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SEI/CADE - 1335003 - Nota Técnica Nota Técnica nº 4/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003266/2017-85) Representante: Cade ex officio. Representados: Construtora Andrade Gutierrez S.A.; Construtora BSM Ltda; Constran S.A. - Construções e Comércio; Construtora OAS S.A. (COESA); Construtora Queiroz Galvão S.A.; Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A. (antiga Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A.); Terrabrás Terraplanagens do Brasil S.A.; Álvaro Augusto Cavalcante Lemos Britto; André Vital Pessoa de Melo; Aristóteles Santos Moreira Filho; Bernardo Cardoso Araujo; Carlos Henrique Carneiro dos Reis; Elmar Juan Passos Varjão Bomfim; Fernando Orsi Lopes Cavalcante; Henrique de Melo Paixão e Nelson Roberto Requião Moura. Advogados:

Ailton Inomata, Alessandra Cristina Cavalcanti Sabino, Allison Freitas de Almeida, Ana Casarin, Anna Vinotto Massaro, Denise Junqueira, Eduardo Caminati Anders, Eduardo Stevanato Pereira De Souza, Emerson Yoshiyuki Uehara, Eric Hadmann Jasper, Fabiane Costa de Abreu, Fabio de Andrade Moura, Felipe Martins Pinto, Gustavo Pinto Zardi Ferreira, Juliana Pinheiro Damasceno e Santos, Leonardo Baruch Miranda de Souza, Leonardo Hideki Tahira Inomata, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Luiz Filipe Couto Dutra, Luiz Guilherme Ros, Luiz Pires de Oliveira Dias, Maíra Isabel Saldanha Rodrigues, Marcos Vinícius Bruzaca de Alencar, Maria Cecilia Dias de Andrade Santos, Rafael Alfredi de Matos, Victor Cavalcanti Couto e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras e serviços de infraestrutura de médio e grande porte em Salvador/BA, notadamente voltadas para requalificação urbanística e implantação de corretores viários. Acordos de (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens em licitações; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da solicitação e apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições dessas propostas, e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de pelo menos três licitações públicas.

Condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. Análise de questões preliminares suscitadas pelo Representado Construtora Andrade Gutierrez, após descumprimento de TCC. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 13 de dezembro de 2018, com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras e serviços de infraestrutura de médio e grande porte em Salvador/BA, notadamente voltadas para requalificação urbanística e implantação de corredores viários. Acordos de (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens em licitações; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da solicitação e apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições dessas propostas, e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de pelo menos três licitações públicas, condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011.

A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 111/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0548696 e SEI 0558062) e referendada pelo Despacho SG nº 21/2018 (SEI 0558219). Em 17 de dezembro de 2018, foi iniciada a fase de notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Construtora Andrade Gutierrez S.A. Not. 257/2018 (SEI 0559977) Assinatura eletrônica 26/12/2018 (SEI 0559977) 31/07/2019 (SEI 0644854) Construtora BSM Ltda. Not. 258/2018 (SEI 0560002) Assinatura eletrônica 14/01/2019 (SEI 0560002) 30/01/2019 (SEI 0574656) Constran S.A. - Construções e Comércio Not. 83/2019 (SEI 0609202) 20/05/2019 (SEI 0616946) 31/07/2019 (SEI 0644900) 05/08/2019 (SEI 0646118) Construtora OAS S.A. (Atual COESA) Not. 260/2018 (SEI 0560008) 02/01/2019 (SEI 0564758) 01/08/2019 (SEI 0645077) Construtora Queiroz Galvão S.A. (Atual Álya Construtora S.A.) Not. 261/2018 (SEI 0560017) Assinatura eletrônica 18/12/2018 (SEI 0560017) 29/07/2019 (SEI 0644019) Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A.

(antiga Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A.) Not. 262/2018 (SEI 0560020) Assinatura eletrônica 20/12/2018 (SEI 0560020) [ACESSO RESTRITO] Terrabrás Terraplanagens do Brasil S.A. Not. 263/2018 (SEI 0560052) 08/01/2019 (SEI 0566455) 07/02/2019 (SEI 0578142) Álvaro Augusto Cavalcante Lemos Britto Not. 264/2018 (SEI 0560056) 04/01/2019 (SEI 0565488) 19/07/2019 (SEI 0640868) André Vital Pessoa de Melo Not. 84/2019 (SEI 0609211) Assinatura eletrônica 06/05/2019 (SEI 0609211) 10/06/2019 (SEI 0625023) Aristóteles Santos Moreira Filho Not. 270/2018 (SEI 0560080) 08/01/2019 (SEI 0566456) 31/07/2019 (SEI 0644901) Bernardo Cardoso Araújo Not. 272/2018 (SEI 0560085) 09/01/2019 (SEI 0566763) 30/01/2019 (SEI 0574656) Carlos Henrique Carneiro dos Reis Not. 85/2019 (SEI 0609218) Assinatura eletrônica 07/05/2019 (SEI 0609218) 10/06/2019 (SEI 0625028) Elmar Juan Passos Varjão Bomfim Not. 274/2018 (SEI 0560097) 02/01/2019 (SEI 0564760) 01/08/2019 (SEI 0645077) Fernando Orsi Lopes Cavalcante Not. 87/2019 (SEI 0609249) 17/05/2019 (SEI 0616495) 31/07/2019 (SEI 0644871) Henrique de Melo Paixão Not. 86/2019 (SEI 0609246) Assinatura eletrônica 07/05/2019 (SEI 0609246) 10/06/2019 (SEI 0625025) Nelson Roberto Requião Moura Not.

88/2019 (SEI 0609252) 16/05/2019 (SEI 0616628) 29/07/2019 (SEI 0644019) [Acesso Restrito] Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, tendo sido suas defesas apresentadas, conforme Nota Técnica nº 80/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0658763 e 0659174) acolhida pelo Despacho SG nº 1185/2019 (SEI 0659189). Posteriormente, o Representado Aristóteles Santos Moreira Filho apresentou Embargos de Declaração (SEI 0664417), que foi apreciado na Nota Técnica nº 44/2020/CGAA6/SG2/SG/CADE (SEI 0743313 e 0746902), acolhida pelo Despacho SG nº 461/2020 (SEI 0746903). Os Representados Construtora COESA S.A. (antiga Construtora OAS S.A.) e Elmar Juan Passos Varjão Bomfim tiveram seus Termos de Compromisso de Cessação homologados na 198ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade em 15 de junho de 2022 (SEI 1080629), Requerimento TCC nº 08700.007272/2018-92 (Restrito nº 08700.007273/2018-37). Na mesma 198ª Sessão Ordinária de Julgamento, os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A. e Fernando Lopes Orsi Cavalcante também tiveram seus Termos de Compromisso de Cessação homologados, em 15 de junho de 2022 (SEI 1076878), Requerimento TCC nº 08700.007294/2018-52 (Restrito nº 08700.007295/2018-05). Em Fevereiro de 2023, o Compromissário Construtora Andrade Gutierrez S.A. requerereu readequação dos acordos firmados pela empresa com o CADE, solicitando diminuição dos valores, alegando estarem muito onerosos.

Este pedido foi indeferido pela Superintendência do CADE na Nota Técnica nº 5/2023/UCD-SG 119/SG/CADE (SEI 1207856), que concedeu prazo adicional até 31/03/2023 para pagamento das parcelas pecuniárias vencidas. A mesma Nota Técnica nº 5/2023 determinou, ainda, que caso não fossem efetuados os pagamentos devidos, que fosse declarado o descumprimento dos TCC`s, com adoção das medidas cabíveis por parte da SG. Por fim, na Nota Técnica nº 39/2023/UCD-SG/SG/CADE (SEI 1300384) e pelo Despacho Presidência nº 104/2023 (SEI 1303486), referendado pelo Tribunal Administrativo do Cade nº 222ª Sessão Ordinária de Julgamento, DOU dia 01 de novembro de 2023 (SEI 1304984), foi verificado o descumprimento integral do TCC nº 08700.007294/2018-52 firmado pela Construtora Andrade Gutierrez S.A.. Desta feita, na forma da Nota Técnica nº 39/2023/UCD-SG/SG/CADE, foi publicado o Despacho SG 1494/2023 (SEI 1305813) no Diário Oficial da União dia 10 de novembro de 2023 (SEI 1308157), notificando os Compromissários Construtora Andrade Gutierrez S.A. e Fernando Lopes Orsi Cavalcante, a fim de que estes apresentassem defesa no prazo de 30 (trinta) dias nos termos do artigo 70 da Lei 12.529/2011, em face do descumprimento integral do TCC. O prazo para apresentação da defesa encerrava-se em 12 de dezembro de 2023, a empresa Construtora Andrade Gutierrez S.A. apresentou a sua nova defesa dia 07 de dezembro 2023 (SEI 1320239), portanto tempestivamente.

Assim, esta Superintendência-Geral (SG) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pela Representada e (ii) os pedidos de provas formulados em sua peça de defesa. É o relatório. II. ANÁLISE Embora o tenha sido publicado o Despacho 1494/2023 (SEI 1305813) reabrindo o prazo de defesa, cumpre ressaltar que este foi equivocado, tratando-se de retorno do trâmite em face da Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A, sendo-lhe garantido o direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. Assim, serão analisados os argumentos trazidos da petição (SEI 1320239) em sede de manifestação. Ressalta-se que não serão objeto de reapreciação por esta Nota as preliminares que foram reiteradas pelo aditamento de defesa, uma vez que já foram analisadas na Nota Técnica nº 80/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0658763 e 0659174), acolhida pelo Despacho SG nº 1185/2019 (SEI 0659189). Esta nova análise tem o fim de atender aos princípios processuais da instrumentalidade das formas, da celeridade e da economia processual (arts. 188 e 277 da Lei nº 13.105/2015), sanando questões processuais que visam à conclusão do presente caso. O aproveitamento dos atos processuais já praticados - neste caso, do saneamento realizado pela Nota Técnica nº 80/2023 - está em consonância com os artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil[1] . II.1.

Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 02: Preliminares arguidas Item Preliminar Argumentos de defesa analisados - Representado A) [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] B) Inadmissibilidade do uso das provas produzidas no TCC contra a representada Impossibilidade de utilização contra a Andrade Gutierrez S.A. de prova produzida por ela mesma no TCC cujo descumprimento foi declarado pelo Despacho SG nº 1494/2023 (SEI 1305813) - I.1 e I.2 (Andrade Gutierrez S.A.) Segue-se à análise das preliminares apresentadas pela Representada Andrade Gutierrez S.A. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. Da Impossibilidade de utilização das provas apresentadas em Acordo de Leniência 5020175-34.2017.4.04.7000 e desdobramentos [ACESSO RESTRITO] Sugere-se, portanto, o indeferimento da presente preliminar. B. Da Inadmissibilidade do Uso das Provas Produzidas no TCC Contra a Representada A Representada Andrade Gutierrez S.A alegou que esta SG/Cade não poderia se utilizar das provas apresentadas por ela à época da celebração do TCC, sob pena de violar (i) o princípio constitucional da não autoincriminação, e (ii) o princípio da legalidade em sentido estrito.

Segundo a Representada, a resolução do TCC possui eficácia ex tunc, de modo que a investigação realizada pelo Cade deveria retornar à situação em que se encontrava previamente à celebração do TCC, assim, esta SG/Cade deveria desconsiderar todas as provas e informações fornecidas pela empresa (como seria feito, caso o acordo não fosse celebrado – art. 179, §§ 6º e 7º do RI-CADE). Argumenta que a utilização das provas utilizadas pela Andrade Gutierrez S.A. resultaria em: (i) violação da característica sinalagmática do TCC, recaindo o ônus do rompimento do acordo somente com a ex compromissária, com produção de efeitos benéficos somente ao CADE e (ii) perpetuação de efeitos de um acordo que não possui eficácia em relação à Representada/Ex-compromissária. A Representada argumentou ainda que, no momento da celebração do acordo, jamais cogitou que as provas outrora fornecidas viriam a ser usadas contra si. E, dessa forma, a utilização das provas apresentadas pela SG/Cade representaria grave ofensa ao princípio constitucional da não autoincriminação. Ainda nesta senda, a Representada aduziu que a Autarquia não poderia se utilizar das provas apresentadas, haja a ausência de autorização legal para tanto. Assim, pugnou pela desconsideração das provas fornecidas. Para analisar o argumento preliminar das partes, é necessário compreender o instituto do TCC e seus requisitos. O Termo de Compromisso de Cessação, previsto no art.

85 da Lei nº 12.529/2011, é um acordo celebrado entre o Cade e pessoas físicas e/ou jurídicas investigadas – os Compromissários. Por este acordo, o Cade suspende as investigações em relação aos Compromissários de TCC, enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do compromisso, ao passo que os Compromissários se comprometem com as obrigações previstas no Termo. Em 21 de dezembro de 2018, logo após a sua Notificação, a empresa Construtora Andrade Gutierrez S.A. peticionou informando interesse em firmar Termo de Cessação de Conduta com o CADE, através do Requerimento nº 08700.007294/2018-52 (Restrito nº 08700.007295/2018-05) (SEI 0562084). Para a celebração do TCC em investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes negociado com a Superintendência-Geral, como caso em questão, o Regimento Interno do Cade - RI-CADE prevê o cumprimento dos seguintes requisitos: (i) reconhecimento de participação na conduta investigada (art. 185); (ii) colaboração dos compromissários com a instrução processual (art. 186); e (iii) previsão de pagamento de contribuição pecuniária (art. 184). Ao celebrar o TCC com o Cade, a Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A., reconheceu sua participação na conduta conforme descrita no Histórico da Conduta. Neste sentido, dispõe a cláusula segunda do Termo firmado (SEI 1075019): Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra. Frisa-se que, tal qual exposto acima, a admissão dos fatos descritos no Histórico da Conduta pelos compromissários não está condicionada ao cumprimento do TCC, mas sim à celebração deste. Por sua vez, o Histórico da Conduta é um documento do Cade que consolida as informações e documentos apresentados pelos Compromissários a título de colaboração com a instrução processual, requisito para a celebração do TCC. Com a celebração do TCC, o Histórico da Conduta é assinado pela Superintendência-Geral, e passa a fazer parte do processo, produzindo os devidos efeitos para fins de instrução processual. O item 2.2 da Cláusula Segunda do TCC é claro neste sentido: 2.2.

O Histórico da Conduta, constante do Anexo I, será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003279/2017-54, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação, a Resolução nº 21, de 11 de setembro de 2018, e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. Além da colaboração prévia como requisito para a celebração do TCC, as partes também se comprometeram com a cooperação plena e permanente em todos os aspectos da investigação (Cláusula 3.2.2) do TCC, mediante esclarecimentos que a autoridade vier a solicitar, bem como por meio de auxílios processuais.

Verificado o descumprimento do TCC, apurado em procedimento administrativo próprio, o §11 do art. 85 da Lei 12.529/2011 estabelece os efeitos processuais do descumprimento: § 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. Com isso, o TCC (Cláusula Quinta) estipula a sanção de multa e o retorno da tramitação do Processo em face dos Compromissários, sendo-lhes garantidos o direito de defesa no curso das investigações, conforme garantido pelo Despacho SG nº 1494/2023 (SEI 1305813). Todos os atos praticados sob a vigência do TCC ou realizados como requisito para a celebração do TCC são e permanecem válidos. A partir da declaração de descumprimento do TCC (SEI 1304984), as partes se desincumbem das obrigações nele previstas. Ou seja, os Compromissários não mais estão obrigados a colaborar com o Cade e recolher a contribuição pecuniária remanescente. Entretanto, toda a colaboração já realizada para celebrar o TCC e aquela prestada após a celebração do TCC permanece válida e produzindo efeitos, assim como qualquer outro elemento de prova legalmente obtido. Da mesma forma, a contribuição pecuniária já paga não é ressarcida aos Compromissários.

Ainda, admitir que o descumprimento do TCC inviabilizaria a utilização das informações e documentos do Histórico da Conduta seria conferir enorme insegurança aos Processos Administrativos conduzidos pelo Cade. Todos os atos eventualmente praticados com base em uma colaboração teriam que ser refeitos, processos reiniciados e julgamentos poderiam ter que ser revistos ao sabor do comportamento dos Compromissários. Assim, em que pese tenha sido descumprido pelo compromissário, o TCC celebrado pela Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A. atendeu a todos os requisitos legais para sua celebração, permanecendo válidos todos os elementos de colaboração apresentados, devendo ser indeferido o argumento preliminar apresentado pela Representada e o pedido de desentranhamento dos documentos fornecidos. II.3. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual.

Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. No presente caso, verifica-se que a Representada formulou pedido genérico de produção de provas, razão pela qual sugere-se o seu indeferimento, ressalvando-se o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares alegadas pela Representada Andrade Gutierrez S.A. por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o indeferimento do pedido genérico de produção de provas, pelas razões acima expostas; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; Estas as conclusões. ____________________________ [1] Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados. § 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte. § 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais. Parágrafo único.

Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.