Apuração de Ato de Concentração nº 08700.009227/2022-59

SEI/CADE - 1436606 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.009227/2022-59 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio Representadas: Cocamar Cooperativa Agroindustrial e Cooperativa Agropecuária Norte Paranaense Advogados(as): Cintia Eliane Meyer e Luiz Guilherme Gama de Oliveira Conselheiro- Relator: Diogo Thomson de Andrade VOTO DO RELATOR – CONSELHEIRO DIOGO THOMSON DE ANDRADE VERSÃO DE ACESSO público Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, § 3°, DA LEI N° 12.529/2011. CELEBRAÇÃO DE ACORDO EM APAC. A consumação de atos de concentração que se enquadram nos requisitos legais (arts. 88, I e II e 90 da Lei nº 12.529/2011) antes de sua análise pelo Cade (gun jumping) configura infração passível de aplicação das penalidades previstas no artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. Reputada a ocorrência de gun jumping, a aplicação da sanção pecuniária prevista no artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, ficará suspensa até que o ato de concentração seja devidamente notificado e uma decisão de mérito seja proferida pelo Cade, conforme art. 6°, da Resolução do Cade n° 24/2019.

Não tendo sido o ato de concentração notificado antes de decisão do Tribunal do Cade reputando a sua consumação prévia (88, §3º, da Lei nº 12.529/2011), não se aplicam quaisquer descontos previstos no art. 21, III, da Resolução do Cade nº 24/2019. Procedimentos administrativos para apuração de consumação prévia de ato de concentração podem ser encerrados por meio de acordo celebrado com o Cade, a partir de critérios de conveniência e oportunidade da autoridade, conforme art. 23 da Resolução nº 24/2019. voto 1. VOTO[1] 1.1. Introdução Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) instaurado em 14.07.2023 em decorrência do Despacho SG nº 912/2023 (SEI 1257951), com o objetivo de averiguar a consumação, antes da apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), da operação posteriormente notificada por meio do Ato de Concentração nº 08700.002809/2024-76 entre as Representadas, Cocamar Cooperativa Agroindustrial (“Cocamar”) e Coanorp – Cooperativa Agropecuária Norte Paranaense (“Coanorp”), conforme previsão do art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. A íntegra do relatório foi disponibilizada antecipadamente (SEI 1338140), apresentando detalhes acerca do andamento processual e dos atos instrutórios relativos a este Procedimento Administrativo. 1.2. Representadas 1.2.1.

Cocamar Cooperativa Agroindustrial (“Cocamar”) A Cocamar é uma cooperativa agrícola brasileira, com sede em Maringá-PR, que atua no setor de recebimento e comercialização de commodities agrícolas. Sua atuação inclui a recepção das commodities cultivadas pelos cooperados em suas unidades, e sua posterior venda no mercado ou industrialização. 1.2.2. Coanorp – Cooperativa Agropecuária Norte Paranaense (“Coanorp”) A Coanorp era uma cooperativa agrícola brasileira que tinha sede em Astorga-PR, especializada na intermediação de commodities agrícolas. Ela recebia as commodities cultivadas pelos cooperados em suas unidades e posteriormente as vendia no mercado. 1.3 Operação objeto do presente APAC A operação consistiu na incorporação total, pela Cocamar, dos ativos e passivos relativos às atividades da Coanorp, da qual resultou na absorção pela Cocamar, da totalidade dos cooperados da Coanorp, com suas respectivas quotas partes de capital social, sucedendo a Coanorp a título universal, na forma da legislação brasileira, bem como na assunção, pela Cocamar, dos ativos, passivos, direitos, obrigações, e capital social da Coanorp, o que se deu através da realização de Assembleia Geral Extraordinária conjunta entre Cocamar e Coanorp, em 01.11.2022 (SEI 1249521). 1.3.1.

Decisão precedente deste APAC Na 224ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Tribunal do Cade, por unanimidade, reconheceu, nos termos do meu voto (SEI 1351850), que a operação realizada entre Cocamar e Coanorp se tratava de ato de concentração enquadrado no inciso II c/c III, do art. 90 da Lei nº 12.529/11, sendo de notificação obrigatória, nos termos do art. 88, I e II, da Lei n° 12.529/11 c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012. Dessa forma, reputou-se configurada a consumação antecipada da operação (gun jumping) entre as Representadas, caracterizando-se como um ato de concentração não notificado e consumado antes de apreciado pelo Cade (art. 1º, II, da Resolução n.º 24/2019), de acordo com a previsão do art. 88, §3°, da Lei n° 12.529/2011. Entretanto, devido à ausência de notificação do ato de concentração até a mencionada sessão de julgamento, nos termos do artigo 6°, Resolução n° 24/2019, e conforme decidido em precedentes recentes deste Tribunal, a fixação da sanção pecuniária ficou sobrestada até a devida notificação e decisão de mérito do Cade. Assim, na oportunidade, foi determinado que a notificação do ato de concentração pelas Representadas deveria ocorrer no prazo de até 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União (“DOU”), nos termos dos artigos 12 e 13 da Resolução nº 24/2019.

O descumprimento dessa determinação sujeitaria cada uma das partes, individualmente, a uma multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia, sem prejuízo da sanção prevista no §3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. A multa diária seria automaticamente dobrada após 10 (dez) dias corridos de descumprimento. 1.3.1.1. Notificação intempestiva do ato de concentração pelas Representadas A decisão determinando a notificação do ato de concentração das Representadas foi publicada no DOU em 28.02.2024 (SEI 1353347), tendo o prazo para o seu cumprimento se encerrado em 01.04.2024. Entretanto, após o prazo ter expirado, a Cocamar protocolou, em 05.04.2024, um pedido de prorrogação de prazo por mais 30 (trinta) dias (SEI 1370727, em acesso restrito). Esse pedido foi deferido nos termos do Despacho Decisório nº 3/2024/GAB2/CADE (SEI 1372779), restando suspensa a cobrança da multa no período de 2 a 4 de abril de 2024, até o presente juízo. A notificação da operação ao Cade foi realizada pelas Representadas em 26.04.2024, por meio do Ato de Concentração nº 08700.002809/2024-76, que foi aprovada sem restrições no dia 17.06.2024, conforme Despacho SG nº 693/2024 (SEI 1402808) nos termos do Parecer nº 284/2024 (SEI 1402796), cuja decisão transitou em julgado em 04.07.2024 (SEI 1410669). 1.3.2.

Da presente decisão Diante da notificação do ato de concentração das Representadas, ainda que intempestiva, e da decisão de mérito do Cade sobre a questão, torna-se necessário aplicar a sanção pecuniária pelo ilícito de gun jumping incorrido pelas Representadas que estava sobrestada, juntamente com as penalidades decorrentes da notificação extemporânea do ato de concentração. 1.4. Imposição de penalidade por gun jumping A consumação prévia da concentração econômica de notificação obrigatória ao Cade pode resultar em pena de nulidade, imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos moldes da sua regulamentação própria, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. Neste sentido, a Resolução nº 24/2019 detalha, em seu art. 21, a metodologia para cálculo da multa pecuniária em caso de gun jumping, resumida abaixo: Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), dobrada em caso de reincidência; Aplicação de eventuais majorantes, quais sejam: (a) decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver;

(b) gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; e (c) intencionalidade, de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados envolvidos no ano anterior à consumação da operação, de acordo com a boa-fé do infrator; e Aplicação de eventual atenuante pelo momento da notificação da operação, que incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes, equivalente a: (a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração Ex-Officio pela SG ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; (b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; e (c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. Com base nos elementos mencionados, passa-se à análise detalhada de cada um destes critérios aplicados ao caso em tela. 1.5. Cálculo da penalidade por gun jumping 1.5.1. Pena base Conforme previsto no art. 21, I, da Resolução n° 24/2019, a pena base é de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). 1.5.2. Majorantes I. Decurso do Prazo (art. 21, II, a, Resolução nº 24/2019) À multa base é acrescido montante equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração.

O valor da operação aqui considerado foi de R$ 22.605.731,21 (vinte e dois milhões, seiscentos e cinco mil e setecentos e trinta e um reais e vinte e um centavos), conforme “Laudo de avaliação do patrimônio líquido contábil Coanorp – Cooperativa Agropecuária Norte Paranaense” da Assembleia Geral Extraordinária conjunta entre Cocamar e Coanorp, ocorrida em 01.11.2022 (SEI 1249521). Ademais, nos termos do art. 21, § 2°, da Resolução n° 24/2019, o valor final da operação, atualizado pela SELIC, desde o mês de sua consumação (novembro de 2022) até o mês de instauração da APAC (julho de 2023) é de R$ 24.518.176,07 (vinte e quatro milhões, quinhentos e dezoito mil, cento e setenta e seis reais e sete centavos). Considera-se como data da consumação da operação o dia 01.11.2022, pois foi nesse momento que foi efetivamente assinada Assembleia Geral Extraordinária conjunta entre Cocamar e Coanorp. Embora o registro tenha sido formalizado em 23.11.2022, conforme o artigo 36 da Lei nº 8.934/1994, os efeitos do arquivamento retroagem à data de assinatura quando o arquivamento ocorre em menos de 30 dias após esse evento. Por fim, a notificação ocorreu em 26.04.2024, totalizando 543 (quinhentos e quarenta a três) dias de atraso para fins de cálculo do majorante de lapso temporal. Assim, à título de decurso do prazo, será acrescido o valor de R$ 1.331.336,96 (um milhão, trezentos e trinta e um mil, trezentos e trinta e seis reais e noventa e seis centavos). II. Gravidade da Conduta (art.

21, II, b, Resolução n.º 24/2019) De acordo com a Resolução nº 24/2019, a majorante de gravidade depende da natureza da decisão do Cade acerca da concentração econômica consumada. No presente caso, a majorante não é aplicada, pois sua alíquota é considerada zero em decorrência da aprovação sem restrições pelo Cade do ato de concentração realizado, o que caracteriza uma operação de baixa gravidade, conforme jurisprudência deste Tribunal.[2] III. Intencionalidade (art. 21, II, c, Resolução nº 24/2019) No tocante à majorante de intencionalidade, à multa base será acrescido ainda o valor de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator. Com base na jurisprudência deste Tribunal, a majorante em questão é identificada como como um indicador de boa-fé das Representadas, não cabendo alegação de desconhecimento da obrigação de notificação (art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei nº 4.657/1942), mas devendo se levar em conta detalhes específicos do caso, tais como: (i) a notificação espontânea, (ii) a ausência de notificação de atos de concentração anteriormente, (iii) o menor período decorrido, uma vez que o Cade pode enfrentar dificuldades em seu controle de estrutura com o passar do tempo, e (iv) razões externas que justifiquem a falta de notificação[3].

Desta forma, volta-se, em exercício comparativo, para outros casos já julgados por esta Autarquia, nos quais a determinação da alíquota de intencionalidade considerou o seguinte: No precedente Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. e Sansul Paulista Distribuidora de Veículos Ltda. (APAC 08700.001601/2020-14), caso em que o Cade não tomou conhecimento da operação por ato voluntário das Representas, que o decurso do prazo entre a data da consumação até a notificação era de era superior a 2 (dois) anos e as partes já haviam notificado previamente outros atos de concentração, aplicou-se uma alíquota de intencionalidade de 0,04%; No precedente Grand Brasil Comércio de Veículos e Peças Ltda., Bis Distribuição de Veículos Ltda. e BMMOT Comércio de Veículos Ltda. (APAC 08700.005459/2019-32), caso em que o Cade não tomou conhecimento da operação por ato voluntário das Representas e o decurso do prazo para a notificação era de 2.381 (dois mil, trezentos e oitenta e um) dias, aplicou-se uma alíquota de intencionalidade de 0,04%; No precedente FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. e Software Express Informática Ltda. (APAC 08700.002759/2020-01), devido a um equívoco na contabilização do faturamento das partes e à notificação espontânea da operação, o aplicou-se uma alíquota de intencionalidade de 0,01%;

No precedente Guanabara Participações e Empreendimentos Imobiliários Ltda e 2A Investimentos Ltda (APAC 08700.005795/2021-08), caso em que a notificação foi espontânea e voluntária e o decurso do prazo para a notificação foi de 489 (quatrocentos e oitenta e nove) dias, aplicou-se uma alíquota de intencionalidade de 0,03%. Portanto, no presente caso, a alíquota de intencionalidade foi estabelecida em 0,02%, tendo sido considerado como fator agravante a existência de atos de concentração notificados anteriormente ao Cade pelas Representadas e, como fator atenuante, a existência de evidências que apontam para uma interpretação equivocada por parte da assessoria jurídica das Representadas acerca da necessidade de notificação da concentração econômica ao Cade, verificada em instrução realizada pelo meu gabinete. Logo, pela intencionalidade, será acrescido o valor de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] à pena base. Para fins do cálculo desta majorante, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos envolvidos na operação foi devidamente atualizado desde o início do ano subsequente a que se refere até o mês de instauração do APAC. 1.5.3. Redução pelo momento da notificação Por fim, após a aplicação das majorantes à pena base, há a possibilidade de concessão de redução de até 50% do montante em razão do momento de notificação do ato de concentração (conforme disposto no art. 21, III, a, da Resolução nº 24/2019).

Tal redução não foi aplicada no caso em tela, uma vez que a notificação não se deu em nenhum dos momentos previstos pelo art. 21, III da Resolução nº 24/2019, tendo sido realizada somente após decisão do Tribunal a partir do voto que proferi na 224ª Sessão Ordinária de Julgamento. Logo, tem-se como o valor final de multa a quantia de R$ 2.585.659,00 (dois milhões, quinhentos e oitenta e cinco mil, seiscentos e cinquenta e nove reais). 1.6. Multa por notificação intempestiva do ato de concentração pelas representadas Conforme o voto que proferi na 224ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1351850), o descumprimento da determinação de notificar o ato de concentração pelas Representas implicaria, para cada uma delas, multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de atraso, sendo o valor automaticamente dobrado após 10 (dez) dias corridos de descumprimento. As Representadas incorreram em atraso na notificação da Operação após a determinação do Tribunal, no período de 2 a 4 de abril de 2024, cuja cobrança estava suspensa até o presente momento. Dessa forma, a título de multa pela notificação intempestiva, cada Representada deverá pagar uma penalidade de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por cada um dos três dias de descumprimento, totalizando R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada uma.

O valor total da multa será de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a ser acrescido à dosimetria previamente calculada, resultando em um valor final de contribuição pecuniária de R$ 2.615.659,00 (dois milhões, seiscentos e quinze mil, seiscentos e cinquenta e nove reais). 1.7. Proposta de Acordo em APAC A partir do diálogo estabelecido com meu gabinete, em 15.08.2024, as Representadas protocolaram petição (SEI 1429552, em acesso restrito) na qual apresentaram, nos termos do art. 23, da Resolução nº 24/2019, proposta de acordo com o objetivo de encerrar o presente APAC. Logo, tendo em vista do encerramento do presente APAC por meio de acordo – nos termos do art. 23 da Resolução nº 24/2019 e da jurisprudência deste Conselho –, concedo desconto de 10% sobre o valor da multa calculada conforme o art. 21 da Resolução nº 24/2019, resultado em um valor de contribuição pecuniária de R$ 2.354.093,10 (dois milhões, trezentos e cinquenta e quatro mil, noventa e três reais e dez centavos). 1.7.1. Condições do acordo em APAC Por conseguinte, a referida proposta possui o seguinte teor. i.

As Representadas se comprometem a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de R$ 2.354.093,10 (dois milhões, trezentos e cinquenta e quatro mil, noventa e três reais e dez centavos) à vista em 30 (trinta) dias contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que homologar o acordo, devendo ser os valores de cada parcela atualizados até a data do efetivo pagamento, conforme a variação da taxa SELIC. Em caso de descumprimento dos termos do acordo ora homologado, está determinada a aplicação das multas previstas no referido instrumento. Cabe destacar, por fim, que este montante final de contribuição pecuniária é inferior a 20% do valor da operação, não exigindo o acionamento do mecanismo de teto de proporcionalidade desenvolvido no precedente estruturado em voto-vista conjunto apresentado por mim em parceria com o i. Conselheiro José Levi no âmbito do APAC 08700.005463/2019-09 (Kuruma Veículos S.A. e outros). A metodologia completa do cálculo encontra-se indicada na Tabela 1, apresentada no Anexo I [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo submetida pelas Representadas ao Cade, nos termos do art. 23 da Resolução nº 24/2019, tendo em vista juízo de conveniência e oportunidade da autoridade e atendimento dos parâmetros estabelecidos na jurisprudência para celebração de acordos em APAC. É o voto.

Diogo Thomson de Andrade Conselheiro-Relator [assinado eletronicamente] ____________________________ [1] Este voto contou com a contribuição de Paulo Henrique de Oliveira, Luiza Camilo de Souza e Ingrid Rachel Barbosa. [2] Vide APACs 08700.005455/2019-54, 08700.000422/2020-51, 08700.002590/2020-81, 08700.002914/2020-81, 08700.005795/2021-08 e 08700.007096/2021-94 e 08700.001524/2023-37. [3] Vide APACs 08700.005455/2019-54 e 08700.001601/2020-14.