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SEI/CADE - 0659174 - Nota Técnica Nota Técnica nº 80/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003243/2017-71 (apartado de acesso restrito nº 08700.003266/2017-85) Representante: Cade ex officio Representados: Pessoas Jurídicas – Construtora Andrade Gutierrez S.A.; Construtora BSM Ltda; Constran S.A. -Construções e Comércio; Construtora OAS S.A; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A. (antiga Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A.); Terrabrás Terraplenagens do Brasil S.A. Pessoas Físicas – Álvaro Augusto Cavalcante Lemos Britto; André Vital Pessoa de Melo; Aristóteles Santos Moreira Filho; Bernardo Cardoso Araújo; Carlos Henrique Carneiro dos Reis; Elmar Juan Passos Varjão Bomfim; Fernando Orsi Lopes Cavalcante; Henrique de Melo Paixão e Nelson Roberto Requião Moura. Advogados: Daniel Santa Barbara Esteves; Daniela Camara Maurer; Glauro Bráulio Santos; Eduardo Caminati Anders; Marcio de Carvalho Silveira Bueno; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Luis Claudio Nagalli Guedes de Camargo; Leda batista da Silva Diôgo de Lima; Guilherme Teno Castilho Misale; Jessica Wright Borba Olivieri; Julia Raquel Haddad; Antonio Menezes Neto; Carlos Eduardo Silva Tobias; Roberto Potter Martins Ferreira; Lea Jenner de Faria; Leonardo Baruch Miranda de Souza; Fabio de Andrade Moura; Allison Freitas de Almeida; Tercio Sampaio Ferraz Junior; Juliano Souza de Albuquerque Maranhão; Thiago Francisco da Silva Brito;

Josie de Menezes Barros; Lúcia Helena Martins de Jesus; Miguel Garzeri Freire; Tamara Dumoncel Hoff; Inaldo Mendonça de Araújo Sampaio Ferraz; Maria Augusta Palhares Ribeiro Sampaio Ferraz; Paulo José Ramalho Abe; Bruno Hartkoff Rocha; Olavo Zago Chinaglia; Fernando Stival; Luiz Guilherme Ros; Lígia Crepaldi Affonso dos Santos; Barbara Rosenberg; Luís Bernardo Coelho Cascão; Rafaella Schwartz Jaroslavsky; Thais Barberino do Nascimento; José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho; Marcos Exposto; Sandra Terepins; Camilla Paoletti; Patricia Avigni; Ana Carolina Cabana Zoricic; Bruna Sellin Trevelin; Maria Amaral de Almeida Sampaio; Vivian Terng; Marcela Abras Lorenzetti; Tatiane Kimie Matsumoto Siqui; Bruna Anklam; Marcos Filipe Sussumu Ueda; Maria Beatriz Nunes Guimarães; Gustavo H. Kastrup; Pedro Henrique Araújo Santiago; André Macedo de Oliveira; Giovani Trindade Castanheira Menicucci; Sarah Roriz de Freitas; Luiz Guilherme Branco; Lucas René Kluge Milani; Taís de Andrade Baldini; Vitória Machado de Sousa Gonçalves; Matheus Augusto Gomes Barreto; Maria Cecilia Dias de Andrade Santos; Luciano Dequech; Daniel de Vasconcelos Romaguera Louro; Vinicius Marques de Carvalho; Ticiana Nogueira da Cruz Lima; Marcela Mattiuzzo; Flávio Marques Prol; Gabriela Monteiro Avelino; Felipe Chieregato Gretschischkin. André Santos Ferraz; Anna Binotto Massaro; Beatriz de Figueiredo Coppola; Diogo de Sant'Ana; Felipe Chieregato Gretschischkin; Paula Pedigoni Ponce; Fabiane Costa de Abreu;

Juliana Pinheiro Damasceno e Santos; Felipe Martins Pinto; Ailton Inomata; Leonardo Hideki Tahira Inomata; Emerson Yoshiyuki Uehara; Leonardo Baruch Miranda de Souza; Fabio de Andrade Moura; Allison Freitas de Almeida; Olavo Zago Chinaglia; Fernando Stival; Luiz Guilherme Ros; Bruno Polonio Renzetti; Guilherme El Hadi Franco Morgulis; Isadora Postal Telli; Luiz Antonio Galvão; Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vasconcellos. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras e serviços de infraestrutura de médio e grande porte em Salvador/BA, notadamente voltadas para requalificação urbanística e implantação de corredores viários. Acordos de (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens em licitações; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da solicitação e apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições dessas propostas, e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de pelo menos três licitações públicas. Análise de questões preliminares de mérito. Indeferimento. Análise de pedidos de provas. Deferimento parcial. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 13 de dezembro de 2018, com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras e serviços de infraestrutura de médio e grande porte em Salvador/BA, notadamente voltadas para requalificação urbanística e implantação de corredores viários. Acordos de (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens em licitações; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da solicitação e apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições dessas propostas, e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de pelo menos três licitações públicas, condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 111/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0548696 e SEI 0558062) e referendada pelo Despacho SG nº 21/2018 (SEI 0558219). As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo. O prazo de defesa teve início a partir da emissão de Certidão do Protocolo do Cade (SEI 0616948), em 20.05.2019. Os Representados CONSTRUTORA BSM LTDA.

e BERNARDO CARDOSO ARAÚJO apresentaram defesa conjunta tempestivamente, em 30.01.2019 (SEI 0574656). A Representada TERRABRÁS TERRAPLANAGEM DO BRASIL S/A apresentou defesa tempestivamente, em 07.02.2019 (SEI 0578142). O Representado ANDRÉ VITAL PESSOA DE MELO apresentou defesa tempestivamente, em 10.06.2019 (SEI 0625023). O Representado HENRIQUE DE MELO PAIXÃO apresentou defesa tempestivamente, em 10.06.2019 (SEI 0625025). O Representado CARLOS HENRIQUE CARNEIRO DOS REIS apresentou defesa tempestivamente em 10.06.2019 (SEI 0625028). Os Representados CONSTRUTORA OAS S.A. e ELMAR JUAN PASSOS VARJÃO BONFIM solicitaram dilação do prazo de defesa, em 03.07.2019, o que lhes foi concedido por meio do Despacho Decisório nº 17/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0635268). Os Representados CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S.A. e NELSON ROBERTO REQUIÃO DE MOURA tiveram seus pedidos de dilação de prazo de defesa atendidos por meio do Despacho Decisório nº 20/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0637468). O Representado ARISTÓTELES SANTOS MOREIRA FILHO solicitou dilação do prazo de defesa, o que lhe foi concedido por meio do Despacho Decisório nº 21/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0638441). Os Representados ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A.; FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE; e CONSTRAN S/A. CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO solicitaram dilação de prazo para apresentar defesa e foram atendidos por meio do Despacho Decisório nº 23/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0640347).

O Representado ÁLVARO AUGUSTO CAVALCANTE LEMOS BRITTO apresentou defesa tempestivamente, em 19.07.2019 (SEI 0640868). Os Representados CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S.A. e NELSON ROBERTO REQUIÃO DE MOURA apresentaram defesa conjunta, tempestivamente em 29.07.2019 (SEI 0644019). A Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. apresentou defesa tempestivamente, em 31.07.2019 (SEI 0644854). O Representado FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE apresentou defesa tempestivamente, em 31.07.2019 (SEI 0644871). A Representada CONSTRAN S/A. – CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO apresentou defesa tempestivamente, em 31.07.2019 (SEI 0644900). O Representado ARISTÓTELES SANTOS MOREIRA FILHO apresentou defesa tempestivamente, em 31.07.2019 (SEI 0644901). Os Representados CONSTRUTORA OAS S.A. e ELMAR JUAN PASSOS VARJÃO BONFIM apresentaram defesa tempestivamente, em 31.07.2019 (SEI 0645077). A Representada ODEBRECHT ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO INTERNACIONAL S/A (antiga Construtora Odebrecht Brasil S/A) [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] É o relatório. II. ANÁLISE Passa-se a seguir à análise das questões preliminares e prejudiciais à análise do mérito apresentadas nas defesas oferecidas pelos Representados. Posteriormente, aborda-se os pedidos de produção de prova formulados pelos Representados, bem como a especificação das provas que esta Superintendência-Geral pretende produzir.

II.1 DAS PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO II.1.1 Da suposta prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Os Representados CONSTRUTORA BSM LTDA. e BERNARDO CARDOSO ARAÚJO argumentaram, resumidamente, que “a pretensão punitiva do CADE em desfavor dos Defendentes foi extinta pela prescrição, uma vez que os fatos descritos teriam ocorrido, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] até 23 de setembro de 2013”. E que “(...) só seria possível exigir qualquer punição contra os Defendentes se houvesse, cumulativamente, a instauração do processo administrativo para apuração da suposta infração e também a efetiva intimação da CONSTRUTORA BSM e de BERNARDO CARDOSO ARAÚJO até o dia 23 de setembro de 2018”. Lembraram ainda que o presente processo administrativo só foi efetivamente instaurado em 13 de dezembro de 2018. Os Representados CONSTRUTORA BSM LTDA. e BERNARDO CARDOSO ARAÚJO argumentaram ainda pela inaplicabilidade do prazo de prescrição penal pela ausência de tipicidade da conduta objeto de apuração. Afirmaram que não se aplica ao presente caso o § 4º do art.46 da Lei nº12.529/11, por entenderem que a conduta atribuída não constitui crime1. Para tanto, apresentaram tese de que a conduta acusada, ainda que tivesse ocorrido, não se confunde com qualquer crime tipificado no art. 4º da Lei nº 8.137/19902 ou no art. 90 da Lei nº 8.666/933 , ou qualquer outra lei penal:

"(...)a suposta ‘proposta de cobertura’ não configuraria abuso de poder econômico e não geraria dominação de mercado, tampouco seria capaz de eliminar a concorrência, uma vez que não impediria a participação de dezenas de outras empresas; (...) (...) a suposta ‘proposta de cobertura’ não teria o condão de fixar artificialmente o preço da licitação, sobretudo porque não impediria que dezenas de outras empresas concorrentes apresentem (sic) seu preço livremente”; (...) (...) a suposta ‘proposta de cobertura’ não teria o condão de frustrar o caráter competitivo da licitação, pois não impediria que outras dezenas de empresa (sic) participassem livremente do certame”. A defesa dos Representados CONSTRUTORA BSM LTDA. e BERNARDO CARDOSO ARAÚJO também expôs argumentação pela inaplicabilidade do prazo de prescrição penal para pessoas jurídicas, citando que o art. 11 da Lei nº 8.137/19904 ressalva expressamente que a responsabilidade penal recai individualmente às pessoas físicas envolvidas na prática do ato delituoso. E diante disso, protestou pela aplicação da prescrição quinquenal do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, afastando qualquer responsabilização dos Defendentes. A Representada TERRABRÁS TERRAPLANAGEM DO BRASIL S/A argumentou pela prescrição punitiva afirmando:

“Sendo quinquenal o prazo de prescrição, está demonstrada a extinção da pretensão de punição contra a Investigada, já que os fatos objeto de apuração teriam supostamente ocorridos (sic) no interregno de 17 de julho a 12 de setembro de 2013, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] que embasa a acusação, enquanto o processo ora respondido somente foi instaurado em 13 de dezembro de 2018, com a consequente intimação da Investigada em data ainda posterior”. Afastando a possibilidade da prescrição no prazo penal, a Representada TERRABRÁS TERRAPLANAGEM DO BRASIL S/A afirmou que “Não se vislumbra qualquer hipótese criminal nas imputações destinadas contra a Investigada Terrabrás, já que a legislação penal pátria não admite a punibilidade das pessoas jurídicas pela prática de crimes contra a ordem econômica”; frisou também a ausência de qualquer procedimento de apuração criminal contra a Investigada e concluiu ser necessário o arquivamento do processo por ocorrência da prescrição punitiva da Administração. O Representado ÁLVARO AUGUSTO CAVALCANTE LEMOS BRITTO afirmou, em suma, que “a pretensão punitiva estatal se extinguiu em 23 de setembro de 2018, considerando-se a data do término da suposta infração contra a ordem econômica em 23 de setembro de 2013 e que o defendente só foi regularmente notificado em 26.12.2018, não havendo que se cogitar – mesmo não existindo infração à ordem econômica cometida pelo defendente – em qualquer tipo de punição”.

O Representado ÁLVARO AUGUSTO CAVALCANTE LEMOS BRITTO também afastou em seus argumentos a prescrição no prazo previsto na lei penal, na forma prevista no §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, afirmando, em suma, que inexistiram crimes contra a ordem econômica ou contra a licitação. Afirmou ainda inexistir qualquer denúncia criminal contra o mesmo. A Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. citou os termos do art.46 da Lei nº 12.529/2011, invocando a prescrição quinquenal para o presente caso, por entender que a pretensão punitiva da Autoridade está irremediavelmente prescrita, e para que não fosse assim, o processo administrativo deveria ter sido instaurado obrigatoriamente, até 23 de setembro de 2018. Diante disso, protestou pelo arquivamento do presente processo administrativo, ao menos em relação a e ela, cuja alegada participação na suposta conduta anticompetitiva teria se encerrado em 23 de setembro de 2013. Em sua defesa, o Representado FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE também concluiu que o presente processo administrativo deveria ter sido instaurado até 23 de setembro de 2018, protestando pela adoção do prazo de prescrição quinquenal nos termos do art. 46 da Lei nº 12.529/2011. No entendimento desta SG, não assiste razão aos Representados em levantar a hipótese de ocorrência de prescrição da pretensão punitiva das condutas denunciadas, tendo em vista o que expressamente dispõe o caput do Art. 87 da Lei nº 12.529/2011: "Art. 87.

Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como tipificados na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a celebração de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento de denúncia com relação ao [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]" . Sendo assim, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], precedeu as datas de suposta prescrição de pretensão punitiva da Administração levantadas pelos Representados aqui requerentes desta preliminar. E ainda que fosse considerado o prazo quinquenal, mesmo que fosse entendida a ausência de tipificação penal das condutas, também não haveria que se falar em hipótese de prescrição para o presente caso, dado que o lapso temporal entre o encerramento das condutas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] seria inferior a 5 (cinco) anos. O descarte das hipóteses de enquadramento criminal das condutas trazidas ao conhecimento do CADE também não se justifica. A Lei nº 12.529/2011 é clara na tipificação da infração da ordem econômica (vide art.

36), e não afastou condutas como a “proposta de cobertura em licitações”, ato fraudulento, dado que sua forma de operação falseia as condições de competitividade nos certames licitatórios e proporciona vantagens desleais aos que se valham de tal expediente. E ainda que não se alcancem os efeitos efetivamente pretendidos, não escapam do alcance da lei. Ainda que as propostas de cobertura não impedissem a livre participação de outras empresas no certame licitatório, a ocorrência de qualquer ajuste prévio entre os concorrentes já configuraria no crime previsto no art. 90 da Lei nº. 8.666/93. Neste sentido, está o entendimento em vigor no Superior Tribunal de Justiça (STJ): PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (LEI 8.666/93, ART. 90). APROPRIAÇÃO INDEVIDA OU DESVIO DE RENDAS PÚBLICAS EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO (DECRETO-LEI N. 201/1967, ART. 1º, I). DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS GRAVOSAS PELO EXPRESSIVO PREJUÍZO CAUSADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2.

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. No caso concreto, o Tribunal a quo constatou corretamente a maior reprovabilidade da conduta o réu, com atenção às consequências do delito, consistentes no expressivo prejuízo causado ao erário municipal, no valor de R$ 149.650,00 que, corrigido para o ano corrente totaliza aproximadamente R$ 360.000,00. 4. A jurisprudência desta Corte Superior caminha no sentido de que "diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o art. 90 desta lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo à Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública." (Grifo nosso). (REsp 1484415/DF, Rel.

Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 22/02/2016). Nos termos do entendimento consolidado nesta Corte Superior, "a fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada na avaliação negativa das consequências do crime, tendo em vista o expressivo valor do prejuízo causado aos cofres públicos" (HC 464.514/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 19/12/2018). 6. Writ não conhecido. E dado que as propostas de cobertura também são uma fixação artificial de preços dos serviços a serem prestados ao poder público, não se afasta a tipicidade criminosa da conduta investigada, sob o prisma do art. 4º da Lei nº 8.137/1990. Sendo assim, conclusivamente, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva para o presente caso, não merecendo prosperar a preliminar aqui arguida. II.1.2 Da suposta ausência de individualização da conduta e cerceamento de defesa A Representada TERRABRÁS TERRAPLANAGEM DO BRASIL S/A protestou pela “nulidade do processo em referência, em razão da ausência de individualização da conduta supostamente praticada pela Terrabrás, cerceando, assim, seu direito de ampla defesa”. A Representada afirmou não existir menção a qualquer ato praticado por qualquer dirigente da empresa e muito menos foi especificado o proveito esperado ou obtido com a conduta denunciada.

Em seu entendimento, “os [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]não apresentaram, contra a Terrabrás, nenhuma acusação específica, supostamente praticada por um determinado dirigente, que seja caracterizada hipoteticamente como ilícito passível de punição pelo CADE”. O Representado ÁLVARO AUGUSTO CAVALCANTE LEMOS BRITTO defende a nulidade do processo afirmando que “os fatos não foram narrados nem juridicamente qualificados com suficiente especificidade, de modo a delimitar o objeto das imputações fáticas e permitir a plenitude da defesa” e que “nada há nos autos que revele sequer indícios de infração à ordem econômica praticada pelo defendente(...)”. Os Representados CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S.A e NELSON ROBERTO REQUIÃO DE MOURA argumentaram pela inépcia da Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo (SEI 0558062), por entenderem que não existem elementos mínimos necessários para embasar as acusações nela contidas, devendo ser reconhecida sua nulidade e os atos dela decorrentes. Entendem que a Nota Técnica está fundada em alegações vagas e genéricas, violando o direito à defesa dos acusados.

Resumidamente, no entendimento de CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S.A e NELSON ROBERTO REQUIÃO DE MOURA, “a vagueza e a imprecisão das acusações contra os Representados fere seu direito ao contraditório e ampla defesa, pois exigem que os Representados comprovem a licitude de todas as suas ações por todo o período investigado” e “as características frágeis dos elementos da acusação colocam os Representados na posição de fazer prova negativa”. Desta forma, protestam pelo reconhecimento de inépcia da Nota de instauração do presente processo, sob pena de nulidade por violação dos direitos à ampla defesa e ao contraditório dos Representados. A Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. considerou, em suma, que “a Nota Técnica nº 111/2018 prescinde de uma definição clara, precisa e individualizada da conduta imputada à Andrade Gutierrez, restringindo brutalmente seu direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa”. A Representada considera ainda que “a SG limitou-se a relacionar as supostas empresas e indivíduos envolvidos na conduta investigada, sem precisar as ações tomadas por cada um dos representados que pudessem levar à conclusão sobre a existência e o funcionamento da suposta prática anticompetitiva”.

O Representado FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE argumentou, em suma, que “as acusações relativas a uma suposta conduta concertada entre os representados são genéricas e não demonstram pormenorizadamente a medida de participação de cada um deles na prática investigada, não havendo, portanto, possibilidade do Requerente defender-se de alegações abrangentes e vagas”; e que “as provas apresentadas com objetivo de imputar condutas ilícitas a Fernando, sem que haja qualquer detalhamento ou individualização de sua participação ilustrada nos referidos documentos, ao servirem como instrutórias do presente processo, também ferem seus direitos constitucionais”. Diante disso, protestou pela anulação do processo administrativo e seu consequente arquivamento. Em sua defesa, a Representada CONSTRAN S/A – CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO afirmou que “no que concerne à especificação e individualização das condutas imputadas a cada um dos representados, a Nota Técnica nº 111 apresenta-se imprecisa, genérica e omissa, pois somente faz imputação de ‘infração da ordem econômica’ e não descreve a atuação individual de cada um dos representados para a pretensa prática das infrações apontadas”.

Afirmou também que “(...) a argumentação como consta no HC acarreta cerceamento do direito de ampla defesa e do devido processo legal, dado que os Representados precisam, então, adivinhar o que está sendo efetivamente imputado a eles, e deduzir das passagens que citam seus nomes, qual seria o seu envolvimento com o alegado “cartel”, ou que tipo de conduta anticompetitiva teriam se engajado”. Por tais argumentos protestou pela nulidade do processo administrativo. É do entendimento desta SG que nesta fase inicial da instrução, a exigência legal é a especificação dos fatos a serem apurados, em relação ao conjunto dos Representados, suspeitos que são de terem integrado o cartel em investigação. Apenas ao longo do desenvolvimento da instrução, perante o crivo do contraditório, é possível precisar as condutas para cada um dos acusados. É justamente por esta razão que a Lei nº 12.529/2011 determina, em seu artigo art. 79, que “a decisão do Tribunal, que em qualquer hipótese será fundamentada, quando for pela existência de infração da ordem econômica, conterá: I - especificação dos fatos que constituam a infração apurada (...)”. Não há que se confundir o momento de enunciação geral dos fatos que constituem objeto da investigação, com a declaração definitiva de quais condutas e fatos são atribuíveis a cada qual dos Representados, de modo a estabelecer o grau de responsabilidade e a penalidade a ser aplicada, a cada uma delas. Neste sentido, também estão algumas decisões do STJ:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, PECULATO E LAVAGEM DE CAPITAIS. NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO EXTENSA DO ATO QUE ACOLHE A INICIAL. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A decisão que recebe a denúncia (Código de Processo Penal, art. 396) e aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397) não demandam motivação profunda ou exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito, que somente poderá ser proferido após o desfecho da instrução criminal, com a devida observância das regras processuais e das garantias da ampla defesa e do contraditório. 2. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na esteira do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, consagrou-se o entendimento de inexigibilidade de fundamentação complexa no recebimento da denúncia, em virtude de sua natureza interlocutória, não se equiparando à decisão judicial a que se refere o art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes. (Grifo nosso). 3. A denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988.

Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu. 4. No caso em exame, tal como destacado pelo voto condutor denegatório da ordem, "o magistrado processante examinou, ainda que concisamente, a tese apresentada, não sendo exigida exaustiva motivação (...) a arguição da ilicitude das provas teve sua análise tão só postergada pelo Juiz singular para o da ação, cujo exame aprofundado meritum deve se concretizar após o término da instrução criminal, momento ideal e adequado à valoração do conjunto probante." 5. Hipótese em que se verifica a narração de fato típico, antijurídico e culpável, com a devida acuidade, suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas, viabilizando a aplicação da lei penal pelo órgão julgador e o exercício da ampla defesa pela denúncia, o que permite a deflagração da ação penal. 6.

"Com a superveniência de sentença, fica superada a alegação de nulidade da decisão que analisou a resposta à acusação – por ausência de fundamentação concreta acerca do indeferimento dos pedidos formulados em favor do acusado -, uma vez que todas as questões levantadas pela defesa já foram amplamente analisadas e debatidas durante a persecutio criminis e devidamente apreciadas por ocasião do édito condenatório." (AgRg no HC 147.035/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/2/2016, DJe 25/2/2016, com grifos)." 7. Recurso em habeas corpus não provido. Desta forma, não deve ser acolhida a presente preliminar. II.1.3 Da suposta ausência de indícios mínimos e de justa causa para instauração do Processo Administrativo. O Representado ÁLVARO AUGUSTO CAVALCANTE LEMOS BRITTO afirma que há “ausência absoluta do vínculo dos fatos descritos com o defendente e ausências de indícios mínimos de autoria e total ausência de materialidade” por considerar que o defendente não dispunha de possibilidade fática ou jurídica de praticar as infrações que lhe foram imputadas, bem como pela ausência de demonstração da forma que supostamente teria realizado os acordos das condutas imputadas, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO].

O Representado ÁLVARO AUGUSTO CAVALCANTE LEMOS BRITTO defende que [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] lhe atribuiu de forma indevida responsabilidade com base em falsa premissa formulada pelos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], tendo em vista que, à época dos fatos o acusado exerceu o cargo de Gerente Comercial da empresa, sem possuir poder decisório de firmar acordos em nome da empresa ANDRADE GUTIERREZ. Atribuição última que seria de um Diretor Comercial, cargo que jamais exerceu. O Representado requer arquivamento dos autos afirmando que as declarações erráticas dos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]em relação à sua pessoa “não demonstram sequer, indiciariamente, de que forma ÁLVARO AUGUSTO CAVALCANTE LEMOS BRITTO teria cometido os fatos ilícitos que lhes são imputados, nem apresentam lastro probatório mínimo das erráticas acusações, razão pela qual, configuram uma reprovável tentativa de caracterização de responsabilidade objetiva obtido (sic) por uma premissa fática falsa, configurando nulidade por violação aos direitos constitucionais ao contraditório e ampla defesa e manifesta afronta à garantia do devido processo legal (...)”.

Os Representados CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S.A e NELSON ROBERTO REQUIÃO DE MOURA argumentaram pela insuficiência e parcialidade das declarações [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e inépcia da Nota Técnica de instauração ao afirmar que “a peça acusatória não possui suporte documental a comprovar as supostas condutas imputadas aos Representados”. Externaram entendimento de que “conjunto de elementos colacionados não possui força probante, sendo incapaz de comprovar (muito menos inequivocamente) a ocorrência de qualquer ilícito sem as interpretações e ilações que constam nas declarações [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]”. Protestando pela nulidade da instauração do processo administrativo, os Representados CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S.A e NELSON ROBERTO REQUIÃO DE MOURA afirmaram, resumidamente, em sua defesa que “os supostos indícios de infração à ordem econômica nos autos são, única e exclusivamente,[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. (...) Os referidos documentos não são acompanhados de nenhum elemento adicional capaz de atestar sua veracidade e autenticidade. (...) Portanto, os documentos que acompanham [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] são inaceitáveis para fins de comprovação de suposto acordo anticompetitivo e devem ser prontamente descartados”. A Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A.

defende-se afirmando que “especificamente quanto ao princípio da motivação, a Nota Técnica nº 111/2018 em nenhum momento dispõe sobre as justificativas que motivaram a acusação imputada contra a Andrade Gutierrez, limitando-se a afirmar de modo genérico que constatou ‘indícios robustos de infrações à ordem econômica’. Indícios estes que, conforme já explicitado, são frutos da interpretação de documentos – pretensamente comprobatórios de conduta inexistente – exclusivamente advinda das declarações [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]”. Diante disso, protestou pela nulidade da Nota Técnica nº 111/2018 e o consequente arquivamento do processo administrativo. Em sua defesa a ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. afirmou ainda que “inexistem nos autos quaisquer indícios de autoria ou prova de materialidade de prática de qualquer infração à ordem econômica” e que “em observância à falta de indícios, é dever da Autoridade Administrativa declarar a nulidade do ato instaurador, assim como proceder ao pronto arquivamento do processo administrativo em relação à Andrade Gutierrez”.

Da mesma forma, o Representado FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE também argumentou que “diante da falta de análise independente dos fatos e alegações trazidas aos autos e do esvaziamento de detalhamento e motivação da acusação formulada pela SG, (...) o Requerente está obrigado a apresentar uma defesa genérica, vendo tolhidos os seus direito ao contraditório e à ampla defesa”, razões pelas quais entende como nula a Nota Técnica nº 111/2018, e consequentemente o próprio processo administrativo, e necessário seu arquivamento. O acusado afirmou ainda que “a instauração do presente processo administrativo se deu eivada de ilegalidade, uma vez que baseou-se em meros indícios, pouco robustos, de uma suposta conduta anticompetitiva, que não foram devidamente comprovados pela Autoridade (...)”. Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se que os fatos descritos pelos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]trazidos ao conhecimento desta SG e o padrão de ação dos envolvidos nos certames licitatórios investigados deram entendimento pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. Com efeito, na Nota Técnica foram apresentados padrões de ação em comum das empresas participantes do cartel nas licitações afetadas – solicitação de proposta de cobertura; auxílio em elaboração de proposta técnica; pactos de não agressão; rodízio e compensação entre concorrentes para definição de vencedores dos certames;

coincidência de participantes; etc – ações estas, típicas de licitantes em conluio; bem como citados os os possíveis efeitos negativos das supostas práticas. As participações Representados nas diferentes etapas ou certames licitatórios investigados é confirmada, e diante de todo o relato, era imperativo a inclusão dos mesmos no polo passivo destes autos. No mais, conclusões acerca de se tais indícios procedem ou não serão objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. As provas deverão ser produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de indícios mínimos da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados.

Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. É importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Desta maneira, sugere-se o indeferimento desta preliminar. II.1.4 Da suposta imposição de inversão do ônus da prova O Representado ÁLVARO AUGUSTO CAVALCANTE LEMOS BRITTO afirmou que “[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] acaba por exigir que o defendente prove a inexistência dos fatos e de indícios mínimos de autoria e materialidade delitiva, em uma total e intolerável inversão do ônus da prova”;

e que [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] não trouxeram qualquer prova disto pois é certo que não se prova fato inexistente”, e de tal forma protestou pelo arquivamento sumário dos autos em relação à sua pessoa. Em sua defesa, a Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. alegou que a presunção de inocência, consagrada no art. 5º, LVII da Constituição Federal - “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” –foi desrespeitada, por entender que “no presente caso (...) os ‘indícios’ juntados pelos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] foram tomados como verdades absolutas, inviabilizando qualquer possibilidade de a Andrade Gutierrez ser considerada inocente”. Considerou ainda que houve “açodamento” na instauração do processo, tendo em vista que a Notificação NOT/Nº 257/2019 exigiu, dentre outros, dados de faturamento da empresa e do conglomerado, já que tais informações possibilitariam subsidiar a aplicação de eventual multa futura pelo CADE. E dessa forma, requereu a sua dispensa para apresentar tais dados neste momento processual. Há que se entender que a todos os acusados em sede de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas a lei garante o contraditório e a ampla defesa. Não está encerrada a instrução processual, e portanto, não há ainda efeito condenatório diante dos indícios apresentados.

Cabe a cada Representado especificar as provas que pretende produzir, nos termos previstos nos artigos 187 e 191 do Regimento Interno do CADE. Existe a permissão legal para a produção de provas para cada um dos acusados. Alegar imposição de inversão do ônus da prova é argumento precipitado, dado o momento processual. Quanto à solicitação de dados a qualquer dos integrantes do polo passivo, a SG entende que está dentro das prerrogativas de instrução processual que lhe foram expressamente asseguradas pela Lei nº 12.529/2011, não havendo qualquer irregularidade neste sentido, possibilitado à Representada apresentar peça requerendo dilação específica nos autos do processo de qual período ou prazo necessitará para apresentar o solicitado. Diante do exposto, não merece acolhimento a preliminar levantada. II.1.5 Da suposta incompetência do CADE em face da matéria analisada – fraude à licitação A Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. alega que a suposta conduta descrita pela SG-Cade – “a fixação de preços, condições comerciais e vantagens em licitações e divisão de mercado entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo de licitações públicas em Salvador/BA” – se enquadra no tipo penal dado pelo art. 90 da Lei nº 8.666/93 (“Lei de Licitações”)5. E lembrou que: “pelo princípio da especialidade, sabe-se que a lei especial derroga a geral(...)”. Dessa forma, em suma, concluiu que “não compete ao CADE analisar a matéria em discussão no presente caso.

Ao passo que a suposta conduta deve ser analisada perante o dispositivo legal aplicável, o da Lei de Licitações a incompetência absoluta do órgão antitruste se faz manifesta”. Diante disso, requereu declaração de nulidade do feito e arquivamento do caso. O Representado FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE também defendeu a mesma linha argumentativa para que se declare a nulidade do feito, por considerar que o CADE não possui competência para julgar matéria de fraude à licitação, dada a maior especificidade da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações). Ao defender a extinção sumária do processo administrativo, o Representado ARISTÓTELES SANTOS MOREIRA FILHO defendeu que “as condutas indevidamente imputadas ao Representado, ainda que tivessem ocorrido sequer poderiam ser objeto de atuação do CADE (...)” e que “(...) é inaplicável aqui o entendimento de que existiria competência concorrente do CADE para apuração de eventual infração à ordem econômica ainda que possível, ao menos em tese, enquadramento da mesma conduta em infração tutelada pela Lei Federal nº 8.666/93”. Não merece prosperar a presente preliminar, na medida em que a frustração de caráter competitivo em certame licitatório é necessariamente uma conduta lesiva da concorrência, com previsão do tipo na própria Lei nº 12.529/20116. II.1.6 Da suposta inconstitucionalidade do procedimento investigatório A Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A.

argumentou, resumidamente, que o sistema criado pela Lei nº 12.529/2011 para investigação das condutas supostamente anticompetitivas pelo CADE contraria os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, por permitir que seu Tribunal decida sem presidir a instrução e a coleta de provas, procedimentos estes de responsabilidade da SG/Cade. E que nos casos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] configurando perda da imparcialidade por parte do CADE. O Representado FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE compartilha do mesmo entendimento, considerando existir “absoluta inconstitucionalidade do Procedimento Investigatório, uma vez que desrespeita o devido processo legal, violando, portanto, direito fundamental do Requerente”. O Representado considera que “(...) a SG, como dominus litis, parte legitimamente interessada na acusação e, a depender do caso, na sua condenação, não poderia ter sob seu comando tanto o poder de instrução e produção de provas, uma vez que dessa estrutura, por si, naturalmente desafia a necessária imparcialidade da instrução”. Preliminarmente, é importante enfatizar que a SG/Cade não representa o foro adequado para debater questões atinentes ao controle de constitucionalidade das leis, cabendo-lhe apenas aplicar as leis em observância ao princípio da legalidade.

Em que pese a inexistência de atribuição institucional para análise de constitucionalidade das leis, a SG/Cade considera pertinente esclarecer o alcance e o sentido da norma invocada pelas Representadas. O princípio do juiz natural, esculpido no inciso LIII do art. 5º da Constituição Federal pode ser traduzido, segundo Nelson Nery Junior, nos seguintes termos: Costuma-se salientar que o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais (...); b) garantia de justiça material (independência e imparcialidade dos juízes); c) fixação da competência, vale dizer, o estabelecimento de critérios objetivos para a determinação de procedimento relativo à divisão funcional interna (...). (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo.: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pp. 63,70). Tal entendimento permite-nos aferir que não há nos termos da Lei nº 12.529/2011 qualquer inconstitucionalidade nos dispositivos que regulam as competências dos órgãos do SBDC. A SG/Cade e o Tribunal Administrativo do CADE possuem competências legalmente fixadas – que o foram em momento anterior ao início da investigação ora em curso – não constituindo, portanto, tribunal de exceção. Tampouco o princípio do juiz natural denota a necessidade de junção das funções de instrução e julgamento sob um mesmo órgão.

A Constituição Federal de 1988 não determina, em nenhum dispositivo, que a pessoa deve ser processada e sentenciada pela mesma autoridade, assegurando tão somente que ambos – processo e sentença – serão realizados por autoridade competente. No caso, a garantia conformada pelo princípio do juiz natural – ninguém será processado ou julgado senão por autoridade prévia e legalmente estabelecida – é plenamente atendida e respeitada pelo disposto na Lei de Defesa da Concorrência, que dispõe sobre as competências da SG/Cade e do Tribunal Administrativo do CADE. Tal previsão legal, portanto, afasta qualquer alegação de ofensa ao inciso LIII do art. 5º da Constituição Federal, haja vista estabelecer expressamente a competência, de um lado, da SG/Cade para apurar e instruir as investigações das infrações à ordem econômica e, de outro, do Tribunal Administrativo do CADE para julgar tais feitos. Dito isso, rejeita-se a presente preliminar. II.1.7 Da suposta carência de ação por falta de interesse processual Em sua defesa, a Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. argumentou que há absoluta falta de interesse processual do CADE em relação à mesma, na medida em que entende que as alegações [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]são abstratas e genéricas. Afirmou que “a maior parte dos documentos acostados aos autos como supostas provas de alegada conduta, em verdade, mal se qualificam como provas indiretas”.

Afirmou ser necessária sua exclusão do polo passivo dos autos, por entender que não existem provas de sua participação no suposto conluio, devendo ser extinto o presente processo administrativo. O Representado FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE, nesta mesma linha de argumentos, afirmou, em suma, que “(...) não há que se falar em admissão das provas apresentadas pelos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO](...)” e que “(...) a ausência de provas da participação do Requerente no suposto conluio tem como consequência sua exclusão do polo passivo, por falta de interesse processual da Autoridade”. Diante disso, entende que o processo administrativo deve ser extinto em relação ao requerente, por ausência de mínimo suporte probatório. Cumpre esclarecer que, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção.

Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque, tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Nesse sentido, a Nota Técnica nº111/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo, apresenta de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que, de acordo com a literatura internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. Analisando-se mais detidamente os indícios relativos aos Representados que arguiram a presente preliminar, verifica-se também não haver qualquer obscuridade em relação aos indícios que fundamentaram suas inclusões no polo passivo da investigação. Nesse sentido, destaca-se, por exemplo, a seção VIII.1.3.1, a qual contém descrição da dinâmica de ajustes anticompetitivos entre Odebrecht e ANDRADE GUTIERREZ, com a suposta participação do Representado FERNANDO ORSI LOPES CAVALVCANTE. Diante dos elementos apresentados pelos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o temerário seria esta SG não incluir ambos no polo passivo dos autos, para continuidade da investigação do rol de condutas que foi trazido ao conhecimento do CADE. Sendo assim, sugere-se a rejeição da preliminar. II.1.8 Da suposta ilegalidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Na sua peça de defesa, a Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. argumentou pela ilegalidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO].

A acusada considera que os [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] não cooperaram plena e permanentemente com a investigação, por considerar que as alegações imputadas aos representados “(...) (i) são genéricas e insuficientes a respeito do suposto cartel; e (ii) não especificam pormenorizadamente a medida de participação de cada um deles e o seu grau de envolvimento na suposta conduta ilícita”. A Representada considera que os [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]não possuíam informações bastantes para caracterizar a ilicitude das práticas, inexistindo razão para acusações, e dessa forma, o Acordo seria invalidado e tornaria nula a decisão da SG pela instauração do presente processo administrativo. Dessa maneira, em sua defesa a ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. concluiu: “é evidente que a nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] atinge e contamina o conjunto probatório que dele se desvincula. Isso porque, sem a celebração do referido Acordo, as supostas condutas anticoncorrenciais nunca adentrariam o âmbito de conhecimento da SG e do CADE. O Representado FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE compartilha do mesmo entendimento, afirmando que “(...) claro está que [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]manifestamente não cumpriram com os requisitos cumulativos de validade para a celebração [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]elencados no art.

86 da Lei de Defesa da Concorrência, resultando, assim, na invalidade do Acordo e, via de consequência, de todos os atos processuais praticados após sua assinatura”. No entendimento da Representada CONSTRAN S/A – CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] não preencheu os requisitos estabelecidos no art. 86, inciso II da Lei nº 12.529/20117. A Representada sustentou que “os documentos apresentados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]são claramente insuficientes para indicar a realização e prática anticompetitiva ou assegurar a veracidade dos fatos, não possuindo caráter probatório”. E ainda que “(...) no que se refere à Constran especificamente, não há sequer um único registro de reunião, nem ao menos um e-mail para agendamento(...)”, o que, no seu entender, não configura, por si só, comprovação de qualquer conduta anticompetitiva. Diante disso, protestou pela invalidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e, em consequência, a invalidação de todos os atos praticados após a sua assinatura, no que se refira à Constran. O Representado ARISTÓTELES SANTOS MOREIRA FILHO defendeu a nulidade do [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], por entender que o advogado dos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] não possuía poderes especiais para confissão, ao subscrever o acordo realizado. Para tanto, citou o estabelecido pelos Códigos de Processo Civil8 e Código de Processo Penal9 para a forma específica da confissão.

Na sua peça de defesa, o Representado ARISTÓTELES SANTOS MOREIRA FILHO também argumentos de que [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] que baseou o presente processo administrativo não cumpriu os requisitos legais do artigo 86, da Lei Federal nº 12.529/2011: “i) a colaboração efetiva com as investigações que resulte na identificação dos demais envolvidos e na obtenção de informações e ii) documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação”. O acusado afirmou que “[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]apenas mencionaram o nome do representado ARISTÓTELES sem apresentar qualquer prova de seu suposto envolvimento na fase 02 da suposta conduta anticompetitiva objeto desse processo administrativo”. O Representado ARISTÓTELES SANTOS MOREIRA FILHO também protestou pelo impedimento do advogado subscritor [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], para justificar o requerimento de nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. O Representado citou como problema o substabelecimento sem reservas de poderes emitido pelo escritório Lobo de Rizzo, ocorrido em 05.09.2017, para o Dr. Vinícius Marques de Carvalho, que teve mandato de Presidente do CADE encerrado em 29.05.2016; e expôs na peça de defesa:

“Embora não haja vedação expressa ao exercício da advocacia contra o ente público que o remunerava após pouco mais de um ano do término da função pública, a interpretação sistemática das leis vigentes possibilita, no mínimo, a suscitação de dúvida quanto à regularidade da atuação, especialmente de causídico ex-presidente de órgão público que visa zelar pela livre concorrência e processar e julgar questões que afrontam a ética e a moral”. Por fim, o Representado ARISTÓTELES SANTOS MOREIRA FILHO estendeu ainda sua argumentação no sentido do impedimento, citando o sócio do Dr. Vinícius Marques de Carvalho, Dr. Eduardo Frade, ex-Superintendente-Geral do CADE, o qual encerrou mandato em 15.07.2017. Citou que “ainda que o Dr. Eduardo não conste como procurador dos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], a sua sociedade com os procuradores torna o acordo viciado”. A SG entende que não procede a alegação de que houve descumprimento dos requisitos para celebração [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]constantes do artigo 86, incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011. De acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste,[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo Regimento Interno do CADE. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que o CADE assinasse o acordo.

Ainda que pudesse ser configurado suposto descumprimento de qualquer das cláusulas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], não seria este um impeditivo para a Administração instaurar qualquer procedimento com vistas a apurar indícios de infração à ordem econômica. O [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]produz efeitos apenas na esfera jurídica de seus [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], sendo que, no caso, os descumprimentos alegados, se ocorreram, deverão ser avaliados pelo Tribunal do CADE, quando do julgamento do processo e da concessão dos benefícios decorrentes da leniência. Nesse sentido, o Judiciário já se manifestou, em ação que buscava anulação [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO]firmado pela então Secretária de Direito Econômico com empresa de vigilância do Rio Grande do Sul, in verbis: “(...) Ora, como bem salientou a União, ‘[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]não produz nenhum efeito sobre a esfera de direitos do autor’ (fl. 262). Eventual descumprimento do acordo pelos signatários deverá ser objeto de ação das autoridades competentes (a) para coibir atos contrários ao compromisso praticados pelos beneficiários, (b) para impor aos beneficiários o efetivo cumprimento das obrigações tratadas, ou então (c) para retirar-lhes os benefícios decorrentes do acordo de cooperação, através de oferecimento de denúncia para o início da ação penal apropriada, por exemplo. Isso é atribuição do Ministério Público ou da autoridade administrativa processante, e não do autor.

Como quer que seja, ainda que configurado o descumprimento aventado pelo autor, a circunstância jamais implicaria a nulidade do acordo, que permanece válido e eficaz. O descumprimento por parte dos beneficiários, embora indesejado, era e é possível, tanto é que as medidas a serem adotadas nessa situação estão previstas no próprio instrumento e dizem com a suspensão ou revogação das benesses oferecidas aos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. De outro lado, o autor não apontou nenhuma causa plausível de invalidade do instrumento e sequer citou alguma das hipóteses previstas nos artigos 166 e seguintes do Código Civil para a nulidade dos negócios jurídicos. O fundamento da demanda, portanto, é falho. Na verdade, é no mínimo estranho que o autor pretenda, sem justificativa verossímil, anular tratativa que, em tese, é capaz de auxiliar nas investigações de infrações administrativas e potenciais crimes contra a ordem econômica de que o próprio autor, em tese, participou. Isto posto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento na carência de ação pela ilegitimidade ativa do autor, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil.

Custas pelo autor [...] (AC nº 2006.71.00.014430-2/RS)(g.n)” Os [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]confessaram participação na infração relatada como co-infratores, bem como trouxeram aos autos vários indícios de infração à ordem econômica, das mais diferentes datas, e que foram embasados em informações com elevado grau de verossimilhança e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas. Além disso, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], além de trazerem ao conhecimento das autoridades antitruste informações sobre suposta infração à ordem econômica, apresentaram a descrição detalhada dos fatos, identificaram os seus participantes e seus respectivos envolvimentos, e permanecem obrigados a prestar colaboração com as investigações e com o Processo Administrativo, nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/2011. A hipótese levantada de que o advogado dos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]não possuía poderes especiais para confissão também não se sustenta. A confissão de participação no ilícito é um dos requisitos[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]– Art. 86, §1º, IV da Lei nº12.529/2011 e Art. 238, IV do Regimento Interno do CADE – e foi devidamente cumprida pelos Signatários (item III do Acordo). A Procuração que outorgou os poderes ao Advogado dos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], de nº SEI 0466300, às fls.

44, de forma clara, expressamente permite aos outorgados a celebração de todos os atos que forem necessários para fechamento de [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] perante o CADE, contrariamente ao que foi aqui alegado. Quanto à alegada suspeição do Advogado dos Signatários, não houve qualquer irregularidade, visto que o mandato do mesmo no posto de Presidente desta autarquia encerrou-se em 29.05.2016. O substabelecimento citado pelo requerente ocorreu em 05.09.2017, ou seja, mais de um ano após a saída do Sr. Vinicius Marques de Carvalho do quadro do CADE. O lapso temporal entre a saída do cargo de Presidente do CADE e o recebimento de poderes de representação dos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] atende a exigência legal e afasta irregularidade. A Lei nº 12.813/2013, que dispõe sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo Federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego, exige um período mínimo de 6 (seis) meses para fins de “quarentena”: “CAPÍTULO III DAS SITUAÇÕES QUE CONFIGURAM CONFLITO DE INTERESSES APÓS O EXERCÍCIO DO CARGO OU EMPREGO Art. 6º Configura conflito de interesses após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal: I - a qualquer tempo, divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas;

e II - no período de 6 (seis) meses, contado da data da dispensa, exoneração, destituição, demissão ou aposentadoria, salvo quando expressamente autorizado, conforme o caso, pela Comissão de Ética Pública ou pela Controladoria-Geral da União: a) prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de serviço a pessoa física ou jurídica com quem tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou emprego; b) aceitar cargo de administrador ou conselheiro ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica que desempenhe atividade relacionada à área de competência do cargo ou emprego ocupado; c) celebrar com órgãos ou entidades do Poder Executivo federal contratos de serviço, consultoria, assessoramento ou atividades similares, vinculados, ainda que indiretamente, ao órgão ou entidade em que tenha ocupado o cargo ou emprego; ou d) intervir, direta ou indiretamente, em favor de interesse privado perante órgão ou entidade em que haja ocupado cargo ou emprego ou com o qual tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou emprego. ” (Grifo nosso). Verificado que não houve descumprimento dos requisitos necessários para [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e afastada a hipótese levantada sobre suspeição do Advogado[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], entende-se que devem ser rejeitadas as alegações dos Representados. II.1.9 Da carência de investigação preliminar A Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A.

argumentou que a SG em nenhum momento submeteu as declarações dos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] a qualquer análise a fim de verificar sua capacidade probatória ou fez qualquer esforço para confirmá-las, tendo sido tomadas como fatos incontroversos e verdades absolutas. A Representada considera que a Autoridade deveria ter instaurado procedimento inquisitório antes do processo sancionador, evitando inversão do ônus da prova para os representados. Concluiu que “a carência de uma investigação preliminar, portanto, permitiu a instauração do presente processo administrativo fosse fundada em mera versão de fatos, sem fundamento ou legalidade, resultando em desperdício de recursos da Administração Pública, nulidade do presente feito e, ensejando, seu imediato arquivamento”. Da mesma maneira, FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE argumenta que “em razão da fragilidade dos ditos ‘indícios’, deveria a Autoridade ter instaurado procedimento inquisitório antes do processo sancionador (...)” e que “a Autoridade deveria, portanto, exigir a comprovação das alegações dos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]com fatos e documentos contundentes, os quais não se verificam no presente caso, ausentes provas de encontros entre concorrentes, do seu teor, ou da troca de informações necessárias à consecução da alegada conduta”. Por tais argumentos requereu a nulidade do presente feito e seu consequente arquivamento.

Compartilhando do mesmo entendimento, o Representado ARISTÓTELES SANTOS MOREIRA FILHO também considerou em sua peça de defesa que “(..) se houvesse a correta instauração do inquérito administrativo, certamente o Representado ARISTÓTELES não seria incluído neste processo administrativo” e que “logo, em razão da ausência de inquérito administrativo para apuração da suposta conduta anticompetitiva e a consequente ausência de comprovação, não restam dúvidas que em relação ao Representado ARISTÓTELES a sua inclusão no presente processo administrativo é manifestamente indevida”. Estas alegações se confundem com as argumentações já tratadas nos itens II.1.3 e II.1.7. Caberia a instauração de Inquérito Administrativo somente se esta SG considerasse que todo o material trazido ao conhecimento do CADE pelos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] não fosse suficiente para a instaurar um Processo Administrativo ou se não existisse no material trazido qualquer indício da ocorrência de infrações à concorrência. Sendo assim, rejeita-se essa preliminar. II.1.10 Da ausência de relatório de certificação digital das supostas provas apresentadas pelos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. A Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A.

apontou que “não há nos autos do presente processo administrativo qualquer relatório de certificação digital dos documentos apresentados pelos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], demonstrando, de pronto, a fragilidade das evidências utilizadas pela SG para fundamentar a acusação”. E desta maneira, a Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. protestou: “não se mostra acertada a instauração do presente processo administrativo, a partir de documentos primordialmente pretensos relatórios e contas telefônicas ou fotografias e arquivos digitais que não estão certificados, que não possuem garantia de autenticidade ou cadeia de custódia preservada. Requer-se, portanto, que tais documentos sejam desentranhados dos autos e inutilizados como meios de prova no presente processo administrativo, na medida em que não se disponibilizou a sua certificação em prazo concomitante com o da elaboração desta defesa”. O Representado FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE acompanhou tal argumentação. Afirmou que “(...) até o presente momento e durante todo o curso do prazo para defesa, não foi disponibilizado nos autos qualquer relatório, certificado ou declaração que ateste a autenticidade e a cadeia de custódia dos documentos apensos ao Histórico da Conduta.

Diante da ausência deste relatório que assegure que os documentos foram apresentados em sua forma e contexto original e que não houve qualquer alteração nas evidências apresentadas, não se pode assumir a fidedignidade de tais documentos, restando claro que tais provas são de conteúdo duvidoso e questionável”. Inexiste exigência legal para a apresentação de certificação digital dos documentos trazidos para fechamento [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] junto ao CADE, no entanto, a preocupação em torno da autenticidade dos mesmos foi contemplada expressamente no [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], disponível no site desta Autarquia10, de onde extrai-se: “A SG/Cade avaliará, caso a caso, os cuidados tomados para garantir a autenticidade dos documentos ao original. Ressalta-se, de todo modo, que eventual impossibilidade no prosseguimento de alguns dos procedimentos mencionados não invalida a possibilidade de utilização dos documentos apresentados”. Ainda que não tenha sido previamente juntado o relatório de certificação digital aos autos restritos deste processo administrativo, não se vislumbrou até o momento irregularidades neste sentido, dado que toda a certificação digital foi apresentada pelos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], previamente [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Nota-se que, inclusive, a certificação eletrônica apresentada ao CADE foi citada na Nota Técnica de Instauração, parágrafos 100, 103 e 105.

Sendo assim, sugere-se que o setor de Protocolo desta Autarquia faça juntada do referido relatório nos autos restritos deste processo administrativo para ciência dos Representados. Diante disto, sugere-se a rejeição da preliminar. II.1.11 Da inobservância do prazo legal previsto no art. 66, § 9º da Lei de Defesa da Concorrência Os Representados CONSTRUTORA OAS S.A. e ELMAR JUAN PASSOS VARJÃO BOMFIM apontaram que a SG, durante a instrução processual, não respeitou o devido processo legal, tornando a investigação nula. Alegam que não houve respeito ao prazo legal constante do art. 66, §9º da Lei de Defesa da Concorrência 11 não foi observado: “Em outras palavras, o Inquérito Administrativo, que deve ser encerrado em até 180 dias, perdurou por cerca de um ano e meio, sem qualquer prorrogação”. Os Representados afirmaram que “(...) o processo em questão foi gerado em 29 de maio de 2017, razão pela qual este deveria ter sido encerrado em 25 de novembro de 2017, ou ter tido o seu prazo prorrogado por meio de despacho fundamentado da autoridade (...) É evidente, portanto que o prazo legal previsto na legislação aplicável não foi respeitado, tendo o inquérito sido encerrado em 10 de dezembro de 2018 com a instauração do presente Processo Administrativo”. Diante disso, entendem como necessária a determinação imediata do arquivamento do presente feito. Cumpre esclarecer que, formalmente, não foi instaurado um Inquérito Administrativo prévio a este Processo Administrativo.

Em consulta ao andamento dos autos públicos nº 08700.003243/2017-71 no SEI, constata-se o registro de "Processo restrito gerado", na data de 26.05.2017. De igual forma, consulta ao andamento dos autos restritos nº 08700.003266/2017-85, consta "Processo restrito gerado" na data de 29.05.2017. Ambos gerados nos termos do artigo 89, II do RICADE. Havia uma negociação em curso de [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], a qual poderia ser aceita ou rejeitada, sendo portanto, um procedimento restrito. Em todos os registros de andamento dos autos, tanto públicos como restritos, não há qualquer menção a estar em curso um Inquérito Administrativo. Não houve qualquer despacho neste sentido. Sendo assim, não há que prosperar a presente preliminar. II.2 DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVA Inicialmente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelo Representado e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelo Representado. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Os Representados CONSTRUTORA BSM LTDA. e BERNARDO CARDOSO ARAÚJO apresentaram pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas. A Representada TERRABRÁS TERRAPLANAGEM DO BRASIL S/A apresentou pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas. O Representado ÁLVARO AUGUSTO CAVALCANTE LEMOS BRITTO apresentou pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas, inclusive prova documental e pericial. Os Representados CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S.A. e NELSON ROBERTO REQUIÃO DE MOURA apresentaram pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas. A Representada ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A.

apresentou pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas, em especial prova documental. O Representado FERNANDO ORSI LOPES CAVALCANTE apresentou pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas. A Representada CONSTRAN S/A. – CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO apresentou pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas. Solicitou ainda oitiva das seguintes testemunhas: (a) A senhora Valéria da Silva, brasileira, casada, advogada, com endereço comercial à Avenida São Gabriel, 301, Jardim Paulista - São Paulo/SP. CEP: 01435-001 - RG: 27.144.493-9; e (b) O senhor Tonie Carlos Padilha Garcia, brasileiro, casado, advogado, com endereço comercial à Avenida São Gabriel, 30, Jardim Paulista - São Paulo/SP, CEP: 01435-001 —RG: 18.916.968-0. O Representado ARISTÓTELES SANTOS MOREIRA apresentou pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas. Solicitou ainda oitiva da seguinte testemunha: José Augusto Barbosa Neto; CPF: 780.880.545-91; RG: 8340652-23; Profissão: Engenheiro Civil; Endereço: Alameda dos Jasmins, 220, ap. 702, Salvador, Bahia - CEP 40296-200. Os Representados CONSTRUTORA OAS S.A. e ELMAR JUAN PASSOS VARJÃO BONFIM apresentaram pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas. Solicitou ainda oitiva da seguinte testemunha: Carlos Roberto Alves de Araujo; Gerente de Obras da OAS; CPF 168.979.944-72; com endereço na Rua do Loreto, 65, Apt.

401, Piedade, Jaboatão dos Guararapes/PE, CEP 54.420-004. II.2.1 Prova pericial Um único Representado, o senhor ÁLVARO AUGUSTO CAVALCANTE LEMOS BRITTO solicitou a produção de prova pericial, sem, no entanto, especificar o seu objeto nem tampouco identificar sobre qual controvérsia versaria tal produção probatória. Dada a generalidade do pedido e considerando o dever processual dos Representado em especificar e justificar a prova que pretendia produzir no momento da defesa, sugere-se o indeferimento de plano do pleito formulado, ausentes os requisitos mínimos para sua apreciação. II.2.2 SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, possa produzir provas documentais. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: indeferir as preliminares suscitadas pelas Representadas; deferir o pedido de produção de prova documental de todos os Representados, desde que sejam apresentados novos documentos até o término da instrução processual; deferir os pedidos de prova testemunhal de todos os Representados, solicitados neste momento processual; as oitivas serão agendadas oportunamente.

Alternativamente, caso seja de interesse dos Representados, estes podem trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo, advertidos que a prova passará a ter caráter documental. Caso optem por esta alternativa, devem apresentar as declarações escritas em até 15 (quinze) dias contados da publicação do Despacho que vier a acolher esta Nota Técnica; indeferir o pedido genérico de produção de prova pericial do Representado ÁLVARO AUGUSTO CAVALCANTE LEMOS BRITTO que não especificou o objeto e sobre qual controvérsia versaria tal produção probatória. Alternativamente, caso seja de interesse do Representado, este pode trazer aos autos documentos, pareceres, estudos, entre outros, até o término da instrução processual; e requisitar que o setor de Protocolo do CADE faça juntada do relatório de certificação eletrônica nos autos restritos deste processo administrativo, sob nº 08700.003266/2017-85 . _______________________________________________ 1 §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/11 – “§4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. 2 “Art.4º - Constitui crime contra a ordem econômica: I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;

II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência de rede de distribuição ou de fornecedores.(...)” 3 “Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (...)”. 4 “ Art. 11 Quem de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade”. 5 “Art.90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. 6 “Art. 36. § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública. ” 7 “Art. 86.

O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação;” 8 “Art. 390. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. § 12 A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representante com poder especial. ” 9 “Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195. Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

” 10 Vide http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia_programa-de-leniencia-do-cade-atualizado-ago-2018.pdf 11 “O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica (...) § 9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto”.