Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004702/2023-81

SEI/CADE - 1341831 - Nota Técnica Nota Técnica nº 11/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE Ato de Concentração nº 08700.004702/2023-81 Requerentes: International Consolidated Airlines Group e Air Europa Holding, S.L. Advogados das Requerentes: Ricardo Inglez de Souza, Stefanie Schmitt Giglio e Paula Santos Fialho. EMENTA: ATO DE CONCENTRAÇÃO. RITO ORDINÁRIO. PEDIDOS DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO. LEI 12.529/11. DEFERIMENTO PRECÁRIO. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção como terceiro interessado formulado pela empresa TAM Linhas Aéreas S.A. ("LATAM" - petição SEI 1339339), no âmbito do presente Ato de Concentração, cujas empresas envolvidas são International Consolidated Airlines Group (“IAG”) e Air Europa Holding, S.L. (“Air Europa”). O pedido de intervenção enquanto terceiro interessado é referente ao Ato de Concentração nº 08700.004702/2023-81, notificado em 30 de junho de 2023 e publicado, após emenda, no Diário Oficial da União em 11 de janeiro de 2024, que trata de aquisição, pela International Consolidated Airlines Group, de 80% de participação na Air Europa, pela qual o Grupo IAG se tornaria único acionista da Air Europa. É o relatório. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO EM PROCESSOS NO CADE A admissão de terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art.

50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. A questão é regulada internamente nesta autarquia, conforme a previsão regimental acerca do assunto, disposta nos artigos 43 e 118 do Regimento Interno (RICADE). O art. 118 assim dispõe sobre essa figura jurídica, in verbis: O pedido de intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital previsto no parágrafo único do art. 111, e será analisado nos termos do art. 43. § 1º O pedido de intervenção deverá conter, no momento de sua apresentação, todos os documentos e pareceres necessários para comprovação de suas alegações, sob pena de indeferimento. § 2º A critério da Superintendência-Geral ou do Presidente, quando for o caso, poderá ser concedida dilação de até 15 (quinze) dias ao prazo referido no caput a pedido do terceiro interessado quando estritamente necessário para a apresentação dos documentos e pareceres referidos no § 1º. § 3º Caso não sejam apresentados os documentos e pareceres que fundamentaram o pedido de dilação, o terceiro pode ser desabilitado do processo da qualidade de terceiro interessado. (...) § 6º Serão indeferidos os pedidos de intervenção que não tenham pertinência com os fins da análise do ato de concentração. Ademais, o art.

43 do RICADE estabelece que a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. Assim, conforme estabelecido em norma e ainda conforme precedentes[1] do CADE, o pedido de intervenção de terceiros em atos de concentração deve observar os requisitos que norteiam sua apreciação pela autoridade antitruste, quais sejam: a. tempestividade, que consiste no requisito objetivo do prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital para sua apresentação (art. 118, caput, do RICADE); b. legitimidade, ou seja, a titularidade, por parte do solicitante, de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão (art. 118, caput); c. a apresentação de todos os documentos e pareceres necessários à comprovação de suas alegações (art. 118, §1º); d. a pertinência do pedido com os fins da análise do ato de concentração (art. 118, §6º) e. oportunidade e conveniência para a instrução processual e defesa os interesses da coletividade (art. 43).

Em relação a este último aspecto, no sentido de utilidade à investigação ao contribuir para o convencimento da autoridade sobre pontos controversos, merece citação o Parecer PFE/CADE nº 2/2015 (SEI - 0044327), exarado no PA 08700.004617/2013-41, o qual estabelece que deve ser considerada a relevância das informações prestadas para a investigação conduzida e ainda que o momento processual do ingresso deve permitir que a instrução seja útil para a investigação. No PA 08700.0057770/2015-58, a SG, na NOTA TÉCNICA Nº 82/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI - 0131742) indica as seguintes orientações para que uma intervenção possa ser útil ao processo: as alegações deduzidas pela interveniente deverão ser limitadas ao objeto investigado pelo processo administrativo; deve ser avaliada a relevância das contribuições do terceiro para o julgamento do processo; e deve-se evitar que a intervenção do terceiro prejudique o regular andamento do processo. Assim, a admissão de terceiros limitar-se-á aos casos em que a Superintendência julgar oportuna e conveniente para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada[2] .

Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados em ACs deve ser balizado, legal e regimentalmente, pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas[3] . De maneira complementar, é necessário se definir o limite para o ingresso de terceiros interessados e a sua finalidade de atender aos princípios da economia processual, da efetividade e da celeridade aos julgados, além de também servir à busca pela verdade processual e convencimento do julgador[4] . Nesse sentido, a necessária observância da razoável duração do processo deve levar em consideração o comportamento das partes e a boa-fé processual para que seja hábil a entrega tempestiva de uma resposta ao administrado. Assim, a atuação do terceiro interessado será analisada durante toda a instrução processual, pois sua utilidade deve ser norteadora de sua intervenção, de maneira que se não admitirá a atuação de terceiro interessado quando for observado que esta visa o tumulto processual e/ou a procrastinação da decisão desta autarquia. Nesse contexto, convém atentar que, caso seja observada má-fé na atuação de terceiro interessado habilitado nos autos, poderá ser aberto processo incidente para apuração de litigância de má-fé, conforme disposto no art. 65, § 3º da Lei 12.529/2011, com a devida aplicação de sanção pecuniária.

ANÁLISE Da tempestividade A tempestividade da intervenção de terceiro interessado em Atos de Concentração, no âmbito do CADE, possui previsão no caput do artigo 118 do Regimento Interno do CADE (RICADE), o qual dispõe que “o pedido de intervenção de terceiros interessados cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital”. Tendo em vista que o Edital nº 18, de 10 de janeiro de 2024, foi publicado no Diário Oficial da União em 11 de janeiro de 2024 (SEI - 1332387), o prazo regimental de 15 (quinze) dias determinado para o protocolo findou em 26 de janeiro de 2024. Dado que o pedido de habilitação de terceiro interessado da peticionante LATAM foi recebido na data de 26 de janeiro de 2023, julga-se o mesmo tempestivo. Da legitimidade O critério objetivo de aferição da legitimidade da admissão de terceiro interventor no processo administrativo do CADE encontra-se normatizado no inciso I do artigo nº 50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: "Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art.

82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990." A LATAM é pessoa jurídica de direito privado que possui atividades no mercado de transporte aéreo de passageiros, inclusive na rota ligando o Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos (“GRU”) ao Aeroporto Internacional Adolfo Suárez/Madrid-Barajas (“MAD”). A empresa também opera voos diretos nas rotas Guarulhos – Aeroporto de Londres (“GRU-LON”) e Guarulhos – Aeroporto de Barcelona (“GRU-BCN”) e serve indiretamente às demais rotas em análise no caso por meio de operações em trechos domésticos com destino aos Aeroportos do Rio de Janeiro (“GIG”) e de Salvador – BA (“SSA”). A LATAM foi citada nominalmente pelas Requerentes como uma das principais concorrentes nas rotas em análise, detendo atualmente as maiores participações no mercado relevante de transporte aéreo de passageiros nas rotas GRU-MAD, GRU-LON e GRU-BCN[5] . Finalmente, em seu requerimento a empresa entende que a presente Operação afeta diretamente seus interesses pelos motivos apresentados a seguir: “(i) na condição de principal concorrente da IAG e da Air Europa, a LATAM exerce e sofre pressão competitiva nas rotas transatlânticas, especialmente GRU-MAD; (ii) a LATAM é contraparte atual das Requerentes em relacionamentos de interline e/ou codeshare, que guardam certa natureza de relacionamento comercial complementar;

(iii) ambas as Requerentes têm em Madrid seu principal hub, o que as faz as principais alternativas a partir de Madrid para dentro da Europa e mais críticas para as rotas dentro da Espanha; (iv) a escala e viabilidade da rota troncal GRU-MAD operada pela LATAM pode ser afetada pela Operação, na medida em que as condições de feeding das Requerentes a prevalecer após a Operação restrinjam a alimentação ou disponibilidade de destinos para a LATAM”.[6] Da análise dos argumentos apresentados pela empresa, restou demonstrado que eventual decisão do CADE pode afetar direitos ou interesses do peticionante, de forma que se conclui estar presente o requisito da legitimidade da propositura, em acordo com o inciso I do artigo nº 50 da Lei nº 12.529/2011 e artigo nº 118 do RICADE. Dos documentos e pareceres apresentados Conforme o artigo 118, §§1º a 3º do RICade, o pedido não pode conter apenas meras alegações da peticionante; dele devem constar os elementos probatórios que sustentam seu pleito. Caso estes não tenham sido apresentados, poderá a Superintendência-Geral, caso julgue oportuno e preenchidos os demais requisitos desta instrução, conceder prazo adicional de 15 dias para sua apresentação, sob risco de desabilitação da peticionante no caso de não atendimento do prazo.

No caso em tela, a peticionante manifesta preocupações quanto ao aeroporto de Madri e “as implicações da concentração das Requerentes para a alimentação da rota GRU-MAD, rota intercontinental importante para distribuir os passageiros provenientes do Brasil para outros destinos na Europa (especialmente dentro da Espanha)”.[7] Alega a peticionante que as Requerentes possuem 54% de todas as frequências no aeroporto de Madri e 66% das frequências do mercado doméstico da Espanha a partir de Madri, refletindo posição dominante e que haveria capacidade e incentivos para restrições na alimentação de passageiros de outras companhias aéreas, considerando a dinâmica de organização econômica em redes no setor de transporte aéreo de passageiros, enfatizando a complementariedade de malhas, especialmente em se tratando de voos intercontinentais. É do entendimento desta Superintendência Geral, no entanto, que carecem de elementos de maior força probatória, não estando ainda plenamente balizados por dados, as alegações quanto à: (i) importância do tráfego de conexão em Madri para as operações da LATAM em rotas aquém/além de Madri em território europeu; e (ii) barreiras à viabilização de outra rota troncal para as operações da LATAM em território europeu, inclusive dentro da Espanha. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, entende-se que o pedido de intervenção enquanto terceira interessada da LATAM atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011, assim como ao disposto nos artigos nos.

43 e 118 do RICade e, com base no exposto, conclui-se pelo deferimento precário do pedido, condicionado ao atendimento do disposto no §2º artigo 118 do RICade e observados os §§ 1º a 3º do mesmo artigo. Para tanto, devem ser apresentados, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de desabilitação da peticionante no caso de não atendimento no prazo estabelecido, documentação comprobatória quanto à (i) importância do tráfego de conexão em Madri para as operações da LATAM em rotas aquém/além de Madri em território europeu; e (ii) barreiras à viabilização de outra rota troncal para as operações da LATAM em território europeu, inclusive dentro da Espanha. O Cade reitera sua análise cuidadosa e atenta aos aspectos concorrenciais da operação e levará em consideração todas as informações apresentadas tanto nos testes de mercado, quanto nas petições apresentadas pela ora peticionante, sem prejuízo de outras intervenções no decorrer do processo que possam ser relevantes para que a autarquia possa realizar seu trabalho. São estas as conclusões. ____________________________ [1] No âmbito do Tribunal Administrativo do Cade: Despacho Presidência nº 125/2020 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.002860/2020-54 – LSF10 Brazil U.S. Holdings, LLC, Natixis New York Branch e Atvos Agroindustrial S.A.); Despacho Presidência nº 202/2020 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.004940/2020-44 – GSHMED Hemoterapia S.A.

e UNIMED São Gonçalo-Niterói Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda.) e Despacho Presidência nº 32/2021 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 – BIOSEV S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). No âmbito da Superintendência-Geral: Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37, Nota Técnica nº 23/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE; Ato de Concentração nº 08700.002792/2016-47, Nota Técnica nº 14/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (0195579); AC nº 08700.006512/2021-37, Nota Técnica nº 23/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (1002213); Ato de Concentração nº 08700.000943/2022-71, Nota Técnica nº 4/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (1032987); Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48, Nota Técnica nº 14/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (0986013) e Ato de Concentração nº 08700.007309/2021-88, Nota Técnica nº 2/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (1017817). [2] Por exemplo, Ato de Concentração nº 08700.005253/2021-27, Nota Técnica nº 112/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE; Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74, Nota Técnica nº 22/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE; Ato de Concentração nº 08700.001018/2022-67, Nota Técnica nº 16/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE. Ato de Concentração nº 08700.005296/2021-11, Nota Técnica nº 13/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE; Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49, Nota Técnica nº 20/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE e Ato de Concentração nº 08700.003130/2021-51, Nota Técnica nº 5/2021/CGAA5/SGA1/SG/CADE.

[3] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI nº 0874331), proferido em 10.03.2021 no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [4] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (Despacho Decisório 7, SEI 0756163). [5] 08700.004702/2023-81. Ver Formulário de Notificação de AC SEI 1328897, pp. 34, 35, 37, 39 e 40. [6] 08700.004702/2023-81. SEI 1328897, pp. 4. [7] 08700.004702/2023-81. SEI 1328897, pp. 6.