Obras de Engenharia Civil não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1342129 - Nota Técnica Nota Técnica nº 13/2024/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.008352/2016-01 (Apartado de Acesso aos Representados nº 08700.008354/2016-92) Representante: Cade ex officio Representados: Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Constran S.A. Construções e Comércio; Constremac Construções Ltda.; Construções e Comércio Camargo Corrêa; Construtora Norberto Odebrecht S.A.; Construtora OAS Ltda.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Mendes Júnior Trading Engenharia S.A.; Serveng Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia; Albuíno Cunha de Azeredo Júnior; Alessandro Cesar Dias Gomes; Aloysio Braga Cardoso da Silva; Álvaro Soares Ribeiro Sanches; Amaro Câmara Guatimosim; Arnaldo Yazbek Júnior; Benedicto Barbosa da Silva Júnior; Carlos Antônio Rossi Rosa; Carlos Augusto Barbosa Lima de Oliveira; Carlos Fernando Anastácio; Dalton dos Santos Avancini; Edno de Oliveira Lima; Eduardo Yoshikuni Missaka; Emílio Eugênio Auler Neto; Eraldo Batista; Erton Medeiros Fonseca; Francisco Lourenço Rapuano; Irineu Marcelo do Nascimento; João Antônio Pacífico Ferreira; João Borba Filho; João Eduardo Cerdeira de Santana; João Ricardo Auler; José Araújo Koff; José Arnaldo Rodrigues Alves; José Carlos Tadeu Gago Lima; José de Oliveira Lima Filho; Luciano Ribeiro Pizzatto; Marcelo Indame Seabra de Mello; Marcio Company; Márcio de Mello Freitas; Márcio Magalhães Duarte Pinto; Marcos Antônio Borghi;

Marcos Benício dos Santos; Marcos Vinicius Borin; Mário Sérgio Cabral de Melo; Maurício de Castro Jorge Muniz; Mauro Sahade Darzé; Nilton Coelho de Andrade Junior; Othon Zanoide de Moraes Filho; Paulo Ricardo de Cerqueira Marques; Paulo Roberto Rebouças Dourado; Paulo Roberto Venuto; Reinaldo Baptista de Medeiros; Ricardo Pernambuco Júnior; Rivamar da Costa Muniz; Roberto José Teixeira Gonçalves; Roberto Zardi Ferreira; Rodrigo Ferreira Lopes da Silva; Rui Novais Dias; Sidney Silveira Lobo da Silva Lima; e Valter Luis Arruda Lana. Advogados: Alessandra Cristina Cavalcanti Sabino, Alexandre Ditzel Faraco, Carlos Flávio Venâncio Marcilio, Caroline Guyt França, Daniel Prochalski, Dayane Garcia Lopes Criscuolo, Denise Junqueira, Eduardo Caminati Anders, Eric Hadmann Jasper, Flávia Chiquito dos Santos, Georghio Alessandro Tomelin, Guilherme Antonio Gonçalves, Gustavo Pinto Zardi Ferreira, Helena Christiane Trentini, Henry Rossdeutscher, João Roberto Machado Neves De Oliveira, José Carlos Da Matta Berardo, José Roberto Manesco, Julia Gonçalves Braga, Letícia Staroi, Luciano Barbosa Theodoro, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Luiz Filipe Couto Dutra, Luiz Guilherme Ros, Marcelo de Carvalho Brasiel, Marcos Drummond Malvar, Nathanael Almeida Pinto, Paulo Leonardo Casagrande, Pedro Pereira de Morais Pacheco, Pedro S. C.

Zanotta, Priscila Brolio Gonçalves, Rafael Alfredi de Matos, Ricardo Martins Belmonte, Rodrigo Scalamandre Duarte Garcia, Ruy Barbosa Fernandes, Ticiana Nogueira Da Cruz Lima, Valeria da Silva, Victor Cavalcanti Couto, Victor Santos Rufino, Yuri de Melo Simões e outros. Ementa: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de prestação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil. Descumprimento de TCC. Análise das questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de prova. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 05 de abril de 2021, por meio da Nota Técnica Confidencial nº 40/2021 (SEI 0881706 e seu Anexo SEI 0881710, versão de acesso Público da Nota Técnica nº 40 SEI 0881703 e seu Anexo SEI 0881705), acolhida pelo Despacho da Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("SG/Cade") nº 15/2021 (SEI 0881731), publicado no Diário Oficial da União ("DOU") em 06 de abril de 2021 (SEI 0887324), a fim de apurar a existência de possíveis infrações à ordem econômica no mercado de prestação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil, passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV, c/c art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011. A investigação iniciou-se pela celebração, em 19 de dezembro de 2016, do Acordo de Leniência nº 11/2016, [ACESSO RESTRITO]. Os Representados Andrade Gutierrez Engenharia S/A ("Andrade Gutierrez"), Marcelo Indame Seabra de Mello, Márcio de Mello Freitas e Rodrigo Ferreira Lopes da Silva tiveram seus Termos de Compromisso de Cessação (SEI 0744602) homologados na 157ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("Cade") em 15 de abril de 2020, ficando suspenso o processo em relação a todos eles. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, tendo sido suas defesas apresentadas conforme identificado na Tabela 1 a seguir e na Nota Técnica nº 57/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1064667). A Andrade Gutierrez e seus funcionários e/ou ex-funcionários não apresentaram defesa tendo em vista a suspensão do processo em relação a eles. Em 10 de fevereiro de 2022, foi publicado no DOU (SEI 1021371) o Despacho SG nº 175/2022 (SEI 1020584) que acolheu a Nota Técnica nº 14/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1020581, acesso restrito SEI 1018307), a qual cuidou da análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados e ainda dos pedidos de produção de provas e decidiu por (i) decretar a revelia do Representado Eduardo Yoshikuni Missaka, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011;

(ii) deferir a preliminar de prescrição quanto ao Representado Francisco Lourenço Rapuano; (iii) intimar o Representado Alessandro Cesar Dias Gomes para que apresente documentação hábil a comprovar de forma inequívoca a suspensão do contrato com a Odebrecht no Brasil e a sua atuação profissional em outros países até 2013; (iv) indeferir as demais preliminares por falta de amparo legal; (v) deferir a produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; (vi) indeferir a produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados Construtora Norberto Odebrecht S.A., Serveng Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia, Edno de Oliveira Lima, Erton Medeiros Fonseca, Marcos Vinicius Borin, Mário Sérgio Cabral de Melo e Roberto Zardi Ferreira, em decorrência de pedido genérico e sem apresentação do rol de testemunhas; (vii) deferir a produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados Francisco Lourenço Rapuano e Marcos Benício dos Santos;

(viii) intimar os Representados Constran S/A - Construções e Comércio - em recuperação judicial, Alessandro Cesar Dias Gomes, José Araújo Koff, José Carlos Tadeu Gago Lima, Luciano Ribeiro Pizzatto, Marcio Company de Souza e Othon Zanoide de Moraes Filho, para justificarem em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, indicando os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa; (ix) facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo; e (x) decidir que provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do Cade poderiam ser produzidas oportunamente, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do art. 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011. Alguns Representados insurgiram-se contra os termos da Nota Técnica nº 14/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1020581), apresentando pedidos de reconsideração e outras manifestações.

Em 20 de junho de 2022, foi publicado no DOU (SEI 1077745) o Despacho SG nº 795/2022 (SEI 1076404) que acolheu a Nota Técnica nº 57/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1064667), a qual cuidou da análise das questões preliminares apresentadas pelos Representados nessas petições, dos pedidos de produção de provas e ainda dos pedidos de reconsideração e decidiu por (i) deferir a preliminar de prescrição quanto aos Representados Alessandro Cesar Dias Gomes e Aloysio Braga Cardoso da Silva; (ii) indeferir as demais preliminares por falta de amparo legal; (iii) deferir a produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; (iv) deferir a produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados Luciano Ribeiro Pizzatto, Marcio Company de Souza e Othon Zanoide de Moraes Filho; (v) deferir a produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados Constran S/A - Construções e Comércio - em recuperação judicial, José Araújo Koff, José Carlos Tadeu Gago Lima e Marcos Benício dos Santos, as quais foram recebidas como prova documental, pois os depoimentos foram prestados por escrito; (vi) em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação aos Representados Francisco Lourenço Rapuano e Alessandro Cesar Dias Gomes, foram considerados prejudicados os pedidos de produção das provas testemunhais desses Representados;

(vii) decidir que provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do Cade poderiam ser produzidas oportunamente, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do art. 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011; e (viii) notificar as Representadas pessoas jurídicas para que apresentassem as informações indicadas nos itens 48 e 49 da Nota Técnica. Após a realização das oitivas (SEI 1116336), parte dos Representados peticionaram novas manifestações no processo, sendo eles: Serveng Civilsan S.A. - Empresas Associadas de Engenharia ("Serveng Civilsan"), Erton Medeiros Fonseca e Mário Sérgio Cabral de Melo (SEI 1202652). Em 09 de novembro de 2023, foi publicado no DOU (SEI 1307392) o Despacho SG nº 1497/2023 (SEI1305848), determinando que o presente processo voltasse a tramitar em face da representada Andrade Gutierrez após verificação do descumprimento integral do Termo de Compromisso de Cessação firmado entre ela e o Cade (SEI 0743126) em 23 de outubro de 2023, na forma da Nota Técnica nº 39/2023/UCD-SG/SG/CADE (SEI 1300290), aprovada pelo Tribunal Administrativo do Cade na 222ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1304225). O direito de defesa lhe foi assegurado nas mesmas condições dos demais representados. Nesse sentido, a Representada foi notificada para que apresentasse defesa no prazo de 30 (trinta) dias nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2012.

Em 05 de dezembro de 2023, a Andrade Gutierrez apresentou pedido de dilação do prazo de defesa por mais 10 dias, com base no 152 do Regimento Interno do Cade ("RI-Cade"), que foi deferido por meio do Despacho Decisório 66/2023 (SEI 1319313). A tabela a seguir contém um resumo das notificações dos Representados, bem como a indicação das defesas e aditamentos por eles apresentados. Os pedidos de esclarecimentos ou reconsideração também estão sumarizados da seguinte forma: Tabela 1 - Notificações, Defesas e Manifestações Representados Nº da Notificação Nº SEI Notificação cumprida Nº SEI Defesa Pedidos de Reconsideração/Manifestações Andrade Gutierrez Engenharia S/A Not. 564 0887100 1324803 Carioca Christiani Nielsen Engenharia S A Not. 568 0887305 1076078 1102722 Constran S/A - Construções e Comércio - Em Recuperação Judicial Not. 739 0924532 1002160 1029097 1107010 1107011 Constremac Construções LTDA Not. 573 0887323 1001260 1001261 1026426 1091786 1091789 Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A Not. 721 0916225 1002459 1002463 1092135 Construtora Norberto Odebrecht S A Not. 576 0904915 1002554 Construtora OAS S.A. Em Recuperação Judicial (COESA) Not. 738 0916209 1001910 Construtora Queiroz Galvão S/A Not. 580 0909998 1002202 1002206 Mendes Junior Trading e Engenharia S/A Not. 581 0904918 1002937 1085140 Serveng Civilsan S/A Empresas Associadas de Engenharia Not. 583 0887361 1002457 1002453 1036072 1202652 1092103 Albuíno Cunha de Azeredo Júnior Not.

584 0909999 1001884 Alessandro Cesar Dias Gomes Not. 585 0904924 1002364 1003378 1029109 1038573 Aloysio Braga Cardoso da Silva Not. 586 0887371 1002941 1023519 Álvaro Soares Ribeiro Sanches Not. 766 0968495 1001885 Amaro Câmara Guatimosim Not. 589 0907911 1002939 Arnaldo Yazbek Júnior Not. 591 0900915 1002459 Benedicto Barbosa da Silva Júnior Not. 592 0904925 1002348 Carlos Antonio Rossi Rosa Not. 593 0904927 1002459 Carlos Augusto Barbosa Lima de Oliveira Not. 595 0904928 1002234 Carlos Fernando Anastácio Not. 596 0904929 1002351 Dalton dos Santos Avancini Not. 597 0904932 1001429 Edno de Oliveira Lima Not. 598 0904937 1001098 1001907 Eduardo Yoshikuni Missaka Not. 600 0916222 - 1024783 Emílio Eugênio Auler Neto Not. 602 0906397 1002459 Eraldo Batista Not. 767 0954653 0997373 Erton Medeiros Fonseca Not. 604 0904940 1002495 1202652 Francisco Lourenço Rapuano Not. 605 0900916 1002404 1002411 Irineu Marcelo do Nascimento Not. 606 0904942 1001889 João Antônio Pacífico Ferreira Not. 608 0904946 1002363 João Borba Filho Not. 609 0904950 1002352 João Eduardo Cerdeira de Santana Not. 611 0904953 1000963 João Ricardo Auler Not. 612 0904956 1002459 José Araújo Koff Not. 613 0910000 1000422 1029089 1102749 José Arnaldo Rodrigues Alves Not. 614 0900917 1002940 José Carlos Tadeu Gago Lima Not. 615 0910001 1000963 1029095 José de Oliveira Lima Filho Not. 616 0959033 1002230 Luciano Ribeiro Pizzatto Not. 617 0904957 1002358 1002360 1028087 Marcelo Indame Seabra de Mello Not.

619 0887472 Marcio Company de Souza Not. 620 0904959 1002357 1028085 Márcio de Mello Freitas Not. 621 0904965 Márcio Magalhães Duarte Pinto Not. 622 0904966 1001527 1025281 Marcos Antônio Borghi Not. 623 0887486 0997370 Marcos Benício dos Santos Not. 624 0887488 1002372 1002376 1028391 Marcos Vinicius Borin Not. 625 0904971 1001098 1001907 Mário Sérgio Cabral de Melo Not. 626 0900918 1002506 1002502 1202652 Maurício de Castro Jorge Muniz Not. 627 0887527 1076078 Mauro Sahade Darzé Not. 772 0954657 1002353 Nilton Coelho de Andrade Junior Not. 630 0904972 1002354 Othon Zanoide de Moraes Filho Not. 631 0913294 1002223 1028463 Paulo Ricardo de Cerqueira Marques Not. 632 0904973 0906469 1027336 Paulo Roberto Rebouças Dourado Not. 633 0924991 1002459 Paulo Roberto Venuto Not. 634 0904974 0940571 Reinaldo Batista de Medeiros Not. 635 0887551 1002944 1002947 Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior Not. 636 0887557 1076078 Rivamar da Costa Muniz Not. 637 0904977 1001890 Roberto José Teixeira Gonçalves (Moscou) Not. 638 0887564 1076078 Roberto Zardi Ferreira Not. 640 0899861 1001877 Rodrigo Ferreira Lopes da Silva Not. 642 0887571 Rui Novais Dias Not. 644 0937888 1002232 Sidney Silveira Lobo da Silva Lima Not. 645 0904978 1002958 1002961 Valter Luis Arruda Lana Not. 646 0904979 1002356 Assim, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pela Representada Andrade Gutierrez;

(ii) as informações requeridas na notificação da Representada; e (ii) os pedidos de provas formulados em sua peça de defesa. É o sucinto relatório. II. ANÁLISE Tendo em vista a defesa apresentada pela representada Andrade Gutierrez (SEI 1324803) após o descumprimento do Termo de Cessação de Conduta e a reabertura de seu prazo de defesa, viu-se necessária a análise desta SG/Cade. Pontua-se que a manifestação trazida aos autos por Serveng Civilsan S.A. - Empresas Associadas de Engenharia, Erton Medeiros Fonseca e Mário Sérgio Cabral de Melo (SEI 1202652) trata de questões de mérito que serão analisadas pela SG/Cade em outra oportunidade. II.1. Da tempestividade da apresentação da defesa da Representada Andrade Gutierrez A contagem do prazo de 30 (trinta) dias para defesa iniciou-se em 10 de novembro de 2023, dia seguinte útil após a publicação do Despacho nº 1497/2023 (SEI 1307392) no DOU. Considerando a dilação de prazo concedida por meio do Despacho Decisório nº 66/2023 (SEI 1319313), o prazo de defesa encerrou-se em 21 de dezembro de 2023. A defesa da Representada Andrade Gutierrez foi apresentada em 19 de dezembro de 2023, portanto, tempestiva. II.2. Das informações requeridas na notificação de instauração do Processo Administrativo e do Instrumento de Mandato As notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação:

Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Por ocasião do Despacho SG nº 795/2022 (SEI 1076404), publicado no DOU em 20 de junho de 2022, o pedido destas informações às pessoas jurídicas foi reiterado.

Em resposta ao Despacho SG 795/2022, a Andrade Gutierrez, em 11 de agosto de 2022, apresentou manifestação (SEI 1103205), em que considerou a apresentação das informações pertinentes aos itens (a) e (b) "Não aplicável, considerando a homologação do Termo de Compromisso nº 03/2020 ("TCC nº 03/2020"), a qual foi publicada no Diário Oficial da União em 23 de abril de 2020." Assim, recomenda-se a intimação da Andrade Gutierrez para que complemente as informações apresentadas, de forma a constar nos autos informações completas sobre (a) o faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); e (b) faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução Cade nº 3/2012, no prazo de quinze dias, a contar da publicação do despacho que acolher esta Nota Técnica. No que se refere ao instrumento de mandato dos procuradores da Andrade Gutierrez S.A, observa-se, por um lado, que somente foi juntada procuração na versão restrita dos autos que tratam do TCC da empresa (SEI 0302955). Ademais, referida procuração foi outorgada com poderes especiais para atuação em Inquérito Administrativo estranho à matéria dos presentes autos. Neste sentido, recomenda-se a intimação da Representada para a regularização do instrumento de mandato, que deve ser disponibilizado nos autos públicos do presente processo.

II.3 Das Preliminares As preliminares alegadas na defesa apresentada pela Andrade Gutierrez em razão da reabertura de prazo, podem ser sumarizadas da seguinte forma: Tabela 2 - Das Preliminares alegadas Representados Preliminares Andrade Gutierrez Engenharia S.A. ("Andrade Gutierrez") Necessidade de desmembramento do processo Inépcia da Nota Técnica de Instauração: Ausência de individualização da conduta Prescrição da pretensão punitiva Inadmissibilidade do uso das provas produzidas no TCC contra a representada Imprestabilidade do uso dos elementos de prova obtidos a partir do Acordo de Leniência 5020175-34.2017.4.04.7000 celebrado pela Odebrecht Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. II.3.1. Necessidade de desmembramento do processo A Representada Andrade Gutierrez alega a necessidade de desmembramento do Processo Administrativo, nos termos do art. 148, do RI-Cade. Segundo seu entendimento, o Processo deve ser desmembrado, pois os 9 (nove) conjuntos de licitações públicas que potencialmente teriam sido afetados pelos fatos que motivaram a instauração seriam absolutamente distintos e independentes entre si, não havendo qualquer indício ou evidência de que estariam relacionados. Neste sentido, argumenta que a estrutura da Nota Técnica de Instauração, a qual apresentou cada uma das licitações separadamente, corroboraria se tratar de múltiplos acordos.

Segundo a Representada, seria descabida a conclusão de que se trata de conduta coordenada única, tendo em vista os seguintes critérios: (i) há ampla variedade de pessoas jurídicas e físicas relacionadas aos 9 (nove) processos licitatórios realizados no mercado de obras marítimo portuárias; (ii) sob a ótica do produto, os mercados relevantes dos referidos projetos são, necessariamente, distintos entre si, em razão de compreenderem concorrências públicas, as quais apresentam características de leilões; (iii) sob a ótica geográfica, os mercados relevantes são diferentes entre si, não sendo possível agregá-los em um único mercado relevante; e (iv) os períodos dos supostos fatos não são idênticos e, em verdade, muito espaçados entre si – anos de diferença. Tal entendimento, contudo, não merece prosperar. Conforme demonstrado ao longo da Nota Técnica que determinou a instauração do presente Processo Administrativo (SEI 0881706 e SEI 0881710), diferentemente do número apresentado pela Representada, as condutas ora investigadas teriam afetado pelo menos 16 licitações correlacionadas, sendo parte de um arranjo maior. Em que pese exista independência na condução dos procedimentos licitatórios, há indícios suficientes quanto à dinâmica das condutas competitivas envolvendo todas as licitações, o que permitiu concluir pela necessidade de tratamento de uma conduta única. Apesar disso, passa-se a analisar os argumentos apresentados pela Representada.

No que toca ao primeiro item, a Representada argumentou que há ampla pluralidade de agentes supostamente envolvidos nos fatos analisados e questionou a existência de conexão entre os fatos relacionados a cada uma delas. Entretanto, tal argumento não merece prosperar. Conforme já apresentado pela SG/Cade na Nota Técnica de instauração (Nota Técnica Confidencial 40/2021, SEI 0881706), o mercado de obras portuárias teria sido dividido de forma anticompetitiva por 8 (oito) empresas que teriam participado de todas as fases da conduta, quais sejam: Fase Inicial (2001 a meados de 2007), Fase Ampliação (meados de 2007 a final de 2011) e Fase Final (final de 2011 a final de 2013 ). A partir da Fase 2, outra empresa passou a fazer parte do grupo tanto para a estruturação do acordo de divisão das obras, quanto para a implementação deste acordo. Dessa forma, verificam-se robustos indícios de que houve uma conduta única e continuada, orquestrada e liderada pelas empresas Representadas, que participaram de todas as fases do referido acordo anticompetitivo. O fato de serem muitos os representados ou destes não terem participado de todas as fases ou períodos da conduta não afasta a existência de uma única conduta continuada. Trata-se de questão de mérito que será avaliada na individualização de participação de cada Representado na conduta investigada.

O segundo e o terceiro argumentos apresentados pela Representada dizem respeito à distinção dos mercados relevantes das licitações, quando analisados sob a ótica do produto e geográfica. Em relação ao produto, a Representada alega não haver elo entre os projetos investigados neste Processo Administrativo, pois cada concorrência pública possuiria dinâmica competitiva específica, sem que houvesse múltiplas e sucessivas interações entre fornecedores e demandantes. Além disso, o resultado de uma concorrência pública não seria capaz de impactar o resultado dos próximos certames, pois, ainda que houvesse a possibilidade de determinadas empresas deterem os requisitos técnicos para participarem de diferentes processos licitatórios, isso diz respeito a uma chancela regulatória, não sendo resultado direto da dinâmica competitiva em si. Quanto ao aspecto geográfico, alega que as licitações investigadas ocorreram em 7 (sete) estados distintos e, portanto, configurariam mercados relevantes distintos sob a ótica geográfica, o que afastaria a conexão entre elas. Novamente, tais argumentos não merecem ser acolhidos. Conforme entendimento da SG/Cade, reforçado na abertura do presente Processo Administrativo (SEI 0881710), nos casos de cartel, é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxilia a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. Para tanto, é necessário apenas verificar o escopo do suposto acordo.

No presente caso, a partir dos documentos que constam nos autos, há robustos indícios de que as empresas investigadas firmaram acordo que versava sobre diversas licitações – ou, no jargão utilizado para o mercado, “jogos amistosos” -, e não acordos individuais para cada uma delas. Tais indícios indicam uma conexão entre essas licitações como objeto do acordo anticompetitivo, que leva à necessidade de tratá-las como sendo parte de uma conduta única que durou ao longo de anos por todo o território nacional. Assim, conforme já apontado no presente processo, a suposta prática refere-se ao mercado de prestação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil, não cabendo a argumentação de que seriam objeto de investigação mercados relevantes distintos para cada uma das licitações (produto) ou localidades em que elas ocorreram (geográfico). Portanto, as licitações que teriam sido afetadas pelas condutas ora investigadas se encontram correlacionadas, sendo parte de um arranjo anticompetitivo maior. Em que pese a condução dos procedimentos licitatórios ocorrer de fora individualizada, verificam-se robustos indícios quanto à similaridade na dinâmica da conduta anticompetitiva investigada. Qualquer outra discussão referente a isso se confunde com a análise de mérito, a qual será realizada em momento oportuno.

Finalmente, o quarto argumento apresentado pela Representada também não se aplica, tendo em vista que há indícios suficientes de que a conduta anticompetitiva foi continuada ao longo de 12 (doze) anos, não fazendo sentido a alegação de haver um espaçamento por mais de 11 (onze) anos. Sobre esses aspectos, importa destacar que o Tribunal Administrativo do Cade, em decisão referente ao Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, também concluiu pela existência de um único cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de material rodante e sistemas auxiliares e manutenção de trens e metrô, em que pese a duração do ajuste também superior a 10 anos e a ocorrência do ilícito ter afetado vários Estados, com concorrências conduzidas por diversos órgãos licitantes. Nas palavras do voto do Conselheiro Relator João Paulo Rezende (SEI 0635922, parágrafo 440): A pluralidade de licitações, bem como a existência de diversos órgãos licitantes e estados envolvidos, contudo, não exige que tais condutas, em cada uma das licitações, seja tratada de forma isolada. Ao contrário, o tratamento dos acordos anticompetitivos para cada licitação como uma diversidade de condutas, ou como uma conduta única, vai depender da existência de outras condições que criem (ou não) uma conexão entre esses acordos, fazendo-se necessário tratá-los de forma unificada. É preciso identificar se há uma coerência no tratamento conjunto dos acordos específicos de cada licitação.

No presente caso, conforme exposto, há indícios mais do que suficientes para tratar a conduta investigada como um único cartel, notadamente a existência de documentos com acordo geral, bem como a atuação permanente de um grupo de empresas ao longo de toda a conduta, voltada para um mesmo objeto de contratação. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da questão prejudicial de mérito para desmembrar o presente processo de modo a instaurar um procedimento para cada suposta fase da conduta reportada nas quais haveria identidade entre os participantes, bem como para, alternativamente, investigar cada certame de forma individual. II.3.2. Inépcia da Nota Técnica de Instauração: Ausência de individualização da conduta A representada Andrade Gutierrez alega em sua defesa que esta SG/Cade não apresentou definição específica das condutas investigadas, tampouco teria apresentado individualização de seu envolvimento nelas. Desta forma, pugnou pelo arquivamento do presente Processo Administrativo sob o argumento de nulidade de sua instauração, haja vista a alegada ausência de individualização da conduta. Inicialmente, é importante esclarecer que o inciso II do artigo 147 do RI-Cade estabelece que a instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados.

No mesmo sentido, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito para a abertura de Processo Administrativo. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[1]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias nas quais teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta.

Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o Despacho SG de instauração (SEI 0881731) no presente caso. A Nota Técnica Confidencial nº 40/2021 (SEI 0881706), em seu respectivo Anexo (SEI 0881710), descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e a indicação dos fatos a serem apurados. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do Processo Administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão.

Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do Processo Administrativo: os fatos seriam apurados antes mesmo da instauração. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no Processo Penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PECULATO E ESTELIONATO. PACIENTES DENUNCIADOS POR CONVERSÃO INDEVIDA DE CRUZEIROS EM CRUZADOS NOVOS, VALENDO-SE, O PRIMEIRO, DA CONDIÇÃO DE CAIXA EXECUTIVO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, MEDIANTE COBRANÇA DE VANTAGEM INDEVIDA. LEI Nº 8.024/90 (PLANO COLLOR). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. PEDIDO DE TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POR FALTA DE JUSTA CAUSA. [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[2] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS.

IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[3] PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO EM PREVENTIVA. JUÍZO ESTADUAL. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO FEDERAL COMPETENTE. RATIFICAÇÃO DE ATOS INSTRUTÓRIOS E DECISÓRIOS. POSSIBILIDADE. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA. MATERIALIDADE LESIVA. SAÚDE PUBLICA. MODUS OPERANDI. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REGIÃO FRONTEIRIÇA. PACIENTE FORAGIDO. LEI 11.343/2006, ARTIGO 44. RELATIVIZAÇÃO. INSTRUÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÕES FINAIS. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 52/STJ. APLICABILIDADE. LIBERDADE PROVISÓRIA. ORDEM DENEGADA. [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][4] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL.

CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. RECEBIMENTO PARCIAL DE DENÚNCIA. JUÍZO DE DELIBAÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. [...] 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. [...][5] . (Grifos nossos). PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS.

INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. [...] 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. [...] 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. [...][6] . (Grifos nossos). EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA.[7] (Grifos nossos). PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] 2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art.

41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré. (...) 6. Embargos de declaração rejeitados. [8] Por fim, esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas da Representada na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo (Nota Técnica Confidencial 40/2021 (SEI nº 0881706) e seu respectivo Anexo SEI 0881710), ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que a Representada exige que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, quais sejam, se a conduta de fato ocorreu e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa.

Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar da Representada. II.3.3. Prescrição da pretensão punitiva A Andrade Gutierrez alega que a suposta conduta estaria prescrita. Segundo a defesa, tendo em vista que o crime de cartel não pode ser imputado a pessoa jurídica, a prescrição deveria ser de 5 (cinco) anos, conforme previsto na Lei nº 12.529/2011. Na hipótese de se considerar a prescrição penal, argumenta que o prazo adotado deveria ser de 8 (oito) anos, visto que as condutas narradas correspondem ao crime de cartel em licitações, previsto na Lei nº 8.666/1993, vigente à época dos fatos. Ainda, argui que a pretensão punitiva também estaria prescrita, caso considerado o prazo de 12 (dose) anos, decorrente da Lei nº 8.137/1990, que em sua opinião seria equivocadamente utilizado pelo Cade. Justificando que as condutas sob análise têm natureza de suposta infração instantânea e não continuada e permanente, a Representada apresentou como marco inicial da contagem do prazo prescricional a data da celebração do contrato (adjudicação) do objeto de cada um dos 8 (oito) conjuntos de licitações objeto do presente Processo Administrativo, ressaltando que um deles não seria analisado, pois o certame foi cancelado. Assim, para a Concorrência Pública nº 102/2001, considerou a data de 29 de dezembro de 2005; para a Concorrência Pública nº 076/2005, considerou a data de 23 de junho de 2006; para a Concorrência Pública nº 078/2005, considerou a data de 25 de julho de 2006;

para a Concorrência Pública nº 008/2008, considerou a data de 16 de outubro de 2008; para a Concorrência Pública nº 023/2009, considerou a data de 23 de novembro de 2009; para a Concorrência Pública nº 003/2009, considerou a data de 18 de dezembro de 2009; para a Concorrência Pública nº 011/2008, considerou a data de 31 de julho de 2009; e para a Concorrência Pública nº 011/2011, considerou a data de 19 de julho de 2012. Ainda, ponderou que a instauração do Processo Administrativo, em 05 de abril de 2021, teria sido o primeiro ato capaz de interromper os referidos prazos prescricionais, considerados individualmente. Em síntese, os argumentos da Representada podem ser organizados em três categorias: Quanto ao prazo prescricional aplicável: Aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011. Inaplicabilidade do prazo prescricional da Lei penal para empresas, pois não seria possível imputar o crime de cartel a pessoas jurídicas. Na hipótese de aplicação do prazo previsto na Lei penal, o crime correspondente seria o de cartel em licitação, previsto na Lei 8.666/93 e não o de cartel, previsto na Lei 8.137/1990, dado o caráter pontual da conduta, conforme jurisprudência do STJ. Quanto ao termo inicial do prazo prescricional:

Não se verifica uma conduta permanente ou continuada ao longo do tempo, de modo que o prazo prescricional deve ser computado por processo licitatório, considerando a sua realização como termo inicial do prazo prescricional. Quanto ao termo final de interrupção do prazo prescricional: O prazo prescricional apenas é interrompido com a instauração do Processo Administrativo. A seguir, passa-se à análise de tais alegações, organizadas também pelas categorias acima apresentadas. II.3.3.1. Do prazo prescricional aplicável Quanto ao prazo prescricional aplicável, o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e o art. 1º da Lei nº 9.873/1999 preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da Administração Pública Federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado tal prática. Além disso, o §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e o §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelecem que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Assim, tem-se que quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na Lei Penal.

Tendo em vista que (i) o art. 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e (ii) o art. 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena for superior a 4 (quatro) anos e não exceder 8 (oito), não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos.

Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[9] (grifos nossos) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90.

Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.[10] (grifos nossos) Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao Processo Administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao Processo Administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar de independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242, Rel: Min.

CARLOSVELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 10.04.2002, DJ 17-05-2002 PP-00059 EMENT VOL-02069-01 PP-00096 RTJ VOL-00191-01 PP-00151). As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do Processo Administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que eventual inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Vale apontar, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1.

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 estabelece que, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal". 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: "a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal". 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.871.758/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022) (grifo nosso) A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer:

deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é a que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109, o que considera o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Neste sentido, segue precedente do STJ: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art.

142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010). 4. Embargos de divergência desprovidos. (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, Rel. Min.

Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 27.06.2018, DJe de 5/9/2018.) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que, embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é verificado na jurisprudência no Supremo Tribunal Federal (STF): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Rel. Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) (grifos nossos) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 31506 AgR, Rel: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) (grifos nossos) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020[11], consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. [...] 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art.

142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4.

O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. [...] Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso por se tratar de pessoa jurídica, que não pode ser autora de crimes de cartel. Com efeito, o § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400 (decisão de 21/08/2010): [...] Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime.

Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (grifo nosso) [...] Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. É o que conclui o mesmo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400 em sentença exarada em 16 de agosto de 2011:

[...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal [...] Também não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei nº 8.666/1993. A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/1990. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE/Cade) por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir.

O referido Parecer inicia frisando que "o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados". Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/1993 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/1990: "(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos". Com base nesse entendimento ressalta que: Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art.

4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais. Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas:

a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta; está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional. O Parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência:

TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176 /91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Min. JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2. Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4.

Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art. 55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n.

8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que "com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art. 4º da Lei nº 8.137/1990, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos." O Parecer da PFE/Cade ainda traz mais um elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis:

Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência: com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral). Por todos os fundamentos apontados acima, verifica-se que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/1990 e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o art. 4º da Lei nº 8.137/1990, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e inciso III do art. 109 do Código Penal.

Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. II.3.3.2. Do termo inicial do prazo prescricional Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, segundo a Nota Técnica Confidencial nº 40/2021 (SEI 0881706 e seu Anexo SEI 0881710), que sugeriu a instauração do presente processo, há indícios de que a atuação do suposto cartel se deu até, pelo menos, meados de 2013. Entretanto, argumenta a Representada que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada certame licitatório, considerando-se a data da celebração do contrato (adjudicação). Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes.

Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas. Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um. Contudo, verifica-se que neste momento ainda não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, meados de 2013. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar ainda que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado. Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa Representada permaneceu na conduta; e se alguma pessoa física vinculada à empresa Representada permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado.

Diante do exposto, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data da adjudicação de cada licitação. II.3.3.3 Do termo final do prazo prescricional A prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, conforme dispõe o § 1º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011. À luz deste dispositivo, a concessão de pedido de marker é inequivocamente um ato administrativo por meio do qual o interessado se transforma em proponente, com direito à primazia na qualificação ao Acordo de Leniência na apuração do ilícito que quer reportar e tem início o processo de negociação do Acordo de Leniência. Vale destacar que, nos termos do Guia de Leniência do Cade, já no pedido de marker, a empresa interessada em celebrar o Acordo de Leniência apresenta informações, ainda que parciais, sobre a infração como quem propôs o Acordo, quais os produtos e serviços afetados pela conduta, a duração da infração e a área geográfica afetada, estabelecendo um marco inicial do processo de investigativo. Assim, a concessão de pedido de marker interrompe a prescrição administrativa, pois é um ato praticado pela Administração, de conteúdo declaratório do ente público, de modo a produzir efeitos na esfera jurídica dos sujeitos que o pleiteiam para fins de firmar Acordo de Leniência.

Hely Lopes Meirelles[12] define ato administrativo como: Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Considerando que o pedido de marker passa por uma apuração preliminar de admissibilidade e que sua disponibilidade depende do preenchimento de certos requisitos, podendo gerar efeitos na esfera jurídica do solicitante, infere-se que sua concessão tem conteúdo decisório e se refere à apuração de infrações administrativas, das quais se pretende obter benefícios extintivos de responsabilidade administrativa e criminal (proponente), bem como detectar, investigar e punir infrações contra a ordem econômica (Administração). O art. 199 do RI-Cade prevê a concessão do termo de marker como uma “declaração da Superintendência-Geral que ateste ter sido o proponente o primeiro a comparecer perante àquele órgão em relação a uma determinada infração a ser noticiada ou sob investigação”. Notadamente, ao ser concedido o termo de marker, a declaração constante neste ato estabelece obrigações para que o acordo seja firmado com o proponente. Do exposto, extrai-se que há uma manifestação de vontade da administração, exarada nos termos da lei, sob regime de direito público, buscando a produção de efeito jurídico, caracterizando-se o ato administrativo.

No entanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato “que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”. Neste sentido, verifica-se, nesse momento de análise do pedido de marker, que a Administração pratica atos de apuração, pois deve verificar elementos e fatos necessários a verificação de disponibilidade para a propositura do acordo, conforme os §§ 1º e 2º do art. 199 do RI-Cade: Art. 199 [...] § 1º Para obter a declaração da Superintendência-Geral, o proponente deverá informar sua qualificação completa, os outros autores conhecidos da infração a ser noticiada, os produtos ou serviços afetados, a área geográfica afetada e, quando possível, a duração estimada da infração noticiada. § 2º Após fornecidas as informações referidas no § 1º, a Superintendência-Geral emitirá a declaração no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis. Logo, constata-se que, inequivocamente, a declaração (manifestação de vontade) depende de verificação de elementos, ou seja, apuração de fatos e disponibilidade para a propositura do Acordo de Leniência em relação à infração noticiada. À guisa de comparação, a Lei Federal nº 9.873/99, em seu art. 2º, prevê como hipóteses interruptivas da prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, bem como qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal[13] .

Portanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato e ter cunho decisório[14], o que corresponde a verificar elementos indiciários de autoria e materialidade de infrações da ordem econômica. Contudo o termo de marker não garante a assinatura do Acordo de Leniência, de modo que uma vez rejeitada a proposta, todas as manifestações e informações fornecidas desde o pedido de senha e durante a negociação, não poderão ser utilizadas para fins de investigação e responsabilização dos infratores. A despeito dessa possibilidade, verifica-se que não se descaracteriza o ato administrativo praticado, pois teve seu conteúdo decisório e fins de apuração de infração. No entanto, a perda de seus efeitos fulmina, inclusive, a interrupção da prescrição, pois dos atos de apuração praticados não se poderá nada aproveitar para fins de investigação e processo das infrações noticiadas pelo proponente rejeitado. [ACESSO RESTRITO] Definida, portanto, a data do marker do Acordo de Leniência como marco de interrupção da prescrição para apuração do ilícito de cartel, é necessário esclarecer se esta interrupção comunica a todos os Representados ou tão somente para aqueles que foram indicados como partícipes da conduta pelos Signatários do Acordo de Leniência. Tratando-se o cartel de uma infração plurisubjetiva, o ato que tem por objeto a apuração de um cartel, deve interromper a prescrição para todos os participantes.

A infração é única, mesmo que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. Ainda que o Acordo de Leniência não traga, inicialmente, informações sobre todos os participantes, ele oferece subsídios para a continuidade e aprofundamento da apuração da mesma infração, permitindo a identificação de outros participantes. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art. 117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel. Nesse sentido, recomenda-se a rejeição da argumentação sobre ser a abertura do Processo Administrativo o termo interruptivo do prazo prescricional e não o marker. II.3.3.4. Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da Lei nº 8.137/1990), de 12 (doze) anos; (ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual sendo, neste momento, considerado o indício de que a conduta teria encerrado em meados de 2013; (iii) a interrupção do prazo prescricional ocorre com a concessão do marker do Acordo de Leniência, que noticia a infração à Administração Pública;

e (iv) a interrupção do prazo prescricional serve a todos os participantes da conduta, independentemente de serem indicados no Acordo de Leniência. Diante de todas as razões apontadas acima, neste momento processual, recomenda-se sejam indeferidos os argumentos de prescrição. Veja-se, portanto, que a Lei nº 9.873/1999 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso, fato este que justifica a aplicação do prazo prescricional previsto na Lei Penal, que no presente caso, é de 12 (doze) anos. O lapso temporal entre certames e indícios não é suficiente para afastar o caráter de permanência ou continuidade de um cartel, sendo necessário efetuar uma análise holística do conjunto probatório para constatação da permanência ou cessação da infração e, com isso, definir termo inicial do prazo prescricional. Deste modo, não merece ser acolhida a argumentação pela existência de diferentes marcos prescricionais. II.3.4.

Inadmissibilidade do uso das provas produzidas no TCC contra a Representada A Andrade Gutierrez alegou que esta SG/Cade não poderia se utilizar das provas apresentadas por ela à época da celebração do TCC, sob pena de violar o sinalagma, já que o TCC seguiria produzindo efeitos benéficos unicamente ao Cade, recaindo sobre a compromissária apenas os ônus derivados do rompimento, resultando em perpetuação indevida e antijurídica dos efeitos de um acordo que não deteria mais eficácia em relação à representada. Segundo a Representada, a resolução do TCC possui eficácia ex tunc, de modo que a investigação realizada pelo Cade deveria retornar à situação em que se encontrava previamente à celebração do TCC. Assim, esta SG/Cade deveria desconsiderar todas as provas e informações fornecidas pela empresa, como seria feito, caso o acordo não fosse celebrado – art. 179, §§ 6º e 7º do RI-Cade. Afirma, ainda que restariam violados o princípio constitucional da não autoincriminação e o princípio da legalidade em sentido estrito.

Com relação ao primeiro princípio, a empresa trouxe aos autos decisão da 13ª Vara Federal de Curitiba que, em seu entendimento, vedaria a utilização, contra ela mesma, das provas produzidas pela Andrade Gutierrez no âmbito da Operação Lava Jato, dentre as quais se encontrariam provas que também foram entregues ao Cade por meio do TCC, sem autorização específica para tanto, diante da "necessidade de estabelecer alguma proteção para os acusados colaboradores ou empresas lenientes contra sanções de órgão administrativos, o que poderia colocar em risco os próprios acordos e igualmente futuros acordos". Ainda nesta senda, a Representada aduziu que a Autarquia não poderia se utilizar das provas apresentadas, ante a ausência de autorização legal para tanto. Assim, pugnou pela desconsideração das provas fornecidas. Para analisar o argumento preliminar das partes, é necessário compreender o instituto do TCC e seus requisitos. O Termo de Compromisso de Cessação, previsto no art. 85 da Lei nº 12.529/2011, é um acordo celebrado entre o Cade e pessoas físicas e/ou jurídicas investigadas – os Compromissários. Por este acordo, o Cade suspende as investigações em relação aos Compromissários de TCC, enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do compromisso, ao passo que os Compromissários se comprometem com as obrigações previstas no Termo.

Para a celebração do TCC em investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes negociado com a Superintendência-Geral, como caso em questão, o RI-Cade prevê o cumprimento dos seguintes requisitos: (i) reconhecimento de participação na conduta investigada (art. 185); (ii) colaboração dos compromissários com a instrução processual (art. 186); e (iii) previsão de pagamento de contribuição pecuniária (art. 184). Ao celebrar o TCC com o Cade, a Representada Andrade Gutierrez, reconheceu sua participação na conduta conforme descrita no Histórico da Conduta. Neste sentido, dispõe a cláusula segunda do Termo firmado (SEI 0743126): Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos COMPROMISSÁRIOS. Frisa-se que, tal qual exposto acima, a admissão dos fatos descritos no Histórico da Conduta pelos compromissários não está condicionada ao cumprimento do TCC, mas sim à celebração deste. Por sua vez, o Histórico da Conduta é um documento do Cade que consolida as informações e documentos apresentados pelos Compromissários a título de colaboração com a instrução processual, requisito para a celebração do TCC.

Com a celebração do TCC, o Histórico da Conduta é assinado pela Superintendência-Geral e passa a fazer parte do processo, produzindo os devidos efeitos para fins de instrução processual. O item 2.2 da Cláusula Segunda do TCC é claro neste sentido: 2.2. O Histórico da Conduta, constante do Anexo I, será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo nº 08700.008352/2016-01 (ref. Autos Restritos nº 08700.008354/2016-92), ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação, a Resolução nº 21, de 11 de setembro de 2018, e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal.

Além da colaboração prévia como requisito para a celebração do TCC, as partes também se comprometeram com a cooperação plena e permanente em todos os aspectos da investigação (Cláusula 3.2.2) do TCC, mediante esclarecimentos que a autoridade vier a solicitar, bem como por meio de auxílios processuais. Verificado o descumprimento do TCC, apurado em procedimento administrativo próprio, o §11 do art. 85 da Lei nº 12.529/2011 estabelece os efeitos processuais do descumprimento: Art. 85, § 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. Com isso, o TCC (Cláusula Sexta) estipula a sanção de multa e o retorno da tramitação do Processo em face dos Compromissários, sendo-lhes garantidos o direito de defesa no curso das investigações. Todos os atos praticados sob a vigência do TCC ou realizados como requisito para a celebração do TCC são e permanecem válidos. A partir da declaração de descumprimento do TCC (SEI 1304225), as partes se desincumbem das obrigações nele previstas. Ou seja, os Compromissários não mais estão obrigados a colaborar com o Cade e recolher a contribuição pecuniária remanescente. Entretanto, toda a colaboração já realizada para celebrar o TCC e aquela prestada após a celebração do TCC permanece válida e produzindo efeitos, assim como qualquer outro elemento de prova legalmente obtido.

Da mesma forma, a contribuição pecuniária já paga não é ressarcida aos Compromissários. O Processo Administrativo segue seu curso, não havendo que se falar em desentranhar ou desconsiderar provas trazidas ao processo. Qualquer outra consequência do descumprimento deveria estar explicitada de forma específica em norma e no próprio termo de TCC. De forma mais específica, a lei ou o próprio TCC deveriam prever que as provas trazidas deveriam ser desentranhadas em caso de descumprimento, o que claramente não é o caso. Ainda, admitir que o descumprimento do TCC inviabilizaria a utilização das informações e documentos do Histórico da Conduta seria conferir enorme insegurança aos Processos Administrativos conduzidos pelo Cade. Todos os atos eventualmente praticados com base em uma colaboração teriam que ser refeitos, processos reiniciados e julgamentos poderiam ter que ser revistos ao sabor do comportamento dos Compromissários. No limite, incentivos perversos induziriam os investigados a celebrarem acordos com a finalidade de postergar e tumultuar o processamento das investigações, inviabilizando o instituto do TCC, que tem como principais premissas, trazer novos elementos de provas para o processo e conferir celeridade à investigação.

Com relação à alegação de que a Representada teria a seu favor decisão monocrática que vedaria a utilização pela Administração de provas alegadamente apresentadas pela Andrade Gutierrez ao Poder Judiciário contra si própria, observa-se que, no mérito, a referida decisão colacionada trouxe limites ao compartilhamento de provas colhidas no âmbito da Justiça Federal, caso distinto do presente Processo Administrativo, no qual as provas sob análise foram espontaneamente apresentadas pelos Signatários e então Compromissários ao Cade. Assim, seja em decorrência dos fatos anteriormente expostos, seja em virtude da cláusula pétrea da separação dos poderes, constante do art. 60, §4º da Constituição da República Federativa do Brasil, conclui-se que esta SG/Cade prescinde de autorização judicial específica para utilização das provas. Assim, o TCC celebrado pela Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A. atendeu a todos os requisitos legais para sua celebração, permanecendo válidos todos os elementos de colaboração apresentados, inclusive seu reconhecimento de participação na conduta e todos os elementos de prova que indicam a participação da Representada. Dessa forma, sugere-se o indeferimento tanto do argumento preliminar apresentado pela Representada, como do pedido de desentranhamento da documentação fornecida. II.3.5.

Imprestabilidade do uso dos elementos de prova obtidos a partir do Acordo de Leniência 5020175-34.2017.4.04.7000 celebrado pela Odebrecht A Representada alega que elementos de prova obtidos a partir do acordo de leniência 5020175-34.2017.4.04.7000 celebrado pela Odebrecht seriam imprestáveis. De acordo com a Representada, no dia 06 de setembro de 2023, o Ministro Relator Dias Toffoli teria proferido decisão monocrática no âmbito da Reclamação nº 43.007/DF declarando tal imprestabilidade e que, segundo ela, teria efeitos erga omnes. Em relação ao presente processo, a Representada alega que o Documento 07 do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência nº 11/2016, denominado “Estatuto Social do Sport Clube Unidos Venceremos” seria imprestável, assim como todos os demais elementos que dele decorrem. Argumenta que tal documento teria sido apreendido no imóvel do executivo Benedicto Barbosa Silva Júnior (Diretor Superintendente da Odebrecht) na 23ª fase da Operação Lava Jato. Para justificar seu argumento, a Representada cita o seguinte trecho da decisão preferida pelo Ministro Dias Toffoli: “Ante o exposto, concedo a extensão da ordem, em definitivo e com efeitos erga omnes, para declarar a imprestabilidade dos elementos de prova obtidos a partir do Acordo de Leniência 5020175-34.2017.4.04.7000, celebrado pela Odebrecht, e dos sistemas Drousys e My Web Day B, bem assim de todos os demais elementos que dele decorrem, em qualquer âmbito ou grau de jurisdição.

(...) (STF, Reclamação nº 43.007/DF, Decisão monocrática de 06/09/2023, Relator Ministro Dias Toffoli)”. Primeiramente, com base no que foi apresentado pela Representada, não foi indicada uma relação clara e irrefutável entre a decisão proferida pelo Ministro Dias Toffoli sobre a imprestabilidade dos documentos do Acordo de Leniência nº 5020175-34.2017.4.04.7000 e o referido Documento 07 do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência nº 11/2016, denominado "Estatuto Social do Sport Clube Unidos Venceremos". Argumentar apenas que este teria sido apreendido no imóvel do executivo Benedicto Barbosa Silva Júnior (Diretor Superintendente da Odebrecht) na 23ª fase da Operação Lava Jato não demonstra o nexo de causalidade entre a decisão do Ministro Dias Toffoli e o referido Documento 07. Não apenas isso, o Ministro Dias Toffoli, em momento posterior ao trecho da decisão citado pela Representada, ressaltou que nos casos em que os elementos de prova do Acordo de Leniência nº 5020175-34.2017.4.04.7000 tenham sido utilizados em outros feitos, independentemente de sua natureza, o exame a respeito do contágio de outras provas, bem como sobre a necessidade de arquivamento de procedimentos, deverá ser realizado pelo juízo natural do feito, considerando as peculiaridades do caso concreto, in verbis:

“Ressalto, outrossim, que nos feitos, seja de que natureza for, em que houve a utilização destes elementos de prova, o exame a respeito do contágio de outras provas, bem como sobre a necessidade de se arquivar inquéritos ou ações judiciais deverá ser realizado pelo juízo natural do feito, consideradas as balizas aqui fixadas e as peculiaridades do caso concreto”. (STF, Reclamação nº 43.007/DF, Decisão monocrática de 06/09/2023, Relator Ministro Dias Toffoli). Nesse sentido, é importante esclarecer que os processos que tramitam no Cade se baseiam, primordialmente, em elementos probatórios próprios, de forma que os acordos celebrados com esta Autarquia são autônomos, estabelecidos diretamente com o órgão e independentes de acordos que venham a ser firmados em outras instâncias, seja no âmbito administrativo, civil ou penal. Considerando que no presente caso, não apenas foi firmado acordo de leniência com [ACESSO RESTRITO], mas também foi celebrado o acordo Termo de Compromisso de Cessação com os Representados Andrade Gutierrez Engenharia S/A, Marcelo Indame Seabra de Mello, Márcio de Mello Freitas e Rodrigo Ferreira Lopes da Silva e realizadas outras diligências, de modo que não há que se falar em arquivamento imediato do processo com fundamento único na declaração de imprestabilidade de eventuais provas decorrentes do Acordo de Leniência nº 5020175-34.2017.4.04.7000 e seus anexos.

Ante todo o exposto, verifica-se que o argumento da Representada quanto à necessidade de imediato arquivamento do Processo Administrativo em decorrência de prova declarada imprestável não merece prosperar. III. DA ANÁLISE DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS III.1. Da produção de provas no interesse da Representada Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RI-Cade, compete à SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Assim, cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo e recursos na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Desta forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais que pretendiam produzir. Assim, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados pela Representada Andrade Gutierrez em sua peça de defesa, conforme abaixo: Tabela 3 - Das Provas requeridas Representados Tipo de prova Pedido de prova Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade Andrade Gutierrez Documental i) Pedido genérico de provas Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Salienta-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento antes do encerramento da instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é unicamente válido para as provas documentais, não se aplicando para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, como feito pela Representada. III.2.

Da produção de provas no interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares arguidas pela Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A., por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento do pedido de produção de prova documental realizado pela Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A., até o encerramento da instrução, que se aplica a todos os Representados; a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do Cade, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011; a intimação da Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A., para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa Nota, regularize sua representação legal nos autos públicos do presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015); a reiteração da solicitação de apresentação das informações requeridas expressamente no item 4, alíneas (a) e (b) das notificações expedidas, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa Nota. São as conclusões.

[assinado eletronicamente] Ana Carolina Meneghetti Peres Analista de Comércio Exterior [assinado eletronicamente] Carolina Saito da Costa Coordenadora-Geral de Análise Antitruste [assinado eletronicamente] FERNANDA GARCIA MACHADO Superintendente-Geral Adjunta ____________________________ [1] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [2] STF – HC 80204, Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [3] STJ – HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [4] TRF1 – HC 0056016-18.2014.4.01.0000/AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2014 e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [5] STF – Inq 3980, Relator: Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [6] STF – Inq 2593, Relator: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [7] STF – HC 130282, Relator: Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [8] EDcl no HC n. 370.470/MS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 14/11/2017 [9] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior (SEI 0036357) no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[10] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior (SEI 0012329) nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [11] Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AGU/Pareceres/2019-2022/PRC-JL-06-2020.htm, acesso em 18/01/2024 [12] Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152. [13] O pedido de marker para firmar Acordo de Leniência poderia se encaixar como umas dessas manifestações expressas de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. [14] O inciso II, do artigo 2º, da Lei nº 9.873/1999 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório. (TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013).