Requerimento de TCC nº 08700.006166/2023-59

SEI/CADE - 1299694 - Voto Processo Administrativo Inquérito Administrativo nº 08700.001992/2022-21 Proposta de Termo de Compromisso de Cessação nº 08700.006166/2023-59 Proponente: Ambev S.A. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Raíssa Leite de Freitas Paixão e outros. VOTO vogal - conselheiro gustavo augusto VERSÃO PÚBLICA ÚNICA VOTO I. INTRODUÇÃO Emito o presente voto-vogal para consignar as minhas considerações quanto ao mérito da tese, notadamente em relação à análise do mercado relevante e dos níveis de exclusividade julgados aceitáveis. Como sabido, parte significativa das condutas unilaterais investigadas por esta autoridade de defesa da concorrência acaba sendo resolvida pela via consensual, exatamente como ocorre no caso dos autos. Essa questão, inclusive, já suscitou algum nível de preocupação por parte da OCDE, a qual apontou a necessidade de explicitação da jurisprudência deste Tribunal acerca desse tipo de conduta[1]. Dessa forma, entendo relevante que, mesmo nos casos de solução consensual, sejam explicitados os motivos que levaram este Conselho a entender existir uma infração à ordem econômica, para que os demais concorrentes possam compreender qual é a regra de comportamento que deve ser seguida pelo respectivo mercado.

Em linhas gerais, inauguro este voto adiantando que estou de acordo com a homologação do presente requerimento de TCC (Termo de Cessação de Conduta), parabenizando a Superintendência-Geral e as partes envolvidas pelas negociações e pela condução do caso. De toda forma, considero relevante reforçar parte dos argumentos e do entendimento que este Tribunal emitiu no curso do Inquérito Administrativo originário do presente requerimento de TCC, notadamente no momento da concessão da medida preventiva e do julgamento dos recursos voluntários[2]. A discussão sobre acordos de exclusividade tem sido objeto de uma atenção especial por parte deste Tribunal, com emissão recente de dois precedentes bastante significativos enfrentando seus limites e suas características[3] [4]. O presente caso se soma aos precedentes citados e está alinhado às decisões recentemente adotadas por este Tribunal. Destaco que, no curso do julgamento do presente caso, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE/CADE) trouxe suas contribuições para a análise do mercado de cervejas e da conduta em julgamento (SEI 1243594), o que permitiu uma compreensão mais aprofundada acerca da dinâmica do mercado, dos níveis de fechamento possíveis e da definição do mercado relevante. Entendo que tais estudos foram particularmente relevantes para subsidiar a investigação e para a confecção do presente acordo.

Considerando esse cenário, e tendo em vista o desenho da medida preventiva anteriormente concedida por este Tribunal, parece-me que a decisão de hoje reforça o entendimento que os contratos de exclusividade podem ser admitidos, desde que executados dentro de limites razoáveis, que não impliquem em fechamento do mercado. No caso dos autos, parece-me que o atual acordo reforça a posição deste Tribunal de que as relações de exclusividade devem ser temporárias e não devem exceder a 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Feito este breve introito, passo a sintetizar os argumentos relativos aos acordos de exclusividade para, na sequência, discorrer sobre o recorte dos remédios adotados. II. DOS ACORDOS DE EXCLUSIVIDADE Embora não sejam ilícitos per se, acordos de exclusividade são exemplos de conduta que podem ser consideradas como anticompetitivas, nas hipóteses em que sejam capazes de restringir a concorrência de uma forma não razoável. Tais contratos são particularmente preocupantes quando possibilitam o exercício abusivo de uma posição dominante e puderem alcançar efeitos como: i) limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; ii) criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente; ou iii) sejam capazes de impedir o acesso de concorrentes às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição e de venda.

Trata-se, portanto, de uma conduta que deve ser analisada à luz dos seus efeitos econômicos e que pode ser tolerada com base na “regra da razão”. Mesmo que tais acordos possam restringir a concorrência, o CADE pode tolerar a existência de contratos de exclusividade quando os mesmos forem capazes de aumentar a produtividade ou a competitividade; de melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou forem capazes de propiciar o desenvolvimento tecnológico ou econômico. Contudo, nesses casos, os benefícios decorrentes devem ser repassados aos consumidores em parte significativa e as limitações à concorrência devem se dar em patamares razoáveis. Destaco que acordos de exclusividade são, por definição, ajustes nos quais se restringe a plena competição. Ou seja, negocia-se com um determinado parceiro comercial que ele não comprará de um terceiro, ou não venderá bens para um terceiro, diante da oferta de um determinado incentivo econômico ou de alguma vantagem. Logo, por premissa, são instrumentos de diminuição da competição, afastando-se artificialmente as pressões competitivas do próprio mercado. No caso de exclusividade nos pontos de venda, esses contratos podem retirar do consumidor a possibilidade de comparar preços e qualidades de produtos fabricados por empresas rivais. Podem, inclusive, impedir o consumidor de conhecer produtos novos, fabricados pelos concorrentes.

Em larga escala, tais acordos podem impedir que os consumidores encontrem no mercado os produtos de sua preferência, forçando-os a comprar produtos inferiores ou mais caros. Contudo, essa diminuição da competição no canal de vendas pode ser compensada por outros ganhos de eficiência, permitindo-se, por exemplo, investimentos no atendimento ao cliente, melhoria nas estruturas físicas dos estabelecimentos e repasse de descontos decorrentes dos ganhos de escala, como demonstra o famoso modelo “Klein-Murphy”[5]. Assim, embora o contrato de exclusividade possa, em uma primeira análise, diminuir a competição dentro do ponto de venda, eles podem, em teoria, gerar ganhos que, no total, beneficiem o mercado e o consumidor. Por esse motivo, tais programas devem ser preferencialmente analisados pela autoridade antitruste à luz das evidências empíricas e econômicas. Um ponto importante a ser avaliado, ao se verificar contratos de exclusividade, é se a firma contratante possui uma participação de mercado simétrica em relação a dos demais concorrentes. Segundo o modelo Klein-Murphy, no caso de competidores com poder de mercado equivalente, os contratos de exclusividade podem ser pró-competitivos. Entretanto, como bem alertado pelo economista HANS ZENGER, membro do time de economistas da Comissão Europeia, Diretório-Geral para a Competição (DG Comp), há um declínio dessas vantagens quanto maior for a assimetria das participações de mercado em questão.

Reproduzo, com tradução livre, os comentários de Zenger ao modelo Klein-Murphy: Isso mostra que os benefícios pró competitivos de acordos de exclusividade, embora sejam significativos com empresas simétricas (a=0), declinam a uma taxa crescente à medida que as firmas se tornam assimétricas, acabando por se tornar negativo à medida que a assimetria aumenta. Em outras palavras, enquanto o efeito pró-competitivo que Klein e Murphy destacam é importante em mercados do tipo descrito pelo Juiz Easterbrook (onde fabricantes de tamanho comparável oferecem representação exclusiva), esse efeito pode ter uma defesa menos convincente em muitos casos de monopolização (em que empresas dominantes podem abusar de seu poder de mercado para o encerramento das atividades de concorrentes menores)[6]. (grifei) Nesse contexto, Hans Zenger esclarece que, nos casos em que os contratos de exclusividade sejam adotados pela líder do mercado, com poder de mercado significativamente superior ao de seus concorrentes, os efeitos de tais contratos na concorrência podem ser negativos, podendo prejudicar o bem-estar do consumidor.

Nessa situação de assimetria, os contratos de exclusividade podem ser um mecanismo para o fechamento de mercado, aumento do custo dos rivais, indução da saída de concorrentes ou impedimento da entrada de novas empresas.[7] No caso dos autos, estamos diante de contratos de exclusividade firmados em um mercado assimétrico, eis que os dados indicam que Ambev detém poder de mercado muito superior ao de seus concorrentes e ao de eventuais entrantes. Embora a diferença possa não parecer tão gritante em relação à Heineken, representante do Inquérito Administrativo originário, tenho que essa desproporção se torna significativa no comparativo com o Grupo CP, Cervejaria Estrella Galícia e com as cervejarias artesanais. Assim, embora entenda que contratos de exclusividade não são ilícitos per se, parece-me que as advertências feitas por Zenger são plenamente aplicáveis ao caso. III. DA JURISPRUDÊNCIA DO CADE SOBRE CONTRATOS DE EXCLUSIVIDADE Os precedentes do CADE sobre acordos de exclusividade têm sido bastante rigorosos, inclusive com a concessão de medidas preventivas em casos semelhantes aos ora tratados. Por exemplo, no ato de concentração envolvendo a J3 Operadora e a Bus Serviços, relatado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, este Tribunal entendeu que as políticas de exclusividade envolvidas seriam capazes de elevar artificialmente as barreiras à entrada e prejudicar o desenvolvimento de serviços as concorrentes. No referido caso, o voto vencedor registrou que: 109.

[...] a prática de contratos de exclusividade realizada por viações rodoviárias (de fato ou de direito) na comercialização de suas passagens pela internet em plataformas OTA também sinaliza que o fechamento do mercado de viações rodoviárias para afetar o mercado OTA não só seria viável e interessante, como pode ter sido realizado pelas Requerentes, ao menos em algumas rotas [..][8] No caso supracitado, a presença de viabilidade e interesse econômico da prática exclusionária em tela foram circunstâncias suficientes para que fossem impostos remédios de não celebrar acordos de exclusividade a jusante e a montante, o que foi acatado pelas partes, por meio de acordo. Em sede de processo administrativo por infração à ordem econômica, ao tratar dos contratos de exclusividade no mercado de alarmes automotivos (caso H-Buster vs PST Eletrônica), o Conselheiro Luiz Augusto Hoffman fez um profundo exame doutrinário e jurisprudencial do possível efeito anticompetitivo dos contratos de exclusividade, exame esse ao qual eu remeto à leitura, diante da sua extensão e densidade[9]. No referido precedente, assim entendeu este Tribunal, posição com a qual estou amplamente de acordo: 550. É justamente diante dos efeitos lesivos à concorrência decorrentes de contratos de exclusividade de distribuição, amplamente debatidos na doutrina e na jurisprudência antitruste, que tais exclusividades somente são permitidas se gerarem benefícios que superem tais prejuízos, o que não houve no caso concreto.

[...] No caso acima referido, decidiu este Tribunal pela condenação da representada diante da ocorrência de infração à ordem econômica, com base no art. 36, incisos I, II, IV e §3º, incisos III, IV, e V, infração essa que restou caracterizada pelo fechamento de mercado decorrente dos contratos de exclusividade de distribuição. Outro caso recentemente apreciado por esse Tribunal versou sobre os contratos de exclusividade do Gympass[10]. Essa lide foi inicialmente apreciada em sede de Recurso Voluntário interposto pela Total Pass Participações Ltda, no contexto do Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65. O inquérito de origem foi instaurado a partir de representação apresentada pela Total Pass em setembro de 2020, para apurar o suposto exercício abusivo de posição dominante pela Gympass. Dentre as condutas anticompetitivas analisadas, estava a imposição de cláusula de exclusividade com as academias integrantes da plataforma e com alguns clientes corporativos, impedindo que estes se cadastrassem ou fizessem parcerias com empresas rivais. Também foi identificada a imposição de cláusulas do tipo "Nação Mais Favorecida" (Most Favoured Nation - "MFN"), as quais permitiriam à Representada controlar o preço mínimo praticado pelas plataformas cadastradas, balizando os preços praticados no segmento em território nacional. No âmbito da investigação do caso Gympass, este Conselho concedeu medidas preventivas.

A primeira foi inicialmente imposta pela SG (SEI 0998652), em dezembro de 2021. Na sequência, em fevereiro de 2022, após o Recurso Voluntário da Total Pass, foi imposta uma nova medida preventiva pelo Tribunal, determinando a suspensão de toda prática de exclusividade com academias e clientes corporativos. O supracitado caso acabou sendo resolvido por meio de um Termo de Compromisso de Cessão (TCC)[11], no qual a GymPass, entre outras obrigações, comprometeu-se a limitar seus contratos de exclusividade em até 20% (vinte por cento) de sua base total de academias parceiras em municípios ou zonas de municípios. Além disso, o TCC manteve as proibições existentes desde a primeira medida preventiva, tais como a abolição das cláusulas de paridade de preço e previsão de um período de quarentena, ao final do contrato de exclusividade. Outro caso relevante envolveu a empresa iFood[12]. Em breve síntese, tratou-se de Inquérito Administrativo instaurado com o objetivo de apurar os fatos narrados pela Rappi Brasil Intermediação de Negócios Ltda e pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes (ABRASEL), as quais sustentavam a existência de condutas anticompetitivas por parte da empresa iFood no mercado de pedido online de comida de restaurantes. Em linhas gerais, as condutas investigadas teriam causado o fechamento do mercado para plataformas concorrentes, bem como o incremento das barreiras à entrada mediante estipulações contratuais.

Dentre as condutas investigadas, foi apontado o longo prazo de duração das relações de exclusividade e a previsão de multas pela rescisão. No exame da medida preventiva proferida no caso supracitado, o CADE considerou que a imposição das cláusulas de exclusividade pela iFood seria, de fato, anticompetitiva, pois resultou na imposição de barreiras à capacidade dos concorrentes de rivalizarem de maneira efetiva. Entendeu o CADE que tais contratos propiciavam um crescimento inorgânico da Representada, visto desfrutar de vantagens por ter sido o “first mover” em um mercado novo. Sobre os efeitos de contratos de exclusividade, assim dispôs a SG/CADE, ao analisar a concessão de medida preventiva suscitada nos autos acima expostos (SEI 0875341): 38. No entanto, é pacífico que a adoção de cláusulas de exclusividade por agentes com posição dominante tem o potencial de (i) provocar fechamento de mercado, (ii) aumentar barreiras à entrada, (iii) elevar os custos dos rivais ao restringir sua atuação naquele mercado ou relegá-los a fornecedores (no caso, restaurantes) menos atrativos. Ainda acerca dos contratos de exclusividade, relembro, também, o caso Kibon[13], cuja investigação teve início a partir de representação apresentada pela empresa Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. (“Della Vita”), em 2006.

A Della Vita alegou, à época, que estaria enfrentando obstáculos artificiais que dificultariam sua expansão no mercado de impulso (consumo imediato) de sorvetes, os quais supostamente tinham origem na existência de contratos de exclusividade estabelecidos entre as representadas Kibon (Unilever) e Nestlé e diversos estabelecimentos varejistas localizados nas cidades do Rio de Janeiro e de São Paulo. No caso Kibon, houve a condenação pelas práticas de exclusividade de vendas; exclusividade de merchandising; e de vendas mínimas. Em seu voto vogal, a Conselheira Paula Azevedo (SEI 0539058) assim consignou: 24. A teoria econômica aponta que a exclusividade contratual se torna uma medida eficaz de exclusão de rivais eficientes justamente quando o agente dominante explora a externalidade negativa que deriva da escala mínima viável. Isto é, se um entrante precisa fornecer a mais de um revendedor para cobrir os custos fixos necessários para iniciar a atividade, quando um agente dominante consegue exclusividade com um revendedor, a entrada torna-se mais difícil e o agente dominante consegue lucrativamente fechar a entrada eficiente. Feito esse exame mais geral sobre a posição doutrinária e jurisprudencial a respeito dos contratos de exclusividade, retomo o exame do mercado de cerveja no canal frio. IV.

PRECEDENTES ENVOLVENDO OS CONTRATOS DE EXCLUSIVIDADE DA AMBEV O problema dos contratos de exclusividade e fidelidade da Ambev no mercado de cerveja não é um tema novo neste Conselho, já tendo sido profundamente analisado em duas ocasiões: primeiro, no caso do programa “Tô Contigo” (PA nº 08012.003805/2004-10); segundo, na investigação decorrente da campanha feita pela Ambev contra a cerveja Sol, investigação na qual acabou sendo apurada uma conduta anticompetitiva relacionada à distribuição de refrigeradores de cerveja em pontos de venda, o que levou ao TCC dos Refrigeradores (PA nº 08012.002608/2007-26). Passo ao exame dos dois casos. No início de 2004, foram abertas investigações no âmbito deste Conselho envolvendo os programas “Festeja” e “Tô Contigo”, em processo que foi relatado pelo Conselheiro Fernando Furlan. No âmbito deste processo, foram apuradas condutas anticompetitivas envolvendo os programas de fidelidade da Ambev, os quais gerariam relações de exclusividade de fato entre os pontos de venda e a referida empresa. O caso veio a ser julgado em 2009. Da leitura do voto do Conselheiro Furlan (SEI 0033084, p. 99 e seguintes), depreendo que a conduta da Ambev, naquele momento, foi considerada abusiva porque o seu programa de fidelidade revelaria, na verdade, um programa de exclusividade disfarçado, embora formalmente a exclusividade não fosse uma exigência do programa.

Por meio do “Tô Contigo”, os pontos de venda do canal frio (bares e restaurantes, entre outros) acumulavam pontos de acordo com o volume de garrafas de cerveja de 600 ml adquirido (1 ponto por caixa). Posteriormente, tais pontos poderiam ser trocados por prêmios. A participação dos PDVs era condicionada à aquisição de, pelo menos, 5 caixas de cerveja por mês. O Cade decidiu que se o programa fosse implementado na forma descrita, qual seja, sem a exigência de exclusividade, a conduta não suscitaria preocupações concorrenciais. No entanto, com base na instrução do caso, este Conselho identificou que, na prática, o “Tô Contigo” era um programa de descontos não-lineares, o qual implicava em uma relação de exclusividade e de limitação à quantidade de cervejas que poderia ser adquirida de concorrentes. Segundo o entendimento do Tribunal do CADE, os concorrentes teriam que oferecer descontos ainda maiores do que os oferecidos pela Ambev para poderem competir efetivamente. Como resultado, os consumidores seriam prejudicados ao terem menos opções de compra. Nesse contexto, concluiu o CADE que o programa possuía potencial de arrefecimento da concorrência, elevação artificial dos custos dos rivais e fechamento de mercado. Por tais motivos, o Cade condenou a AmBev ao pagamento de multa e determinou a imediata suspensão dos programas de exclusividade da referida cervejaria.

Em relação à exigência de percentual mínimo de estoque, a Ambev exigia que 90% do estoque dos PDVs participantes deveriam ser compostos por suas marcas de cervejas. Caso contrário, a empresa ameaçava não renovar a participação do PDV no programa. O Cade considerou que embora exclusividade pudesse ser flexibilizada em alguns casos, a cobertura de 90% dentro de um único PDV já seria por si só suficiente para caracterizar a conduta anticompetitiva. Explique-se que, no caso do referido programa, a abrangência da prática incluía em torno de 10% a 12% dos pontos de vendas e aproximadamente 20% do volume total do mercado. Outro ponto de destaque no referido caso foi a conclusão de que o market shares da empresa e sua presença no mercado (superior a 90% dos PDVs) demonstravam que a Ambev possuiria economias de escala suficientes para não precisar exigir exclusividade de seus compradores. Vale notar que a decisão indicou que, para haver efeitos anticompetitivos, bastaria a constatação de não-linearidade em programa de empresa dominante, sendo desnecessária a ocorrência de fechamento de mercado. Além disso, a seletividade da Ambev em relação aos PDVs também agravou a situação dos concorrentes. Como o programa focava em PDVs adimplentes, os rivais teriam acesso somente aos compradores que seriam “maus pagadores”.

Com base em tal seletividade, o Cade rejeitou o argumento de que o alcance do Programa “Tô Contigo” não teria sido expressivo (20%), pois, na verdade, a AmBev teria focado sua implementação em pontos estratégicos específicos. Note-se que o critério de não-linearidade foi caracterizado em razão da política de descontos. Isso porque o desenho do sistema de descontos permitiria que PDVs com exclusividade pudessem pagar preços menores que os PDVs sem exclusividade, ainda que o volume de compras dos PDVs sem exclusividade fosse superior aos dos PDVs com exclusividade (item 199 do voto do relator). Chamo a atenção para a seguinte passagem do voto do Conselheiro Furlan: 236. Em síntese, para que uma restrição vertical seja crível em termos econômicos, ela deve gerar rendas ou promover a extração de rendas de terceiros. Para que seja considerado anticompetitivo, é necessário que, ao menos potencialmente, essa ação gere redução de bem-estar social. (grifei) No processo em exame, a posição deste Conselho foi que os contratos de exclusividade da Ambev teriam como teoria do dano o aumento do custo dos rivais, exigindo que os mesmos ampliassem os seus custos de propaganda e marketing para se manterem no mercado. Ademais, entendeu o CADE que a conduta da Ambev seria capaz de implicar na saída do mercado de um rival com a mesma eficiência. 254.

Os rivais da AmBev têm elevados seus custos devido à necessidade de maiores investimentos em comercialização e marketing, tendo como consequência direta a redução de competitividade até mesmo para rivais eficientes, já que a demanda se torna mais rígida e tende a tornar-se inelástica. 255. Assim, é possível concluir que a exclusividade de vendas em mercados diferenciados, com uma empresa dominante e clara assimetria entre os concorrentes acarreta elevação dos custos dos concorrentes, podendo ter como consequência uma elevação dos preços ou, até mesmo, a saída de um rival igualmente eficiente do mercado. O CADE efetuou, na ocasião, um estudo dos efeitos econômicos e das eficiências do programa de exclusividade da Ambev, tendo concluído que o programa seria capaz de impedir ou eliminar concorrentes, ainda que o preço efetivo fosse mantido acima do seu custo médio total (CMT): 251. Nesse sentido, seguindo o raciocínio do Paper DG-COMP, mesmo que o preço efetivo das cervejas adicionais compradas pelo PDV, como exigência do programa, esteja acima do custo médio total (CMT), pode haver possibilidade de fechamento do PDV e de criação de barreiras, caso haja certas vantagens não replicáveis ou se o sistema de descontos puder excluir entrantes que poderiam ajudar a melhorar a situação competitiva no mercado. Nessa situação, a Ambev poderia impedir ou eliminar concorrentes usando descontos enquanto que o preço efetivo continuava acima do seu CMT.

Esse desequilíbrio é tanto maior quanto maior for a assimetria de porte das empresas envolvidas, precisamente a situação do mercado de cervejas no país. Tais vantagens não replicáveis são claras quando se observa o portfólio de marcas e a rede de distribuição da Ambev. Prosseguindo em seu raciocínio, o voto do Conselheiro Furlan deixa claro que, no mercado de cervejas, a prática de exclusividade não encontra justificativa pela regra da razão. In verbis: 257. A prática de exclusividade no mercado de cerveja não se justifica pela redução de custos de transação, ou seja, impedir comportamentos oportunistas de outras marcas e preservar a qualidade dos produtos. 258. Tal argumento, associado à imposição de exclusividade, seria mais facilmente aceitável em mercados tecnicamente complexos e inovadores em que é necessário, por exemplo, divulgar um novo produto aos consumidores. Nesse caso, a exclusividade impediria que outras marcas fossem vendidas no mesmo estabelecimento e ‘pegassem carona’ na divulgação do produto. [...] 259. [...] Não é o caso da cerveja, mercado em que possivelmente o esforço de vendas do PDV se resume à concessão de espaço no bar para exposição da marca. À luz das evidências econômicas então encontradas, assim concluiu este Conselho, à época: - A presença de externalidades negativas entre os PDVs funciona como um indutor de adesão ao programa de exclusividade da AmBev.

A possibilidade de entrada é reduzida ainda pela necessidade de o entrante ter de compensar o PDV quanto às ‘penalidades’ de saída. Assim, os competidores existentes no mercado têm seus custos artificialmente elevados, diminuindo sua capacidade de contestar a AmBev. - A não-linearidade de preços, com a presença de uma empresa líder detentora de 70% do mercado, gera a necessidade de concessão de descontos pelos rivais muito superiores aqueles concedidos pela firma dominante, provocando uma assimetria no mercado deixando em desvantagem até mesmo competidores igualmente eficientes[14]. Cumpre destacar que, à época da sua condenação, o volume do programa “Tô Contigo” atingia 21,7% do mercado nacional, medido em volume de cerveja. Após alertar quanto à maior responsabilidade do agente econômico que possua maior participação no mercado (à época, de cerca de 70% do mercado relevante), concluiu o Tribunal do CADE que a execução do programa “Tô Contigo” se deu de forma ilícita, em prejuízo à concorrência. Reproduzo: 296. Em resumo, a AmBev se excedeu no exercício de sua liberdade de iniciativa para implantar programa de execução ilícita. Tal programa estimulava e incentivava os PDVs, em benefício próprio, a exercerem sua liberdade contratual e sua autonomia da vontade em total prejuízo à concorrência, à coletividade e aos direitos difusos tutelados pela Lei 8.884/1994. 297. A ação empresarial ultrapassa a esfera privada e interfere na esfera dos interesses difusos.

De fato, há excesso de liberdade de contratar entre o PDV e a AmBev. A funcionalização dos contratos também significa que tais contratos devem ser feitos com vistas a atender aos princípios constitucionais do art. 170 da Constituição Federal dentre os quais, junto à defesa do consumidor, está a livre concorrência. Além de condenar a empresa Ambev ao pagamento de multa, este Conselho determinou a imediata cessação da prática e a proibição de adoção de qualquer programa similar ao “Tô Contigo”, como indicado no item 313 do voto: 313. Ainda nos termos do art. 7º, V da Lei 8.884/94, determino a imediata cessação da prática. Ressalto que tal prática deve ser tida e entendida não exclusiva ou especificamente em relação ao Programa “Tô Contigo”, mera denominação de apelo comercial ou de merchandising, mas à prática em si, com todas as suas particularidades deletérias já extensivamente descritas e analisadas acima. Ou seja, qualquer programa de fidelização ou similar que contenha as características do programa ora condenado, não será aceito. Posteriormente à condenação supracitada, a Ambev implementou outros programas de fidelidade sob outras denominações e modelos. Como narrado pela Abrabe – Associação Brasileira de Bebidas (SEI 0033270), foram os seguintes os programas adotados pela Ambev, posteriormente à condenação do “Tô Contigo”: “Campeão de Vendas” – programa de benefícios financeiros para os PDVs que atinjam metas de aquisição de produtos;

“Embaixador” – programa de benefícios para que o PDV dê preferência à compra dos produtos Ambev em troca de um preço mais vantajoso (“preço campeão”); “Nosso Bar” – programa que exige a comercialização exclusiva de produtos Ambev, em troca de reformulação arquitetônica e consultoria de negócios; “Maracatu” – programa que exige que o PDV atinja metas de aquisição de produtos em troca de benefícios financeiros. Conforme representação apresentada em 2012, assim se manifestou a Abrabe: Na verdade, a AMBEV desenvolveu mecanismo de ‘desconto por fidelidade’, garantindo que o comerciante, na ânsia de receber o desconto, passe a comprar da AMBEV as cervejas anteriormente adquiridas de suas concorrentes, diminuindo [ou mesmo eliminando] seu espaço no ponto de venda. Ao oferecer desconto de fidelidade para compras que preenchem a parcela elástica da demanda do comerciante, a AMBEV fecha os pontos de venda para as demais cervejarias, atuando prática que já foi proibida pelo CADE. Diante da continuidade da conduta, o CADE deu andamento à investigação que tramitava no processo nº 08012.002608/2007-26, aberto em 2007, ou seja, antes do julgamento do caso “Tô Contigo”. Desse segundo processo, saiu o Termo de Cessação de Conduta (TCC) dos Refrigeradores. Contudo, devo retornar algumas casas para a melhor contextualização da conduta da Ambev, à época desta segunda investigação.

A investigação do caso dos refrigeradores foi aberta, na verdade, a partir da representação formulada pela Kaiser, a qual então comercializava as marcas Bavária, Xingu e Sol, além da própria cerveja Kaiser. Na supracitada representação, a Kaiser alegou que a AMBEV estaria fazendo um ataque à cerveja SOL (SEI 0005917), ataque esse materializado pelo lançamento da cerveja “Porto do Sol”, cujos sinais distintivos se assemelhavam ao produto comercializado pela Kaiser. Fato é que, após os fatos narrados ao CADE em 2007, o que se viu foi o encolhimento da marca de cerveja SOL no mercado. Confira-se o gráfico abaixo: Entre os anos de 2007 e 2012, a participação da SOL, que era de cerca de 0,7% do mercado, foi praticamente reduzida a zero. Além da questão envolvendo a marca Sol, a representação da Kaiser também questionou os contratos de exclusividade da Ambev. Explique-se que, à época da representação, o Tribunal do CADE ainda não havia condenado a Ambev pelo “Tô Contigo”, o que só ocorreu dois anos depois, em 2009. Confira-se o teor da representação da Kaiser, na parte relativa aos contratos de exclusividade: 53. A Representante estima que, atualmente, existem 60.000 pontos de vendas na região compreendida pela cidade de São Paulo e Grande São Paulo, Campinas e algumas cidades da região de Campinas e o litoral paulista (Anexo - II), considerando bares e padarias.

Tomando apenas o universo do Programa "“Tô Contigo”" das Representadas, recentemente analisado com detalhe por esta SDE, tem-se que, existem 12.532 pontos de vendas filiados ao mesmo (que representam entre 50 e 60% do volume de cervejas escoado por meio de bares e padarias) na região mencionada. Deste total, 6.067 comercializam exclusivamente os produtos da Representadas, recebendo, como contrapartida, não apenas os benefícios dos programas, mas também outros investimentos, tais como mesas, geladeiras, luminosos e, até, dinheiro. Os demais, 6.465 pontos de vendas, apresentam restrições quanto à venda de produtos da concorrência, podendo comercializar no máximo 10% de seu volume com produtos de outras marcas. Em 2008, a Kaiser fez um aditamento à sua representação, na qual indicou como primeiro pedido que este Conselho determinasse à Ambev que se abstivesse de: [...] exigir ou celebrar acordos (verbais ou escritos) que contenham cláusula de exclusividade de vendas, de exposição ou de merchandising de cervejas com quaisquer estabelecimentos varejistas ou atacadistas; [15] Em dezembro de 2008, a SDE/MJ – Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, emitiu o seu relatório sobre o caso (SEI 0005922, p. 696 e ss.). Após analisar tecnicamente o mercado relevante e as condutas investigadas, assim conclui a SDE/MJ: 56.

Diante do exposto, sugere-se a instauração de processo administrativo em desfavor da AmBev com a finalidade de apurar possível prática de infração à ordem econômica, consistente na celebração de acordos de exclusividade de vendas e na política de refrigeração adotada, nos termos do disposto no art. 20, inciso 1, c/c art. 21, incisos IV, V, VI e XII, ambos da Lei n° 8.884/94. (grifei) Em 2009, a Ambev acabou sendo condenada no processo do “Tô Contigo”, já descrito acima, cujo objeto não se confunde com o da investigação supracitada, momento no qual as investigações deste segundo caso acabaram ficando suspensas. Em 2014, dando prosseguimento à segunda investigação, o CADE procedeu a um teste de mercado, buscando identificar os efeitos dos contratos de exclusividade da Ambev. Reproduzo, abaixo, parte das perguntas constantes do teste de mercado: Especificamente, busca-se investigar: • se há práticas relacionadas à exclusividade ou fechamento de pontos de venda (PDVs), por parte da Ambev • Se há pagamento de bonificações, capazes de representar alguma exclusividade de vendas de fato, ou de tornar menos atrativos os produtos dos concorrentes nos PDVs; [...][16] Além dos questionamentos acima, o teste de mercado buscou obter várias informações relativas aos contratos de exclusividade da Ambev, inclusive sobre a sua política de refrigeração, assim descrita no teste de mercado:

A referida política de refrigeração consistiria em dar em comodato um freezer/refrigerador de cervejas, ao ponto de vendas. Tal freezer poderia eventualmente retirar o espaço para que outro concorrente coloque seu freezer também PDV, em especial, em estabelecimentos pequenos (já que existem cláusulas contratuais que impedem os concorrentes de usarem os freezers/refrigeradores da Ambev). Além disto, em relação à política de refrigeração, é possível que se impeça o estabelecimento de concorrentes em PDVs via negociação de um "giro mínimo" de suas cervejas em troca de comodatos de freezers. Se este giro mínimo for superior às vendas do PDV (ou se o giro for grande demais), tal significa um contrato de exclusividade de fato ou algum grau de dificuldade para que concorrentes possam se estabelecer no mercado. Explico que a “política de refrigeração” da Ambev não era objeto da representação original da Kaiser, mas surgiu de ofício, ao longo da investigação. No curso desta segunda investigação, e antes de o teste de mercado supracitado ter chegado a resultados conclusivos, a Ambev peticionou nos autos (maio de 2015), solicitando o início de negociações para a celebração de um Termo de Compromisso de Cessação (SEI 0060905, acesso restrito). O pedido de acordo foi devidamente analisado pela SG/CADE por meio da NOTA TÉCNICA Nº 13/2015/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 0066171). Como bem registrou a referida Nota, duas condutas distintas da Ambev estavam em investigação:

os contratos de exclusividade; e a política de cessão de refrigeradores em comodato. 12. A SDE identificou dois problemas relacionados a práticas comerciais da Ambev que poderiam resultar em danos ao ambiente concorrencial, motivando a instauração do Processo Administrativo nº 08012.002608/2007-26, no intuito de investigar (i) os contratos de exclusividade firmados pela Ambev; e (ii) a política de cessão de refrigeradores por parte da Ambev. 13. Ambas as práticas investigadas são capazes, se utilizadas de maneira indevida, de criar barreiras à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes, perpetuando o poder de mercado da Ambev. Destaco que a Nota Técnica em questão deixou claro que nem toda política de exclusividade seria anticompetitiva. Contudo, no caso concreto, foi identificado que os contratos de exclusividade estavam sendo firmados de forma seletiva, exatamente nos pontos de venda estratégicos, capazes de comercializar um grande volume de cerveja. In verbis: 17. No caso concreto, a SDE levantou indícios de que a Ambev estaria aumentando a quantidade de contratos de exclusividade firmados com PDVs nos canais Bar e tradicional (mercearias, padarias), o que teria o condão de reduzir o mercado disponível para a entrada e desenvolvimento de concorrentes. Além disso, haveria indícios de que a Ambev estaria escolhendo pontos de venda considerados estratégicos, por serem formadores de opinião e comercializarem um grande volume de cerveja. 18.

Assim, não só a Ambev estaria restringindo a quantidade de PDVs disponíveis para a colocação do produto da concorrência, mas também estaria utilizando critérios qualitativos para selecionar os PDVs com maior potencial de rentabilidade em termos de volume e repercussão de sua marca, o que poderia gerar ainda mais entraves aos demais agentes desse mercado. Embora os problemas dos contratos de exclusividade tenham sido levantados pela então SDE/MJ, e tenham sido expressamente reconhecidos na Nota Técnica da SG/CADE, o teste de mercado restou inconclusivo, uma vez que a SG não conseguiu um número significativo de respostas por parte dos PDVs: 26. A partir das respostas apresentadas pelos PDV’s, em suma, não foi possível se extrair qualquer conclusão a respeito da existência de exclusividades, de fato ou de direito, por parte da Ambev nesses PDV’s, visto que do universo de PDV’s oficiados, poucas respostas foram recebidas, o que prejudica o resultado final da instrução. Diante da inviabilidade de execução do teste de mercado ser desenvolvido com os PDVs, o teste foi tomado com base nos principais concorrentes. Esse foi o resumo das respostas, em relação aos contratos de exclusividade: Concorrente Resposta Kaiser A Kaiser defende a cessação de qualquer forma de exclusividade nos PDVs, incluindo a exclusividade de refrigeração. Também alega que um limite baseado em número de PDVs daria margem para que a Ambev passasse a concentrar seus contratos nos PDVs com maior volume de vendas.

Petrópolis A Petrópolis argumenta que, dada a posição de mercado ocupada pela Ambev, o adequado seria a proibição de PDVs exclusivos para suas marcas. A Empresa alega que qualquer limite baseado em número de PDVs daria margem para a Ambev cooptar os PDVs com maior capacidade de venda. Brasil Kirin A Brasil Kirin é contra a estipulação de qualquer limite de exclusividade para Ambev em espaço gelado. Considerando o conjunto de respostas acima, tenho que o resultado do teste de mercado foi claro: o mercado se mostrou contrário aos contratos de exclusividade, tidos como prejudiciais ao desenvolvimento da competição. Sob o tema, a análise técnica da SG/CADE foi que a vedação total a contratos de exclusividade seria desproporcional. Assim, entendeu a SG que a exclusividade deveria ponderar os benefícios decorrentes, os quais deveriam ser repassados ao consumidor final, balanceando com os prejuízos que seriam causados à capacidade dos demais concorrentes de competir no mercado: 35. Não obstante, a vedação total, em todo e qualquer caso, a contratos de exclusividade, como sugerido por alguns concorrentes, afigura-se como uma medida desproporcional, incapaz de ser justificada de um ponto de vista concorrencial e, potencialmente, danosa ao mercado, aos PDV’s e aos consumidores (que podem extrair benefícios das reduções de custos e investimentos advindos de certos contratos exclusivos).

Lembra-se que nada impede que também os concorrentes da Ambev, dentro da razoabilidade, se valham de relações pontuais de exclusividade para impulsionar suas vendas, publicizar suas marcas e produtos e captar consumidores. Permanece, assim, uma concorrência entre as empresas produtoras no mercado de cervejas por maior inserção junto aos PDV’s. 36. Assim, a SG entende que o TCC deve endereçar a questão da exclusividade, equalizando os benefícios decorrentes de tal prática para o lojista e a Ambev, sem que tal prática interfira negativamente na capacidade dos demais concorrentes da Ambev em competir no mercado, de maneira que eventuais benefícios decorrentes da prática de exclusividade da Ambev com determinados PDVs sejam repassados ao consumidor final. Diante dos dois problemas concorrenciais específicos dos contratos de exclusividade em investigação, os itens 5.1 e 5.2 do TCC criaram limitações para a assinatura destes contratos: “5.1. A AMBEV se compromete, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a manter igual ou menor do que 8% (oito por cento) do total de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO o resultado da soma dos dois itens a seguir: (i) número de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam apenas REFRIGERADOR AMBEV e nenhuma outra capacidade para refrigerar bebidas; e (ii) número de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE vigente com a AMBEV. A observação do limite percentual estabelecido deverá ser respeitada por REGIÃO.

5.2 A AMBEV se compromete, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a manter igual ou menor do que 10% (dez por cento), em cada uma das REGIÕES, o valor percentual correspondente: a) à soma (i) do volume de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam apenas REFRIGERADOR AMBEV e nenhuma outra capacidade para refrigerar bebidas; e (ii) do volume de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO que possuam CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE vigente; b) dividida pelo volume total de vendas de cerveja de PONTOS DE VENDA do CANAL FRIO.” A respeito da limitação aos contratos de exclusividade, a Nota Técnica da SG/CADE assim explicou: 69. Ressalta-se que os “contratos de exclusividade” mencionados nas cláusulas incluem, conforme definição presente no TCC, também os contratos que, embora não impliquem exclusividade de vendas dos produtos Ambev no PDV, restrinjam a exposição e publicidade apenas às marcas da Ambev. Mesmo contratos de exclusividade de merchandising, portanto, que a rigor não envolvem exclusividade de comercialização, estão incluídos na restrição. 70.

No primeiro item, 5.1, a Ambev se compromete a limitar a 8% a quantidade de PDVs que vendem cerveja, contabilizados por região, que podem ter algum tipo de exclusividade com a empresa, seja essa exclusividade derivada de contrato (exclusividade de venda, para exposição de produtos, franquia) ou exclusividade de fato, derivada da inexistência de outra capacidade de refrigeração, no PDV, além do refrigerador da própria Ambev. 71. Como já afirmado, contratos de exclusividade não podem ser entendidos como ilegais per se. A SG, no intuito de sopesar essa questão, mas também levando em consideração a posição dominante da Ambev no mercado nacional de cervejas e o efeito potencialmente prejudicial sobre o mercado que um número elevado de PDVs exclusivos pode causar, entendeu que não seria razoável proibir todo e qualquer tipo de exclusividade, de direito ou de fato, firmada entre a Ambev e seus PDVs. 72. Contudo, diante das preocupações levantadas ao longo da instrução e também pelos seus concorrentes por meio do teste de mercado conduzido pela SG, chegou-se ao entendimento que 8% do número de PDVs, por região, seria um limite aceitável, que não teria o condão de prejudicar o ambiente concorrencial – afinal, ao menos 92% dos PDVs que já comercializam marcas Ambev estariam livres para comercializar com qualquer marca rival, sem contar os demais PDVs atuantes no mercado que não comercializam Ambev hoje.

Isso considerando uma posição, conservadora, de que mesmo sem assinar um contrato de exclusividade, um PDV que não tenha outro refrigerador a não ser um freezer Ambev não seria capaz de ofertar marcas concorrentes. Aponto que quando este CADE impôs o limite de 8% dos PDVs e 10% do volume para os contratos de exclusividade da Ambev, a empresa ainda não havia atingido os referidos limites. Na verdade, à época, o número de PDVs exclusivos era de apenas 5,84%, valor esse verificado em São Paulo, capital. 77. Os dados contidos em ambas as bases de dados demonstraram que, atualmente, o percentual de PDVs exclusivos da Ambev (decorrente dos contratos de exclusividade ou da capacidade de refrigeração exclusiva Ambev) chega a até 5,84% em algumas regiões (Região de São Paulo Capital). Diante disso, o que se percebe é que, atualmente, o percentual de PDVs com algum tipo de exclusividade com a Ambev já é relativamente baixo. Assim, seguindo a premissa do presente Termo, que não tem por objetivo pôr fim à exclusividade, mas limitá-la a patamares mínimos que permitam a livre atuação dos concorrentes da Ambev, a SG entende que o percentual de 8% atende a ambos os critérios. (grifei) O TCC acima descrito foi devidamente assinado pelas partes e homologado pelo Tribunal do CADE.

À época, não houve admissão de culpa por parte da Ambev, nem imposição de qualquer contribuição pecuniária, tendo o acordo se limitado a fixar percentuais máximos de contratos de exclusividade e de volume de cerveja vendida aos PDVs exclusivos. Cumpre destacar que o TCC e os limites supracitados abrangiam tanto o mercado de bares e restaurantes como o segmento “tradicional” do mercado frio, como supermercados, padarias e lojas de conveniência. Então, o segmento do mercado que vinha sendo monitorado era muito mais amplo do que o mercado relevante ora tratado, como explicarei a seguir. Nesse acordo, os limites consideravam a soma não só dos PDVs com contrato de exclusividade formal, mas também os PDVs que possuíssem apenas refrigeradores das marcas da Ambev, ainda que um contrato de exclusividade formal não estivesse assinado. Explico, por oportuno, que a Nota Técnica do CADE não alterou a definição de mercado relevante, estabelecida no precedente do “Tô Contigo” como local (bairro ou conjunto de bairros). De fato, a nota de instauração do processo, elaborada pela SDE/MJ, estabeleceu o mercado relevante a jusante como sendo “local” (vide SEI 0005922, p. 702, item 37), entendido local como sendo “os bairros de entorno dos pontos de venda”.

A despeito de o âmbito geográfico do mercado relevante ter sido fixado de forma mais estrita, o TCC monitorou os níveis de exclusividade adotando uma definição híbrida de região, critério esse usado apenas a título de composição e assinatura de TCC, sem alteração da jurisprudência deste Conselho. Assim, para efeitos do acordo, o monitoramento foi feito em oito regiões distintas, ainda que eu não tenha identificado, nos autos, justificativa técnica para que o mercado tenha sido dividido da referida forma. As oito regiões adotadas, para efeito de conciliação, foram: RS, SC; PR, SPI (Interior de São Paulo); SPC (São Paulo Capital, incluindo o Litoral); RJ; MG, ES; Centro-oeste (MT, MS, GO, DF, TO, RO, RR, AM, AC); Nordeste 1 (BA, AL, SE, PE); Nordeste 2 (CE, PB, RN, PI, MA, PA e AP). Depreendo, pois, que o estabelecimento das regiões acima se deu no curso do processo de negociação, no qual é natural que as partes cedam, cada qual, parte da sua posição para se chegar a um acordo. Reforço, todavia, que tal divisão não parece decorrer de um exame técnico do mercado relevante. O TCC supracitado, decorrente do processo nº 08012.002608/2007-26, esteve em vigor por cinco anos, tendo suas obrigações sido encerradas em 2020, como atestado no PARECER Nº 100/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU.

Cabe ressaltar nessa análise os termos do último relatório anual elaborado no âmbito do TCC (SEI 0800043), que, de acordo com os dados apontados pela Nielsen, traz a situação dos contratos de exclusividade da Ambev, em 2020, tanto em PDVs quanto em volume. Feito este panorama da posição deste Conselho sobre os contratos de exclusividade da Ambev, retomo os argumentos do poder de mercado da empresa. V. DO PODER DE MERCADO DA AMBEV NO MERCADO DE CERVEJA O primeiro passo para a verificação de plausibilidade de existência de uma conduta antitruste é constatar se a empresa em questão possui uma posição dominante no mercado relevante. No caso de empresas que não possuam poder de mercado, não cabe ao Direito Antitruste impor qualquer tipo de limitação. Isso porque, nesse caso, a conduta não teria potencialidade para impor um fechamento do mercado, nem permitiria um abuso do poder econômico. A existência de uma posição dominante da Ambev no mercado de cerveja é fato notório, sendo certo que a referida empresa possui participação de mercado superior a 20% em todas as regiões do país, tanto em volume como em faturamento[17]. A Ambev, empresa pertencente ao grupo Anheuser-Busch InBev, é a maior fabricante de cervejas do mundo e a 14ª maior empresa do país, estando presente em 19 países e possuindo mais do que 35 mil colaboradores.

Considerando o valor das ações em 30 de março de 2022, a Ambev é a quarta maior empresa nacional em termos de valor de mercado, atrás apenas da Vale, Petrobras e Itaú[18]. As principais concorrentes da Ambev, no Brasil, são a Heineken e a Cervejaria Petrópolis. Contudo, os valores de faturamento, lucro líquido e o valor de mercado da Ambev são desproporcionalmente superiores aos de suas concorrentes, ainda que somados. O quarto player de destaque, a cervejaria Estrella Galicia, possui apenas atuação marginal no mercado, operando na franja do setor[19], ainda como uma entrante. O grupo Anheuser-Busch InBev, por sua vez, é um grupo cujo valor de mercado está avaliado em US$ 193 bilhões, ou seja, cerca de R$ 1 trilhão de reais, e cuja receita em 2021 foi de US$ 53,4 bilhões, ou aproximadamente R$ 280 bilhões[20]. A referida empresa conta com um portfólio de marcas de alto grau de reconhecimento no mercado de cerveja, como Antarctica, Brahma, Skol, Bohemia, Budweiser, Stella Artois, Corona, Beck’s e Caracu. Além disso, o poder de mercado da empresa é reforçado pelo seu portfólio de bebidas não alcoólicas, incluindo refrigerantes, sucos, chás, isotônicos, água e energéticos. Dentre as marcas detidas no mercado de bebidas não alcoólicas, destaco as marcas Guaraná Antarctica, Pepsi, H2O, Sukita e Gatorade.

A esse poder de portfólio, acrescento a grande capilaridade da empresa na sua rede de distribuição de produtos, de âmbito nacional, reforçado pelos serviços de entrega expressa operados pela própria empresa, como o “Zé Delivery”, Chopp Brahma Express, Sempre em Casa, Marketplace BEES e, no nicho das cervejas artesanais, o Empório da Cerveja. Isso garantiu à Ambev estar presente em impressionantes 99% dos bares de São Paulo, conforme estudo do Credit Suisse. Em bairros de alta classe, essa presença é de praticamente 100%, conforme dados de 2021[21]. Em outras palavras, a partir dos dados e análises constantes dos autos, concluo que a Ambev é uma empresa verdadeiramente onipresente nos pontos de venda deste segmento, ao se considerar os mercados de consumidores de alta classe da maior cidade do país. Considerando todo esse cenário, não hesito em afirmar que a Ambev é uma empresa detentora de poder de mercado no segmento de cervejas. E afirmo mais: trata-se de um poder de mercado significativo e superior ao conjunto do poder de mercado de todas as suas principais concorrentes reunidas, situação essa definida como sendo de “superdominância”, segundo a doutrina antitruste europeia[22]. Guardadas as proporções dentro dos respectivos segmentos, tenho que a Ambev está para o mercado de cervejas tal como a Microsoft está para o mercado de TI e a Fifa está para o mercado de futebol.

Cito, sobre o tema, os famosos precedentes europeus nos casos da embalagem Tetra Pak (caso Tetra Pak II)[23], da Copa do Mundo de 1998[24] e da Compagnie Maritime Belge[25]. O conceito de superdominância implica dizer que a existência de poder de mercado comporta níveis distintos, não sendo simplesmente o caso de se dizer que o mesmo está presente ou não em determinado mercado, numa visão meramente dualista. Nesse contexto, quanto maior o nível do poder de mercado, maior deve ser a responsabilidade da empresa para evitar que a sua conduta cause danos irrazoáveis à competição, sob risco dessa situação de superdominância poder evoluir rapidamente para um monopólio de fato, sem que as forças do mercado possam reagir de forma tempestiva. Em contextos de superdominância, ou de poder de mercado significativamente elevado, maior deve ser o zelo e a celeridade da autoridade antitruste para preservar as estruturas de mercado em face de condutas que possam gerar danos, efetivos ou potenciais, à concorrência. As mesmas preocupações não se colocam nos casos de empresas que não possuam poder de mercado, hipótese na qual não há vedação ao estabelecimento de contratos de exclusividade ou práticas semelhantes.

No caso concreto, estabelecida a existência de significativo poder de mercado por parte da Ambev, o que me parece restar incontroverso nos autos, retomo a delimitação do mercado relevante, sob a dimensão do produto e do aspecto geográfico, que, cumpre ressaltar, permanece a mesma definição em relação ao presente requerimento de TCC. VI. MERCADO RELEVANTE – DIMENSÃO DO PRODUTO No caso concreto, a representação apresentada pela Heineken se refere ao “canal frio” de venda de cerveja, no segmento de bares, restaurantes e casas noturnas. Explico que tanto a Heineken quanto a Ambev concordaram sobre a existência do canal frio como um mercado relevante, com as seguintes distinções: para a Heineken, a definição seria mais estrita, com o mercado de bares, restaurantes e casas noturnas sendo dividido nos segmentos premium e não premium; já para a Ambev, o mercado relevante não teria tal distinção e abrangeria não só os bares, restaurantes e casas noturnas, mas também os pontos de venda do segmento “tradicional” do canal frio, como supermercados, padarias, mercearias e lojas de conveniência. Vejo grande distinção dos pontos de venda do segmento de “bares, restaurantes e casas noturnas” em relação aos demais canais de venda. Tais estabelecimentos, por definição, são pontos de venda desenhados para que o consumo da cerveja se dê dentro do ponto comercial, sendo em muitos casos proibida, ou pelo menos dificultada, a entrada de produtos comprados em outro local.

Assim, as opções do consumidor estão limitadas às opções oferecidas pelo estabelecimento. Se o local somente possui marcas de cerveja de um mesmo fabricante, não há possibilidade de se disciplinar preço ou qualidade por meio da concorrência, pois, dentro do estabelecimento, não haverá competição. Claro está que há concorrência entre estabelecimentos rivais. Ou seja, o consumidor pode escolher deixar de frequentar o estabelecimento “A” e optar pelo estabelecimento “B”, o qual possui a cerveja de sua preferência ou oferece preços mais competitivos. Ocorre que bares, restaurantes e casas noturnas, incluindo as casas de show, possuem um tying effect: a cerveja é vendida associada a outros produtos e serviços, como pratos, estilos de comida, shows ou dança, e mesmo atraindo frequentadores em razão de uma determinada frequência de clientela. Assim, se o consumidor quer ver a apresentação do artista “X”, se quer comer um determinado prato de sua preferência, se deseja degustar refeições de um determinado tipo de cozinha (italiana, tailandesa, etc...) ou se deseja encontrar um determinado grupo de amigos, por exemplo, os seus colegas de faculdade, o tying effect se concretiza: havendo contrato de exclusividade, o acesso a determinado produto ou serviço somente pode ser fruído se o consumidor limitar as suas escolhas de marca de cerveja.

Esse tying effect, a depender da extensão do programa de exclusividade, pode levar, sim, ao reforço de uma posição dominante ou ao domínio de um determinado mercado relevante. Logo, por exemplo, se um determinado fabricante hipotético celebra contratos de exclusividade com todos os bares de uma determinada cidade, a única cerveja que poderá ser consumida pelos consumidores frequentadores de bar será a fabricada pela empresa dominante, a qual poderá tanto diminuir a qualidade dos seus produtos como praticar preços acima dos preços competitivos, sem perder participação de mercado. O mesmo raciocínio pode ser empregado se igual conduta for feita com todos os restaurantes italianos ou todas as casas de show que toquem sertanejo, em uma determinada localidade. Assim, pode haver situações em que fãs de sertanejo ou de comida italiana se vejam obrigados a apenas consumir cerveja de um único fabricante, independentemente do estabelecimento que escolham. Pode-se questionar quanto à substitutibilidade da cerveja por outras bebidas. A substituição por bebidas não alcoólicas não é uma substituição perfeita, pois não atende à experiência que é desejada pelo consumidor, o qual deseja fazer o uso do efeito inebriante do álcool para fins sociais e recreativos.

Quanto à possibilidade de substituição da cerveja por outras bebidas alcoólicas, é fato notório que a cerveja é um dos produtos alcoólicos mais baratos em bares, restaurantes e casas noturnas, sendo implausível que a mesma possa ser substituída, em termos de custo, por vinhos, bebidas destiladas ou drinks, salvo em situações muito específicas e pontuais. A única competição possível seria a da cachaça pura, low-cost, mas que é a bebida de preferência apenas de um número reduzido de pessoas, se comparada com a cerveja. Nem mesmo a popular caipirinha é um item que rivaliza na preferência do brasileiro, conforme pesquisa da MeSeems: O Brasil é conhecido mundialmente por sua tradicional caipirinha, mas as bebidas mais consumidas pela população são refrigerante (34%) e cerveja (18%). Na terceira colocação da preferência dos brasileiros, aparece o vinho (5,7%), segundo uma pesquisa realizada pelo MeSeems. Dos que preferem o refrigerante, 34% afirmam que consomem sempre, 44% às vezes, 17% raramente e 5% nunca consumiram.[26] Segundo pesquisa realizada pelo Credit Suisse e Statista, o Brasil é o terceiro país que mais ingere cerveja no mundo, sendo responsável por 7% do consumo mundial, atrás somente da China (27%) e dos Estados Unidos (13%). O brasileiro ingere, em média, seis litros da bebida por mês. O gasto médio por semana é de R$ 46,00, totalizando R$ 184,00 mensalmente, o que representa 16% do custo do salário-mínimo nacional.

Além disso, 9% dos pesquisados gastam acima de R$ 101,00 por semana em cerveja[27]. Entendo, portanto, que não há substitutibilidade entre a cerveja e outras bebidas alcoólicas, como inclusive já reconhecido na jurisprudência deste Conselho: PA nº 08012.006439/2009-65, ABRABE vs AMBEV; e AC nº 08012.006439/2009-65, Companhia de Bebidas das Américas e José de Sousa Cintra. Igualmente, nos mesmos precedentes, este CADE entendeu que a substitutibilidade entre as cervejas é alta, não tendo o mercado sido segmentado entre tipos de cerveja, em precedentes anteriores[28]. Primeiramente, separa-se de plano o mercado de venda de “cerveja quente” do “canal frio”, no qual a venda do produto se dá na forma gelada. Isso porque a cerveja quente, na grande maioria dos casos, não se destina ao consumo imediato e sim ao armazenamento e consumo posterior. Para ser consumida in loco, a cerveja precisa ser previamente gelada. Esse processo altera as características do produto, pois a cerveja, uma vez gelada, não pode voltar a ser armazenada na forma quente, sob pena da cerveja se tornar “choca”. Assim, para ser consumida, não só a cerveja precisa ser previamente gelada, como esse é um processo ser retorno. Uma vez gelada, a cerveja precisa ser permanentemente mantida em refrigeradores, sob pena de se perder o produto, o que onera a operação de armazenagem e conservação.

Logo, tenho que a cerveja quente e a cerveja gelada não são substitutos entre si, tanto pelo fato de a cerveja gelada ter custo logístico superior, como pela circunstância de que a cerveja quente não ser, em regra, consumida diretamente pelo consumidor final. Cerveja quente e cerveja gelada integram, portanto, mercados relevantes distintos. Estabelecida esta primeira divisão, o mercado de cervejas costuma dividir o canal frio em dois segmentos: 1) o segmento de bares, restaurantes e casas noturnas (incluindo as casas de show), que associam a venda de cerveja gelada a outros serviços, no qual a venda e consumo da cerveja se dá dentro do estabelecimento; e 2) o segmento tradicional, que engloba supermercados, armazéns, adegas e lojas de conveniências, no qual o produto é comprado para ser consumido preponderantemente fora do estabelecimento. A dúvida é se esses dois segmentos compõem um mesmo mercado relevante, ou se são dois mercados relevantes distintos. Para tal segmentação, o teste adotado pelo Cade é o do TMH (Teste do Monopolista Hipotético), através do qual verifica-se se um monopolista hipotético, que teoricamente domine todo o mercado em exame, seria capaz de impor um SSNIP - “pequeno, porém significativo e não transitório aumento de preços”. Esse SSNIP, na jurisprudência do CADE, é definido em 5%.

Pois bem, a maior evidência que tenho que o mercado “tradicional” e o mercado de “bar, restaurante e casas noturnas” fazem parte de mercados relevantes diversos é a diferença de preços entre um mercado e outro. O preço da cerveja em um bar ou restaurante é muito superior ao preço praticado em um mercado, mesmo quando a cerveja é vendida gelada. Por vezes, esse preço pode ser muito mais que o dobro. Muito superior, portanto, ao SSNIP de 5%. Tomando por base o preço da lata da cerveja Skol, líder do mercado, conforme coletados pelo Credit Suisse, uma lata de 350 ml nos bares de São Paulo é vendida entre R$ 7,10 e R$ 22,20, com um preço médio de R$ 14,30. Aponto, abaixo, o preço da mesma lata de cerveja nas principais redes de mercado e em grandes adegas, em embalagem individual, conforme pesquisa feita nos respectivos sites: Pão de Açúcar: R$ 3,19 Extra: R$ 3,19 Zona Sul: R$ 3,19 Supermercado Bom Preço: R$ 2,99 Adega Zaidan: R$ 2,85 Hiper Ideal: R$ 2,79 Atacadão: R$ 2,57 Adegas, padarias e mercearias possuem preços que se aproximam dos praticados nos mercados e atacados. Contudo, esses preços se distanciam bastante dos praticados nos bares e restaurantes. Verifico, pois, que o preço em adegas e lojas de conveniência não são capazes, por si só, de impedir que um “monopolista hipotético” de bares e restaurantes possa aumentar seus preços em muito mais do que 5%, uma vez que não há competição direta entre os produtos.

Ainda que uma lata de cerveja, em um mercado ou padaria, seja vendida em torno de R$3,00, chegando, no máximo a R$ 3,50, a mesma lata de cerveja consegue ser vendida nos bares de São Paulo, na média, por R$ 14,30. Ou seja, na média, quatro vezes o referido preço, podendo em alguns casos ser vendida por até R$ 22,00. Claro está, portanto, que são mercados totalmente distintos, que trabalham com lógicas próprias de preço. O preço do consumo da cerveja, no bar, é diretamente influenciado pela localização do bar e pela qualidade do serviço associado. É bastante evidente que bares, restaurantes e casas de show apenas competem entre si, não buscando competir, em preço, com mercados, padarias, lojas de conveniência ou adegas. Como já afirmei, em bares, restaurantes e casas noturnas, a entrada de cerveja sofre restrições de diversas ordens, razão pela qual não há uma plena substituição. Em termos práticos, não é permitido, como regra, que o consumidor de um restaurante ou de um bar entre e sente-se no estabelecimento para consumir cervejas compradas no supermercado e trazidas à tiracolo. Ou haverá uma recusa formal ao serviço por parte do bar ou restaurante, ou haverá, no mínimo, uma sanção moral por parte dos demais clientes. Entendo, portanto, que o canal frio possui dois mercados relevantes distintos:

um é o canal tradicional, que inclui mercados, padarias e lojas de conveniência, nos quais a cerveja pode ser comprada quente ou gelada, mas que o consumo se dá preponderantemente fora do estabelecimento; outro é o segmento de bares, restaurantes e casas noturnas (incluindo as casas de show), no qual a cerveja é comprada de forma preponderantemente gelada, para consumo imediato, dentro do estabelecimento, de forma associada a outros produtos e serviços. No caso concreto, trato somente deste segundo mercado relevante. A definição que ora adoto converge, em linhas gerais, com a definição abraçada no precedente do caso “Tô Contigo”. Conforme se verifica nos itens 15 e 16 do voto condutor[29], o mercado relevante foi definido como venda de cervejas no canal “bar” e no canal “tradicional”, mercados esses que, como já expliquei, devem ser tratados como mercados relevantes distintos, à luz do TMH (teste do monopolista hipotético). Igualmente no precedente do ACS nº 08012.006439/2009-65, Inbev S.A e Anheuser-Busch Companies Inc., o mercado relevante foi dividido entre pontos de venda a frio - bares e restaurantes - ou pontos de venda a quente - super e hipermercados. Observo, ainda, que o próprio programa “Tô Contigo”, executado pela Ambev, era dividido em três segmentos: autosserviço, com a presença de caixas registradoras, no qual o próprio consumidor se serve (ex: supermercados); tradicional, que seria um híbrido, onde poderia haver consumo no local e auxílio de vendedor (ex:

padarias, adegas e mercearias); e bar, onde o consumo se dá no próprio estabelecimento comercial, em geral a frio, como no caso de bares, lanchonetes, restaurantes e casas noturnas[30]. Constato, pois, que o segmento de bares, restaurantes e casas noturnas é um critério adotado pela própria Ambev na organização dos seus programas de fidelidade. Excluo do mercado relevante os PDVs não permanentes, do tipo green field, que operem de forma transitória em um único evento específico e temporário. Caracterizo tais PDVs como estando localizados em estabelecimentos temporários, distintos dos demais estabelecimentos por fazerem uso de estruturas não-permanentes, montadas especificamente para um único evento, sendo posteriormente desmontadas. Isso porque a temporariedade das estruturas não permitiria, ou influenciaria significativamente, o domínio do mercado relevante por parte de um monopolista hipotético. Para tal fim, considero como temporária a estrutura que funcione por menos de 90 (noventa) dias contínuos, contados do início do atendimento ao público até o encerramento de suas operações, tendo seu uso vinculado a um evento único ou evento cuja periodicidade de realização não seja inferior a anual. Não adoto o critério de divisão apresentada pela representante, Heineken, que separa os PDVs em “Premium” e “Não-Premium”. Isso porque não verifico a existência de tal distinção nos precedentes anteriores do CADE a respeito do mercado de cerveja.

Para que tal distinção fosse considerada, seria necessária a elaboração de estudo econômico e a aplicação do TMH, ou teste similar, para demonstrar que PDVs não Premium, localizados na mesma dimensão geográfica dos PDVs Premium, não seriam capazes de disciplinar os preços dentro do mesmo mercado relevante. Considerando que não vi provas ou evidências econômicas, até o momento, que justifiquem tal decisão, tenho que tal segmentação não deva ser aceita. Isso não quer dizer que tal separação do mercado relevante não possa ser reavaliada no futuro, à luz de novas evidências mercadológicas. Diante de todos esses dados, e considerando os precedentes do CADE já referidos, defino o mercado relevante, na dimensão do produto, como sendo o canal de vendas “frio” para bares, restaurantes e casas noturnas, onde o consumo de cerveja se dá de forma preponderantemente gelada e dentro do estabelecimento, de forma agregada a outros serviços, produtos ou atividades, observada a exclusão dos PDVs temporários vinculados a eventos, acima explicada. Entendo não descaracterizar o PDV como integrante do mercado relevante em questão o fato de o mesmo fazer entregas de seus produtos por sistema de “delivery” ou “take-away”, desde que a atividade comercial preponderante do estabelecimento seja o consumo local.

Isso porque muitos desses estabelecimentos complementam o seu faturamento com o sistema de entregas, sem que tal circunstância altere significativamente as características do mercado relevante já descrito, em termos de competição e substitutibilidade. PDVs nos quais o consumo da cerveja gelada seja feito preponderantemente fora do estabelecimento, como padarias, lojas de conveniência e mercados, devem ser enquadrados no canal frio “tradicional”, compondo outro mercado relevante, não analisado nos presentes autos. Delimitada a dimensão do produto do mercado relevante, passo ao exame da sua abrangência geográfica. VII. MERCADO RELEVANTE – ASPECTO GEOGRÁFICO A dimensão do mercado geográfico da cerveja é significativamente distinta ao se verificar a distribuição e comercialização da cerveja “quente” e da cerveja “gelada”. Já analisei a distinção dos dois produtos no tópico anterior, tendo explicado que ambos não se substituem entre si. O mercado de cerveja é claramente dividido no mercado a montante e o mercado a jusante, como já consignado em precedentes anteriores deste Conselho[31]. No mercado a montante, o que se identifica é a fabricação e distribuição da cerveja “quente”, transportada de forma não refrigerada para centros de distribuição, armazéns, adegas, atacados e atacarejos. Essa dimensão à montante não se confunde com a dimensão à jusante, caracterizada pela distribuição do produto ao ponto de venda que atenderá diretamente ao consumidor final.

O canal frio, ou seja, a comercialização da cerveja gelada, pronta para consumo imediato, somente existe na dimensão a jusante da cadeia. Nesse caso, em regra, a cerveja é entregue quente ao ponto de venda, o qual se encarrega de refrigerá-la e servi-la gelada ao consumidor final. Uma vez gelada, a cerveja não pode retornar ao estado quente, hipótese na qual a mesma ficaria “choca” e inapropriada ao consumo. Assim, uma vez gelada, a possibilidade de deslocamento geográfico da cerveja é mais restrita, por haver maiores desafios, custos logísticos e risco de perecimento do produto. Dada a definição da dimensão do produto como sendo de “bares, restaurantes e casas noturnas”, o consumo se dá, em regra, no local do estabelecimento, como já suficientemente explicado. Nesse caso, o ponto de venda necessariamente depende de o consumidor final ir até o PDV para consumir o produto. Por essa razão, a venda depende da disposição de o consumidor efetuar tal deslocamento, razão pela qual a referida relação comercial em tudo se assemelha a uma venda no varejo. Em se tratando de vendas no varejo, este Conselho já possui uma testada e tradicional metodologia para a delimitação do âmbito geográfico do mercado relevante, que é a metodologia Juracy-Parente[32], também referida como metodologia JP. Essa metodologia foi recentemente adotada pelo Tribunal do CADE nos casos Carrefour-Big[33] e no caso Pague Menos-Extrafarma[34].

Nesse ponto, há uma clara diferença no exame do mercado upstream e downstream, sendo certo que cada qual tem o seu momento correto de uso. Ao se analisar, por exemplo, atos de concentração envolvendo fábricas e redes de distribuição, faz todo o sentido que o mercado seja analisado de forma mais macro, seja com uma análise por estado e região, seja por uso de raio de 500 km, como foi o caso da CSN-Lafarge Holcim[35]. Isso porque, em se tratando de vendas no atacado, o estabelecimento comercial intermediário pode fazer compras oriundas de distintos estados, regiões vizinhas ou mesmo importadas. Nesse caso, os limites do mercado relevante são delimitados, na prática, pelos custos logísticos da operação de distribuição do produto. Nesse elo da cadeia, o consumidor é atendido pelo estoque local do estabelecimento comercial, não da fábrica, razão pela qual é indiferente para o consumidor a origem do produto, se local, oriundo do estado vizinho ou de outro país. Outra análise, muito diferente, é a análise das vendas no varejo. No varejo, a operação é analisada pelo comportamento do consumidor, exatamente como feito nos casos Carrefour-Big e Pague Menos-Extrafarma, entre tantos outros. Neste segmento, as opções do consumidor são limitadas pelo custo do seu deslocamento geográfico individual para ir comprar o produto no estabelecimento concorrente, custo esse que deve considerar não só o preço, mas os custos de tempo e de comodidade.

Consumidores em sã consciência não têm por hábito rodar centenas de quilômetros em um sábado à noite para buscar a marca de cerveja de sua preferência. Nesse caso, como já comprovado pelos estudos de Juracy-Parente e Heitor Kato e por distintas aplicações do Teste do Monopolista Hipotético (TMH) em distintos mercados, como feito por este Conselho ao longo dos anos, uma empresa que domine todos os pontos de venda dentro de uma pequena cidade ou de um bairro é capaz de impor um SSNIP: pequeno, porém não transitório e significativo, aumento de preço. Tenho que o caso em exame, ao tratar da exclusividade de pontos de venda do canal frio para consumo de cerveja no local, mais se aproxima da metodologia usada para vendas no varejo do que das metodologias para venda no atacado. Segundo a metodologia JP, o mercado relevante é definido por meio de um raio, traçado a partir do ponto de venda, o qual contém uma certa percentagem predefinida de clientes, sugerida pelos autores como sendo de 60% a 70%. Essa área é maior ou menor a depender do porte do ponto de venda e da densidade populacional. Em seus achados empíricos, os autores sugerem que, nas lojas de maior porte, esse raio chegaria, no máximo, a 2,5 km. Isso é exatamente o que defendem os precedentes do CADE, que indicam que o mercado de cerveja, a jusante, é um mercado local, ou seja, que deve ser avaliado pelo conjunto de bairros no entorno do PDV.

Reproduzo, no que importa, o voto do Conselheiro Furlan no multicitado precedente do ““Tô Contigo””: Quanto ao âmbito geográfico, ressalto que os canais tradicionais e bar têm o apelo adicional de oferecer o produto a frio em ambientes minimamente estruturados para o consumo. Tendo em conta que os consumidores tendem a se deslocar por bairros ou grupo de bairros para consumir cervejas a frio nos pontos de venda (doravante, “PDVs”), as restrições de locomoção dos consumidores finais nesses canais são justificativas suficientes para definir o mercado relevante como local, entendido como o(s) bairro(s) de entorno dos PDVs. (grifos do original) A mesma definição geográfica do mercado a jusante foi adotada no PA 08012.006439/2009-65, ABRABE x AMBEV; e no caso do TCC dos Refrigeradores, PA 08012.002608/2007-26, quando se verifica o estudo feito pela SDE/MJ na instauração do procedimento (vide SEI 0005922, p. 702, item 37). O TCC adotou a abrangência regional apenas para efeito de facilitar o monitoramento do acordo, sem que este Tribunal ou a SG/CADE tenha oferecido novo estudo do mercado relevante ou aplicado um novo TMH para ampliar a abrangência geográfica do mercado relevante, tal qual definido na instauração do procedimento. Assim, pelos motivos já declinados, adoto integralmente a definição do mercado geográfico tal qual deliberada pelo Conselheiro Furlan no precedente do ““Tô Contigo””.

Concluo, pois, que embora o mercado de cerveja, quando avaliado à montante (fábricas e distribuição), possa ser caracterizado como um mercado regional, quando avaliado sob a ótica dos pontos de venda do canal frio, o mercado adquire uma característica local, hipótese na qual, segundo a jurisprudência do CADE, o mercado deve ser avaliado de bairro a bairro, considerando o conjunto de bairros no entorno do PDV. Para se estabelecer esses conjuntos de bairros, deve-se considerar os limites da disposição do consumidor de se deslocar até o PDV e os hábitos dos consumidores que frequentam os respectivos bares, restaurantes e casas noturnas. Esclareço, e chamo a atenção, que não há inovação na definição geográfica em relação aos precedentes dos casos do “Tô Contigo” e no TCC dos Refrigeradores, em relação à delimitação do mercado relevante. Nos dois casos, o CADE já havia definido o aspecto geográfico como local, ao analisar o mercado a jusante. Bem definidas as dimensões do mercado relevante, passo ao exame da conduta que deu origem ao presente TCC. VIII. DA CONDUTA Analisando os fatos apresentados pelas partes, os quais restaram incontroversos, entendo que a Ambev não nega que tenha e execute um programa de exclusividade. A tese da Ambev, então, se resume a indicar que tal programa se dá em concentrações relativamente baixas, inferiores aos limites fixados no TCC dos Refrigeradores.

A empresa não nega, nem negou, que tais acordos de exclusividade existem, e que paga valores em dinheiro, ou dá descontos, para obter tais direitos de exclusividade. Passando ao próximo ponto incontroverso, observo que a própria Ambev reconheceu que está focando os seus programas de exclusividade em regiões específicas, notadamente nas zonas nobres do Rio de Janeiro e São Paulo, como explicarei mais detalhadamente a seguir. Verifico que, segundo informações da Ambev, os números de PDVs com contrato de exclusividade, em números nacionais, teriam sido reduzidos da faixa de [7mil a 8mil] para [4 mil a 5 mil] (item 67 do SEI 1127027). Contudo, verifico que o movimento, em São Paulo, foi exatamente o contrário: o número de PDVs com exclusividade na região de São Paulo subiu de [1mil a 2 mil] (2019) para [2mil a 3 mil] (2022)[36], indicando um aumento de 31,1% na maior cidade do país[37]. Portanto, a Ambev concentrou, em um único estado, 38,4% do total nacional dos estabelecimentos aderentes ao seu programa de exclusividade. Ainda que se considere a concentração populacional em São Paulo, o estado possui apenas 20,5% da população nacional, percentual muito abaixo da concentração feita pela Ambev, em número de PDVs. Assim, parece claro que o programa possui uma seletividade geográfica. Destaco que, segundo a própria Ambev, o número de PDVs com exclusividade representariam apenas 0,75% do total dos pontos de venda do canal frio, em números nacionais[38].

Contudo, quando se analisa os números específicos dos bairros nobres do Rio de Janeiro e São Paulo, confirmados pela própria Ambev, os números encontrados são significativamente mais elevados. Estudo produzido pela H2R (SEI 1059006), e apresentado pela própria Ambev, avaliou 564 estabelecimentos que vendem bebidas alcoólicas na cidade de São Paulo, nos bairros do Itaim Bibi, Vila Olimpia, Vila Madalena e Pinheiros e 499 na cidade do Rio de Janeiro, contemplando os bairros do Leblon, Ipanema e Barra da Tijuca. O referido estudo não distinguiu o segmento “bar” do segmento “tradicional”. Como explicado pela própria H2R, foram entrevistados donos de bares, casas noturnas, lanchonetes, padarias, mercearias, restaurantes e quiosques. Ou seja, a segmentação de mercado relevante foi mais ampla do que a ora adotada. A coleta de dados foi feita entre 20/04/2022 a 29/04/2022. Embora a pesquisa da H2R tenha separado os PDVs em Premium e Não Premium, com maiores concentrações nos PDVs Premium, vou me ater, por coerência, no total de PDVs do canal frio, designado pela H2R como “on premise”, sem adotar a referida distinção. Constatei, à luz dos dados acima retratados, que o percentual de PDVs com exclusividade da Ambev na zona nobre de São Paulo (Itaim Bibi, Vila Olímpia, Vila Madalena e Pinheiros) correspondia a 9,8% do total do PDV na mesma região. Ou seja, são 55 estabelecimentos com exclusividade, de um total de 564 PDVs.

Trata-se de uma concentração mais de 10 vezes superior à da média nacional (0,75%). A pesquisa da H2R não informa quanto esse percentual representaria em termos de volume de cerveja. Porém, é relativamente simples se obter tal número, por estimativa, com base nas médias apresentadas pela própria Ambev. Destaco que, posteriormente à concessão da medida preventiva, a Ambev acabou por juntar aos autos planilha que confirma essa concentração na zona central de São Paulo (SEI 1137309). Ainda que a Ambev discuta as diversas metodologias, os números, em volume de cerveja, ficariam na [faixa de 20-35]. Ou seja, em montante superior ao que este Tribunal tem aceitado para os contratos de exclusividade. Ao se analisar os números dos bairros nobres do Rio de Janeiro, a conclusão é rigorosamente a mesma. Também nessa região, os acordos de exclusividade excederam ao limite de 20% do mercado. Como mencionei no voto proferido no caso “Pague Menos – Extrafarma”[39], a medição do mercado em termos de número de PDVs é menos precisa e pode ocultar o verdadeiro poder de mercado da empresa. Isso porque os líderes de mercado costumam concentrar elevado volume de vendas em um número menor de PDVs, enquanto os estabelecimentos de franja operam um grande quantitativo de PDVs, com baixo volume de vendas. Tenho, portanto, que a grandeza do volume de vendas é muito mais significativa, em termos concorrenciais, do que o simples número de PDV.

No mercado relevante em tela, o volume de cerveja vendida representa com grande precisão o poder de mercado de cada empresa e o tamanho que cada uma detém no mercado relevante. Tenho, portanto, que muito mais significativo do que saber o quantitativo de PDVs com exclusividade é se verificar o quanto que esses PDVs representam no mercado, em termos de volume de cerveja vendida. Por esse motivo, para mim, do ponto de vista concorrencial, o percentual que mais me impressiona é o da concentração de volume de cerveja. No caso, os levantamentos feitos após a concessão da medida preventiva evidenciaram que o volume de cerveja relativos aos PDVs com contratos de exclusividade representava muito mais do que 20% do mercado relevante. Os dados posteriormente apresentados pela Ambev (SEI 1137309) e pelo estudo do Data Folha, apresentado pela Heineken (SEI 1135695 e 1135696), confirmaram a análise efetuada no âmbito da medida preventiva. Esses dados também foram confirmados pelo DEE/CADE, que confirmou a metodologia adotada pela medida preventiva. À luz dos precedentes deste CADE, entendo que percentuais de exclusividade acima do patamar de 20%-30%, como verificado no caso concreto, revelam um nível elevado e incompatível com os ditames da defesa da concorrência, podendo, sim, implicar em um fechamento de mercado.

Quanto à possibilidade de os contratos de exclusividade da Ambev poderem gerar efeitos anticompetitivos, tenho que é plausível concluir que tais contratos possam privar os concorrentes do acesso aos canais de venda, quando executados nos níveis de concentração apurados no Rio de Janeiro e São Paulo, acima descritos. A depender das características do referido programa de exclusividade e da sua extensão, as cervejarias concorrentes podem perder o acesso a pontos de venda relevantes e estratégicos e aos mercados de maior rentabilidade ou com maiores volumes, o que pode limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado, criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente e impedir o acesso de concorrente aos canais de distribuição. Essas condutas podem atrair a atuação do CADE no caso de a prática estar associada a um exercício abusivo da posição dominante, ou quando o efeito de tais condutas puder acarretar um domínio de um mercado relevante de bens ou serviços: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; Este entendimento é absolutamente coerente com o que já afirmado por este CADE no caso do TCC dos Refrigeradores, nos termos da Nota Técnica da SG/CADE[40]: 17. No caso concreto, a SDE levantou indícios de que a Ambev estaria aumentando a quantidade de contratos de exclusividade firmados com PDVs nos canais Bar e tradicional (mercearias, padarias), o que teria o condão de reduzir o mercado disponível para a entrada e desenvolvimento de concorrentes. Além disso, haveria indícios de que a Ambev estaria escolhendo pontos de venda considerados estratégicos, por serem formadores de opinião e comercializarem um grande volume de cerveja. 18. Assim, não só a Ambev estaria restringindo a quantidade de PDVs disponíveis para a colocação do produto da concorrência, mas também estaria utilizando critérios qualitativos para selecionar os PDVs com maior potencial de rentabilidade em termos de volume e repercussão de sua marca, o que poderia gerar ainda mais entraves aos demais agentes desse mercado.

No caso concreto, há indícios de que o programa de exclusividade da Ambev não seja aplicado de forma equânime em todas as regiões, havendo evidências mensuráveis de que a empresa estaria focando seu programa em segmentos de mercado específicos e em regiões geográficas de alta renda, como já descrito. Tal política pode, sim, ser entendida como um fechamento de mercado, se não estiver amparada pela regra da razão, uma vez que se trata de uso seletivo de um programa de exclusividade. Esse uso seletivo do programa foi exatamente um dos fundamentos trazidos na decisão do CADE para fundamentar a assinatura do TCC dos Refrigeradores[41]. No mesmo sentido, confira-se a manifestação do Voto do Relator no caso “Tô Contigo”: 275. Contatou-se que o Programa “Tô Contigo” não é implementado de forma uniforme junto aos PDVs, podendo ser flexibilizado em suas exigências para a adesão [...] em função do perfil do PDV. Esse fator de não-uniformidade também dificulta o seu monitoramento pela autoridade antitruste. 276. A estratégia de seleção é, de fato, totalmente coerente com a ‘lógica anticoncorrencial’ do programa “Tô Contigo” e de seu tamanho. Assim, não se presta como argumento válido dizer que o alcance do programa não é expressivo (20% do volume), pois são pontos estrategicamente selecionados, por meio de focalização específica e critérios de seleção obscuros.

Analisando as evidências encontradas nos autos, e comparando com os problemas concorrenciais levantados nos casos “Tô Contigo” e da Política de Refrigeradores, sou forçado a reconhecer que os mesmos problemas dos programas anteriores são repetidos no caso em tela. Ademais, pela racionalidade econômica, os investimentos em exclusividade deveriam ser maiores nos mercados onde a Ambev possui menor participação, como é o caso dos mercados do Norte e Nordeste. Assim, chama a atenção que a empresa concentre contratos de exclusividade no Rio de Janeiro e São Paulo, que são mercados nos quais a sua presença é superior à da média nacional Conferindo os percentuais de participação em cada mercado, apresentado à ambas as partes no curso da Nota Técnica da SG em sede de IA (SEI 10962180), vejo que a região Rio de Janeiro/Espírito Santo apresentou o maior market share da Ambev em todo o país. São Paulo, por sua vez, é o terceiro maior. Em ambos os mercados, a segundo lugar, Heineken, sequer possui poder de mercado (share < 20%). Assim, tenho que a maior concentração dos contratos de exclusividades nos espaços geográficos nos quais a rivalidade pelos concorrentes é menor revela o caráter potencialmente anticompetitivo do programa. A ampliação e concentração de contratos de exclusividade têm como efeito direto diminuir a disponibilidade dos produtos vendidos pelos concorrentes, que se tornam menos acessíveis aos consumidores no respectivo mercado relevante.

Essa menor disponibilidade do produto nos pontos de venda, além de poder prejudicar diretamente as vendas dos concorrentes, pode exigir que essas empresas sejam obrigadas a fazer investimentos maiores em propaganda e marketing para manter as suas participações de mercado no respectivo local, o que geraria a teoria do dano conhecida como raising rival’s costs: [...] uma empresa pode induzir seus rivais a sair do mercado aumentando seus custos. Algumas condutas não predatórias de preços podem ser mais bem compreendidas como ações que aumentam os custos dos concorrentes. Para um predador, aumentar os custos dos rivais tem vantagens óbvias, sendo melhor do que praticar preços predatórios. É melhor competir com empresas de alto custo do que com empresas de baixo custo. Assim, aumentar os custos dos rivais pode ser lucrativo, mesmo que o rival não saia do mercado. […]Se houver economias de escala ou outras barreiras de entrada no varejo, acordos de negociação exclusiva podem aumentar os custos de distribuição dos pequenos rivais.[42] A depender da dominância que a empresa tenha no respectivo mercado, os custos de se estabelecer um programa de exclusividade, ainda que se considerando os pagamentos aos PDVs e respectivos descontos, pode ser muito mais barato do que o custo adicional que se impõe aos rivais. Por isso, tais contratos são preocupantes em mercados assimétricos, como parece ser o caso.

Principalmente quando se verifica que a empresa foca seu programa em locais onde possui maior poder de mercado. Esse aumento de custo de marketing e propaganda pode ter níveis diferentes de efeitos, a depender do tamanho do concorrente e da intensidade da conduta. Para empresas como a Heineken, pode ser que tais custos sejam apenas um pequeno contratempo, que eventualmente prejudicará as suas margens. Contudo, para empresas com reduzida rede de distribuição, como o Grupo CP, Estrella Galícia, cervejarias artesanais e novos entrantes, essa política pode gerar uma barreira de acesso intransponível, capaz de tirar as menores empresas do negócio, ainda que elas sejam economicamente mais eficientes do que as cervejarias hoje existentes, ou tão eficientes quanto. Ou seja, perde-se a oportunidade de inovação e de melhoria de eficiência e diminui-se a pressão competitiva de longo prazo, o que pode resultar futuramente em preços superiores ao preço competitivo e queda na qualidade, eficiência e inovação. Há, nos autos, provas suficientes desses custos superiores de marketing, inclusive apresentados pela própria Ambev. Chamo a atenção para o comparativo dos investimentos em marketing e mídia da Ambev e Heineken, divulgados pela Nielsen. Verificando os dados, observo que com o encerramento do TCC dos Refrigeradores, ocorrido em 2020, a Ambev foi capaz de reduzir sensivelmente seus investimentos em marketing, de [faixa de 50-60%] para [faixa de 40-50%].

Enquanto isso, no mesmo período, a Heineken teve que aumentar significativamente seu share de investimentos em mídia, sem que isso acarretasse um aumento proporcional na sua participação de mercado. Noto, inclusive, que o share de investimento da Ambev em marketing é significativamente inferior ao seu share de mercado[43]. Enquanto que o seu share de mercado é na faixa de [50-65%], seu custo de marketing é na faixa de [40-50%]. Registro, também, que várias marcas de cerveja foram excluídas do mercado nos últimos anos, inclusive com várias delas vendendo as suas marcas para a própria Ambev. Esse é o caso, por exemplo, das cervejas Colorado (de Ribeirão Preto); Bohemia (mineira); Quilmes (Argentina); Corona (México); Banks (de Barbados); Deputy (de Barbados); Bucanero (Cuba); entre outras. Logo, a teoria do dano de exclusão de concorrentes locais (e compra das respectivas marcas pelos líderes do mercado) não é um risco concorrencial meramente especulativo, mas, sim, uma situação empiricamente demonstrável. A cervejaria Kaiser não foi o único grupo colocado para fora do negócio. Também a cervejaria Kirin, anterior proprietária das marcas Schin, Glacial, Cintra, Baden Baden, Devassa e Eisenbahn, teve que encerrar as suas atividades, tendo o seu portfólio sido vendido para a Heineken, em 2011. Por oportuno, alerto que, conforme análise do Credit Suisse[44], o Grupo Petrópolis também enfrenta problemas em atingir os canais de distribuição.

Segundo o banco, a CP continua vendo o enfraquecimento da penetração da marca Itaipava no setor de bares, com o Grupo Petrópolis performando abaixo dos níveis do mercado, hoje basicamente dominado por duas empresas: pela onipresente Ambev e pela Heineken. Em outras palavras, os efeitos negativos dos contratos de exclusividade em relação ao mercado de cerveja são bastante plausíveis, quando se considera a sistemática retirada de concorrentes de porte significativo, verificada desde o início da vigência de tal programa. Tal exclusão de concorrentes tornou-se mais expressiva notadamente depois dos sucessivos processos de M&A que deram origem ao hoje gigantesco grupo Ambev. Há, pois, um efeito negativo concreto no mercado nacional de cervejas, uma vez que várias marcas acabaram tendo a sua disponibilizada reduzida nos bares e restaurantes, como é o caso da Sol, Schin, Kaiser, Devassa, Cintra e Baden-Baden. Hoje, a presença dessas marcas em bares e restaurantes é insignificante, conforme estudo do Credit Suisse com base em uma amostra de 350 bares de São Paulo. Nenhuma dessas marcas foi referida na amostragem do Credit Suisse, nem constavam das principais cartas de cerveja, reproduzidas no estudo. A isso se soma, agora, os problemas da marca Itaipava, carro-chefe do Grupo CP, cuja presença nos PDVs parece estar comprometida em razão da conduta ora em julgamento, no mercado geográfico em questão.

A Itaipava somente é servida em 41% dos PDVs do segmento de “bar”, na cidade de São Paulo, enquanto as cervejas da marca Ambev estão presentes em 99% dos PDVs, em dados de 2021[45]. De fato, hoje, a única marca de cerveja capaz de rivalizar com as cervejas da marca Ambev é a exatamente Heineken, presente em 85% dos PDVs do segmento “bar”. Outro ponto que tenho que registrar é a existência de condutas similares, verificada em outras jurisdições do continente americano e analisada por outras autoridades concorrenciais. Pude verificar que, assim como no Brasil, as demais autoridades, de modo geral, também não consideram a prática de utilização de contratos de exclusividade como uma conduta anticompetitiva per se, de modo que as decisões analisadas sempre fazem um juízo de ponderação entre os efeitos positivos e negativos dos termos de exclusividade. Contudo, também pude observar que o grau de tolerância das decisões estrangeiras passa a ser bem menor quando se trata de empresa detentora de posição dominante. No caso da Argentina, por exemplo, a autoridade de lá decidiu aplicar multa à empresa Quilmes ao verificar que a ampla utilização de termos de exclusividade pela empresa em troca de descontos e benefícios ofertados aos revendedores dos pontos de venda estava elevando os custos de alocação e publicidade dos produtos das demais empresas concorrentes, o que não se justificaria, especialmente por se tratar de um player dominante.

Da mesma forma, as autoridades antitruste da República Dominicana e do Uruguai, ao analisarem os impactos da prática no mercado de cerveja, também aplicaram multa às empresas Cervecería Nacional Dominicana (República Dominicana) e Fábricas Nacionales de Cerveza S.A. (Uruguai), empresas estas dominantes nos mercados de cerveja seus respectivos países, em razão do abuso de posição dominante decorrente dos contratos de exclusividade que criaram barreiras à entrada de novas concorrentes e bloquearam a expansão de empresas já atuantes. A autoridade uruguaia ainda destacou que o problema não está relacionado à posição dominante em si, mas à forma pela qual a empresa exerce sua dominância, além de chamar atenção para o fato de que se trata de um mercado dinâmico no qual tanto o produto quanto os pontos de venda podem ser facilmente acessados pelos consumidores, motivo pelo qual a concorrência precisa ser ainda mais dinâmica e pulverizada. O último ponto da presente análise é saber se a conduta poderia ser justificada pelo bem-estar do consumidor, consumer welfare standard, e pela regra da razão. Nos casos em que a conduta possa ser justificada pela lógica de mercado, e sendo a mesma benéfica ao bem-estar do consumidor final, pode ser a conduta tolerada, desde que os benefícios visualizados superem eventuais danos ao mercado.

No caso concreto, pesquisa da Qualibest indica que 63% dos consumidores ficam incomodados quando o estabelecimento comercial não vende a sua marca preferida[46]. Por outro lado, analisando os casos do Inquérito a Ambev não demonstrou satisfatoriamente a existência de ganhos de eficiência que seriam revertidos diretamente ao consumidor, não tendo apresentado provas de que os PDVs com exclusividade tenham menor preço ou maior qualidade, quando comparados com os PDVs sem exclusividade. Por outro lado, a justificativa de que os contratos de exclusividade seriam importantes para que a Ambev possa mitigar os custos de transação relacionados às incertezas de fornecimento não é plausível pela regra da razão, uma vez que a empresa está investindo de forma mais forte exatamente nos locais onde sua presença no segmento bar já é bastante elevada. Ademais, os dois precedentes anteriores do CADE afastaram as teses de repasse de eficiência ou de que esses contratos sejam necessários para o regular desenvolvimento do mercado de cerveja. IX. DA MEDIDA PREVENTIVA Sobre a medida preventiva, concedi a cautelar em sede de antecipação da tutela recursal, pelos fatos e fundamentos constantes no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE – SEI 1122936. A referida decisão foi devidamente confirmada pelo Plenário do Tribunal.

A decisão, em linhas gerais, havia proibido a assinatura de novos contratos de exclusividade até a final da Copa do Catar (18 de dezembro de 2022) e havia limitado a assinatura de contratos de exclusividade a 20%, em número de PDVs e volume de cerveja, em cada base territorial. Posteriormente à concessão da medida preventiva, a Heineken, a Ambev e os terceiros interessados apresentaram novos dados, os quais permitiram a melhor delimitação do problema concorrencial em tela. Com isso, optei por focar as medidas restritivas às bases territoriais nas quais foram identificados índices de fechamento preocupantes, ou seja, maiores do que 20% (vinte por cento) do mercado. Com base nos dados apresentados, os mercados foram divididos em três zonas: a “zona vermelha”, onde foram verificados fortes indícios de preocupações concorrenciais; a “zona amarela”, onde o levantamento preliminar justificava uma avaliação mais detida; e a “zona verde”, onde, até aquele momento, não havia indicação de maiores preocupações concorrenciais. Nesse contexto, entendi que restaram claros os problemas concorrenciais no Rio de Janeiro (Zona Sul, Barra e Recreio); São Paulo (área central), e Brasília (Plano Piloto e adjacências), a chamada “zona vermelha”. Nessas bases territoriais, ficou demonstrada a existência de elevado índice de fechamento, aliado a margens de mercado elevadas por parte da Ambev, aparente ausência de racionalidade econômica e falta de demonstração de eficiências.

Em relação a esses locais, entendi ser o caso de se impor medidas restritivas, as quais foram mantidas até o final do julgamento deste caso, sendo suspensas apenas em razão da assinatura do presente TCC. Nas referidas localidades, eu havia determinado a suspensão da assinatura de novos contratos de exclusividade e da renovação dos contratos de exclusividade vigentes, respeitados os contratos já assinados, dentro das respectivas vigências. Outras localidades apresentaram índices de fechamento preocupantes (“zona amarela”), ao se considerar a metodologia contida no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE – SEI 1122936. Em relação aos locais onde a própria Ambev indicou ter havido índice de fechamento superior a 20%, de acordo com essa metodologia, entendi ser o caso de se manter a suspensão de assinatura de contratos novos e renovação de contratos, pelo menos até 31 de dezembro de 2022. Após essa data, essas localidades foram mantidas apenas em monitoramento, sem qualquer proibição à assinatura de novos contratos. Exclui, à época, das restrições indicadas no item anterior, as cidades de Barretos e Campina Grande, eis que os dados posteriormente colhidos pareciam indicar que os índices de fechamento foram influenciados por aspectos sazonais (Festa do Peão e São João, respectivamente). Assim, as regiões da Zona Amarela, mantidas em monitoramento, foram as seguintes: Maceió (Jacintinho e litoral); Salvador (Centro Histórico e Orla); Fortaleza (Sede); Recife (Centro);

Campinas (Área Central); Lauro de Freitas (cidade); e Campos do Jordão (cidade). Nas demais localidades (“zona verde”), entendi cabível que a Ambev apenas enviasse os dados e documentações pertinentes para análise e avaliação dos órgãos técnicos do Cade. Assim, nos locais onde o índice de fechamento, apurado na forma do DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE (SEI 1122936), tenha sido inferior a 20%, conforme o levantamento preliminar, entendi por bem suspender as medidas restritivas, as quais somente seriam restabelecidas se verificadas novas preocupações concorrenciais, ou se novos dados indicassem índices de fechamento preocupantes. Quanto à dimensão do produto, a medida preventiva foi aplicada à venda de cerveja de malte (NCM 2203.00.00) feita pelo canal frio, segmento de “bares, restaurantes e casas noturnas”, em estabelecimentos que permitam o consumo no local, observadas as definições de mercado relevante já apresentadas. Excluí do mercado relevante em tela, e da medida preventiva em exame, os PDVs localizados em estabelecimentos temporários, do tipo green field, caracterizados pelo uso de estruturas de atendimento não-permanentes, montadas especificamente para um único evento e que sejam, posteriormente, desmontadas. Expliquei, também, que as restrições tratadas em nada interferiam nos contratos de patrocínio para eventos ou eventuais restrições de publicidade dos concorrentes em tais eventos, questão que não era objeto da medida preventiva.

Também não haveria qualquer impedimento a que as cervejarias em questão participassem de licitações públicas e editais, desde que tais procedimentos permitissem a ampla participação das empresas concorrentes. Ressaltei, também, que toda relação de exclusividade com os PDVs do segmento abordado deveria ter um contrato formal, por escrito, com prazo de vigência não superior a 5 (cinco) anos e não inferior a 1 (um) ano, respeitadas as vigências dos contratos já assinados em momento anterior a esta medida. O total dos contratos de exclusividade deveria ser informado ao CADE, no relatório inicial, por base territorial, devendo tal listagem ser atualizada anualmente, até o dia 31 de outubro de cada ano. Sem a formalização e registro de um contrato por escrito, estariam vedadas: i) a concessão de qualquer desconto, vantagem, investimento ou promessa de vantagem futura que seja condicionada à qualquer relação de exclusividade, ou a qualquer limitação ou compromisso de limitação de compra de marcas concorrentes; ii) o estabelecimento de cotas de compra, metas ou número mínimo de compras (ressalvadas as regras de volume mínimo de entrega, amparadas pela regra da razão, e os descontos lineares, com base no volume de compras); ou iii) cláusulas de raio, take-or-pay, venda casada ou descontos não lineares.

Foi igualmente vedada qualquer negociação ou solicitação de exclusividade “de fato”, ou o uso de mecanismos econômicos ou comerciais para se impor uma exclusividade de maneira informal, sem a celebração de um contrato. Quanto aos direitos de preferência ou de exclusividade previstos nos contratos da Ambev em relação a pontos de venda futuros ou a serem abertos, entendi que tal cláusula era abusiva e não foi justificada pela regra da razão, importando em simples fechamento do mercado futuro. Por esse motivo, mantive a determinação de imediata suspensão de todas as cláusulas contratuais dos contratos de exclusividade que dessem preferência, exclusividade ou qualquer tipo de vantagem para a Ambev na abertura de pontos de vendas futuros dos contratados, ou que se refiram a pontos de venda inexistentes ou que não estejam em operação no momento da assinatura do contrato. Durante a vigência da preventiva, qualquer alteração dos modelos de cláusulas de exclusividade deveria ser aprovada pela SG/CADE, em consulta prévia, sendo certo que os novos contratos, com as cláusulas modificadas, somente poderiam ser celebrados após a autorização da área técnica desta Autoridade Antitruste. Para que um contrato de exclusividade fosse considerado lícito, ele deveria atender a três requisitos: i) estar dentro dos limites estabelecidos pelo CADE para o respectivo setor, sem causar um fechamento significativo de mercado relevante;

ii) repassar parte significativa das vantagens e eficiências ao consumidor final; e iii) possuir uma lógica econômica baseada na "regra da razão", afastando-se programas e cláusulas que tenham características desprovidas de sentido econômico, ou que sejam meramente predatórios ou exclusionários. A medida preventiva permanece em vigor, tendo sido temporariamente suspensa em razão da homologação do presente TCC. Registro, de plano, que o cumprimento total do TCC implicará no encerramento da referida medida. Por outro lado, se houver o descumprimento total do TCC, a medida preventiva restará automaticamente restabelecida, eis que foi apenas suspensa. X. DA NOTA TÉCNICA DO DEPARTAMENTO DE ESTUDOS ECONÔMICOS Em meu despacho decisório 4/2023/GAB3/CADE (SEI 1192953), solicitei ao DEE/CADE que avaliasse os aspectos econômicos das supostas contradições alegadas pela Ambev em seus Embargos de Declaração, “como as relativas à exclusão de PDVs com menor giro e à necessidade de exclusão de subdistribuidores do cálculo da cautelar”, levando em consideração os argumentos tanto dos embargos como das contrarrazões apresentadas pela Heineken. Nesse contexto, o DEE/CADE apresentou seu estudo (SEI 1243400). Sua Nota Técnica analisou a fundamentação existente no TCC firmado no âmbito do processo 08012.002608/2007-26 (TCC dos refrigeradores), que estabeleceu a possibilidade de a Ambev determinar giro mínimo de 24 caixas de cerveja para PDVs que recebessem um refrigerador pequeno.

Em seguida, o DEE/CADE sumarizou as teorias do dano expostas no processo por diferentes agentes e como, idealmente, o índice de fechamento de mercado deveria ser calculado considerando-se cada uma delas. Com base nas conclusões dessa etapa e nos dados recebidos pelo DEE/CADE, avaliou-se o impacto da exclusão dos PDVs pequenos e dos subdistribuidores do cálculo dos índices e se, na opinião do DEE, essas exclusões seriam adequadas. A partir do banco de dados fornecido pela Ambev (SEI 1207471), o DEE/CADE analisou a diferença de porte entre PDVs, tendo encontrado o seguinte resultado: Vê-se que um estabelecimento que é grande (ou seja, se vendeu mais de 300 litros de cerveja por mês) tem 6,02 vezes mais chance de ter um contrato de exclusividade se comparado com estabelecimento pequeno. Tal ocorre porque os contratos de exclusividade estão concentrados mais do que proporcionalmente nos estabelecimentos grandes. Da análise do estudo, observo que os dados levantados pelo DEE/CADE demonstram que há uma concentração de contratos de exclusividade em alguns tipos de agentes com características distintas em termos de vendas de volume em geral, de garrafas e de latas de cerveja. Há, assim, uma base razoável para sugerir a existência de heterogeneidade dos agentes com base no fato de ter ou não ter exclusividade.

Em se tratando da questão dos subdistribuidores, a impossibilidade de não se saber a quantidade vendida por subdistribuidores para PDVs com ou sem exclusividade, foi endereçada a partir do desenho de diferentes “versões de cada cenário” do volume vendido pelo distribuidor, onde se atribuiu um volume percentual específico para cada “versão”. Ou seja, foram desenhados diferentes níveis a partir da simulação do volume de venda dos subdistribuidores, começando por 100% e decrescendo em pontos percentuais, de 10 em 10. Concluiu o DEE que, seja qual fosse o recorte analisado, as preocupações concorrenciais subsistiram mesmo quando considerados diferentes cenários, óticas e versões de atribuição de volumes vendidos por subdistribuidores. Os índices de fechamento também foram significativos em todos os três cenários, seja utilizando litros, garrafas ou latas como proxys para o cálculo da estimativa da Ambev. XI. CONCLUSÕES SOBRE O CASO E O REQUERIMENTO DE TCC PROPOSTO Por todo o exposto, entendo que a concentração de contratos de exclusividade em mercados selecionados, se adotada de forma deliberada e com a finalidade de exclusão de concorrentes, pode configurar uma infração concorrencial. Contratos de exclusividade não podem ser focados em determinados espaços geográficos, em percentuais que caracterizem um fechamento dos canais de venda da respectiva base territorial.

Por essa razão, é particularmente relevante que a dimensão geográfica do mercado relevante seja devidamente analisada e definida com base em dados empíricos. No caso dos autos, defino o mercado geográfico como local (bairro, conjunto de bairros e cidades com menos do que 200.000 habitantes), seguindo a metodologia JP. Quanto aos limites de concentração, a jurisprudência deste Tribunal vem entendendo que acordos de exclusividade fechados em mais do que 20% do mercado relevante podem caracterizar a hipótese de fechamento do mercado. Tudo isso considerado, verifico, no presente caso, a presença de uma teoria do dano que pode ser descrita em três dimensões: Aumento dos custos dos rivais, que precisam compensar as dificuldades de acesso aos canais de venda e a menor disponibilidade do produto ao consumidor com maiores investimentos em propaganda e marketing; Saída de concorrentes e de marcas concorrentes do mercado, com essas marcas sendo extintas, vendidas a terceiros ou não ficando mais disponíveis nos bares e restaurantes, conduta essa capaz de tirar do mercado os concorrentes igualmente eficientes, diante da menor disponibilidade de seus produtos; e Criação de barreiras de entrada, uma vez que a implementação de contratos de exclusividade em níveis de concentração excessivos pode impedir, ou tornar extremamente custosa, a entrada de novos concorrentes nos mercados em questão.

Adoto como ponto central do meu argumento as advertências feitas pelo economista Hans Zenger ao analisar o modelo Klein-Murphy, já comentado em tópico próprio. Em mercados assimétricos, onde há uma desproporção entre o poder de mercado do líder do mercado em relação aos seus principais concorrentes, os efeitos econômicos dos contratos de exclusividade tendem a ser negativos. No caso concreto, estamos em um mercado assimétrico no qual a Ambev exerce uma posição superdominante, como já explicado. Nesse contexto, tenho que a evidência econômica diz que os efeitos de contratos de exclusividade serão provavelmente negativos ao consumidor e ao mercado, razão pela qual deve o CADE estabelecer limites para o seu exercício. Tudo isso exposto, a Ambev apresentou requerimento de TCC para estabelecer junto ao CADE limites razoáveis de exclusividade, comprometendo-se a limitar o quantitativo desses acordos e não implementar o fechamento do mercado, como acima definido. Analisando o requerimento, entendo ser pertinente tecer algumas considerações em relação ao desenho final de seu instrumento. Considerando as definições do mercado relevante que já expus anteriormente, vejo que o TCC, em seu contorno final, apresentou três medidas objetivas para análise da exclusividade, a serem verificados de forma cumulativa: 1º Nível: UF. Um primeiro nível de monitoramento em Unidades Federativas, a partir do nível de números de PDVs e do volume de cerveja comercializada.

Excluído o DF, o qual será monitorado no nível municipal (Brasília) e nas áreas municipais específicas. 2º Nível: Cidade. Um segundo nível de monitoramento, incluindo todas as capitais e cidades que constavam da zona amarela, no total de 30 cidades. A listagem completa consta do anexo do TCC. 3º Nível: Conjunto de Bairros. Um terceiro nível englobando o conjunto de bairros da zona vermelha, conforme a definição da medida preventiva: Rio de Janeiro (Zona Sul, Barra e Recreio); São Paulo (área central), e Brasília (Plano Piloto e adjacências). Esses conjuntos de bairros foram referidos como áreas municipais específicas. A partir dos níveis de monitoramento acima listados, verifico que o acordo final acabou sendo mais abrangente do que a cautelar original, incluindo no nível municipal de monitoramento algumas capitais que não estavam listadas na “zona amarela”. Contudo, diante dos achados dos autos, tenho que o acompanhamento dessas cidades se mostrou devidamente justificado. Foi incluído, ainda, um nível de monitoramento estadual, mais restrito, cumulativo ao nível municipal. Esse nível é adequado como forma de se evitar um incentivo econômico para que os contratos de exclusividade sejam deslocados das capitais para o interior. Por outro lado, foi excluída dessa listagem a cidade de Campos do Jordão, a qual havia sido inicialmente incluída na zona amarela.

Entendo justificada tal exclusão, uma vez que, ao longo do monitoramento, verificou-se haver uma rivalidade adequada na referida cidade, diante dos aspectos turísticos, da existência de um vibrante circuito cervejeiro artesanal[47] e da maior penetração da marca Baden Baden, de propriedade da Heineken. A partir dos níveis desenhados no instrumento do acordo, observo que o TCC procurou estabelecer limites próprios para a “zona vermelha”, designada no acordo como “áreas municipais específicas”. Nesse caso, o limite foi de 15%, medido por número de PDVs e tendo por referência a chamada “base Ambev”. Embora esse limite possa parecer mais restrito que os dos precedentes anteriores deste Tribunal (faixa dos 20% do mercado), aponto que o limite em questão se refere ao número de PDVs, não ao volume de vendas. As evidências empíricas indicam que a concentração em número de PDVs tende a equivaler a percentuais maiores, quando medidos em volume de vendas. Assim, segundo a estimativa da área técnica deste Conselho, esse limite de 15% dos PDVs da base Ambev equivaleria a 20% do mercado total, medido em volume de vendas. Entendo que o “padrão ouro” seria o estabelecimento de limites a partir do volume de vendas praticado. Contudo, esse padrão se mostra mais desafiador de ser continuamente monitorado no nível de bairros, como relatado pela área técnica da SG/CADE. Há que se considerar, ainda, a ausência de pesquisas de mercado com esse nível de detalhamento.

Considerando os dados constantes dos autos, e já tendo o mercado sido monitorado por este Conselho por cerca de um ano, entendo ser viável se estabelecer uma relação de equivalência entre o número de PDVs e o volume de vendas, como uma espécie de proxy para o limite a ser adotado. Estabelecida essa relação, torna-se mais fácil manter-se o monitoramento no conjunto de bairros em questão, tendo por base o número de PDVs. Ressalto, contudo, que nos níveis de monitoramento mais amplos, ou seja, no nível de cidades e estados, o monitoramento deve ser efetuado nas duas dimensões: número de PDVs e volume de vendas. Nesse nível de agregação, o monitoramento é mais simples e há mais dados disponíveis no mercado (como as pesquisas da Nielsen). Quanto à metodologia que será efetivamente adotada, essa será definida pela auditoria externa. Tenho que um ponto importante é a definição da chamada “base Ambev”. Se essa base for superdimensionada, há o risco de se encontrar concentrações mais baixas do que as reais, gerando-se distorções no mercado. Logo, deve a auditoria verificar se o número total de PDVs não está sendo inflado, devendo estabelecer critérios objetivos para considerar o que é ou não um PDV e para evitar a indevida subdivisão de um único estabelecimento em diversos PDVs.

Igualmente deve haver uma preocupação com o volume mínimo comercializado por cada PDV para entrarem no cálculo, para não se considerar na base da conta pontos de venda que não possuem relações comerciais habituais, ou que não prestem serviço ao público em geral de forma permanente. Essas questões deverão ser verificadas pelo monitoramento da SG/CADE e pela própria auditoria, durante o cumprimento do TCC. Por oportuno, ressalvo que as simplificações adotadas, para efeito de monitoramento, não alteram a definição de mercado relevante acima indicada. Continuo entendendo que o mercado geográfico de cervejas no canal frio deve ser avaliado no nível local, de conjuntos de bairros ou de cidades, de acordo com a metodologia JP. Contudo, monitorar milhares de mercados relevantes em âmbito nacional seria desnecessariamente custoso e complexo, razão pela qual há racionalidade em se simplificar o monitoramento e focar o acordo nos mercados nos quais foram identificados os problemas concorrenciais mais significativos. Outro ponto relevante diz respeito à limitação temporal dos acordos de exclusividade, os quais foram limitados a cinco anos, permitindo-se a rescisão antecipada por iniciativa do PDV. A renovação periódica é importante para se permitir um certo grau de disputa pelo mercado, mantendo-se a possibilidade de futura entrada de novas empresas.

Quanto à possibilidade de rescisão antecipada, entendo que a mesma é fundamental para se evitar eventual abuso no reajuste dos preços praticados, em prejuízo do consumidor final. Quanto às penalidades, destaco que as multas devem ser apuradas para cada base territorial, para cada infração, considerando as definições contidas no TCC. Assim, se os limites forem excedidos em várias cidades, a multa descrita no TCC é aplicável para cada cidade que exceder ao limite. A adoção de procedimento diverso para a apuração da multa incentivaria que, diante de um possível de descumprimento, o compromissário abandonasse o monitoramento em todas as bases territoriais, o que não seria desejável. Por óbvio, o mesmo raciocínio vale para os Estados e para as Áreas Municipais Específicas. Por fim, chamo a atenção para a necessidade de o monitoramento e a auditoria externa estarem atentos à existência de “exclusividades de fato”, as quais devem ser combatidas. Qualquer relação de exclusividade deve ser contratualizada e devidamente computada, sob pena de se configurar o descumprimento do TCC. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de TCC. Registro a necessidade de os relatórios de monitoramento conterem versões públicas, periodicamente divulgadas em processo de acesso público, para que o cumprimento do acordo possa ser acompanhado não só por este Tribunal, mas também pelo mercado, pela sociedade e pelos concorrentes. É o voto.

GUSTAVO AUGUSTO DE FREITAS LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] JACOBS, Patrícia. Acordos vs. condenações em condutas unilaterais: uma análise do ponto de vista da eficiência. Revista de Defesa da Concorrência, v. 10, n. 2, p. 98-116, 2022. [2] Recursos Voluntários nº 08700.005936/2022-65 (HEINEKEN) e nº 08700.007547/2022-74 (AMBEV). [3] “Cade celebra acordo com iFood em investigação de exclusividade no mercado de marketplaces de delivery on-line de comida” Disponível em https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-celebra-acordo-com-ifood-em-investigacao-de-exclusividade-no-mercado-de-marketplaces-de-delivery-on-line-de-comida [4] “Gympass celebra acordo com o Cade no mercado de academias de ginásticas no Brasil” Disponível em https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/gympass-celebra-acordo-com-o-cade-no-mercado-de-academias-de-ginasticas-no-brasil [5] KLEIN, Benjamin & MURPHY, Kevin M. Exclusive Dealing Intensifies Competition for Distribution, 75 ANTITRUST LAW JOURNAL 433 (2008). [6] ZENGER, Hans. WHEN DOES EXCLUSIVE DEALING INTENSIFY COMPETITION FOR DISTRIBUTION? COMMENT ON KLEIN AND MURPHY in Antitrust Law Journal, vol 77, p. 205-211. [7] ZENGER, op. cit., p. 210-211. [8] Tribunal do CADE, Ato de Concentração nº 08700.004426/2020-17, Cons. Sérgio Ravagnani, em 28/01/2022. [9] Tribunal do CADE, Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60, Cons. Luiz Augusto Hoffman, em 17/08/2020. [10] Processo Administrativo nº 08700.007228/2021-88.

[11] Requerimento nº 08700.006611/2021-19. Requerente: GPBR Participações Ltda. (Gympass). [12] Processo Administrativo nº 08700.004588/2020-47. [13] Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27. [14] Item 263 do voto condutor. [15] Item 278 do voto condutor. [16] SEI 0005925 [17] Dados da consultoria Nielsen, de acesso restrito ao CADE e à Heineken. Documento nº 3.5 – Estrutura de Mercado – ACESSO RESTRITO (SEI 1100821). [18] “Quais são as maiores empresas do Brasil em receita, lucro e valor de mercado? ”; G1; publicado em 01/04/2022. Disponível em https://g1.globo.com/economia/noticia/2022/04/01/quais-sao-as-maiores-empresas-do-brasil-em-receita-lucro-e-valor- de-mercado.ghtml. Acesso em outubro de 2023. [19] Para se ter uma proporção, enquanto a produção da Ambev em 2021 foi de 18 bilhões de litros de produto, apenas no Brasil, a produção da Estrella Galícia em todo o mundo foi de cerca de 130 milhões de livros, ou seja, inferior a 1% do volume de produção da Ambev, apenas no Brasil. "AMBEV REPORTS 2021 FOURTH QUARTER AND FULL YEAR RESULTS". Disponível em: https://bit.ly/3LwgrR0; "História da Estrella Galicia". Disponível em: https://estrellagalicia.com.br/companhia/. Acesso em outubro de 2023. [20] Considerando uma cotação do dólar em R$ 5,25, no curso do julgamento do Recurso Volunatário. [21] CREDIT SUISSE, Touring Brazil’s beer market… beyond Itaim Part IV – Re-opening, Jan. 2022, p. 10. [22] Sobre o tema: Geradin, DAMIEN; PETIT, Nicolas et al.

The Concept of Dominance in EC Competition Law. Julho, 2005. Disponível em SSRN: https://ssrn.com/abstract=770144 [23] Primeira Instância da Corte Europeia, caso T-83/91, Tetra Pak Rausing v. Commission, [1994] E.C.R. II-755 e Corte Europeia de Justiça, C-333/94, Tetra Pak International SA v Commission, [1996] E.C.R. I-5951. [24] Decisão da Comissão Europeia, de 20/07/1999, no caso 1998 Football World Cup (2000), Case IV/36.888, OJ L 5, 8.1.2000, p. 55–74. [25] Vide a opinião do Advogado-Geral Fennelly, de 29/10/1998, nos precedentes Compagnie Maritime Belge transports SA (C- 395/96 P) e Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) v Commission. [26] Cerveja e refrigerantes são bebidas mais consumidas por brasileiros". Mundo do Marketing; publicado em 17/03/2015. Disponível em: https://www.mundodomarketing.com.br/ultimas-noticias/33101/cerveja-e-refrigerantes-sao-bebidas-mais- consumidas-por-brasileiros.html. [27] "Brasil é o 3º país que mais consome cerveja no mundo". Edição do Brasil. Publicado em 11/05/2022. Disponível em https://edicaodobrasil.com.br/2021/06/11/brasil-e-o-3o-pais-que-mais-consome-cerveja-no-mundo/. [28] Registro, contudo, que no ACS nº 08012.006439/2009-65, Inbev S.A e Anheuser-Busch Companies Inc., este Conselho registrou que as cervejas podem distinguir-se umas das outras por meio de suas respectivas categorias: premium price; standard; e lowprice. [29] Fls. 171 e 172 do processo nº 08012.003805/2004-10. [30] Vide item 14 do voto do Cons.

Furlan e análise da SDE no processo nº 08012.003805/2004-10. [31] Vide PA 08012.002608/2007-26 e PA 08012.006439/2009-65. [32] PARENTE, Juracy; KATO, Heitor Takashi. Área de influência: um estudo no varejo de supermercados. Revista de Administração de empresas, v. 41, p. 46-53, 2001. [33] Ato de Concentração nº 08700.003654/2021-42 Requerentes: Atacadão S/A. e Grupo BIG Brasil S/A. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann. [34] Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74 Requerentes: Empreendimentos Pague Menos S.A, Ipiranga Produtos de Petróleo S.A, e Imifarma Produtos Farmacêuticos e Cosméticos S.A Terceiro interessado: Drogaria São Paulo S.A. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto. [35] Ato de Concentração nº 08700.006299/2021-63 Requerentes: CSN Cimentos S.A. (CSN Cimentos) e LafargeHolcim (Brasil) S.A. (LafargeHolcim Brasil) Terceiro interessado: Cimento Tupi S.A. – Em Recuperação Judicial Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido. [36] SEI 1059006, item 136 (acesso restrito). [37] Entendo que, nesse nível de agregação de dados, relatados de forma não específica e sem individualização de PDVs, não há justificativa para manutenção do sigilo, sendo certo que os dados não se enquadram em nenhum das hipóteses do art. 52 do RICADE.

Ademais, são dados relevantes para a descrição e contextualização da conduta infracional em julgamento, razão pela qual devem ser abertos para se garantir o contraditório e ampla defesa, não só pela Ambev, como pelo crivo dos terceiros e pela fiscalização da sociedade. Essa observação vale não só para o presente parágrafo, mas para os demais dados relatados e relacionados à conduta, constantes do presente item. [38] SEI 1059006, item 136 (acesso restrito). [39] Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74. [40] NOTA TÉCNICA Nº 13/2015/CGAA1/SGA1/SG/CADE – SEI 0066171. [41] SEI 0070105. [42] Federal Trade Commission. SALOP, Steven C. e SCHEFFMAN, David T. Raising Rivals' Costs. Janeiro de 1983, in https://www.ftc.gov/system/files/documents/reports/raising-rivals-costs/wp081.pdf [43] (§99 e §185, SEI 1059006) [44] CREDIT SUISSE, Touring Brazil’s beer market… beyond Itaim Part IV – Re-opening, Jan. 2022, p. 15. [45] CREDIT SUISSE, Touring Brazil’s beer market… beyond Itaim Part IV – Re-opening, Jan. 2022, p. 15. [46] Pesquisa da Qualibest, item 112 do SEI 1091621 [47] Registro, como exemplo, que o circuito cervejeiro de Campos de Jordão promoveu a união de diversas marcas independentes, as quais se juntar para a emissão de um “passaporte” único para acesso ao “circuito da cerveja”: https://ocircuitodacerveja.com.br/.