Transporte Escolar

SEI/CADE - 1373392 - Nota Técnica Nota Técnica nº 21/2024/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005876/2019-85 (Autos Restritos nº 08700.006996/2021-14) Representante: Secretaria de Estado da Educação - Governo do Estado de São Paulo Representados: Auto Viação Jauense Ltda., Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda., New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda. (anteriormente Nova Esperança Locadora de Veículos Ltda.) e Viação Sudeste EIRELI (anteriormente Bruno Verdini - Jau ME) Advogados: Bruno de Luca Drago, Daniel Oliveira Andreoli, Job Mendes Coelho Pitthan, Marcionilio Flor Pereira, Marco Antonio Fonseca Junior, Otavio Cividanes Ribeiro Cabral e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta formação de cartel em licitação para a prestação de serviços contínuos de transporte escolar de alunos do ensino fundamental e médio da rede pública estadual de ensino no município de Fernandópolis/SP. Relatório circunstanciado. Recomendação de Condenação Parcial dos Representados. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO Sumário I. RESUMO EXECUTIVO II. RELATÓRIO II.1. Do Saneamento II.2. Das Razões de Defesa II.2.1. Grupo 1 (Mayfran Locação de Veículos e Transporte Ltda. e Nova Esperança Locadora de Veículos Ltda.) II.2.2. Grupo 2 (Auto Viação Jauense Ltda. e Bruno Verdini Jaú ME) II.3. Da Instrução Probatória II.4. Do Encerramento da Fase Instrutória e das Alegações II. MÉRITO III.1.

Da Estrutura Normativa da Legislação Concorrencial III.2. Aspectos Gerais da Repressão a Cartéis III.3. Do Pregão Eletrônico nº. 01/2019 III.3.1. Lote 1 III.3.2. Lote 2 III.3.3. Lote 3 III.3.4. Dos Recursos Contra o Resultado Final do Pregão III.4. Da Dinâmica Apurada III.5. Grupo 1 (Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. e Nova Esperança Locadora de Veículos Ltda.) III.5.1. Do Compartilhamento do Endereço de IP III.5.2. Do “Contrato de Parceria Empresarial” III.5.3. Do Padrão dos Lances Efetuados III.6. Grupo 2 (Auto Viação Jauense Ltda. e Bruno Verdini Jaú ME) III.7. Considerações Finais IV. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS IV.1. Grupo 1 (Mayfran e Nova Esperança) IV.2. Grupo 2 (Auto Viação Jauense Ltda. e Bruno Verdini Jaú ME) V. DOSIMETRIA VI. CONCLUSÃO I. RESUMO EXECUTIVO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar a existência de suposto cartel na licitação para prestação de serviços de transporte escolar da rede pública estadual da região de Fernandópolis/SP, promovida por meio do Pregão Eletrônico nº. 01/2019 da Secretaria de Educação do Estado de São Paulo, com envio de lances online divido em três lotes. Após diligências do órgão estadual, verificou-se que dois grupos de empresas participantes do certame enviaram lances a partir do mesmo endereço IP (Internet Protocol Address)[1] externo, o que deu ensejo à presente investigação. As empresas Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. e Nova Esperança Locadora de Veículos Ltda.

enviaram lances a partir do mesmo endereço IP, que doravante identificados como “Grupo 1”. O outro grupo foi formado pelas empresas Auto Viação Jauense Ltda. e Bruno Verdini Jaú (atualmente Viação Sudeste), doravante identificados como “Grupo 2”, que compartilharam outro endereço IP para o envio dos lances. Quanto ao Grupo 1, formado por empresas que não fazem parte do mesmo grupo econômico, a instrução processual demonstra (i) haver colaboração formalizada entre os concorrentes por meio do denominado “Contrato de Parceria Empresarial”, (ii) que os supostos concorrentes simularam a competição e enviaram lances nos mesmos lotes, (iii) que os lances foram enviados por meio do mesmo endereço IP e (iv) que o padrão dos lances demonstra clara coordenação entre as empresas. Após verificar que as empresas do Grupo 2: (i) pertencem ao mesmo grupo econômico, (ii) não concorreram entre si em qualquer dos lotes e (iii) não foram encontrados indícios de conluio com outros concorrentes, não se vislumbra, até o momento, a partir das provas colacionadas, infração de natureza concorrencial praticada pelas empresas deste grupo. II.

RELATÓRIO A partir da apuração preliminar realizada no âmbito de Inquérito Administrativo e com base no documento encaminhado pelo órgão estadual que apontou o uso do mesmo endereço IP por participantes diversos, o presente Processo Administrativo foi instaurado em 13 de dezembro de 2021, por meio do Despacho SG nº 37/2021 (SEI 0994291) que acolheu a Nota Técnica nº 12/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0771761), para apurar condutas anticompetitivas consubstanciadas em suposta existência de cartel em licitação, que visava a prestação de serviços contínuos de transporte escolar de alunos do ensino fundamental e médio da rede pública estadual de ensino no município de Fernandópolis/SP, conduta esta que teria sido praticada pelas seguintes pessoas jurídicas: Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. registrada no CNPJ sob o nº 04.403.238/0001-19, com sede à Avenida Interlagos, 2001 - Conj. 81, 8° Andar, Jardim Umuarama - São Paulo/SP, CEP: 04.661-100; Nova Esperança Locadora de Veículos Ltda. (atual New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda.), registrada no CNPJ sob o nº 09.474.700/0001-92, com sede à Av. Assis Brasil, 85, Sala 3, Vila Assis Brasil, Mauá/SP, CEP: 09.370-730. Atualmente denominada como NEW HOPE Terceirização e Transportes Catanduva Ltda (SEI 1125643). Empresa Auto Viação Jauense Ltda., registrada no CNPJ sob o nº 68.944.610/0001-87, com sede à Avenida das Nações 131, Bairro Vila Nova, Município de Jaú, Estado de São Paulo, CEP: 17.202-100;

Bruno Verdini Jaú ME (atual Viação Sudeste EIRELI), registrada no CNPJ sob o nº 10.720.505/0001-84, com sede à Rua Doutor Luiz Carlos Scatimburgo, 346, Bairro Jardim Maria Luiza III, Município de Jaú, Estado de São Paulo, CEP: 17.203-180. Devidamente notificadas, as Representadas apresentaram as suas razões de defesa, conforme quadro abaixo: Tabela 1. Notificações e defesas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Auto Viação Jauense Ltda. Not. 1556/2021 (0998285) 18/04/2022 (1055274) 13/06/2022 (1076168/1076169) Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. Not. 1557/2021 (0998338) Not. 1/2022 (1005734) 08/02/2022 - Ciência eletrônica (1005734) 07/02/2022 (1019795, /1119398, 1192210, 1193400) Nova Esperança Locadora de Veículos LTDA- ME (atual New Hope) Not. 1558/2021 (0998339) 28/01/2022 - Comparecimento espontâneo (1015350) 02/02/2022 (1017587/1017594) Bruno Verdini Jaú ME (atual Viação Sudeste EIRELI) Not. 1559/2021 (0998340) 18/01/2022 (1017062) 13/06/2022 (1076168/1076169) As empresas do Grupo 2 apresentaram defesa conjunta (SEI 1076168 e 1076169) e as empresas do Grupo 1 apresentaram defesas separadas, porém redigidas pelo mesmo representante jurídico e com argumentos similares (SEI 1017587, 1017594 e 1019795). II.1.

Do Saneamento O presente Processo Administrativo foi devidamente saneado em 26 de julho de 2022, momento em que as questões preliminares apresentadas pelas Representadas em suas respectivas defesas foram devidamente examinadas e indeferidas nos termos da Nota Técnica nº 41/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1093039), acolhida pelo Despacho SG nº 1037/2022 (SEI 1093148). Não houve pedido de produção de prova testemunhal. II.2. Das Razões de Defesa Superadas as questões preliminares suscitadas pelas partes, analisadas quando do saneamento do feito realizado na Nota Técnica nº. 41/2022 (SEI 1093039) apresentaremos as questões de mérito trazidas nas defesas. II.2.1. Grupo 1 (Mayfran Locação de Veículos e Transporte Ltda. e Nova Esperança Locadora de Veículos Ltda.) Apesar da apresentação de defesas em separado, ambas foram elaboradas pela mesma assessoria jurídica e trazem argumentos similares, razão pela qual serão apresentadas as sínteses da contestação no mesmo tópico. As empresas aduzem que não houve a comprovação do cometimento de nenhum crime, que não se sagraram vencedoras em nenhum dos lotes, que não houve prejuízo para a administração, que não há proibição no envio de lances por meio do mesmo endereço IP nem de parceria entre empresas, que apesar de compartilharem da mesma assessoria jurídica que atuou no certame, concorreram de forma livre e independente nos certames.

Alegam, ainda, não se tratar de conduta anticoncorrencial visto que apesar de constituírem pessoas jurídicas distintas, existia parceria comercial que as configurava como grupo econômico de fato. Concluem acrescentando que o Ministério Público arquivou a apuração realizada. II.2.2. Grupo 2 (Auto Viação Jauense Ltda. e Bruno Verdini Jaú ME) A defesa conjunta das empresas nega a existência de qualquer infração concorrencial aduzindo tratar-se do mesmo grupo econômico, sendo, portanto, impossível o cometimento de colusão. Acrescentam não haver qualquer indício de colusão com outras participantes no certame e questionam a eficácia do compartilhamento do mesmo endereço IP como suficiente para imputar qualquer conduta anticoncorrencial às empresas. Por fim, esclarecem que em nenhum dos lotes houve apresentação de lances por ambas as empresas do grupo. II.3. Da Instrução Probatória Além das informações que instruíam a representação, iniciado o presente Processo Administrativo, foram enviados os Ofícios 1932/2023 (SEI 1191587) e 2499/2023 (SEI 1199371) visando esclarecer pontos das defesas apresentadas pelas empresas do Grupo 1, cujas respostas constam nos documentos (SEI 1192210 e 1209915). Tabela 2.

Atos instrutórios Ato Data SEI Recebimento da denúncia 05/12/2019 0694133 Ofício 1754 ao Governo do Estado de São Paulo 11/03/2020 0727605 Resposta ao Ofício 1754 17/04/2020 0745245 Instauração do PA 13/12/2021 0994291 Ofício 2499 aos Representantes legais da Mayfran e Nova Esperança 19/03/2023 1199371 Resposta do 2499 23/03/2023 1209915 II.4. Do Encerramento da Fase Instrutória e das Alegações Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, determinou-se o encerramento da fase instrutória, em 21/03/2024, por intermédio do Despacho SG nº 310/2024 (SEI 1364307), publicado no DOU em 25/03/2024 (SEI 1365228), ficando os Representados notificados para apresentação de alegações finais. As Representadas Auto Viação Jauense Ltda. e Viação Sudeste Eireli apresentaram suas alegações conjuntamente (SEI 1368818), em 02 de abril de 2024, e reiteraram o quanto alegado na defesa (SEI 1076168/1076169), reforçando seus argumentos de incompetência do Cade, coisa julgada administrativa, ilegitimidade passiva e ausência de provas. Dessa forma a Representada abordou questões preliminares já examinadas e indeferidas por esta SG/Cade na Nota Técnica nº 41/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1093039).

Quanto ao mérito, as Representadas repisaram os argumentos levantados em sua peça de defesa de que constituem um grupo econômico, trata-se de ilícito impossível e o padrão probatório é inadequado, devendo ser o presente processo arquivado. Apesar da apresentação de petições em separado, da mesma forma como nas defesas, as alegações das Representadas Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda-EPP (SEI 1369096/1369099) e Nova Esperança Locadora de Veículos Ltda. ME (atual New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda.) (SEI 1369834/1369835) foram elaboradas pela mesma assessoria jurídica e trazem argumentos similares, razão pela qual serão apresentadas as sínteses das alegações no mesmo tópico. Ambas as alegações foram apresentadas de forma intempestiva, em 03 e 04 de abril de 2024, respectivamente, e assim como nas defesas, não foram apresentadas questões preliminares. Quanto ao mérito, reiteram o quanto alegado nas defesas, e acrescentam que a mera aparência de conluio não é suficiente para se afirmar haver crime, que não infringiram norma legal, superfaturaram preços, combinaram lances, fraudaram documentos e informações, ou se sagraram vencedoras em algum dos lotes. De forma idêntica, alegaram que "ambas participaram com suas planilhas independentes e com o preço mínimo que cada uma poderia ofertar" (SEI 1369099 e 1369835, p. 8 e 9, respectivamente).

Alegam, ainda, que existia parceria comercial que as configurava como grupo econômico de fato, mas sem haver qualquer ingerência quanto à administração ou na participação em licitações. Concluem solicitando seja afastada a possibilidade de condenação das empresas investigadas. II. MÉRITO Antes de passar para a análise dos fatos apurados ao longo do presente processo, entende-se oportuno apresentar brevemente algumas questões sobre a estrutura normativa da legislação concorrencial, com especial atenção para a conduta de cartel em licitações, voltado para as questões observadas nesse caso. III.1. Da Estrutura Normativa da Legislação Concorrencial O caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, possui um tipo infracional genérico que traduz a preocupação de tornar punível todo ato que seja anticompetitivo, por seu objeto ou por seus potenciais efeitos. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Em casos de condutas anticompetitivas que possuam objeto ilícito, tem-se que sua mera existência as tornariam ilícitas, presumindo-se que dela decorrerão graves prejuízos à concorrência, não sendo necessárias análises posteriores detalhadas sobre o mercado ou sobre os efeitos, semelhante àquilo que se convencionou chamar de regra per se. Assim, no tocante às infrações por objeto, práticas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes geralmente se enquadram neste tipo de conduta, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Os cartéis clássicos (hard-core) e os cartéis em licitação, consistem nos principais exemplos de condutas anticompetitivas por objeto. Com relação aos cartéis, podemos dizer que consistem em acordos e práticas concertadas entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em concorrências públicas ou privadas geram prejuízos ao Erário ou aos consumidores, ao impedir que os produtos ou serviços sejam adquiridos ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis.

Vale dizer que a caracterização de condutas coordenadas como infração concorrencial, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também a legislação concorrencial e penal brasileira tipificam as condutas infracionais entre concorrentes de maneira aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. Nesta tipificação, especificamente no art. 36, § 3º, I, alíneas “a” a “d”, da Lei 12.529/11 e art. 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei n° 8.137/90, são descritas condutas que correspondem à classificação doutrinária e jurisprudencial de cartel. E, o que se depreende desta “classificação legal” de cartel é que o mesmo possui muitas formas de se caracterizar e, na maioria das vezes, a mera ocorrência da ação descrita na legislação basta para configurar o ilícito. Em outras palavras, quando se está diante de uma coordenação entre concorrentes que se caracteriza da forma descrita nos dispositivos legais citados, está se diante de um cartel, cuja ilegalidade é presumida por seu próprio objeto.

Nesse sentido, veja-se, inclusive, que os próprios dispositivos legais, tanto da lei penal como da lei concorrencial, se ocupam, ao definir o cerne da ilicitude tipificada, com o objeto do acordo, manipulação, ajuste e/ou combinação entre concorrentes, determinando expressamente, como ilícitos os acordos entre concorrentes cujo objeto seja, por exemplo, fixação de preços, divisão de mercados e clientes, volumes de oferta, qualidade de serviços, dominação de mercado e participação em processos licitatórios e concorrência públicas e privadas (v. art. 36, §3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei n° 12.529/11 e art. 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei n° 8.137/90). Acrescenta-se ainda, outras condutas concertadas entre concorrentes (e.g. trocas de informações sensíveis, influência de conduta uniforme) que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação e que, portanto, traduzem-se apenas em outra maneira de se chegar ao mesmo resultado que se teria mediante um cartel do tipo tradicional, são consideradas infrações por objeto e, como tal, são condutas puníveis se comprovada sua ocorrência, valendo-se de análise semelhante à chamada regra per se.

Não se quer dizer com isso que não seja possível existirem outras condutas concertadas, como, por exemplo, determinadas trocas de informações entre concorrentes ou tipos de influência de conduta uniforme, ou mesmo formas diversas de coordenação entre concorrentes para as quais a presunção de ilegalidade acima mencionada seja mitigada ou afastada, mas apenas que, a depender do objeto destas condutas , as mesmas devem receber o mesmo julgamento destinado aos cartéis tradicionais. Feita essa breve digressão teórica, passa-se à análise mais detalhada da c3onduta investigada no presente caso, qual seja de cartel em licitações, apresentando seu conceito e as principais estratégias de adotadas nesse tipo de conduta. III.2. Aspectos Gerais da Repressão a Cartéis Cartéis são acordos e ajustes entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em licitações públicas geram prejuízos ao Erário, ao impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao menor preço possível.

Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20%, se comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores. Ainda segundo a OCDE, os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional.[2] Com efeito, grande parte dos países que possuem políticas de defesa da concorrência considera o cartel a mais grave lesão à concorrência. Na mesma linha, o Brasil considera a prática de cartel um ilícito grave, passível de severas repressões.

Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11), empresas participantes de um cartel estão sujeitas a multas administrativas aplicadas pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que podem variar entre 0,1 a 20% do valor do faturamento no ramo de atividade em que ocorreu a infração, além de outras penas, como a publicação da decisão em jornal de grande circulação, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações públicas, a cisão de ativos, entre outras. Indivíduos envolvidos na conduta também estão sujeitos a multas do Cade, que podem variar entre R$ 50.000,00 e R$ 2.000.000.000,00, sendo que, no caso de administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, a multa cabível é de 1 a 20% daquela aplicada à empresa. Além de reprimidos administrativamente pelo CADE, no Brasil, cartéis também são alvo de persecuções no âmbito penal, o que demonstra a gravidade da infração. O crime de cartel, apurado judicialmente a partir de investigações das autoridades policiais e do Ministério Público, sujeita os indivíduos envolvidos na conduta a penas de reclusão de dois a cinco anos e multa.

De acordo com a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica (Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990), essa sanção pode ser aumentada de um terço até metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde. Cabe notar que os membros de um cartel estão sujeitos ainda, no âmbito civil, a ações privadas de reparação de danos que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado, e também a ações civis públicas de autoria do Ministério Público e outros legitimados. Cientes da ilicitude da conduta que estão cometendo e das repercussões administrativas, criminais e civis a que estão sujeitos, os membros de um cartel costumam ocultar as evidências de seus atos, o que torna a reunião de provas e indícios da conduta tarefa hercúlea. Reuniões, contatos, trocas de informações sobre preços e clientes, entre outros, são geralmente realizados com extrema discrição e sigilo, muitas vezes com a utilização de códigos e siglas, de forma a não deixar transparecer qualquer ilicitude. Cartéis são, sem dúvida, umas das condutas mais difíceis de ser investigada. Por essa razão, técnicas de detecção e apuração mais sofisticadas têm cada vez mais se tornado ferramentas fundamentais para uma investigação de cartel bem-sucedida.

Ademais, destaca-se que as condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, tal como apontam os indícios do presente caso, tais condutas colusivas entre concorrentes implicam, ainda, a redução da eficiência dos gastos públicos, processo no qual os recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas – são transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nos certames licitatórios. As estratégias utilizadas pelos integrantes do cartel, especialmente no âmbito das licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. Nesse sentido, o uso concomitante de estratégias comuns permite que tais agentes definam os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, faturamento, dentre outros critérios, e para a distribuição dos lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo.

Conforme a experiência internacional, em grande medida consolidada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[3] , as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se, nos certames, das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de corbertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita.

Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a concorrer, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado (“market allocation ou market division”). Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. [...] A partir do acima exposto, passa-se à análise do conjunto probatório obtido nos autos. III.3. Do Pregão Eletrônico nº.

01/2019 Com o fim de contextualizar a colusão investigada, faz-se uma breve descrição do Pregão Eletrônico no qual a conduta foi realizada. O Pregão Eletrônico é uma modalidade licitatória para a contratação de bens e serviços comuns em que os participantes do certame enviam lances consecutivos ofertando valores menores para a adjudicação do contrato. Via de regra, os lances não são identificados e os participantes não conseguem identificar qual dos concorrentes efetuou o lance. O pregão ora investigado foi promovido pela Secretaria de Educação do Estado de São Paulo por meio do sistema centralizado daquela unidade da federação, denominado “Bolsa Eletrônica de Compras de São Paulo”, e teve como objeto a prestação de serviços contínuos de transporte escolar de alunos do ensino fundamental e médio da rede pública estadual de ensino. O certame foi dividido em três lotes distintos: o lote 1 vencido pela empresa Auto Viação Jauense Ltda. com um lance de R$ 894.857,40 e os lotes 2 e 3 vencidos pela empresa Bruno Verdini Jaú – ME com lances de R$ 863.579,80 e R$ 932.594,40, respectivamente, totalizando R$ 2.691.031,60. Abaixo trazemos maior detalhamento dos lotes, destacando a participação das empresas ora Representadas. III.3.1. Lote 1 Dos treze participantes, o vencedor deste lote foi a Auto Viação Jauense Ltda. (Grupo 2). A outra empresa do grupo, Bruno Verdini Jaú ME, desistiu do lote antes da apresentação das propostas.

Ambas as empresas do Grupo 1 efetuaram lances para este lote. A tabela abaixo resume os lances finais de cada participante. Tabela 3. Lances finais do Lote 1 (Conforme SEI 0694133) Licitante Situação Último lance Bruno Verdini Jaú - ME (atual Viação Sudeste Eireli - EPP) (Grupo 2) Desistente  - Auto Viação Jauense Ltda (Grupo 2) Vencedora 894.857,40 Azul Transportes e Turismo Ltda EPP Classificada 898.000,00 Nova Esperança Locadora de Veículos LTDA-ME (Grupo 1) Classificada 940.000,00 Cesar Reis Transporte e Locação de Veículos Ltda Classificada 1.049.000,00 Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. (Grupo 1) Classificada 1.209.000,00 Iape Transportes Mirassol Eireli Classificada 1.451.000,00 TM Sartore Transportes ME Classificada 1.721.590,00 Fox Travel Operadora e Agencia de Viagem Ltda. – ME Classificada 1.825.366,00 Miguel Antunes da Costa Capão Bonito – ME Classificada 2.000.000,00 Capuano Fretamento e Turismo LTDA Classificada 2.100.000,00 Condor Tur Transporte e Turismo EIRELI Classificada 2.209.739,40 Rosolen Transportes e Turismo Ltda Classificada 50.000.000,00 III.3.2. Lote 2 Dos onze participantes, o vencedor deste lote foi a Bruno Verdini Jaú ME (Grupo 2). A outra empresa do grupo, Auto Viação Jauense Ltda., desistiu do lote antes da apresentação das propostas. Ambas as empresas do Grupo 1 efetuaram lances para este lote. A tabela abaixo resume os lances finais de cada participante. Tabela 4.

Lances finais do Lote 2 (Conforme SEI 0694133) Licitante Situação Último lance Auto Viação Jauense Ltda. (Grupo 2) Desistente   Bruno Verdini Jaú – ME (atual Viação Sudeste EIRELI) (Grupo 2) Vencedora 863.579,80 Nova Esperança Locadora de Veículos LTDA- ME (Grupo 1) Classificada 864.000,00 Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. (Grupo 1) Classificada 890.000,00 Cesar Reis Transporte e Locação de Veículos Ltda Classificada 891.000,00 Azul Transportes e Turismo Ltda EPP Classificada 1.179.000,00 Fox Travel Operadora e Agencia de Viagem Ltda. Classificada 1.285.422,00 Condor Tur Transporte e Turismo EIRELI Classificada 1.310.362,60 Capuano Fretamento e Turismo LTDA Classificada 1.800.000,00 Miguel Antunes da Costa Capão Bonito - ME Classificada 3.000.000,00 Rosolen Transportes e Turismo Ltda Classificada 75.000.000,00 III.3.3. Lote 3 Dos dez participantes, o vencedor deste lote foi a Bruno Verdini Jaú ME (Grupo 2). A outra empresa do grupo, Auto Viação Jauense Ltda., desistiu do lote antes da apresentação das propostas. Ambas as empresas do Grupo 1 efetuaram lances para este lote. A tabela abaixo resume os lances finais de cada participante. Tabela 5. Lances finais do Lote 3 (Conforme SEI 0694133) Licitante Situação Último lance Auto Viação Jauense Ltda.

(Grupo 2) Desistente   Bruno Verdini Jaú - ME (atual Viação Sudeste EIRELI) (Grupo 2) Vencedora 932.594,40 Nova Esperança Locadora de Veículos LTDA-ME (Grupo 1) Classificada 982.200,00 Cesar Reis Transporte e Locação de Veículos Ltda. Classificada 1.160.000,00 Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. (Grupo 1) Classificada 1.165.000,00 Azul Transportes e Turismo Ltda. EPP Classificada 1.615.000,00 Condor Tur Transporte e Turismo EIRELI Classificada 2.025.152,40 Capuano Fretamento e Turismo LTDA Classificada 2.300.000,00 Miguel Antunes da Costa Capão Bonito – ME Classificada 4.000.000,00 Rosolen Transportes e Turismo Ltda Classificada 100.000.000,00 III.3.4. Dos Recursos Contra o Resultado Final do Pregão Contra o resultado do pregão, houve a apresentação de recursos em desfavor das empresas do Grupo 2 em que se alega, dentre outros, (i) suposta formação de cartel e (ii) participação em forma de grupo econômico. Em sua defesa (SEI 0694133, fls. 70), as empresas do Grupo 2 alegaram (i) não terem concorrido entre si em qualquer dos lotes e (ii) negaram[4] fazer parte do mesmo grupo econômico. Ao final, os recursos foram indeferidos e o objeto do certame foi adjudicado aos vencedores. Realizada a breve descrição da licitação sob exame, passa-se aos pontos específicos que descrevem a conduta e corroboram a existência de uma atuação colusiva. III.4.

Da Dinâmica Apurada O Processo Administrativo dedicou-se a investigar a conduta dos dois grupos mencionados – Grupo 1, formado pela Mayfran e Nova Esperança, e Grupo 2, formado pela Auto Viação Jauense Ltda. e Bruno Verdini Jaú ME –, além de eventual colusão entre eles e/ou outros participantes da licitação, que teve como objeto a combinação de propostas com o fim de influenciar o resultado do Pregão Eletrônico nº. 1/2019. A conduta se materializou por meio do compartilhamento do mesmo endereço IP – e consequente envio dos lances a partir do mesmo endereço –, formalização da cooperação entre concorrentes e comportamento dos lances que demonstram a colusão. Por não haver indícios, neste momento, de que houve colusão entre as empresas do Grupo 1 e do Grupo 2, divide-se a exposição das condutas e faz-se a descrição dos fatos apurados dedicada para cada um dos grupos. III.5. Grupo 1 (Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. e Nova Esperança Locadora de Veículos Ltda.) III.5.1. Do Compartilhamento do Endereço de IP Como já mencionado, uma vez encerrada a licitação, o Governo do Estado de São Paulo promoveu uma análise do referido pregão e verificou o compartilhamento do endereço de IP pelas empresas do Grupo 1, conforme se resume no e-mail abaixo enviado pela área técnica da Bolsa Eletrônica de São Paulo à Secretaria de Educação do Estado de São Paulo: Figura 5. SEI 0699101, fls.

147 O documento SEI 0745245 enviado por órgão do Governo do Estado de São Paulo em reposta à ofício desta unidade, traz as minúcias de todos os lances efetuados pelas quatro empresas investigadas. Nele, pode-se verificar que a Mayfran e Nova Esperança, empresas do Grupo 1, compartilharam o IP 201.6.228.11. Figura 6. SEI 0745245, fls. 13 – Destaque do Grupo 1 Inicialmente, o compartilhamento do endereço de IP pelas empresas ora Representadas é um indício de comunicações entre as partes (ao menos um relevante facilitador) ao indicar que os lances foram enviados a partir da mesma conexão à rede mundial de computadores e suporta a instauração do procedimento administrativo. Não obstante, este elemento, por si, não é suficiente para concluir pela colusão. Este fato é incontroverso nos autos, sendo reconhecido pelas defesas das duas que, atendidas pelo mesmo serviço de assessoria de jurídica, teriam “por coincidência” efetuado os lances a partir de seu escritório. Apesar de aduzir que os lances foram feitos de forma independente uns dos outros, sem que houvesse comunicação entre os agentes responsáveis por enviar os lances, veremos abaixo que esta afirmação é carente de qualquer verossimilhança. III.5.2. Do “Contrato de Parceria Empresarial” Em sua defesa, as empresas do Grupo 1 (Mayfran e Nova Esperança) apresentam denominado “Contrato de Parceria Empresarial” (SEI 1017587, fls. 12) celebrado em 2015 entre elas que tem como objeto:

“O Objeto do presente contrato é a cooperação mútua, visando o aumento de capacidade operacional, estrutural e de logística para atendimento da execução de possíveis contratos firmados junto a pessoas jurídicas de direito privado, bem como de direito público, no âmbito das licitações cujo objeto seja a prestação de serviços de transporte”. O que ocorre, porém, é que o documento apresentado é prova documental de uma proximidade significativa e facilitadora da combinação dissimulada entre concorrentes que vemos, com uma explícita menção à caracterização de um “grupo econômico de fato”. Figura 7. SEI 1017587, Pg. 12 e ss. - Parte 1/3 Figura 8. SEI 1017587, Pg. 12 e ss. - Parte 2/3 Figura 9. SEI 1017587, Pg. 12 e ss. - Parte 3/3 Aliás, cumpre apontar que a empresa que ora traz como defesa a tese do “grupo econômico de fato” queixou-se, em recurso, quando da realização do certame, cujo trecho é trazido abaixo, da participação das empresas do Grupo 2, exatamente por constituírem um grupo econômico. O entendimento esposado pela empresa do Grupo 1, à época, parece ser tal que em havendo interesse comum “...é evidentemente [sic] que um conhecia a proposta do outro...”. Figura 10. SEI 0694133, fls. 111/112 Diante do envio dos lances do mesmo endereço IP e da celebração de contrato que forma o chamado “grupo econômico de fato”, é certo que há peculiar proximidade entre as concorrentes.

A análise do padrão dos lances demonstra que esta peculiar proximidade redundou na tentativa das empresas em influenciar o resultado da licitação, onde demonstraram um comportamento que conduz a uma única conclusão: houve combinação das propostas. III.5.3. Do Padrão dos Lances Efetuados Uma análise detida do comportamento dos lances das empresas no certame, traduzidos nos gráficos criados abaixo[5] , demonstra claramente uma mudança de comportamento da Mayfran imediatamente após o primeiro lance da Nova Esperança, em todos os lotes. Repise-se que o pregão eletrônico é desenhado para que as concorrentes não tenham conhecimento de quem oferta cada lance: a empresa ofertante é apelidada por meio de um código. No lote 1, a Mayfran oferta lances competitivos ofertando valores mais baixos que os concorrentes até às 09:29:59 quando faz sua última oferta. Às 09:31:39 a Nova Esperança dá o seu primeiro lance. Nenhum lance adicional é ofertado pela Mayfran. O gráfico abaixo demonstra a Mayfran (em laranja) competindo para o primeiro lugar no certame (posição 1 no eixo vertical), que cessa exatamente quando a Nova Esperança (em vermelho) passa a competir pelo primeiro lugar contra lance da concorrente indicada em verde. A partir deste momento a Mayfran não faz mais qualquer lance pelo primeiro lugar. Nenhuma das empresas do grupo faz qualquer lance que ameace a liderança do outra. Figura 11.

Elaborado com base no detalhamento dos lances (SEI 0694133) O mesmo comportamento se repete nos lotes 2 e 3. No lote 2, a Mayfran (laranja) oferta lances que a colocam na liderança da disputa até 10:07:32. Após o primeiro lance da Nova Esperança (vermelho) às 10:09:41 pela liderança no certame contra o lance oferecido pela concorrente identificada pela cor azul, a Mayfran não faz mais qualquer lance pela primeira colocação, passando a competir exclusivamente pela terceira colocação no certame. Nenhuma das empresas do grupo faz qualquer lance que ameace a liderança da outra. Figura 12. Elaborado com base no detalhamento dos lances (SEI 0694133) No lote 3 a empresa Mayfran (laranja) oferta lances pela liderança até às 11:09:56. A partir do primeiro lance da Nova Esperança (vermelho) às 11:11:42 que a coloca na liderança contra lance ofertado pela empresas identificada em azul, a Mayfran deixa de fazer ofertas pelo primeiro lugar, passando a ofertar lances que a colocariam em segundo e terceiro lugar no certame. Novamente, nenhuma das empresas do grupo faz qualquer lance que ameace a liderança da outra. Figura 13. Elaborado com base no detalhamento dos lances (SEI 0694133) Em cada um dos três lotes o comportamento da Mayfran muda após o primeiro lance da Nova Esperança. Em nenhum dos lotes a Mayfran faz qualquer oferta que ameace a liderança da Nova Esperança, e tampouco os primeiros lances da Nova Esperança ocorrem em oportunidade na qual a Mayfran estaria na liderança.

Ao conjugar os fatos incontroversos que demonstram o envio dos lances a partir do mesmo endereço IP e da celebração do “Contrato de Parceira Empresarial”, além do mesmo comportamento em três lotes distintos, não resta dúvida que ocorreu a combinação dos lances enviados. III.6. Grupo 2 (Auto Viação Jauense Ltda. e Bruno Verdini Jaú ME) As empresas do Grupo 2 adjudicaram todos os lotes ofertados no Pregão Eletrônico nº. 01/2019. Ao pormenorizar os lances efetuados na licitação sendo investigada, o órgão do Governo do Estado de São Paulo apurou que as empresas Auto Viação Jauense Ltda. e Bruno Verdini Jaú ME enviaram lances a partir do mesmo endereço de IP. Figura 1. SEI 0745245, fls. 13 – Destaque do Grupo 2 Em sede de processo administrativo, a defesa da empresa do grupo defendeu-se da acusação de que ambas fariam parte do mesmo grupo econômico negando o fato, apesar do sócio em comum, instando este órgão a aprofundar a apuração. Figura 2. SEI 0694133, fls. 70 Apurou-se que o Sr. Bruno Verdini era, à época dos fatos, sócio individual na Bruno Verdini ME (Atual Viação Sudeste) e detinha 33,33% de participação na Auto Viação Jauense Ltda, o que caracterizaria grupo econômico. Figura 3. Consulta RedeSim na data indicada. Figura 4.

Consulta sistema interno Esclarecida a relação societária das empresas à época dos fatos, o compartilhamento de endereço IP não é isoladamente apto a caracterizar uma ilegalidade concorrencial, tampouco a formação de grupo econômico afasta por si a possibilidade de falsear a concorrência. Faz-se necessário analisar outros elementos que possam evidenciar eventuais condutas ilícitas, notadamente o padrão dos lances. Após análise do comportamento dos lances, verificou-se dois pontos: (i) os membros deste grupo competiram com o Grupo 1, impulsionando preços menores na licitação, e, (ii) eventual colusão entre o Grupo 2 e demais concorrentes da licitação não foi identificada – o que não significa que não ocorreu, tão só que não se encontrou indícios de tal. Daí afasta-se, por ora, a hipótese de colusão do Grupo 2 com demais concorrentes da licitação, restando verificar se houve colusão concorrencial entre as duas empresas do grupo. Neste ponto, o convencimento desta SG/Cade, ao observar que uma das empresas do grupo manifestou a desistência em cada um dos lotes antes da fase competitiva de lances, é de que não é possível concluir pela existência de ilícito concorrencial, sem prejuízo de outros ilícitos que possam ter ocorrido que, entretanto, fogem às atribuições legais deste órgão. Repise-se, por oportuno, que as atribuições investigativas deste órgão se encerram nas condutas de natureza concorrencial. III.7.

Considerações Finais A atuação do Grupo 2 parece fugir à competência deste órgão vez que as provas atualmente disponíveis não demonstram que as empresas efetivamente competiram entre si, tampouco apontam para uma colusão deste grupo com outros concorrentes do certame. Já a instrução acerca da conduta praticada pelo Grupo 1 não permite outra conclusão que não pela existência de uma atuação colusiva. Foge a qualquer esteio com a realidade imaginar estar-se diante de mera coincidência a ocorrência do mesmo padrão de comportamento dos lances ofertados pelas empresas do grupo em três lotes distintos, dos lances ofertados a partir do mesmo escritório vindo de duas empresas que formam um chamado “grupo econômico de fato”. Ao contrário do que alegam os acusados do Grupo 1, não é verossímil que os lances teriam sido feitos com qualquer independência, somente a combinação explica a forma como os lances foram feitos nas três oportunidades. Ademais, é irrelevante que as empresas não tiveram êxito em adjudicar os contratos. O contrato demonstrando que as empresas atuavam em sincronia trazido pela própria defesa, a realização dos lances a partir do mesmo escritório, reconhecido pelas defesas, e o registro documental dos lances não são elementos contestados. Resta somente interpretá-los conjuntamente. Esta SG/Cade não vislumbra outra explicação minimamente razoável que não a combinação colusiva e o cometimento de uma infração concorrencial. IV.

INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS As práticas apuradas na presente investigação são divididas em dois grupos: o do denominado Grupo 1, composto pelas condutas praticadas pelas Representadas Mayfran e Nova Esperança, e o denominado Grupo 2, composto pelas práticas das Representadas Auto Viação Jauense e Bruno Verdini ME. Visto que as condutas já foram pormenorizadas, retomaremos brevemente a conduta praticada por cada grupo como individualização das condutas dos seus membros visto que complementares umas às outras. IV.1. Grupo 1 (Mayfran e Nova Esperança) O vínculo entre as empresas é demonstrado pelo contrato trazido pela defesa ao qual se deu o nome de “Contrato de Parceria Empresarial”, firmado em 8 de janeiro de 2008. Tal documento trata da parceria e cooperação mútua, inclusive naquilo que toca ao “âmbito das licitações cujo objeto seja a prestação de serviços de transporte”, como é o caso em tela. Ademais, a “parceria” celebrada teve como resultado pretendido a caracterização de um “grupo econômico de fato”, conforme integra do documento exposto acima. A defesa trazida, aliás, reforça a proximidade das empresas: [...]“sempre existiu uma confiança e colaboração mútua entre seus proprietários quanto à operacionalidade das suas empresas, no tocante a empréstimos de veículos e demais estruturas, sem ingerência administrativa entre as duas, o que é comum no mercado de transportes”. (SEI 1209915, p.2).

Não há, também, qualquer controvérsia sobre o envio dos lances a partir do mesmo escritório, consequentemente do mesmo endereço de IP. No documento SEI 1209915 empresa do grupo reconhece esta afirmação. Isso consiste em um importante facilitador para a prática colusiva e reforça a proximidade que as empresas guardavam entre si. Ademais, o padrão dos lances observado em cada um dos três lotes nos quais ambas empresas concorreram, e sobre os quais discorre-se acima, não permite outra conclusão que não a existência de uma combinação que buscou simular uma competição. Repise-se: em lances nos quais os concorrentes eram anonimizados por apelidos, o lance inicial da empresa Nova Esperança resultava na imediata mudança de postura da sua parceira Mayfran, que passava a oferecer cobertura. O quadro consolidado abaixo retoma este fato ilustrando o padrão dos lances da Mayfran (laranja) e Nova Esperança (vermelho): Figura 14. Elaborado com base no detalhamento dos lances (SEI 0694133) A análise dos lances apresentados pelas empresas Mayfran e Nova Esperança nos três lotes, nos remete a lances de cobertura ou propostas fictícias que são práticas antiéticas e ilegais em processos licitatórios. Essas estratégias visaram a apresentação de propostas que não refletiram verdadeiramente a intenção da empresa em competir pelo contrato, mas um estratagema colusivo para influenciar o resultado o certame, ainda que tenha se mostrado ineficaz.

Pelo exposto, o convencimento desta Superintendência é no sentido de que houve o cometimento de infrações concorrenciais no que recomenda a condenação das empresas Nova Esperança Locadora de Veículo Ltda. e Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. incorrendo no tipo infracional do art. 36, I, § 3º, I, alínea “d” da Lei nº. 12.529/2011. IV.2. Grupo 2 (Auto Viação Jauense Ltda. e Bruno Verdini Jaú ME) Conforme exposto acima, as empresas deste grupo também utilizaram o mesmo endereço de IP para envio dos lances na licitação examinada. Ao lado disso, na defesa administrativa feita no âmbito daquela licitação, as empresas negaram fazer parte do mesmo grupo. Tais condutas ensejaram dúvida razoável a justificar o maior escrutínio de sua conduta no pregão analisado. Porém a instrução trouxe três elementos importantes: (i) o sócio único da Bruno Verdini Jaú ME era, também, proprietário de 1/3 das cotas da empresa Auto Viação Jauense Ltda., caracterizando para fins concorrenciais um grupo econômico; (ii) as duas empresas do grupo não concorreram entre si nos lances ofertados durante a etapa competititiva do certame, conforme as Tabelas 3, 4 e 5 acima; (iii) a análise do padrão dos lances não identificou uma conduta colusiva entre os membros deste grupo e outros participantes do certame.

Apesar de ambas as empresas terem se inscrito para participação nos três lotes, uma delas desistindo antes da apresentação de propostas em cada um deles, e de terem negado em sede de recurso no certame licitatório fazerem parte do mesmo grupo econômico, tais possíveis irregularidades parecem fugir ao escopo de análise deste órgão concorrencial. Desta feita, opina-se pelo arquivamento do presente Processo Administrativo em relação às empresas Auto Viação Jauense Ltda. e Bruno Verdini Jaú ME visto que as aparentes irregularidades cometidas fogem às atribuições repressivas deste órgão, bem como há, neste momento, insuficiência de provas que permita concluir pela ação colusiva de natureza concorrencial no âmbito do Pregão Eletrônico nº. 01/2019. V. DOSIMETRIA O presente Processo Administrativo apura a existência de cartel na prestação de serviços contínuos de transporte escolar de alunos com e sem deficiência do Ensino Fundamental e Ensino Médio da rede pública estadual da Região de Fernandópolis/SP, Pregão Eletrônico nº 01/2019, conduta praticada no ano de 2019. A infração consistiu na participação das Representadas, empresas prestadoras de serviços de transporte, em contatos e acordos, os quais tinham por foco proposta fictícias ou de cobertura. Como já mencionado, a infração de cartel se apresenta como a prática anticompetitiva considerada a mais gravosa dentre as diversas infrações à ordem econômica, cujo impacto é o mais danoso possível ao ambiente concorrencial.

Assim, de acordo com o estabelecido pelo art. 45 da Lei 12.529/2011, esta SG/Cade, em linhas gerais, sugere que a alíquota da multa base a ser estabelecida para todas as empresas o de 15% que o Tribunal do Cade tem aplicado em casos de cartel. Com relação à base de cálculo a ser considerada no caso concreto, verifica-se que a conduta envolve os ramos de atividades da Resolução 03/2012 i) “99 Transporte rodoviário de passageiros”; devendo ser considerado o faturamento das empresas neste ramo como a base de cálculo. Além disso, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias agravantes trazidas pelo art. 45 a seguir. Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I – a gravidade da infração; II – a boa-fé do infrator; III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV – a consumação ou não da infração; V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII – a situação econômica do infrator; e VIII – a reincidência. No tocante à gravidade da infração, como já dito, o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade.

Em casos de licitações públicas, o cartel ainda resulta em graves prejuízos ao Erário, resultando na má aplicação de recursos públicos. No tocante à boa-fé do infrator, a própria prática de cartel pressupõe inegável má-fé, caracterizada no presente processo pelos contatos entre os concorrentes e pela apresentação de propostas de cobertura. No tocante à consumação ou não da infração, entende-se que o cartel foi consumado, já que houve, entre os Representados, troca de informações sensíveis e propostas de cobertura, sem os mecanismos naturais da concorrência. No tocante ao grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, o cartel formado pelas empresas Representadas possuía poder de mercado. Assim, o cartel aqui investigado afetou diretamente o mercado de prestação de serviços de transporte escolar do município. Quanto aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, o cartel afetou os mecanismos naturais de prestação de serviços transporte escolar de alunos do ensino fundamental e médio da rede pública estadual de ensino no município de Fernandópolis. Quanto à situação econômica do infrator, a SG/Cade dispõe das seguintes informações acerca da situação econômica das Representadas: Tabela 6. Informações econômicas das Representadas.

Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda Nova Esperança Locadora de Veículos LTDA-ME (atual New Hope) Auto Aviação Jauense Ltda Bruno Verdini Jaú (atual Viação Sudeste) Informações prestadas na fl. 11 do SEI 1019795 Informações prestadas na fl. 11 do SEI 1017594 Informações prestadas na fl. 107 do SEI 1076169 Informações prestadas na fl. 94 do SEI 1076169 Quanto à reincidência, não há, ao menos por ora, reincidência de qualquer Representado. VI. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c §1º do artigo 156 do Regimento Interno do Cade (Resolução Cade nº 32/2021), sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se pela(o): arquivamento do processo em relação às Representadas Auto Aviação Jauense Ltda e Viação Sudeste EIRELI (anteriormente Bruno Verdini - Jau ME); condenação das Representadas Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda e New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda. (anteriormente Nova Esperança Locadora de Veículos Ltda.) por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com o artigo 36, I, § 3º, I, alínea “d” da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se a aplicação de multa, além das demais penalidades entendidas cabíveis;

encaminhamento da presente Nota Técnica para a Secretaria de Estado da Educação do Estado de São Paulo, ao Ministério Público do Estado de São Paulo com atribuição para apurar eventuais condutas ilícitas praticadas na região de Fernandópolis/SP, bem como ao Ministério Público Federal de São Paulo para apurar eventuais crimes contra a ordem econômica; remessa do presente relatório circunstanciado ao Ministério Público Federal junto ao Cade, em atenção à Portaria Normativa Cade n.º 21, de 18 de outubro de 2022; e remessa do presente relatório circunstanciado ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica para apreciação. Estas as conclusões. [Assinaturas Eletrônicas] PATRICIA EVELINE DOS SANTOS RONCATO Técnico de Análise Antitruste 7 VITOR SILVA MARTINS COSTA Técnico de Análise Antitruste 7 EMMANUEL ALI NOVAES FARIA Coordenador de Análise Antitruste 7 ANDREA LÚCIA FREIRE DO NASCIMENTO Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 7 FERNANDA GARCIA MACHADO Superintendente-Geral Substituta ____________________________ [1] O endereço IP é uma identificação do equipamento usado para gerir o tráfego dentro de uma rede. O IP interno identifica o equipamento individual dentro de uma rede interna e o IP externo, ou público, identifica o modem ou roteador que conecta a rede interna à rede mundial de computadores.

Uma residência ou empresa conectada à rede mundial de computadores terá um endereço IP atribuído ao modem ou roteador para comunicação com os servidores externos através do qual todos os computadores da rede interna conectarão à internet. [2] Tradução livre de “Hard Core Cartels”, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2. [3] Cf. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. OCDE, fevereiro de 2009; e OCDE: Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). [4] Em sede de defesa administrativa no Cade as empresas do grupo alegaram, sim, fazer parte do mesmo grupo econômico, o que fora corroborado vez que ambas têm em comum o sócio Bruno Verdini (33,33% de participação na Auto Viação Jauense e 100% da Bruno Verdini Jaú ME). Foge ao escopo das atribuições deste órgão apurar outras infrações que possivelmente tenham ocorrido. [5] Faz-se uma breve explicação do gráfico: (i) o eixo vertical indica a classificação das empresas, (ii) as empresas são identificadas por diferentes cores, (iii) o eixo horizontal representa cada pelo seu horário. Assim, cada alteração na linha das empresas significa um lance que a coloca em classificação melhor (se para cima) ou uma piora na sua classificação pelo lance do concorrente (se para baixo).

Para exemplificar, no primeiro quadro vemos a Nova Esperança (vermelho) que ocupava a 11ª colocação até o lance às 09:31:39, que a colocou na primeira colocação e rebaixou a concorrente verde para a segunda colocação. Ato contínuo outras empresas, aqui de cor verde e azul, ofertam lances pela primeira colocação, ilustrado pelos picos nas linhas.