresentar as provas às autoridades competentes, questão que, repito, não se confunde com mera especulação ou com campanhas midiáticas de difamação de terceiros.

O argumento de que a aposta seria cobrada em valor superior ao da Portaria SEAE/ME nº 8.427, de 18 de outubro de 2022, do Ministério da Economia, não se sustenta. O valor da aposta é o mesmo. O que as plataformas cobram é a taxa de intermediação, a qual se refere não à aposta, mas ao serviço agregado. Essa cobrança decorre do princípio básico e elementar da Economia, de que não há almoço grátis. Desde que seja feita a correta informação ao consumidor, de forma clara e transparente, trata-se de um negócio jurídico que pode ser livremente pactuado entre particulares. Assim, podem as partes negociarem livremente o pagamento que entenderem pertinente para a prestação do referido serviço, eis que o serviço de intermediação de apostas não foi regulado pelo poder público. Ainda sobre esse argumento, alega a Caixa que o produto da Loteria possui arrecadação específica e deveria ser destinado à previdência social, saúde e outras destinações prevista no parágrafo único do art. 2º do DL 204/67 e na Lei do Fundo Nacional de Segurança Pública (FNSP), Lei nº 13.756, de 2018. Nesse ponto, a recorrente mistura conceitos de renda líquida e renda bruta, cometendo um erro primário na interpretação do referido dispositivo. O que tem a destinação prevista em lei é a receita líquida, não a receita bruta, e muito menos a receita dos terceiros intermediários. A própria Caixa, e as unidades lotéricas, recebem uma parte dessas receitas, a título de administração dos serviços lotéricos.

O argumento da recorrente somente teria qualquer senso lógico se a Caixa e as lotéricas executassem suas tarefas de forma gratuita, por mera filantropia. Esse, decerto, não é o caso. Quanto ao argumento que haveria a divulgação de premiações superiores às estimadas pela CAIXA, mais uma vez trata-se de palavras ao vento, apresentadas aos autos desprovidas do necessário lastro probatório. Se isso vem ocorrendo, e se há algo de ilegal em tal divulgação, deve o caso ser apresentados às autoridades de defesa do consumidor. Trata-se de mais um tema que não cabe à Caixa deliberar ou decidir, devendo meramente informar à autoridade competente, se for esse o caso. Quanto às alegações de ausência de periculum in mora e fumus boni iuris, tais argumentos já foram devidamente tratados em tópico próprio. Em relação ao argumento da Febralot que a decisão recorrida seria extra petita, por ter supostamente extrapolado o que foi requerido pela representante, trata-se de evidente incompreensão do que seja um inquérito para apuração de uma infração à ordem econômica. Os processos no Cade não são lides entre particulares. Inclusive, podem ser abertos de ofício, independente de qualquer representação (§1º do art. 66 da Lei de Defesa da Concorrência). Este Conselho tem o dever de agir diante de uma infração à ordem econômica. Assim, o Cade não se submete ao princípio da inércia da jurisdição, o qual somente se aplica aos órgãos do Poder Judiciário.

Dizer que a medida preventiva foi extra petita seria o mesmo que afirmar que uma autoridade policial fez uma prisão extra petita, pelo fato de ter lavrado uma prisão em flagrante relativa a um delito que não estava narrado na notícia-crime. A investigação no âmbito do Cade se dá em defesa da concorrência, não do particular. Tem a SG/CADE o dever de apurar qualquer indício de infração à ordem econômica que tiver conhecimento, ainda que não conste expressamente da representação. Ademais, na forma do art. 84 da Lei de Defesa da Concorrência, a medida preventiva pode ser concedida por iniciativa própria, ex officio, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, razão pela qual não há que se falar, nem mesmo em tese, em medida preventiva extra petita. Alega a segunda recorrente que a conclusão da Nota Técnica recorrida seria nula, ao não examinar as alegações de ambas as partes, supostamente ferindo o princípio da isonomia processual. Sobre o tema, o inciso IV do art. 489 do CPC não afirma que o julgador está obrigado a enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo pela parte. A obrigação do julgador se limita a analisar os elementos que seriam capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada. Confira-se, sobre o tema, a posição do STJ: Conforme entendimento pacífico desta Corte "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art.

489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". [STJ EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.] No caso concreto, entendo que a decisão recorrida se desincumbiu adequadamente do dever de fundamentar a sua decisão, tendo enfrentado os argumentos centrais da lide. Quanto ao argumento da Febralot que suas manifestações foram “de preocupação da categoria em relação às questões ligadas à legalidade da atividade econômica desenvolvida pelas plataformas de intermediação, e não suposta conduta anticompetitiva”, estaria de acordo com tal argumento se a acusação se referisse apenas aos termos do comunicado de agosto de 2017 (doc. 34). Contudo, há prova nos autos de que a Febralot e a Caixa planejaram conjuntamente a execução de uma campanha difamatória organizada, intitulada “Pauta Febralot”, a qual já foi devidamente descrita neste voto. A Febralot sustenta, ainda, que não há ofensa à livre concorrência ou à livre iniciativa na promoção de debate quanto à legalidade da atividade desenvolvida, com o que estou plenamente de acordo. Entendo que a Caixa e a Febralot podem, sim, debater abstratamente a legalidade da questão, inclusive com proposta de lege ferenda, no âmbito dos foros apropriados.

Entendo que isso não foi, e não deve ser, proibido pela medida preventiva. O que não podem fazer as representadas é caluniar ou difamar os seus concorrentes, notadamente por meio de canais dirigidos ao público em geral. Quanto à alegação da exclusividade na prestação de serviços de comercialização de loterias federais, esse fato já foi suficientemente analisado neste voto. Serviços de intermediação de apostas não estão sujeitos à exclusividade em questão, por não integrarem o serviço lotérico, tratando-se de atividade exercida no mercado secundário, adjacente à atividade de registro de apostas. Ademais, a própria noção de exclusividade da Caixa é equivocada, diante das loterias estaduais, dos sorteios de capitalização e das outras modalidades de sorteios privados, já apresentadas. Quanto à alegação da Febralot de ausência de poder regulamentar, normativo ou coercitivo, acompanho apenas os dois primeiros. De fato, a Febralot não tem poder regulamentar ou normativo. Porém, possui, sim, poder coercitivo, ao poder influenciar o comportamento das unidades lotéricas de todo o país, sendo capaz de influenciar um comportamento comercial uniforme. Por sinal, a razão de ser de um sindicato é essa capacidade de negociação coletiva, em nome de uma categoria.

De toda sorte, a jurisprudência do Cade é firme ao afirmar que as normas de defesa da concorrência são igualmente aplicáveis aos sindicatos.[22] Deixo claro que não imputo à Febralot, ao menos diante das provas ora existentes nos autos, a conduta de descredenciamento das unidades lotéricas, conduta essa que parece-me ser de responsabilidade apenas da primeira representada. Contudo, o envolvimento da Febralot na organização da campanha difamatória e caluniosa perpetrada pela Caixa possui lastro probatório adequado, como já analisado neste voto, o que já justifica a sua inclusão na medida preventiva recorrida. DISPOSITIVO Por oportuno, esclareço que, em linhas gerais, a medida preventiva ora recorrida proibiu que as representadas divulguem, publiquem ou de qualquer forma se manifestem publicamente de forma a atribuir ou sugerir um caráter de ilegalidade à atividade econômica exercida por plataformas de intermediação de jogos lotéricos. Isso não quer dizer que a Caixa não possa prestar informações gerais de interesse do público, esclarecendo quanto à ausência de vínculo contratual com as plataformas ou de qualquer garantia da Caixa quanto ao serviço de intermediação em questão. Tampouco há qualquer vedação na medida preventiva a que a Caixa elogie os seus próprios serviços (puffing), podendo-os caracterizar como mais seguros, baratos ou eficientes, desde que sem desabonar de forma objetiva e específica os serviços dos seus concorrentes.

O que foi vedado pela medida preventiva recorrida, e que ora mantenho, é a publicização de manifestações que sugiram a existência de práticas de condutas criminosas ou ilícitas imputáveis aos concorrentes, notadamente quando tais acusações são feitas sem o devido lastro probatório. Por oportuno, registro que não há impedimento a que a Caixa e a Febralot levem às autoridades competentes qualquer prova de atividade ilícita ou criminosa de que tenham conhecimento, devendo ter a cautela de fazer tais comunicações em caráter reservado, com o devido zelo. Qualquer comunicação ao público em geral sobre esse tema, se for necessária, deve ser feita pelo poder público, por meio das autoridades competentes. Também não há qualquer impedimento a que as recorrentes debatam, de forma privada ou em fóruns específicos, o tema da legalidade ou não da atividade das plataformas online, inclusive para proporem mudanças legais ou para sugerirem a regulamentação do tema pelas autoridades competentes. Indico, ainda, que a medida preventiva não proibiu que as recorrentes levem ao Poder Judiciário as suas demandas, ou que deem publicidade de qualquer decisão judicial que lhes seja favorável, dentro dos limites do razoável. O que não se admite é o exercício arbitrário das próprias razões. Ressalto, por oportuno, que eventual insistência no ajuizamento de ações temerárias, teratológicas ou evidentemente incabíveis pode caracterizar uma nova infração à ordem econômica, na forma de sham litigation.

Contudo, tenho que, até o presente momento, a conduta de sham litigation não restou demonstrada, ao menos diante das provas ora examinadas. Por fim, corroboro plenamente a proibição de descredenciamento de unidades lotéricas com fundamento no relacionamento com plataformas de intermediação, medida essa que é claramente abusiva e anticompetitiva. Não podem nem a Caixa, nem as unidades lotéricas, se recusarem a prestar serviços a qualquer pessoa, dentro das condições de pagamento normais e observados os usos e costumes comerciais, sob pena de cometimento de infração à ordem econômica. Assim, o atendimento aos representantes das plataformas de intermediação que estejam dispostos a fazer apostas nas condições usuais de mercado não pode ser de qualquer forma impedido ou dificultado, observados, claro, os padrões operacionais normais de atendimento de cada unidade lotérica. Isso posto, pelos motivos acima indicados, NEGO PROVIMENTO aos recursos da Caixa Econômica Federal e da Febralot. Por consequência, MANTENHO, NA ÍNTEGRA, A MEDIDA PREVENTIVA recorrida, nos seus precisos termos, com os esclarecimentos feitos acima, diante da possível violação aos incisos III, IV e XI do §3º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência e em face da presença de fumus boni iuris e periculum in mora. É o voto. GUSTAVO AUGUSTO DE FREITAS LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] NOTA TÉCNICA Nº 69/2023/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI 1270105).

Os trechos referentes à simples reprodução de links eletrônicos foram suprimidos, para se garantir a maior clareza do texto. [2] Item 118 da NOTA TÉCNICA Nº 69/2023/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI 1270105). [3] NOTA TÉCNICA nº 69/2023/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI 1270105). [4] Sobre a história das loterias no Brasil: DUARTE, Davi. Loterias no Brasil: Legalidade e Ilegalidade. Revista da Esmafe, v. 10, p. 189-212, 2006; CANTON, Ana Maria Organizador. A rede lotérica no Brasil. 2010; e DA SILVA, Alessandro Ventura. Contribuição para uma história do jogo no Brasil. 2013. [5] Cf. https://bndigital.bn.gov.br/dossies/ao-encontro-da-cor-os-primeiros-impressos-coloridos-brasileiros-de-carater-ludico-1880-1945/figurinhas-do-jogo-do-bicho/o-jogo-do-bicho/#:~:text=O%20jogo%20do%20bicho%20foi,ap%C3%B3s%20perder%20o%20subs%C3%ADdio%20imperial. [6] FINO, Patricia; HINTZE, Hélio. Jogada de Médici: o uso da loteria esportiva pelo regime militar brasileiro. RUA, v. 23, n. 2, p. 267-289, 2017. [7] Sobre o tema dos sorteios por títulos de capitalização, confira-se o precedente do STJ: REsp 1.323.669/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 20/11/2013. [8] SEI 1233305, PA 08700.003432/2023-91, doc. 14. [9] Processo Administrativo 08012.000778/2011-52. [10] Processo Administrativo 08012.000778/2011-52. [11] Processos nº 08012.004283/2000-40, nº 08012.011508/2007-91 e nº 08012.001693/2011-91.

[12] “No contractual restraint of trade is enforceable at common law unless the covenant embodying it is merely ancillary to some lawful contract (involving some such relations as vendor and vendee, partnership, employer and employee), and necessary to protect the covenantee in the enjoyment of the legitlmate fruits of the contract, or to protect him from the dangers of an unjust use of those fruits by the other party. The main purpose of the contract suggests the measure of protection needed, and furnishes a sufficiently uniform standard for determining the reasonableness and validity of the restraints. But where the sole object of both parties in making the contract is merely to restrain competition, and enhance and maintain prices, the contract is void”. U.S. v. Addyston Pipe Steel Co. 8 de fevereiro de 1898. [13] “If these two inquiries suggest that the firms have an ability and incentive to behave in an anticompetitive way, a court should inquire whether the restraint is "naked." If the arrangement in question exists by itself-for example, if a group of firms agree on price but do not integrate any of their productive facilities-then it should be held unlawful. This is the function of the per se rule against cartels. The available evidence suggests that the application of this rule is beneficial to the economy, and so does the available economic theory.” EASTERBROOK, Frank H. Limits of Antitrust, Texas Law Review Vol. 63, Número 1 (1984).

[14] Esses são exatamente os exemplos listados na Seção 45 do Competion Act, do Canadá. [15] HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise, p. 112-113, edição de 2005. [16] Doc. 34, SEI 1233305. [17] O recesso, em 2021, ocorreu entre 20 de dezembro de 2021 e 6 de janeiro de 2022. [18] Em 2021, a Mega da Virada ofereceu um prêmio de R$ 378 milhões. [19] https://www.gamesbras.com/loteria/2022/1/3/mega-da-virada-2021-mais-de-333-milhes-de-apostas-r-151-bilho-em-arrecadao-28209.html [20] Cf. BARBOSA, Isabela Esher Castro. Os limites da publicidade comparativa sob o prisma da concorrência desleal. 2019; CASTRO, Carla Frade de Paula. O Superior Tribunal de Justiça e a publicidade comparativa desleal: um paradigma para o direito de marcas?. 2015; VALENTE, Luiz Guilherme Veiga. A Publicidade Comparativa no Direito Brasileiro. Revista da ABPI – nº 135 – Mar/Abr 2015. [21] NT nº 69/2023/CGAA11/SGA1/SG/CADE. [22] Processo nº 08000.019160/2010-14, nº 08012.000415/2003-15, nº 08012.006685/2004-11, nº 08012.0004036/2001-24 e nº 08012.007515/2000-31.