Apuração de Ato de Concentração nº 08700.009227/2022-59

SEI/CADE - 1306155 - Nota Técnica Nota Técnica nº 33/2023/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.009227/2022-59 Tipo de processo: Apuração de Ato de Concentração - APAC Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio Representadas: Cocamar Cooperativa Agroindustrial e Cooperativa Agropecuária Norte Paranaense Advogados das Representadas: Cintia Eliane Meyer e Luiz Guilherme Gama de Oliveira EMENTA: Apuração de Ato de Concentração. Operações em apuração. Atos enquadrados no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Operação de notificação obrigatória: faturamento dos grupos envolvidos se enquadram nos patamares de notificação obrigatória fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12. Infração ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/11. Gun jumping. Nota pela consumação de uma operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO[1] I. RELATÓRIO Em 14 de julho de 2023, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("SG") determinou a instauração de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) com vistas a investigar a incorporação total, pela Cocamar Cooperativa Agroindustrial (“Cocamar” ou “Incorporadora”), dos ativos e passivos relativos às atividades da Cooperativa Agropecuária Norte Paranaense (“Coanorp” ou “Incorporada”) (a “Operação”).

A instauração deste APAC teve como origem o Formulário de Denúncia SG-CLIQUE DENÚNCIA (1151206) gerado no dia 21 de novembro de 2023. Esta SG elaborou e encaminhou os Ofícios nº 451/2023 (1174465) e nº 4371/2023 (1228837) à Cocamar com solicitação de esclarecimentos sobre a possível Operação. É valido ressaltar neste instante que esta SG encaminhou estes ofícios em 7 (sete) diferentes oportunidades[2], nas quais as primeiras 6 (seis) não obtiveram qualquer tipo de resposta da Cocamar. Por contato de telefone, a Cocamar alegava que não recebia os e-mails[3]. Cabe ressaltar que testes foram realizados por esta SG para determinar se o correio eletrônico estava defeituoso, mas após teste (1228837) com e-mail interno, não foi constatado qualquer tipo de problema no recebimento/envio dos ofícios[4]. A Cocamar enviou suas manifestações frente aos questionamentos dos ofícios por meio do documento SEI nº 1249521 no dia 20 de junho de 2023. É o relatório. II. ANÁLISE DA OBRIGATORIEDADE DE NOTIFICAÇÃO II.1. Ocorrência da operação Como visto acima, a presente análise tem como intuito apurar se os grupos econômicos das Representadas realizaram uma operação que deveria ter sido previamente notificada ao Cade nos termos da Lei nº 12.529/2011. Para tanto, nesta seção será analisado se: (i) houve a Operação?; (ii) caso sim, se ela configurou um ato de concentração?

e, (iii) caso sim, se teria sido de notificação obrigatória (ou seja, se os grupos econômicos envolvidos preencheram os requisitos de notificação do art. 88 da Lei 12.529/11)? Quanto à primeira questão elencada no parágrafo 4, sobre se houve a operação, por meio da petição SEI nº 1249523 (manifestação completa contendo informação de acesso restrito), em resposta ao Ofício 4371/2023, a Cocamar informou que a operação ocorreu no dia 1º de novembro de 2022. Ela informou que: "Trata-se da realização de uma incorporação total, pela Cocamar Cooperativa Agroindustrial (“Cocamar” ou “Incorporadora”), dos ativos e passivos relativos às atividades da Coanorp – Cooperativa Agropecuária Norte Paranaense (“Coanorp” ou “Incorporada” e, em conjunto com Cocamar, “Partes”) (“Operação”). A Operação resultou na absorção pela Cocamar, da totalidade dos cooperados da Coanorp, com suas respectivas quotas partes de capital social, sucedendo a Coanorp a título universal, na forma da legislação brasileira. Neste aspecto, cabe destacar que não houve nenhuma relação de compra e venda, mas tão somente assunção dos ativos, passivos, direitos, obrigações, e capital social, não havendo, portanto, comprador e vendedor envolvidos." (gn) Na petição de resposta (1283625) ao subsequente Ofício nº 8184/2023 (1280509), a Cocamar apresentou mais informações acerca da operação. Nesse sentido, foi informado que:

"Inicialmente, cumpre esclarecer que a operação de incorporação foi realizada exclusivamente por meio dos atos societários apresentados na resposta ao Ofício nº 4371/2023, os quais integram ao presente instrumento na forma de Anexo A. Sendo assim, tendo em vista que a operação foi realizada exclusivamente via implementação de atos societários, não existe contrato específico formalizando a Operação, visto que não houve assunção de direitos ou obrigações distintas das previstas em lei. De todo modo, segue abaixo esclarecimento da Operação realizada: Trata-se da realização de uma incorporação total, pela Cocamar Cooperativa Agroindustrial (“Cocamar” ou “Incorporadora”), dos ativos e passivos relativos às atividades da Coanorp – Cooperativa Agropecuária Norte Paranaense (“Coanorp” ou “Incorporada” e, em conjunto com Cocamar, “Partes”) (“Operação”). A Operação resultou na absorção pela Cocamar, da totalidade dos cooperados da Coanorp, com suas respectivas quotas partes de capital social, sucedendo a Coanorp a título universal, na forma da legislação brasileira. Neste aspecto, cabe destacar que não houve nenhuma relação de compra e venda, mas tão somente assunção dos ativos, passivos, direitos, obrigações, e capital social, não havendo, portanto, uma contrapartida financeira, bem como forma de pagamento.

No entanto, conforme laudo de avaliação da Operação/Incorporação, o valor da operação totaliza o montante de R$ 22.605.731,21 (vinte e dois milhões, seiscentos e cinco mil e setecentos e trinta e um reais e vinte e um centavos), consistindo no acervo líquido incorporado (patrimônio líquido), conforme balanço patrimonial em 31 de agosto de 2022, registrado nos livros contábeis. Ou seja, este montante representou um aumento no capital social da Cocamar, relativamente às quotas partes dos novos cooperados associado (ou aumento das quotas partes daqueles associados que já eram associado da Cocamar antes da Operação)". (gn) Diante do exposto, a resposta para a primeira questão do caso, é, portanto, "sim", visto que de fato ocorreu a operação. A Cocamar informou que a "incorporação ocorreu face a oportunidade de conjugação de recursos e otimização dos negócios dentro de uma estrutura unificada, tendo em vista que as diretrizes atendiam aos planejamentos estratégicos das associadas de racionalização administrativa e operacional, atendendo, portanto, aos melhores interesses dos associados de ambas as cooperativas. Por tal razão, a Operação foi entendida como uma operação viável e indispensável aos objetivos sociais". Informou ainda que:

"A Operação buscou trazer benefícios aos associados da região onde atua a Cocamar e atuava a Coanorp, tais como a ampliação das capacidades e recursos para os cooperados, o fortalecimento da representatividade perante o mercado e a obtenção de benefícios econômicos de escala, visando obter melhores condições de mercado e de preço para os cooperados da região". II.2. A Operação configurou ato de concentração? Quanto à segunda questão, sobre se a operação configurou um ato de concentração econômica, faz-se necessário identificar se a Operação se enquadra em algumas espécies do art 90 da lei 12.529/2011: "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture." Das espécies de ato de concentração previstas no art.

90, dado que, nos termos informados pela Cocamar destacados acima, a Operação consistiu em uma incorporação total, pela Cocamar, dos ativos e passivos relativos às atividades da Coanorp, resultando na absorção pela Cocamar, da totalidade dos cooperados da Coanorp, é razoável entender que seria possível seu enquadramento tanto na hipótese do inciso II do art. 90 (aquisição do controle ou de partes de uma empresa, neste caso por meio dos ativos relacionados às atividades da Coanorp) como na do inciso III (incorporação de empresas). De antemão, importante destacar que este Conselho já analisou Atos de Concentração com cooperativas como parte da operação, escrutinando também os efeitos concorrenciais relativos a operações envolvendo esta figura jurídica presente no ordenamento pátrio por meio da Lei 5.764/1971 (a “Lei das Cooperativas”). No Ato de Concentração nº 08700.006259/2020-31 (LAR e Copagril), por exemplo, que envolveu duas cooperativas, o Cade conheceu a operação e a aprovou sem restrições, restando claro que, ainda que cooperativas possam não se enquadrar no conceito de empresa em sentido estrito, em sentido lato houve a assunção implícita do similar papel desempenhado por elas na economia em relação ao de uma empresa no sentido tradicional.

Do ponto de vista da incorporação dos ativos da Coanorp pela Cocamar, conforme fundamentado em precedentes[5] acerca de aquisição de ativos, importa determinar se os objetos transacionados nestas operações são considerados objetos que possam acarretar concentração econômica. Ainda que a Cocamar tenha informado não ter havido nenhuma relação de compra e venda, mas tão somente assunção dos ativos, passivos, direitos, obrigações, e capital social, não havendo, portanto, comprador e vendedor envolvidos, tampouco uma contrapartida financeira, bem como forma de pagamento, ela afirmou que:[6] "conforme laudo de avaliação da Operação/Incorporação, o valor da operação totaliza o montante de R$ 22.605.731,21 (vinte e dois milhões, seiscentos e cinco mil e setecentos e trinta e um reais e vinte e um centavos)", consistindo no acervo líquido incorporado (patrimônio líquido), conforme balanço patrimonial em 31 de agosto de 2022, registrado nos livros contábeis. Assim, mesmo que se assuma não ter havido uma aquisição propriamente dita (vis-a-vis a operação não ter envolvido uma contrapartida financeira) de controle ou partes de uma empresa por meio da compra de ativos, entende-se que as atividades da Coanorp foram incorporadas à Cocamar, ou seja, houve uma incorporação de uma cooperativa por outra. Acerca da qualificação de ativos para o conhecimento de uma operação, observa-se que, em precedentes, o CADE o limitou aos casos em que os ativos:

(i) fossem operacionais, isto é, desempenhassem funções ou estivessem relacionados a atividades econômicas voltadas para a produção ou circulação de bens e serviços; e/ou (ii) fossem essenciais a atividades econômicas desempenhadas ou a serem desempenhadas pelas partes (especialmente o comprador); e/ou (iii) representassem acréscimo de capacidade produtiva para o comprador (mesmo que esse acréscimo fosse apenas potencial dada uma eventual não operacionalidade do ativo no momento da operação[7]). Com base na resposta confidencial das Representadas ao Ofício nº 6137/2023 (1260060), constata-se que a Coanorp era operacional, com suas atividades gerando faturamento bruto significativo em 2021 e 2022 (aproximadamente R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS][8], respectivamente). Por meio da resposta ao ofício 4371/2023 (1249523), foi informado que a Cocamar: "(...) é uma cooperativa agrícola brasileira, inscrita n° CNPJ/ME 79.114.450/0001-65 com sede na Estrada Oswaldo de Moraes Corrêa, 1000, Parque Industrial, Maringá-PR, CEP 87.065- 590, inscrita no CNPJ/ME sob o n.º 79.114.450/0001-65, devidamente registrada perante a Junta Comercial do Estado do Paraná sob NIRE n.º 414.0000942-4. A Cocamar tem por objetivo social: (i) O estímulo, o desenvolvimento progressivo e a defesa das atividades de interesse econômico de caráter comum;

(ii) A venda, em comum, da produção de seus associados nos mercados locais, nacionais e internacionais, e a compra, em comum, ou produção de bens de consumo para distribuição aos seus associados; (iii) A prestação de serviços; (iv) O desenvolvimento de ações vinculadas à responsabilidade social e ambiental, mediante atividades internas ou por meio de organismos especialmente criados para esse fim." (gn) Adicionalmente, por meio da mesma resposta, foi informado que a Coanorp: "(...) era uma cooperativa agrícola brasileira, inscrita n° CNPJ/ME 39.731.186/0001-94, antigamente com sede na Avenida Rio de Janeiro, 977, Bairro Industrial, Astorga-PR, CEP 87.065- 590, inscrita no CNPJ/ME sob o n.º 79.114.450/0001-65. A Coanorp por sua vez, tinha por objetivo social: (i) A associação de bens e serviços para o exercício de sua atividade econômica, no interesse comum, compreendendo a execução de atos cooperativos direcionados, entre outros, à oferta coletiva de seus serviços, bens e produtos; (ii) O estímulo, o desenvolvimento progressivo e a defesa de suas atividades sociais e econômicas de natureza comum; (iii) A venda em comum da produção agropecuária de seus associados, nos mercados locais, nacionais e internacionais, bem como produtos industrializados, a compra, em comum, ou produção de bens de consumo para distribuição aos associados;

(iv) A agregação de valor à produção de seus associados através da industrialização de produção agropecuária dos mesmos ou outras formas que visem melhores resultados aos cooperados; (v) O desenvolvimento de ações vinculadas à responsabilidade social e ambiental, mediante atividades internas ou através de organismos especialmente criados para esse fim." (gn) Depreende-se, como se observa dos trechos destacados acima, que as atividades das duas cooperativas são altamente similares, considerando que tanto a Cocamar como a Coanorp são cooperativas agrícolas, reforçando entendimento que haverá incremento de capacidade produtiva. Portanto, do ponto de vista da qualificação de ativos, constata-se que a Coanorp (i) era operacional, desempenhando funções relacionadas à atividade econômica para a produção ou circulação de bens e serviços da Cocamar; e que, portanto, (ii) representou acréscimo de capacidade produtiva para a Cocamar (independemente do que compunha sua produção). Assim, esta SG entende que a resposta para o questionamento sobre se a operação configurou um ato de concentração à luz do art. 90 da Lei 12.529/11, a resposta aqui também é "sim", recaindo ela na hipótese do inciso III (incorporação) bem como também subsidiariamente na do inciso II (aquisição de ativos). Em que pese a conclusão esposada no parágrafo anterior, é importante trazer os argumentos da Cocamar como justificativa para a não notificação da operação, in verbis:

"Não houve a notificação e submissão da Operação ao CADE, pelos motivos abaixo expostos. Com base nos elementos apresentados nos itens anterior, bem como considerando os propósitos, princípios e finalidades que considerados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), entendeu-se que não haveria necessidade de submissão e aprovação de uma operação de incorporação de uma cooperativa por outra cooperativa. Principalmente, diante das características peculiares do sistema das cooperativas agrícolas e do cooperativismo, que diferem das estruturas típicas de empresas comerciais. Uma operação de incorporação entre cooperativas agrícolas não configura uma fusão ou aquisição entre empresas com fins lucrativos, onde há a possibilidade de concentração de mercado e potenciais práticas anticompetitivas. Conforme já mencionado, as cooperativas exercem um papel de mero intermediário, representando seus associados perante o mercado por meio do Ato Cooperativo. Neste sentido, na Operação em análise, tratou-se somente da substituição da representação do associado no mercado, que antes era feita por intermédio da Coanorp, e passou a ser realizada pela Cocamar. Lembrando que o cooperado associado exercerá uma participação política e receberá suas sobras nas mesmas condições, seja na cooperativa “A” ou “B”, isso dado a natureza e forma jurídicas aplicáveis, estabelecidas na Lei das Cooperativas.

Além disto, o poder de decisão é exercido de forma democrática, com cada associado tendo direito a um voto nas assembleias e nas decisões importantes. Portanto, não existe um controle societário concentrado que possa prejudicar a livre concorrência ou, até mesmo, interferir nos preços das comodities no Brasil, em decorrência das cotações globais. Dessa forma, a operação de incorporação de uma cooperativa por outra cooperativa não apresenta características que possam gerar efeitos negativos à concorrência ou prejudicar o mercado. Neste cenário, cumpre esclarecer que a Operação em questão buscou apenas trazer benefícios aos cooperados e aos agricultores da região onde atuava a Coanorp, tais como a ampliação das capacidades e recursos da cooperativa resultante, o fortalecimento da representatividade e a obtenção de economias de escala, fatores que estimulam a concorrência do mercado agrícola e evita a concentração do referido mercado nas mãos de grandes produtores e agricultores. Adicionalmente, considerando as particularidades do sistema cooperativo e o papel das cooperativas agrícolas como agentes intermediários e promotores da cooperação entre produtores rurais, houve o entendimento que a operação não se enquadraria na necessidade de submissão e aprovação da operação ao CADE, a qual teria objetivo principal a defesa da concorrência e a prevenção de práticas anticompetitivas que possam prejudicar o mercado e os consumidores, o que não acontece no presente caso.

Neste sentido, entendeu-se que operações de incorporação entre cooperativas agrícolas, não acarretaria impacto significativo na concorrência, uma vez que essas cooperativas atuam em conjunto para fortalecer a posição dos produtores rurais e melhorar sua competitividade no mercado, sem visar o controle de preços ou a eliminação da concorrência. Ademais, o cooperativismo possui uma estrutura organizacional e princípios próprios, que visam promover a igualdade e a participação de todos os associados. As decisões são tomadas de forma democrática, garantindo que todos tenham voz e voto nas assembleias e nas deliberações importantes. Diante do exposto, concluiu-se que a operação de incorporação da Coanorp pela Cocamar não se enquadra como uma operação que requer submissão e aprovação do CADE. As características e princípios do cooperativismo, a prática do ato cooperativo, aliados ao papel das cooperativas agrícolas como agentes intermediários e promotores da cooperação entre produtores rurais, tornam essas operações diferentes das fusões ou aquisições de empresas comerciais com fins lucrativos, as quais estão sujeitas à análise e aprovação do CADE." (gn) No seu entendimento, a operação caracterizou-se "apenas como uma mera substituição de agente econômico. Isto pois, a função da cooperativa é majoritariamente de intermediação da produção dos associados cooperados, não controlando a atividade da agricultura em si, a qual permanecerá no controle destes"[9].

Em resumo, as Representadas defenderam a não notificação com base nos seguintes argumentos: (i) Alegação de que "não haveria necessidade de submissão e aprovação de uma operação de incorporação de uma cooperativa por outra cooperativa. Principalmente, diante das características peculiares do sistema das cooperativas agrícolas e do cooperativismo, que diferem das estruturas típicas de empresas comerciais"; (ii) Alegação de que "a operação de incorporação de uma cooperativa por outra cooperativa não apresenta características que possam gerar efeitos negativos à concorrência ou prejudicar o mercado"; (iii) Alegação de que "Uma operação de incorporação entre cooperativas agrícolas não configura uma fusão ou aquisição entre empresas com fins lucrativos, onde há a possibilidade de concentração de mercado e potenciais práticas anticompetitivas. Conforme já mencionado, as cooperativas exercem um papel de mero intermediário, representando seus associados perante o mercado por meio do Ato Cooperativo"; (iv) Alegação de que "o poder de decisão é exercido de forma democrática, com cada associado tendo direito a um voto nas assembleias e nas decisões importantes. Portanto, não existe um controle societário concentrado que possa prejudicar a livre concorrência ou, até mesmo, interferir nos preços das comodities no Brasil, em decorrência das cotações globais".

Em relação aos itens (i) e (ii), entende-se que esse argumento não procede, tendo em vista que operações similares à da presente APAC já foram conhecidas e analisadas por este Cade em outras oportunidades, como, por exemplo, no Ato de Concentração nº 08700.000402/2022-42 (Cotrijal Cooperativa Agropecuária e Industrial e Coagrisol Cooperativa Agroindustrial.), na qual a operação em questão se tratava da: " (...) incorporação da Coagrisol pela Cotrijal. A Cotrijal assumirá todos os bens, direitos e obrigações da Coagrisol, que se extinguirá, de modo que todos os cooperados da Coagrisol se tornarão cooperados da Cotrijal. A marca Coagrisol será substituída pela marca Cotrijal"[10]. Já em relação ao item (iii), tal argumento não obsta a necessidade de cumprimento ao disposto em lei, visto que a lei não faz acepção de pessoas ou efeito resultante para tornar obrigatório a notificação de transações entre pessoas. De toda forma, ad argumentandum, não é possível afirmar que a Operação não pode acarretar prejuízos concorrenciais. Isto porque, não obstante o argumento referente às cooperativas agirem como um agente intermediário, compreende-se que a Operação possui caráter concentracionista, já que os associados da Coanorp foram incorporados para a Cocamar, aumentando assim possível concentração de mercado sob a Cooperativa Incorporadora. Nesse sentido, destaca-se, a partir da própria justificativa econômica exposta pelos Representantes da Cocamar, que:

"a Operação buscou trazer benefícios aos associados da região onde atua a Cocamar e atuava a Coanorp, tais como a ampliação das capacidades e recursos para os cooperados, o fortalecimento da representatividade perante o mercado e a obtenção de benefícios econômicos de escala, visando obter melhores condições de mercado e de preço para os cooperados da região."[11]. Ainda, em concordância com o exposto no parágrafo 29, observa-se que o Cade historicamente tem conhecido e analisado operações envolvendo cooperativas como partes da operação, como pode ser amplamente verificado por meio de consulta da jurisprudência[12], sem maiores questionamentos na apreciação desses casos sobre a natureza das cooperativas. Ou seja, isso indica que o Cade considera que operações envolvendo cooperativas, apesar de seu caráter singular, possuem capacidade de gerar preocupações concorrenciais dentro do ambiente econômico, devendo se submeter ao controle preventivo de concentrações . Sobre este ponto, cabe mencionar as considerações emanadas no APAC 08700.003313/2022-58 (S.A.F. Botafogo e Eagle Holding), o qual analisou se a compra de ações da S.A.F. Botafogo pela Eagle Holding ocorrida em 2022 representaria um ato de concentração de notificação obrigatória. Um dos pontos discutidos envolveu a questão de se a Lei 12.529/11 seria aplicada também a clubes de futebol. Abaixo destacam-se alguns trechos relevantes da Nota Técnica nº 14/2022[13] acerca deste ponto: "27.

Acerca do escopo de agentes que se sujeitam ao controle preventivo de concentrações realizado pelo CADE no Brasil, já há entendimento de que diferentes entidades podem se enquadrar no disposto no art. 88 e 90 da Lei n° 12.529/2011, com o objetivo de cumprir o papel de prevenção ao abuso de poder econômico.[14] No Ato de Concentração n° 08700.011557/2014-02, foi enfrentada a alegação de que, pela sua natureza jurídica e destinação do lucro, o condomínio acionário não deveria ser considerados no regime de controle de concentrações. No referido caso, foi decidido que: "Tratando especificamente acerca das pessoas/entidades que estão sujeitas ao disposto na Lei antitruste, faz-se referência ao artigo 31 da Lei em comento. Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal." (...) "Percebe-se por este artigo [art. 4° da Resolução CADE n° 02/2012] que não foi caracterizada a natureza jurídica das entidades envolvidas na operação, atribuindo-se ao termo "partes da operação" um conceito geral, definido no termo "entidades", uma definição desprovida de qualquer consideração sobre a natureza societária dos entes envolvidos no negócio jurídico.

De outra forma, mesmo na hipótese de o Condomínio Acionário não fazer parte de qualquer grupo, ele estará abrangido pela definição de partes da operação, por ser a entidade diretamente envolvida no negócio jurídico. Com base no disposto nesse artigo, entende-se que a natureza jurídica das entidades partes da operação é irrelevante para fins de análise anticoncorrencial, em consonância à abrangência delimitada pela Lei nº 12.529/11, consubstanciada no art. 31 retromencionado. Portanto, o fato de o Condomínio Acionário não ser uma sociedade empresária típica não lhe confere a isenção antitruste arguida pelas requerentes no presente caso, isenção esta claramente não coberta pelos termos da lei antitruste brasileira. Vale dizer, ainda, que a referida previsão normativa não restringe as entidades conforme a destinação dos seus lucros, sendo tal aspecto um elemento não considerado para fins de critério de notificação e consideração de grupo econômico. 28. Com base nesse entendimento, o fato de o clube ser uma associação sem fins lucrativos não isenta essas entidades da realização do controle de atos de concentração por elas efetivados, de modo que a atual legislação concorrencial não prevê expressa exceção a tais entes." (gn) Fica claro que a incidência da Lei 12.529/11 alcança diferentes tipos de entidades.

Por fim, em relação ao item (iv), independentemente de como ocorre o processo de tomada de decisão interna dentro da cooperativa, fato é que, uma vez tomada a decisão, ela representa a decisão da cooperativa como um agente econômico único, de maneira similar a uma companhia de capital aberto, por exemplo. Além disso, este não é argumento suficiente para isentar a notificação no regime de controle de concentrações brasileiro. Sendo assim, esta SG entende que este argumento também não prospera. II.2. Os grupos da Cocamar e da Coanorp preenchiam os requisitos de notificação obrigatória do art. 88 da Lei 12.529/11 no momento da operação? Primeiramente, é necessário analisar se as empresas envolvidas atingiram cumulativamente os patamares de submissão de ato de concentração à luz do art 88 da lei 12.529/2011. O artigo 88 da Lei 12.529/2011, e seu parágrafo 3º, assim estabelecem: "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais);

e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). (limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) (...) § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (...)" (gn) Observa-se com base no artigo 88 da Lei 12.529/2011 que as Representadas se enquadravam nos requisitos de submissão de atos de concentração ao Cade para o ano de 2022, já que a Coanorp auferiu no ano anterior à Operação, 2021, faturamento superior a R$ 75 milhões, enquanto a Cocamar auferiu no ano anterior à Operação faturamento superior a R$ 750 milhões. Diante do exposto, constatado que as Representadas alcançaram os critérios de faturamento do art.

88 no ano anterior à Operação e que a operação materializou uma das espécies de ato de concentração do art. 90 da Lei 12.529/11 (a do inciso II), conclui-se que a aquisição dos ativos e passivos da Coanorp para a Cocamar deveria ter sido notificado à este Conselho antes de sua consumação prévia. III. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE POR GUN JUMPING Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigo 12, inciso II, alínea "a", e artigo 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportuno tecer considerações acerca desta penalidade no caso concreto: Art. 12. Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela determinação de notificação do ato de concentração, caso em que também poderá decidir: a) pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...) Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

(grifos nossos) A Resolução CADE nº 24/2019 estipulou, em seu artigo 21, a metodologia de cálculo que deverá ser adotada pelo Tribunal Administrativo, abaixo transcrita, para fixação da multa pecuniária prevista no supramencionado artigo 20, a qual se aplica às hipóteses previstas nos incisos I (atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) e II (atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) do artigo 1º da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II - Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a:

a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21.

(grifos nossos) A majorante decurso de prazo é calculada com base no período de tempo transcorrido entre a consumação da operação e sua notificação, aplicando-se o percentual de 0,01% do valor da operação por dia de atraso. Contudo, o ato de concentração objeto desta APAC não foi, até o momento, notificado pelas Representadas. No tocante à gravidade da conduta, o Cade não teve oportunidade de analisar o potencial de lesão ao ambiente concorrencial representado pelo ato de concentração em epígrafe, pois como dito anteriormente, até o momento não houve notificação da operação ao Cade. Quanto à intencionalidade, verifica-se que esta majorante já foi bastante contemplada nos julgamentos de outras APACS. Dentre os fatores considerados para o estabelecimento da alíquota a ser empregada caso a caso, destacam-se: (i) diligência mínima esperada por parte dos administrados deste Conselho e (ii) dúvida razoável para o descumprimento de obrigação de fazer (no caso das APACS, obrigação de notificar operações que preenchem os requisitos de notificação obrigatória). Em relação ao item (i), entende-se que as Representadas foram minimamente diligentes nas manifestações aos questionamentos suscitados por esta SG. Contudo, houve uma certa dificuldade relativa à confirmação de recebimento dos ofícios enviados, o que gerou um certo retrabalho no reenvio destes, como reportado no parágrafo 2 desta nota.

Já em relação ao item (ii), entende-se que os argumentos apresentados para a não notificação da Operação apresentam dúvida razoável acerca da notificação. Sendo assim, esta SG pondera que estes pontos podem ser levados em consideração quando da definição por parte do Tribunal da alíquota relativa à esta majorante. Diante do exposto, resumem-se, neste momento, os dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da operação: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À COCAMAR]; Data da operação: 01/11/2022. Faturamento do Grupo Cocamar, no Brasil, em 2021: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À COCAMAR][15]; Faturamento do Grupo Coanorp, no Brasil, em 2021: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À COANORP][16] ; Faturamento bruto anual médio dos Grupos Cocamar e Coanorp, em 2021: [ACESSO RESTRITO AO CADE][17] . Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/19, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. VI.

CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a operação de incorporação da Coanorp pela Cocamar consubstancia um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais para tal, inserindo-se na hipótese prevista no art. 1º, inciso II, da Resolução CADE nº 24/2019, "atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011". Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º e do parágrafo único do artigo 11 da Resolução CADE nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação do ato de concentração em tela, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para a adoção das providências cabíveis. ____________________________ [1] Esta nota técnica contou com a colaboração do estagiário Matheus Oliveira. [2] O Ofício 451/2023 foi enviado por correio eletrônico em: 19/01/2023, 05/04/2023, 10/04/2023 e 12/04/2023. Enquanto o ofício 4271/2023 foi enviado por correio eletrônico em: 08/05/2023, 24/05/2023 e 31/05/2023. [3] Apenas quando se utilizou metodologia diferente de envio (Of. 4371/2023 do dia 31/05/2023), a Cocamar confirmou recebimento (1244316). [4] Veja doc sei 1283607, que demonstra recebimento de ofício no e-mail interno. [5] Vide: Atos de concentração nos. 08700.004067/2021-71 (Petrobras Distribuidora S.A.

e Raízen S.A.), 08700.006233/2020-92 (IMGC Administração de Participações Ltda. e GBF Administração de Bens Ltda.), 08700.003501/2020-14 (Eindom Empreendimentos Imobiliários S.A. e Itaparica S.A. Empreendimentos Turísticos), 08700.002190/2020-76 (Holding Corporation Limited e GE Capital Aviation Services Limited), 08700.008315/2016-95 (Silcar Empreendimentos, Comércio e Participações Ltda. e Polimix Concreto Ltda.), 08700.006524/2016-02 (Biomm S.A. e Novartis Biociências S.A.). [6] Vide página 2 da resposta ao ofício 8184/2023 (1283625) [7] Em casos específicos, esta SG considerou que mesmo que o ativo não seja operacional, este ainda poderia gerar preocupações concorrenciais, como no AC 08700.007988/2022-76 e 08700.008315/2016-95 seguindo a seguinte linha de pensamento. [8] Vide página 3 da resposta confidencial ao ofício 6137/2023. [9] SEI 1249521 pág. 5. [10] Vide parágrafo 7 do parecer 60 do AC 08700.000402/2022-42. [11] Vide página 5 da resposta ao ofício 4371/2023 SEI (1249523). [12] Vide, por exemplo, Ato de Concentração nº 08700.003961/2023-95. Requerentes: Mantiqueira Alimentos Ltda. e LAR Cooperativa Agroindustrial; Ato de Concentração nº 08700.007765/2017-41. Requerentes: B.S.A. International, Cooperativa Central dos Produtores Rurais de Minas Gerais Ltda. e Itambé Alimentos S.A; Ato de Concentração nº 08700.006727/2023-10. Requerentes: DaVita Brasil Participações e Serviços de Nefrologia Ltda. e Unimed Recife - Cooperativa de Trabalho Médico;

Ato de Concentração nº 08700.006574/2016-81. Requerentes: Notre Dame Intermédica Saúde S.A. e Unimed do ABC - Cooperativa de Trabalho Médico; e Ato de Concentração nº 08700.006231/2021-84 Requerentes: COCARI – Cooperativa Agripecuária e Industrial, Tratornew S.A. e Tratorcase Máquinas Agrícolas S.A. [13] SEI 1139319. [15] Memória de calculo: soma dos faturamentos de 2021 das empresas que formam o Grupo Cocamar. Veja resposta ao ofício número 6137/2023 (1260060). [16] Memória de calculo: soma dos faturamentos de 2021 das empresas que formam o Grupo Coanorp. Veja resposta ao ofício número 6137/2023 (1260060). [17] [ACESSO RESTRITO AO CADE].