Apuração de Ato de Concentração nº 08700.004240/2023-01

SEI/CADE - 1303705 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.004240/2023-01 Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007286/2023-73 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica ex officio. Representadas: MM TURISMO & VIAGENS S.A. (Maxmilhas) e 123 VIAGENS E TURISMO LTDA. (123 Milhas). Advogados: Guilherme Vinseiro Martins, Mario Tavernard Martins de Carvalho, Murilo Melo Vale e Nataly Gregio Simionato. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. Operação não notificada ao CADE. Hipótese de submissão não obrigatória. faculdade de requisição de submissão de operação em até um ano da data da SUA consumação. Mercado de plataforma de INTERMEDIAÇÃO de milhas. REQUISIÇÃO DE NOTIFICAÇÃO DA OPERAÇÃO. 1. Mesmo nos casos em que a operação envolva empresas com faturamento abaixo do previsto nos incisos I e II do artigo 88 da Lei de Defesa da Concorrência, com os valores atualizados pelos incisos I e II do artigo 1º da Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/2012, este Conselho pode determinar que a notificação seja submetida nos termos do §7º do artigo 88 do referido diploma legal. 2.

Operações envolvendo plataformas digitais são uma das principais hipóteses que justificam a determinação deste Conselho para realização de notificação, uma vez que tais operações usualmente envolvem questões de concorrência potencial, abrangendo empresas cujo faturamento é desproporcional à sua verdadeira participação no mercado. 3. Necessidade de notificação da operação no caso concreto, uma vez que a mesma desperta preocupações concorrenciais. voto I. introdução A íntegra do relatório foi disponibilizada previamente (SEI 1298707), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. Para fundamentar o presente voto, foram considerados todos os documentos presentes nestes autos, em especial os juntados pelas representadas. A operação e os problemas concorrenciais identificados constam da Nota Técnica nº 25/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI 1281857), ao qual eu remeto a leitura. De forma sintética, o caso trata de operação não notificada ao CADE, envolvendo a 123 VIAGENS E TURISMO LTDA. ("123 Milhas") e a MM TURISMO & VIAGENS S.A. ("MaxMilhas"). A referida operação não foi notificada a esta autarquia em face de supostamente não estar enquadrada no disposto no art. 88, incisos I e II, da Lei nº 12.529/11. Contudo, como explicarei em tópico próprio, entendo que esses valores de faturamento deverão ser verificados pela área técnica da SG/CADE, questão essa que escapa ao objeto do presente recurso.

Por expressa previsão legal, mesmo as operações que envolvam empresas com faturamento inferior ao previsto na Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/2012 podem ser analisadas por este Conselho, quando puderem despertar problemas concorrenciais. De fato, como parte da política de defesa da concorrência, o §7º do art. 88 da Lei 12.529 de 2011, regulamentado pela Resolução CADE nº 24/2019, prevê a faculdade de requisição de submissão de operação não notificável em um período de até um ano da data da sua consumação, para que o CADE analise os efeitos da operação e determine se há algum problema concorrencial no ato de concentração realizado. Ao examinar, de forma preliminar, os problemas concorrenciais da operação em tela, a SG/CADE entendeu que a concorrência no mercado de plataformas online de compra e venda de milhas aéreas poderia ser impactada em virtude da operação realizada entre as representadas, diante da significativa concentração horizontal. Nesse contexto, entendeu a SG/CADE pela necessidade de submissão da operação, adotando a fundamentação que reproduzo a seguir:

Como visto nas matérias exemplificativas expostas acima, assim como nos dados acima referenciados, depreende-se que as duas empresas podem ser fortes atuantes em um possível mercado relevante de aquisição de milhas, sendo indicativas de que as empresas podem ser detentoras de poder de mercado, de forma que esta SG entende oportuno e conveniente apurar a presença das Representadas nesse possível mercado, demandando a submissão da operação, portanto, para que seja realizada uma análise concorrencial mais aprofundada do mesmo de forma a se poder entender melhor seu funcionamento e a garantir a atuação deste Conselho caso se vislumbrem possíveis danos à concorrência neste segmento. (§25, SEI 1281857). Diante da decisão acima indicada, insurgem-se as ora recorrentes, as quais discordam da determinação efetuada pela área técnica do Cade. Assim, está em julgamento neste Tribunal a análise da necessidade de notificação da operação realizada pelas empresas em 29 de dezembro de 2022.Diante da decisão acima indicada, insurgem-se as ora recorrentes, as quais discordam da determinação efetuada pela área técnica do Cade. Assim, está em julgamento neste Tribunal a análise da necessidade de notificação da operação realizada pelas empresas em 29 de dezembro de 2022. Explico que, no presente momento processual, não está em julgamento a operação em si. O que se discute no presente recurso diz respeito, apenas, à determinação da operação em exame ser notificada a esta autoridade.

Por essa razão, a negativa de provimento ao recurso interposto pelas requerentes não implicará na reprovação da operação, mas tão somente na obrigação de a operação ser analisada por este Conselho. Feito esse introito, passo a efetuar um breve exame da operação. II. BREVE DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO E RECORTE TEMPORAL Antes de me debruçar de maneira mais detida em relação ao mérito do caso, cumpre apresentar um breve introito da situação econômica atual de ambas as empresas, contextualizando a operação de maneira mais detida à luz de todos os recentes acontecimentos que atingiram as recorrentes. De acordo com as recorrentes, em outubro de 2022, os administradores da 123 Milhas, em conjunto com os acionistas da MaxMilhas, deram início ao processo de negociação a respeito da combinação de negócios entre as respectivas empresas. Ultimadas as negociações, as partes celebraram, em 29 de dezembro de 2022[1], um contrato de compra e venda de ações, por meio do qual o grupo 123 Milhas (AMRM) adquiriu 100% do capital social da MaxMilhas. Com isso, a AMRM passou a ser a única controladora direta da MaxMilhas. Pelo exame do acordo societário, constato que a MaxMilhas foi convertida em uma subsidiária integral, sem que houvesse qualquer alteração em relação à sua natureza jurídica, a qual continuou a ser de sociedade anônima fechada, nos termos do § 2° do Art. 251 da Lei n° 6.404 de 1976 (Lei das S.A.).

Observo, ainda, que a MaxMilhas é titular de 100% das quotas que compõem o capital social da LH - Lance Hotéis Ltda. (“Lance Hotéis”), o qual igualmente passou a ser controlado pela AMRM. Por sua vez, AMRM é controlada pela Novum Investimentos Participações S/A ("Novum Investimentos"). Além disso, o grupo econômico em questão também controla a empresa “Hot Milhas”. Reproduzo, abaixo, um organograma esquemático da operação: Fonte: Representadas, SEI 1254128 III. DO CONTEXTO ECONÔMICO Em agosto do presente ano, a 123milhas suspendeu a comercialização de pacotes e a emissão de passagens das viagens com datas flexíveis, que tivessem embarques previstos entre setembro e dezembro de 2023. Tais pacotes eram uma das principais estratégicas da empresa. As passagens da “linha promo” da 123milhas eram vendidas com datas flexíveis para um prazo de até 2 anos, muita das vezes oferecendo elevados descontos para os clientes que tivessem flexibilidade na data da viagem e não se importassem com mudanças de última hora. Os sócios da 123milhas, em depoimento na CPI das Pirâmides Financeiras, instaurada pela Câmara dos Deputados[2], indicaram que sua estratégia para a “linha promo” dependia de que o mercado de passagens aéreas sofresse uma queda nos preços, o que não aconteceu.

Com a empresa arcando com o prejuízo dos clientes da “linha promo”, em face da manutenção dos preços mais elevados das passagens aéreas, a recorrente se viu forçada a cancelar, de forma unilateral, todos os pacotes vendidos. Diante da insustentabilidade do modelo de negócios inicialmente delineado, as empresas passaram a enfrentar dificuldades financeiras. Em 31 de agosto de 2023, o pedido de recuperação judicial feito pela 123 Milhas, pela Hot Milhas e pela Novum Investimentos foi aceito pela 1ª Vara Empresarial da Comarca de Belo Horizonte[3]. Nos termos da decisão, a empresa teria 60 dias para apresentar o plano de recuperação judicial completo, contemplando, entre outras previsões, a forma de pagamento aos clientes. Em setembro de 2023, ou seja, no mês seguinte, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) suspendeu provisoriamente a recuperação judicial do grupo, atendendo a um pedido do Banco do Brasil. No entanto, foi mantido o período de blindagem de 180 dias, nos quais ficam suspensas as ações judiciais ordinárias e as execuções em face da sociedade em questão. Em outubro do corrente ano, a Maxmilhas também solicitou a sua recuperação judicial, tendo sido incluída no processo supracitado. Além da recuperação judicial, a Justiça bloqueou bens de sócios da 123milhas como forma de garantia.

Em setembro, a 15ª Vara da Comarca de Belo Horizonte determinou o bloqueio de R$ 50 milhões em bens e valores em nome de Ramiro Júlio Soares Madureira e Augusto Júlio Soares Madureira, ambos sócios da 123milhas, como forma de garantia aos credores. Posteriormente, a 15ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte aumentou o valor do bloqueio de bens dos sócios da 123milhas, de R$ 50 milhões para R$ 900 milhões. Chamo a atenção para esse valor, pois um bloqueio dessa ordem sugere que a empresa possui um porte financeiro significativo. No âmbito da CPI das Pirâmides Financeiras, acima referida, foi apresentado um relatório de inteligência financeira elaborado pelo COAF, o qual concluiu pela existência de fortes indícios de que a 123Milhas seria um “esquema Ponzi”[4]. Explico que, tecnicamente falando, esquemas Ponzi e pirâmides financeiras não são sinônimos exatos. A principal diferença entre o Ponzi e a pirâmide é como o dinheiro flui. No Ponzi, os golpistas prometem retornos falsos ou irrealistas. Na pirâmide, o foco está no recrutamento progressivo de novos participantes, que passam a integrar o esquema e a atrair novas vítimas. Contudo, em ambos os casos, quando o esquema se torna insustentável, a rede entra em colapso, com as pessoas do final da cadeia sofrendo perdas financeiras significativas.

Dentre as conclusões da referida comissão parlamentar, foi apontada a necessidade de aprofundamento da análise do caso, com a necessidade de se submeter a requerente adquirente a uma auditoria fiscal. Contudo, não houve proposta de indiciamento dos sócios da empresa em questão: Daí porque a 123 MILHAS precisa ser submetida a uma auditoria fiscal, em procedimento especial de revisão das declarações fiscais dos últimos 5 (cinco) anos para tentar identificar, constituir e recuperar os tributos que foram sonegados ao longo desses anos de funcionamento irregular, e também para levantar provas da materialidade dos crimes praticados, e ao final, a elaboração de uma representação fiscal para fins penais, a ser encaminhada ao Ministério Público Federal. Em razão de vislumbrarmos a necessidade da realização de auditoria fiscal, a fim de verificar a constituição definitiva do tributo, optamos pelo não indiciamento dos sócios da 123MILHAS pelo crime de sonegação fiscal, a fim de não violarmos normas de direitos fundamentais. Em seu site[5], a empresa apresenta algumas explicações para o público em geral, informando que a empresa continua operando normalmente:

“A 123milhas continua atuando normalmente, ofertando passagens aéreas, pacotes, hospedagens e passagens de ônibus, dentre outros produtos, por meio do site http://www.123milhas.com e App 123milhas.” Contextualizada a operação, e a situação atual das referidas empresas, passo a analisar o instituto da determinação de notificação, prevista no §7º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência. Iv. DO INSTITUTO DO ART. 88, § 7º DA LEI 12.529 DE 2011 No âmbito do controle de estrutura, a Lei nª 12.529/2011 optou por um regime de análise ex ante das operações submetidas. Esse sistema de análise prévia afasta dois problemas clássicos do sistema de análises repressivas: (i) insegurança jurídica para as empresas, diante do risco de o CADE posteriormente determinar o desfazimento da operação; e (ii) garantia da efetividade das decisões do CADE[6]. Se, por um lado, um regime ex ante possui vantagens bastante evidentes, por outro ele cria um desafio específico, exigindo o estabelecimento de um critério objetivo para selecionar quais operações devem ser levadas para análise desta autoridade antitruste. Uma vez enquadrada nesses critérios legais,a operação somente pode ser consumada após a anuência deste Conselho, o que restringe o prosseguimento da operação. Há, aqui, um dilema clássico entre erros do tipo I e do tipo II, impondo a necessidade de se equilibrar os falsos positivos e os falsos negativos.

Por um lado, um excesso de análise de atos de concentração burocratiza a atividade empresarial e sobrecarrega a autoridade concorrencial, que precisa alocar recursos humanos e materiais para a análise de casos que não apresentam problemas concorrenciais. Por outro lado, o impacto concorrencial de um falso negativo pode ser alto: casos relevantes, que deveriam ser analisados pela autoridade antitruste, podem deixar de ser avaliados por não se enquadrarem no parâmetro objetivo do regime de notificação obrigatória, podendo causar graves danos ao mercado, à eficiência da economia e ao bem-estar dos consumidores. A Lei de Defesa da Concorrência em vigor apresenta dois critérios objetivos relativos aos atos que devem ser obrigatoriamente submetidos ao Cade. Um, é bem amplo e diz respeito às espécies de negócio jurídico que devem ser analisados pelo CADE, englobando operações de fusão, aquisição, incorporação, joint-venture, contratos associativos, entre outros negócios similares. O segundo critério diz respeito ao porte dos participantes, estabelecendo haver uma presunção de maiores preocupações concorrenciais em operações que envolvem empresas com faturamento mais expressivo. Para tal recorte, foi adotado um faturamento mínimo de R$ 750 milhões para a maior empresa envolvida e de R$ 75 milhões para a requerente de menor porte. Certo é que tais critérios possuem vantagens e contradições.

Por ser um critério objetivo, ele resolve as situações rotineiras de forma eficiente, fixando um patamar claro e previsível para determinar quais operações necessitam ser notificadas. Por outro lado, critérios objetivos podem gerar evidente desproporcionalidade em algumas situações específicas, fugindo ao espírito da Lei. Exemplifico esse ponto com um exemplo: suponhamos um ato de concentração envolvendo duas empresas, ambas com faturamento 740 milhões de reais cada uma. A referida operação não seria de notificação obrigatória ao CADE, pois nenhuma das duas empresas teria faturamento acima de 750 milhões, ainda que ambas as empresas possam ter um significativo share de mercado. Não é difícil imaginar situações nas quais esse tipo de operação pode levantar problemas antitruste mais sérios do que um ato de concentração entre duas empresas com faturamento de 800 milhões e 80 milhões, que não possuam qualquer sobreposição horizontal ou vertical. A despeito disso, a segunda operação será de notificação obrigatória, enquanto a primeira, não. Precisamente para lidar com essas situações que o §7º do art. 88 da Lei 12.529/11 prevê a possibilidade de o CADE requerer, no prazo de um ano, a submissão de operações não notificáveis, para que sejam apreciadas pelo órgão, hipótese esse análoga a uma “clawback provision”.

Essa previsão se mostra particularmente relevante para a análise de operações envolvendo start-ups, “unicórnios”, plataformas digitais e empresas de tecnologia, as quais podem não ter faturamentos presentes tão relevantes, mas que são capazes de escalar suas operações muito rapidamente, em um ritmo de progressão geométrica. No caso de plataformas digitais, não raro o faturamento das mesmas não é proporcional à sua efetiva participação de mercado ou ao seu valor estratégico. Decerto que a previsão do §7º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência deve ser adotada com comedimento, somente devendo ser invocada diante de operações que apresentem uma significativa plausibilidade de possuir problemas concorrenciais. Admitir o contrário seria criar uma elevada insegurança jurídica para o mercado. Assim, a possibilidade de se determinar a notificação de uma operação que, a priori, seria não notificável, exige um esforço de autocontenção por parte da autoridade antitruste, a qual deve fazer uso de tal ferramenta apenas nos casos em que exista uma justificativa bastante concreta quanto à necessidade de se aprofundar a análise antitruste da operação em questão. Faço, a seguir, um breve exame dos atos de concentração envolvendo plataformas digitais. V. Plataformas DIGITAIS Parece-me que, no presente caso, estamos diante de uma plataforma de múltiplos lados, que opera de forma similar a um marketplace digital.

Por essa razão, passo a tecer alguns comentários sobre as plataformas digitais, os quais considero essenciais para a compreensão do caso. A definição feita por Rochet e Tirole[7] para as plataformas de múltiplos lados, ou multi-sided plataforms, descreve que “um mercado é de dois lados se a plataforma pode afetar o volume de transações cobrando mais de um lado do mercado e reduzindo o preço pago pelo outro lado por uma igual quantia”. De acordo com a OCDE[8], são dois grupos de consumidores distintos que apresentam uma necessidade mútua e que utilizam a plataforma para intermediar suas interações. De uma forma geral, entendo como plataformas de dois ou múltiplos lados o modelo de negócios por meio do qual empresas intermediárias conectam dois ou mais grupos de usuários, beneficiando-se de efeitos de rede diretos e indiretos. Diversas são as características das plataformas digitais. Dentre seus principais elementos, temos (i) efeitos de rede positivos; (ii) subsídio cruzado; (iii) escala sem massa; (iv) baixo custo marginal; (v) possibilidade de atrair clientes do mundo todo; (vi) economia de escala e escopo; (vii) geração e uso de dados do usuário; (viii) inovação disruptiva; (ix) custos de troca (switching costs); e (x) cenários nos quais o vencedor leva tudo (“winner takes all” ou “winner takes most”)[9] .

Nessa linha de raciocínio, um dos elementos peculiares das plataformas digitais é a sua precificação, a qual permite escolher o quanto será auferido em cada lado da plataforma. Em outras palavras, há uma distinção entre o nível do preço praticado (price level), isto é, o preço total que a plataforma cobra em ambos os lados; e a estrutura do preço (price structure), que se refere à alocação do preço entre os dois ou mais lados usuários da plataforma[10] . Ilustrando essa distinção, a empresa pode não cobrar nenhuma quantia monetária do usuário que utiliza a sua plataforma, porém cobrar um pagamento das empresas anunciantes. Justamente pela possibilidade de as plataformas estabelecerem estratégias agressivas de precificação, as quais podem englobar uma decisão estratégica de se manter um preço zero ao longo dos anos iniciais de funcionamento da plataforma, pode haver atos de concentração entre empresas digitais que sejam significativos do ponto de vista do mercado, mas que passem por baixo dos radares das autoridades de defesa da concorrência. Um exemplo famoso de operação não analisada pelas diversas autoridades de defesa da concorrência foi a aquisição do Instagram pelo Meta, antigo Facebook, ainda em 2012[11]. Independente do mérito de se saber se a operação deveria ou não ter sido aprovada, o que ilustro é que a operação, embora economicamente significativa, não se submeteu a uma avaliação ex ante, passando por baixo dos radares das diversas autoridades antitruste do mundo.

Por conta dessas características únicas das plataformas digitais, a doutrina vem sustentando que as fontes e fatores do poder de mercado das plataformas digitais podem não ser exatamente as mesmas do mercado tradicional[12]. Assim, nesses mercados, a autoridade antitruste não deve limitar a sua análise aos shares de mercado e volumes de faturamento, devendo estar atenta também a outros sinais de poder de mercado, tais como o número de usuários, volumes transacionados, número de anunciantes, volume de visualizações, entre outros fatores. Como pontuei anteriormente, critérios objetivos de faturamento são limites claros, que se prestam a resolver, de forma prática, o problema de se separar quais atos devem ser avaliados por este Conselho. Por outro lado, esse tipo de critério pode deixar de lado uma série de operações que podem ser concorrencialmente problemáticas, notadamente quando estamos diante de fusões e aquisições envolvendo plataformas digitais. Por exemplo, diante da aquisição de uma startup, se a análise for feita apenas com base em dados de faturamento presentes, sem considerar a concorrência potencial, pode ser que um caso envolvendo uma killer acquisition[13] acabe passando despercebido.

Empresas entrantes no mercado de tecnologia podem ter um baixo faturamento, ou mesmo oferecer seus serviços de forma gratuita, como uma estratégia para atrair uma base significativa de usuários, apoiando-se em efeitos de rede e buscando alcançar uma massa crítica para se estabelecer. Nesse caso, o baixo faturamento não quer dizer que a sua aquisição por uma empresa incumbente não possa gerar problemas concorrenciais. Sobre a preocupação concorrencial existente no caso presente, faço-me valer da argumentação trazida pela própria MaxMilhas em sua resposta ao Ofício nº 8477/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0714297). Ao justificar a racionalidade econômica e os efeitos pró-competitivos das empresas intermediadoras de milhas aéreas, a representada assim sustentou, à época: 83. Essa posição independente das novas empresas de vendas de milhas permite o que elas causem impactos únicos para reacomodação dos players, e que os consumidores retomem ao menos parte de seu bem-estar. São três os principais benefícios suscitados pela representada, decorrentes dessa entrada no mercado do modelo de negócios inovador, ora em exame: 85. Primeiramente, conforme os próprios fundamentos de surgimento dessas empresas, elas estimulam a conscientização dos consumidores sobre o real valor de seus pontos e Milhas Aéreas. Uma vez que as milhas são de propriedade dos Participantes dos Programas é de absoluto interesse desses consumidores utilizá-las da forma mais eficiente possível.

O estímulo ao uso e a valorização das Milhas Aéreas evita que consumidores as utilizem em negócios pouco vantajosos. 86. Ademais, essas novas empresas também estimulam a comercialização de Milhas não utilizadas e reduzem a perda de Milhas Aéreas por expiração. Assim, os Participantes dos Programas assumem cada vez menos perdas. 87. Por fim, se apresentam como uma nova forma de concorrência no mercado capaz de pressionar os preços das passagens aéreas para baixo. Uma vez que a precificação das Milhas dentro dessas plataformas é feita pelo consumidor e não mais pelas próprias companhias aéreas, há um estímulo para que os preços das passagens aéreas sejam reduzidos. 88. Dessa forma, percebe-se que as empresas/plataformas de vendas de Milhas são novos entrantes no mercado de aquisição de passagens aéreas que, por implementarem o único fluxo de compra independente das companhias aéreas, são capazes de oferecer nova rivalidade a essas empresas, bem como aumentar, de diversas formas, o bem-estar do consumidor. Olhando para o argumento acima transcrito, vislumbro que o possível efeito negativo da retirada de empresas ainda jovens do mercado de intermediação de milhas reside, exatamente, na diminuição da rivalidade acima descrita, o que, por fim, pode vir a gerar efeitos no próprio mercado de passagens tradicional e culminar na perda direta do bem-estar do consumidor.

Diante desse contexto, pode não ser do melhor interesse do mercado que duas empresas entrantes sejam unidas, já no seu nascedouro, sem se permitir que as distintas estratégias sejam desenvolvidas e testadas no mercado, de forma separada. É plausível se argumentar que a reunião das duas empresas em questão sob um mesmo modelo de negócios, o qual vem se mostrando ser insustentável, possa ter prejudicado a competitividade do próprio mercado de passagens aéreas e ter interferido negativamente na inovação dos modelos de negócios, questão essa que merece ser diligentemente avaliada por este Conselho. VI. DA JURISPRUDÊNCIA DO CADE A jurisprudência do CADE apresenta poucos casos de uso da determinação de notificação ora em apreço. Renzetti e Saito[14] mapearam todos os casos em que houve a análise de operações pelo CADE com base no art. 88, §7º da LDC. Com isso, verifico que, desde a entrada em vigor da atual Lei de Defesa da Concorrência, apenas cinco casos foram submetidos a este tipo de decisão: Tabela 1. Casos em que houve a utilização do art.88, § 7º Nº do processo Partes Envolvidas Nomenclatura do Caso 08700.006497/2014-06 Greca Distribuidora de Asfaltos Ltda., Betunel Indústria e Comércio Ltda. e Centro Oeste Asfaltos Ltda. AC Greca / Betunel / Centro Oeste 08700.009828/2015-32 Guerbert Produtos Radiológicos Ltda. e Mallinckrodt do Brasil APAC Guerbert / Mallinkcrodt 08700.006355/2017-83 SM Empreendimentos Farmacêuticos S.A. e All Chemistry do Brasil Ltda.

APAC SM / All Chemistry 08700.005079/2019-06 Sacel-Serviços de Vigilância e Transporte de Valores Eireli e Prosegur Brasil Transportadora de Valores e Segurança S.A. APAC Sacel / Prosegur 08700.003903/2020-19 Fleury S.A., Sabin Medicina Diagnóstica S.A. e Wang & Andrade Informática, Comércio e Serviço Ltda. AC Fleury / Sabin / Wang & Andrade Fonte: RENZETTI, Bruno; SAITO, Carolina. Comentários Ao Artigo 88, § 7º, Da Lei Nº 12.529/2011. 2023, pg. 8. Disponível em: < https://ssrn.com/abstract=4403168>. Acesso em outubro de 2023. Da lista acima, destaco, particularmente, dois precedentes: (i) SM e All Chemistry[15] ; e (ii) Sacel e Prosegur[16] : SM e All Chemistry: O APAC foi instaurado em decorrência de uma denúncia de “monopolização” no mercado de distribuição e importação de insumos farmacêuticos. Tanto a SG/CADE como este Tribunal vislumbraram, nesse caso, a realização de atos de concentração sucessivos, que ensejaram preocupação concorrencial dado ao aumento progressivo do share das representadas. Houve, ao fim, a aprovação da operação condicionada à assinatura de um ACC, que, entre outras medidas, restringiu a participação do grupo econômico em novas operações societárias, pelo período de dois anos. Sacel e Prosegur: o processo foi instaurado ex oficio, em decorrência do conhecimento da referida operação no âmbito de outro caso que envolvia Prosegur.

Novamente, tanto a SG/CADE quanto o Tribunal visualizaram um processo de concentração de mercado que ensejava uma atenção da autarquia. Por decisão deste Tribunal, a referida operação também foi condicionada à assinatura de um ACC, o qual restringiu a participação do Grupo Prosegur em operações societárias envolvendo o mercado de transporte de valores. Os precedentes acima ilustram o meu ponto: operações que não se enquadram objetivamente nos critérios objetivos expostos na lei também podem despertar preocupações concorrenciais, podendo justificar a aplicação de remédios concorrenciais específicos para a manutenção da concorrência em determinado mercado relevante. A jurisprudência deste Tribunal vem estabelecendo que a aplicação do §7º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência consiste em uma discricionariedade da autoridade, podendo ser invocado com base em critérios de conveniência e oportunidade. Contudo, a jurisprudência deste Tribunal igualmente adverte que o uso de tal competência desse ser feito de forma excepcional e cautelosa. In verbis: 15. Nesse contexto, apesar do art. 88, § 7º ter limitado tal requisição ao prazo de 1 (um) ano, a contar da data da consumação do respectivo ato de concentração, a Lei nº 12.529/11 deixou em aberto as situações nas quais o CADE pode se valer de tal determinação.

Por conta disso, a aplicação de tal dispositivo consiste em uma discricionariedade da autoridade que, a partir de uma análise de conveniência e oportunidade, verificará se existem fundamentos para requerer a submissão de operações de notificação não obrigatória ao CADE. 16. Ressalto, quanto a este ponto, que o CADE tem feito uso de tal competência de maneira excepcional e cautelosa, uma vez que, em um universo de aproximadamente 3.034 operações analisadas desde a entrada em vigor da Lei nº 12.529/11[4], o presente APAC seria apenas o quarto processo em que a prerrogativa do art. 88, § 7º estaria sendo utilizada. Trata-se, assim, de um número irrisório para o controle de concentrações, que sinaliza um caráter de excepcionalidade na utilização do art. 88, § 7º e, consequentemente, evidencia que o controle de concentrações no Brasil está sendo devidamente empregado pelo CADE.[17] Embora reconheça a discricionaridade do ato em exame, indico que o mesmo não pode ser invocado de forma arbitrária, devendo haver um mínimo de plausibilidade quanto à existência de um possível risco concorrencial. Havendo dúvida acerca dos riscos concorrenciais da operação, entendo que, neste momento processual, deve vigorar o princípio do in dubio pro societat. Diferencio, todavia, o momento do estudo da operação e o da aprovação da operação. Havendo plausibilidade de existência de risco concorrencial, deve a operação ser avaliada por este Conselho.

Isso não quer dizer, contudo, que a operação deva ser reprovada ou submetida a remédios. No momento da aprovação da operação, entendo que a efetiva intervenção desta autoridade no mercado exige um convencimento quanto à efetiva presença de riscos concorrenciais, hipótese na qual a liberdade econômica passa a prevalecer. VII. FATURAMENTO DAS EMPRESAS Do ponto de vista técnico, o suposto não enquadramento da operação em exame ao art. 88, caput, da Lei nº 12.529/11, não faz parte do objeto do recurso ora em julgamento. Isso porque a previsão do §7º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, que foi invocada no caso concreto, é aplicável precisamente para operações que não precisam ser notificadas a este Conselho. Contudo, considero importante consignar meu entendimento acerca da suposta não obrigatoriedade de notificação do caso, a qual é relevante para a presente decisão. As representadas informaram a formação de seus respectivos grupos econômicos da seguinte forma: Fonte: Representadas, SEI 1254128 Em relação ao Grupo MaxMilhas: Fonte: Representadas, SEI 1254128 Nesse sentido, conforme informações prestadas pelas representadas (SEI 1276450), o faturamento bruto do Grupo da 123 Milhas, em 2021, teria sido de cerca de [200 milhões a 400 milhões] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Já o Grupo da MaxMilhas teria faturado, em 2021, cerca de [70 milhões a 100 milhões] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS].

Pelos dados acima indicados, a priori os grupos envolvidos na operação não atingiriam os critérios de faturamento determinados no art. 88 da Lei nº 12.529/2011, hipótese que caracterizaria uma operação de submissão não obrigatória a este Conselho. Consequentemente, não haveria que se falar em infração ao art. 88, §§ 3º e 4º da Lei nº 12.529/11. Contudo, parece-me que as requerentes utilizaram um critério bastante particular de faturamento, no qual computam não o valor das vendas das passagens por elas emitidas, mas apenas a taxa que auferiram em cada operação. Tal conceito parece se aproximar mais ao de receita operacional líquida do que ao conceito de faturamento ou de renda bruta. Se considerarmos como faturamento os valores totais das vendas de passagens aéreas feitas pelas recorrentes, os valores parecem ser bem distintos. Ainda que não se leve em consideração as outras receitas já declaradas, as vendas de passagens parecem atingir, por si só, montantes financeiros bastante expressivos. Sobre o tema, a 123 Milhas se manifestou trazendo os seguintes dados em relação aos mercados requisitados: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS][18] Aponto que os dados acima não consideram as vendas feitas pela Hot Milhas, as quais não foram relatadas pelas requerentes.

Pois bem, considerado o montante total de vendas de passagens aéreas, que foi de [faixa de R$ 1 a 5 bilhões], parece-me que a empresa se enquadraria, sim, no critério de ter faturamento acima de R$ 750 milhões, preenchendo o primeiro dos requisitos relativos ao faturamento. Prosseguindo nessa linha de raciocínio, transcrevo, em seguida, os dados informados pela Max Milhas: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS][19] Das informações acima transcritas, verifico que o volume de vendas da Max Milhas teria sido da ordem de [faixa de R$ 500 milhões a R$ 1 bilhão]. Assim, restaria preenchido o segundo requisito de faturamento para a notificação obrigatória, uma vez que o referido valor supera o patamar de R$ 75 milhões. Concluo, portanto, que se o faturamento fosse considerado tendo por base a receita bruta de vendas de passagens, a operação seria, sim, de notificação obrigatória. Nesse contexto, entendo que a SG/CADE deve investigar a situação acima descrita e fazer uma avaliação técnica sobre os critérios de faturamento adotados pelas empresas em questão, o qual pode ser sido subdimensionado. Se, após a avaliação técnica, restarem confirmadas as preocupações de subdimensionamento do faturamento, deverá a área técnica instaurar um novo APAC, nesse caso para apurar a possibilidade de ocorrência da infração de gun jumping.

Feitas essas considerações, passo a analisar a tese das representadas sustentada em seu recurso (SEI 1289095), interposto em face da supramencionada Nota Técnica nº 25/2023. Vii. DA TESE SUSCITADA NO RECURSO As recorrentes defendem que a operação não configura um ato de concentração de notificação obrigatória e que não haveria qualquer risco concorrencial, tendo em vista, inclusive, que ambas as empresas estão em processo de recuperação judicial. Nesse sentido, diante da suposta ausência de poder de mercado e inexistência de capacidade de exercício de poder de mercado, as recorrentes pedem o arquivamento dos autos do presente APAC. Nessa linha de argumentação, o entendimento das recorrentes é que a operação ocorre em um mercado de dois lados, razão pela qual as empresas propõe as seguintes considerações sobre o mercado relevante:

Dessa forma, surgiram as plataformas online de comercialização de milhas, que funcionam como uma plataforma de dois lados, intermediando e promovendo o encontro de pessoas que possuíam pontos acumulados nos programas de milhas das companhias aéreas, mas não tinham interesse nos benefícios futuros oferecidos, ou não tinham pontos suficientes para ter acesso aos benefícios ofertados, por um lado, e, de outro lado, de pessoas interessadas em gozar dos benefícios oferecidos pelo acúmulo de pontos dos programas de milhas, mas que não detinham a quantidade necessária de pontos dentro dos programas, mas que poderiam conquistar os benefícios através da compra de milhas. [...] Após a emissão de milhas ou pontos de programas de fidelidade pelas companhias aéreas, a compra e venda desses ativos funciona como um mercado secundário, em que se torna possível ganhar dinheiro com a venda de milhas ou economizar na compra de passagens aéreas com preço reduzido. [...] Com efeito, os pontos dos programas de fidelidade, que são adquiridos pelos consumidores na compra de passagens aéreas da respectiva companhia ou de seus parceiros comerciais (no caso de programas de milhagens) e na compra de produtos e serviços oferecidos por parceiros comerciais, têm liquidez a partir do desenvolvimento do mercado secundário de negociação de milhas.

Essa liquidez dos ativos ensejam a atuação de empresas como a 123 Milhas e a Maxmilhas, bem como a atuação de instituições financeiras, que oferecem, através da utilização de seus cartões de crédito, pontos nos programas de fidelização das companhias aéreas. (SEI 1289096, pg.09 e 10) Na visão das recorridas, a 123 Milhas e a Maxmilhas fariam parte de um mercado secundário de intermediação de milhas, o qual englobaria as instituições financeiras que oferecem milhas como benefício adicional pela utilização de cartões de crédito e uma miríade de outros players. In verbis: “por milheiros, e pelas próprias companhias aéreas, que atuam no mercado secundário por meio da dilação do prazo para utilização dos pontos, mediante pagamento, pela intermediação da transferência direta de milhas entre consumidores e pela venda de milhas para as instituições financeiras parceiras. Há também, em diversos outros setores (ex. redes de drogaria, postos de gasolina etc), empresas que adquirem as milhas junto às companhias aéreas/ programas de fidelidade e oferecem/comercializam para seus clientes.” (SEI 1289096, pg.18) Nesse sentido, as representadas defendem que não são as principais empresas atuantes nesse mercado, alegando que “não é possível sequer fazer a análise do mercado de milhas de forma desvinculada do mercado relevante de compra e venda de passagens”, pois as milhas seriam “um mero instrumento para aquisição e emissão das passagens aéreas”. (SEI 1289096, pg.18).

Reconhecem as recorrentes que ambas as empresas, Maxmilhas e 123 Milhas, podem se enquadrar enquanto “Online Travel Agency”. Por conseguinte, sustentam dois mercados relevantes sob a ótica do produto distintos: (1) passagens aéreas; e (ii) reserva de hotéis, ambos no tipo “online”. Quanto à dimensão geográfica, adotam o mercado geográfico nacional. Reforçando a sua argumentação de ausência de poder de mercado, as representadas sustentam que a crise econômico-financeira enfrentada por elas impede as empresas de exercerem poder de mercado sobre qualquer um dos mercados relevantes indicados em sua peça recursal. Quanto ao primeiro argumento apresentados pelas recorrentes, o fato de a operação não ser de notificação obrigatória é exatamente o que justifica a adoção do §7º do art. 88 da Lei do Cade. Assim, trata-se de argumento juridicamente insubsistente, pois o dispositivo invocado pela decisão recorrida é aplicável precisamente para os casos em que a operação não seja obrigatória. Quanto aos argumentos relativos ao questionamento da definição do mercado relevante e inexistência de poder de mercado, expandirei o meu raciocínio nos próximos tópicos. De toda forma, já consigno que me parece que as empresas recorrentes possuem poder de mercado significativo no segmento de compra de milhas áreas por OTAs e de emissão de passagens aéreas por OTAs. Parece-me, ainda, que a operação gera uma sobreposição horizontal não desprezível, como justificarei a seguir.

A circunstância das empresas estarem em recuperação judicial parece-me irrelevante para a presente análise, pois tal fato foi posterior ao ato de concentração em discussão. Os fatores econômicos que devem ser considerados para a presente análise são os que estavam presente no momento da operação. Ademais, o simples fato de uma empresa estar em recuperação judicial não afasta a possibilidade de ela continuar a exercer o seu poder de mercado, a depender dos demais fatores de mercado. Feita as delimitações dos argumentos suscitados e dos pontos controvertidos, passo, primeiramente, ao exame da definição do mercado relevante. viii. CONSIDERAÇÕES QUANTO À DEFINIÇÃO DE MERCADO E PODER DE MERCADO Parece-me, de certa forma, contraditório que as recorrentes sustentem que fazem parte de um “mercado secundário de intermediação de milhas”, e apresentem suas estimativas de poder de mercado englobando a totalidade do “mercado relevante de passagens aéreas, no mercado doméstico” (SEI 1289096, pg. 20), sem mencionar as manifestações já feitas por elas mesmas para este Conselho em situações anteriores, e sem levar em consideração os precedentes específicos deste Tribunal. Em resposta ao meu Despacho Decisório nº 36/2023 (SEI 1293969), as representadas trouxeram suas manifestações (SEI 1297850 e SEI 1297858). No referido despacho, solicitei a participação de mercado da 123 Milhas, HotMilhas e Maxmilhas nos mercados relevantes de (i) compra de milhas aéreas por Online Travel Agencies - OTAs;

e (ii) de prestação de serviços de agências de viagens online. Diante da tese recursal em exame, cabe fazer um breve apontamento em relação à definição de mercado e ao próprio conceito de participação de mercado. Da mesma forma que o teste do monopolista estratégico, o cálculo do C4 e o índice de HHI, a definição do mercado relevante é um instrumento para que se realizar uma análise objetiva de um fato econômico complexo, existente no mundo real. Contudo, trata-se de um instrumento que não se confunde com a própria realidade, sendo apenas uma forma de representá-la. O conceito real de poder de mercado é a capacidade de uma empresa conseguir influenciar o comportamento dos demais atores econômicos de um determinado mercado. E, como abordarei no próximo capítulo deste voto, parece-me que esse poder significativo de influenciar o mercado está, sim, presente no caso dos autos. De toda forma, em relação aos dados objetivos contidos nos autos, transcrevo as informações apresentadas pelas próprias recorrentes. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] Atendendo ao mesmo despacho, a MaxMilhas se manifestou trazendo os seguintes dados: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] Por outro lado, a 123 Milhas não informou as mesmas estimativas de participação de mercado para a empresa Hotmilhas.

Pois bem, sem adentrar em maiores divagações quanto à definição do poder de mercado, verifico que a própria 123 Milhas reconhece que possui mais do que 20% [ACESSO RESTRITO] no mercado de resgate de passagens aéreas. Ao segmentar a divisão apenas para as OTAs, a sua participação seria de [faixa de 20-30%]. Verifico, diante dos dados acima indicados, que se trata de uma das maiores empresas do setor, ao lado da CVC e da Decolar. Há, portanto, plausibilidade quanto à presença de poder de mercado, circunstância essa que já me pareceria apta a justificar um exame mais detalhado por essa autoridade. Por outro lado, ao se avaliar os mesmos números para a Max Milhas, verifico que a operação gerou uma sobreposição horizontal e um acréscimo de poder de mercado que não podem ser considerados desprezíveis. Assim há, pelo menos em uma análise preliminar, uma justificativa empírica e objetiva para que esta autoridade proceda a um exame técnico mais aprofundado da operação, para estudar os reais efeitos que esse ato de concentração exerceu no mercado em estudo. ix. PROBLEMA MACRO-ECONÔMICO E PROBLEMA CONCORRENCIAL Entrando no mérito da aquisição, vislumbro a possibilidade de ocorrência de dois riscos distintos, decorrentes da operação ora sub judice: (i) um problema macro-econômico; e (ii) um problema concorrencial direto.

De maneira sintética, entendo que o risco de problema macroeconômico decorre da aquisição de uma empresa-alvo por uma concorrente que possui um modelo de negócios temerário, quando tal modelo puder colocar em risco a saúde financeira de ambas as empresas. Nesse caso, na prática, haveria uma diminuição geral da competitividade do mercado, pois seriam retirados, ao mesmo, tempo, dois concorrentes. Em geral, não faz parte da análise antitruste avaliar o estado de saúde financeira das empresas envolvidas, não se exigindo que a empresa que esteja incorporando o seu concorrente demonstre a sua capacidade financeira para prosseguir com a operação. Contudo, em situações nas quais a autoridade antitruste possa visualizar a presença de um risco sistêmico significativo, como ocorre em condutas que envolvam esquemas de pirâmide, esquemas Ponzi ou de sonegação sistêmica de tributos, é justificável que se imponha algum tipo de restrição, como forma de se garantir a saúde do mercado, preservar-se a eficiência da economia e proteger o bem-estar dos consumidores. Esse tipo de atuação possui precedentes no direito comparado. Por exemplo, em 2005, o FTC ajuizou uma ação para interromper um esquema de pirâmide envolvendo quiosques de internet da Califórnia[20] . Igualmente a Autoridade de Competição da Austrália lançou uma operação contra a Lyoness International AG por um esquema de pirâmide envolvendo um programa de cashback[21] .

Devo reconhecer que esquemas de pirâmide são, em geral, tratados pelas autoridades de defesa do consumidor, uma vez que tendem a gerar danos a uma pluralidade de consumidores. Todavia, há que se reconhecer que tais esquemas podem implicar na eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, atraindo a aplicação do §5º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência. Parece-me que havendo um ato de concentração que apresente um risco de contaminação de parte significativa do mercado relevante em decorrência de envolvimento de uma das requerentes em um esquema de pirâmide ou esquema Ponzi, essa situação deve ser devidamente avaliada pela autoridade de defesa da concorrência. Quero deixar claro que não afirmo, no presente momento processual, que existam provas significativas de que qualquer das requerentes estivesse efetivamente engajada em qualquer esquema de pirâmide. Contudo, diante dos indícios levantados pela CPI nº 4/2023; tendo em vista o relatório do COAF constante da referida apuração[22] ; e considerando que o modelo de negócios da 123 Milhas aparenta ter bases pouco sólidas e grande dependência de circunstâncias mercadológicas não sustentáveis; tenho que tal questão mereça ser detidamente analisada por este Conselho. Quanto ao processo de recuperação judicial da 123 Milhas, inegável que o mesmo traz um problema econômico para a sociedade como um todo.

Os consumidores são diretamente afetados, com diversas reportagens relatando os prejuízos financeiros e emocionais suportados por eles. Todo um mercado secundário envolvendo a operação da empresa parece ter sido afetado direta e indiretamente, com prejuízo de longo prazo para o mercado de compra de milhas. Registro, todavia, que tais efeitos, em especial aqueles decorrentes da insolvência da empresa, são problemas macroeconômicos que vão além da atuação deste CADE. Não é da alçada do CADE, por exemplo, determinar quanto do capital restante na empresa deve ser revertido ao cumprimento de obrigações com credores de determinado mercado afetado. Assim, tenho que tal circunstância, por si só, não justificaria a atuação deste Conselho, se dissociada dos fatores acima indicados. Prosseguindo na análise, verifico que há, no caso concreto, um segundo problema concorrencial plausível, que merece ser investigado. Isso porque estamos diante de um ato de concentração envolvendo duas plataformas digitais (multi-sided plataforms), o qual aparenta ter gerado uma concentração significativa no mercado de compras de milhas aéreas por OTAs. Segundo a SG/CADE, as requerentes teriam uma significativa concentração no “mercado de intermediação de venda de milhas"[23] , cuja dimensão geográfica foi definida como sendo nacional. Trata-se de um mercado que ainda demanda um estudo aprofundado por este Conselho, para uma definição precisa dos seus limites e da sua abrangência.

Sobre o tema, pedi informações às requerentes, que apresentaram as seguintes informações: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] Verifico, portanto, que a união entre a 123 Milhas e a Max Milhas gerou uma empresa com mais do que 20% de share no mercado de intermediação de milhas [faixa de 20 a 30%], conforme dados vigentes à época da operação, ainda que a Max Milhas tenha um share mais modesto do mercado (faixa de 0-10%). Os dados acima foram declarados pelas requerentes e não foram, até o momento, corroborados por esta autoridade de defesa da concorrência. Registro, por oportuno, que são dados que parecem não considerar os recortes mercadológicos do TMH (teste do monopolista hipotético). De toda sorte, os dados apresentados já indicam uma presença no mercado e uma sobreposição horizontal em patamar que não pode ser considerado desprezível. Nesse contexto, parece-me que a SG/CADE deve proceder à correta definição do mercado relevante e definir os valores de HHI e Delta HHI da operação, para que se possa verificar se será necessária uma análise mais aprofundada, na forma do “Guia H” deste Conselho. De forma preliminar, defino que o mercado relevante que deve ser estudado deve ser o mercado de intermediação de milhas aéreas para a compra de passagens. Esse mercado possui dois segmentos distintos: i) um é o de emissão de passagens aéreas por OTAs (online travel agencies), pagas com milhas.

Excluo desse mercado as passagens emitidas pelas próprias companhias aéreas, com pontos dos seus próprios programas de fidelidade, por se tratar de uma operação cativa, sem intermediação; e ii) o segundo mercado é o de compra de milhas áreas por OTAs, para serem revendidas para terceiros. Entendo que ambos os mercados operam em uma dimensão nacional. Faço tal definição sem a pretensão de exaurir o tema, permitindo que a SG/CADE apresente uma análise de outros mercados relevantes que sejam impactados pela operação. Diante da probabilidade de presença de poder de mercado das requerentes nos segmentos de mercado acima definidos, que parece ter restado incontroversa, e tendo verificado a existência de sobreposição horizontal em patamar não desprezível, entendo que o ato de concentração em exame deva ser avaliado com maior profundidade. x. da evolução do mercado de milhas Ressalto que o mercado de milhas já foi analisado por este Tribunal no DESPACHO DECISÓRIO Nº 7/2022/GAB5/CADE (SEI 1071738), o qual propôs a avocação do Procedimento Preparatório nº 08700.001519/2019-48 pelo Tribunal do CADE (Caso Multiplus-Smiles). No referido despacho avocatório, foi considerado o mercado de programas de fidelidade de companhias do setor aéreo como sendo o mercado de origem e o mercado de intermediação de milhas aéreas.

Em retrospectiva, vejo que, cada vez mais, as milhas deixaram de funcionar como um programa de recompensa de clientes por sua fidelidade e passaram a se comportar como um mercado secundário de intermediação de “pontos”, mercado esse que parece ter uma existência própria. Nos anos 1980, os programas de milhas foram lançados pela companhia American Airlines como uma forma de fidelização e de se privilegiar os clientes que faziam voos frequentes. A estratégia foi inicialmente planejada como uma maneira de neutralizar a insatisfação dos clientes com o aumento no número de conexões, decorrente da criação dos “hubs” aéreos. Ao longo do tempo, esse mercado passou a sofrer modificações substanciais, adotando um modelo de negócio mais complexo Foram introduzidos novos arranjos entre empresas terceirizadas, que passaram a atuar nas atividades envolvendo a intermediação dos “pontos”, que podiam, então, ser convertidos em “milhas”. Inicialmente, a emissão das milhas cumpria um papel muito bem definido de fidelizar o cliente a partir de um incentivo econômico, consistente na emissão de novas passagens aéreas para um cliente que tivesse comprado um determinado número de passagens na mesma companhia aérea. Na essência, é o mesmo modelo de incentivos das empresas que oferecem um sanduíche grátis após a compra de 10 sanduíches, ou que oferecem um desconto para quem tenha comprado mais do que três peças de roupa.

Na sua concepção inicial, as milhas nada mais eram do que um desconto de preço em função do volume de compras do cliente. Entretanto, tais programas passaram a adotar o modelo de coalização, no qual as empresas emissoras de milhas passaram a comercializar as milhas com instituições financeiras e outras empresas, de forma dissociada da base de clientes da própria empresa. Em outras palavras, milhas passaram a ser vendidas e trocadas por pontos de diversos programas, beneficiando clientes que jamais voaram com a companhia aérea emissora da milha. Quanto ao mercado de fidelização[24] , a ABEMF (Associação Brasileira das Empresas do Mercado de Fidelização) constatou que o número de pontos/milhas emitidos em 2022 chegou a 509,4 bilhões, ficando 61,8% acima do registrado em 2021. De todo esse total indicado, 6,35% foi proveniente da compra de passagens aéreas, e 93,65% foram recebidos pelos participantes em compras feitas no Varejo, Indústria e Serviços. É inegável observar que as milhas possuem um significativo valor econômico. Considero relevante, inclusive, retomar o argumento trazido no despacho avocatório do PP nº 08700.001519/2019-48, relativo ao caso Multiplus x Smiles: [...] cerca de 86% (77,1 bilhões de pontos) das milhas aéreas emitidas pela Multiplus foram adquiridas por bancos, varejo, indústria e serviços para permitir que clientes realizem a troca de pontos de seus próprios programas de fidelização por milhas aéreas da companhia de fidelidade.

De outro lado, apenas 14% (12,9 bilhões de pontos) das milhas aéreas emitidas foram adquiridas pela Latam para premiar seus passageiros frequentes. Essa ordem de representatividade é refletida no faturamento auferido pela Multiplus com cada uma dessas operações. Enquanto as vendas de milhas para a Latam representaram uma receita de R$ 143,1 milhões em 2018, o faturamento com vendas para bancos, varejo, indústria e serviços resultou em mais de R$ 2 bilhões. Assim, verifica-se que a principal operação, negócio e maior lucratividade dos programas de fidelidade consiste na comercialização das milhas aéreas no âmbito do seu modelo de coalização e não para premiação de passageiros frequentes. A relevância da comercialização de milhas para terceiros, especialmente bancos e instituições financeiras, no negócio das companhias de fidelidade do setor aéreo também é confirmada em reportagens, nas quais se destaca a grande rentabilidade e representatividade desse modelo de negócios para as companhias aéreas, mesmo frente à comercialização direta de passagens aéreas. Quanto à atuação no mercado relevante, a própria MaxMilhas, em sua resposta Ofício nº 8477/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0714297), inseria sua atuação justamente no mercado de intermediação de milhas aéreas: 76. O primeiro tipo (aquele em que esta peticionária está incluída) é o de intermediação.

Nesse modelo, a plataforma serve como mero intermediário entre o vendedor das milhas e o comprador das passagens, e é o vendedor quem define o preço das milhas a serem vendidas. 77. A MaxMilhas, por exemplo, atua como um agente dentro dessa operação na medida em que conecta as duas partes interessadas, validando a autenticidade da oferta de milhas, providenciando, para o ofertante das milhas, a emissão da passagem em nome do comprador, e especialmente cobrando o comprador e pagando o ofertante. (grifei) Como muito bem explicado pela representada MaxMilhas à época do ofício: “não se pode ignorar que esse negócio está também inserido no mercado de aquisição de passagens aéreas ao se apresentar como um quarto fluxo de aquisição, e o único capaz de rivalizar com as companhias aéreas e Programas de Fidelização Aérea por ser independente.” (grifei) Dessa forma, descrevendo exatamente onde se insere nesse mercado de aquisição de passagens aéreas, a MaxMilhas ilustra os fluxos de aquisição de passagens, indicando as quatro possibilidades existentes: (1) Venda Direta; (2) Venda Indireta; (3) Venda pelos Programas de Fidelidade; e (4) Compra com Uso de Milhas de Outros Usuários, que é o modelo de negócio que a empresa identifica sua atuação:

Isto posto, diante do quadro acima, apresentado pela própria Max Milhas, parece-me que o mercado de intermediação de milhas aéreas poderia ser estudado como um mercado relevante próprio, abrangendo apenas o mercado de compra de passagens com o uso de milhas de outros usuários. De toda sorte, entendo que a correta definição do mercado relevante deverá ser estudada pela área técnica deste Conselho, à luz das estimativas econômicas, dados empíricos e testes de mercado, após a operação ser devidamente notificada. DisposiTIVO O § 7º do art. 88 da Lei 12.529, de 2011, permite que o Cade determine a notificação de atos de concentração envolvendo empresas cujo faturamento seja inferior aos limites legais. Contudo, tal determinação exige um mínimo de plausibilidade quanto à presença de riscos concorrenciais. No caso concreto, parece-me clara a plausibilidade de a 123 Milhas possuir uma posição dominante no mercado de emissão de passagens aéreas por OTAs (online travel agencies), pagas com milhas; e no mercado de compra de milhas áreas por OTAs. Em ambos os segmentos do mercado, parece-me que a operação gerou uma sobreposição horizontal não desprezível. Essa situação, conjugada com as demais circunstâncias macroeconômicas da operação em concreto, justifica uma análise mais aprofundada por parte desta autoridade de defesa da concorrência.

Diante de todo o exposto, e pelas razões já apresentadas, julgo IMPROCEDENTE o recurso voluntário apresentado pelas recorrentes, razão pela qual revogo o efeito suspensivo anteriormente concedido. Em consequência, DETERMINO que as recorrentes notifiquem a operação no prazo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da publicação no DOU da ata da presente sessão de julgamento, na forma do art. 88, § 7º da Lei 12.529, de 2011. Fixo, para tal fim, a multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada empresa, por dia de descumprimento. A multa em questão será automaticamente dobrada após 15 dias de atraso. Dê-se ciência desta decisão à SG/CADE, para conhecimento, acompanhamento da sua execução e medidas da sua alçada. Solicito, por fim, que a SG/CADE verifique o valor do efetivo faturamento das empresas envolvidas, diante dos dados contidos no item VII deste voto e no relatório da CPI nº 4, de 2023, para verificar se houve a prática de gun jumping. Esclareço, sobre esse ponto, que o presente julgamento não fez coisa julgada em relação ao fato de a operação ser ou não de notificação obrigatória, questão essa que ainda deverá ser avaliada pela SG/CADE. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator [assinatura eletrônica] ____________________________ [1] Data da consumação da operação, com a assinatura de termo de renúncia por todos os diretores da MaxMilhas e o pagamento da primeira parcela do preço de aquisição, nos termos informados pelas representadas.

[2] CPI nº 4, de 2023, Presidente: Deputado AUREO RIBEIRO, Relator: Deputado RICARDO SILVA. [3] 123milhas entra com pedido de recuperação judicial; valor da causa passa de R$ 2,3 bi” https://www.cnnbrasil.com.br/economia/123milhas-entra-com-pedido-de-recuperacao-judicial/ [4] “Esquema Ponzi“ https://pt.wikipedia.org/wiki/Esquema_Ponzi . Ver também “Os quatro lados de um projeto de ruína: as pirâmides financeiras segundo a jurisprudência do STJ” https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2022/18092022-Os-quatro-lados-de-um-projeto-de-ruina-as-piramides-financeiras-segundo-a-jurisprudencia-do-STJ.aspx [5] https://123milhas.com/recuperacao-judicial [6] Análise Econômica da Defesa da Concorrência no Brasil https://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/7462/1/RP_An%C3%A1lise_Econ%C3%B4mica_2016.pdf. Ver também “Defesa da concorrência no Brasil 50 anos” https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/livro-50-anos/livro-defesa-da-concorrencia-no-brasil-50-anos.pdf[7] APAC 08700.006355/2017-83. Representadas SM Empreendimentos Farmacêuticos S.A. e All Chemistry do Brasil Ltda. [7] ROCHET Jean-Charles; TIROLE, Jean. Economia do bem comum. Editora Schwarcz-Companhia das Letras, 2020. p. 664–665 [8] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Two-Sided Markets. p.11. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/44445730.pdf [9] CADE. “Mercados de Plataformas Digitais” – Edição revisada e atualizada. Disponível em:

https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Caderno_Plataformas-Digitais_Atualizado_29.08.pdf [10] ROCHET Jean-Charles; TIROLE, Jean. Economia do bem comum. Editora Schwarcz-Companhia das Letras, 2020. p. 2 [11] “Facebook anuncia a compra do Instagram” https://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2012/04/facebook-anuncia-compra-do-instagram.html [12] FERNANDES, Victor Oliveira. Direito da Concorrência das Plataformas Digitais. Revista dos Tribunais, p. 116-117. [13] OECD (2020). Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control – Background Note by the Secretariat. Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2020)5/en/pdf [14] Renzetti, Bruno and Saito da Costa, Carolina, Comentários Ao Artigo 88, §7º, Da Lei Nº 12.529/2011 (March 28, 2023). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4403168 [15] APAC 08700.006355/2017-83. Representadas SM Empreendimentos Farmacêuticos S.A. e All Chemistry do Brasil Ltda. [16] APAC 08700.005079/2019-06. Representadas Sacel-Serviços de Vigilância e Transporte de Valores Eireli e Prosegur Brasil Transportadora de Valores e Segurança S.A.

[17] APAC 08700.005079/2019-06, envolvendo a Sacel e Prosegur, ainda em 2020 [18] SEI 1297850 [19] SEI 1297858 [20] https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2005/04/ftc-charges-marketers-internet-kiosk-business-opportunity-using-bogus-sales-tactics [21] https://www.accc.gov.au/media-release/accc-takes-action-against-alleged-pyramid-scheme-operator [22] https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/parlamentar-de-inquerito/57a-legislatura/piramides-financeiras/outros-documentos/relatorio-cpi [23] Item 17 da NOTA TÉCNICA Nº 25/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE. [24] “Mercado de fidelização emitiu mais de 500 bilhões de pontos/milhas em 2022, segundo ABEMF “ https://www.abemf.com.br/press-release-mercado-de-fidelizacao-emitiu-mais-de-500-bilhoes-de-pontos-milhas-em-2022--segundo-abemf