Transporte Escolar

SEI/CADE - 1093039 - Nota Técnica Nota Técnica nº 41/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005876/2019-85 Representante: Secretaria de Estado da Educação - Governo do Estado de São Paulo. Representados: Auto Viação Jauense Ltda., Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda., Nova Esperança Locadora de Veículos EIRELI. e Viação Sudeste EIRELI (anteriormente Bruno Verdini - Jau ME). Advogados: Bruno de Luca Drago; Daniel Oliveira Andreoli; Fabianna Vieira Barbosa Morselli; Fernanda Harari Dayan; Job Mendes Coelho Pitthan; Marcionilio Flor Pereira; Marco Antonio Fonseca Junior; Milena Fernandes Mundim; Otavio Cividanes Ribeiro Cabral; Paola Regina Petrozziello Pugliese; Paula Pinedo; e Vinicius Hercos da Cunha. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta formação de cartel em licitações para a prestação de serviços contínuos de transporte escolar de alunos do ensino fundamental e médio da rede pública estadual de ensino no município de Fernandópolis/SP. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. Saneamento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 13 de dezembro de 2021 por meio da Nota Técnica nº 12/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0771761), acolhida pelo Despacho SG nº 37/2021 (SEI 0994291), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, I;

§ 3º, I, alínea “d”, II da Lei nº 12.529/2011, consubstanciadas em suposta existência de cartel em licitação, que visava a prestação de serviços contínuos de transporte escolar de alunos do ensino fundamental e médio da rede pública estadual de ensino no município de Fernandópolis/SP. A investigação teve início a partir do Ofício CG nº 1814/2019 (SEI 0694133), de 26 de novembro de 2019, encaminhado ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), pela Secretaria de Estado da Educação de São Paulo (SEDUC/SP), com cópia das principais peças do Processo SPDOC nº 1209650/2019 sobre procedimento individual sancionatório à empresa MAYFRAN LOCAÇÃO DE VEÍCULOS E TRANSPORTES - LTDA. Posteriormente, foram juntados ainda os autos do Processo 08700.006079/2019-15 (SEI 0699101), conforme Despacho Ordinatório SG-TRIAGEM CONDUTAS (SEI 0699046), por se tratarem do mesmo caso concreto de possível conluio, para que fossem apreciados todos em conjunto, uma vez que esse documento (SEI 0699101), iniciado pelo Ofício CG nº 1830/2019, de 26 de novembro de 2019, enviado pela SEDUC/SP ao CADE, acompanhado por cópia das principais peças do Processo SPDOC nº 1209771/20191209771/2019, tratava-se também de procedimento individual sancionatório à empresa NOVA ESPERANÇA LOCADORA DE VEÍCULOS EIRELI, referente à igual conduta.

Dessa forma, o CADE analisou a documentação citada, constante dos Processos (SEI 0694133 e SEI 0699101), e encaminhou o Oficío nº 1754/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0727605), de 05 de março de 2020, endereçado ao Senhor Carlos André de Maria de Arruda, Presidente da Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo - PRODESP, no intuito de obter mais informações sobre os IP´s utilizados pelas empresas denunciadas, tanto no certame específico, como em outros processos licitatórios. Após dilação de prazo, a PRODESP encaminhou o requerido (SEI 0745245), em 17 de abril de 2020. Instaurado o Processo Administrativo nº 08700.005876/2019-85, em 13 de dezembro de 2021, por intermédio da Nota Técnica nº 12/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0771761), foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. A partir da juntada do último Aviso de Recebimento (SEI nº 1055274), no dia 02 de maio de 2022, em conformidade com o art. 151 do Regimento Interno do CADE - RICADE, foi iniciado prazo para defesa. Nos termos do Despacho Decisório nº 18/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1068631 e 1068717), foi concedida a dilação de prazo (de defesa) por 10 dias, nos moldes do art. 152, RICADE. Portanto, findo o prazo para apresentação das defesas administrativas em 13 de junho de 2022.

A partir disso, as Representadas indicadas abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Auto Viação Jauense Ltda. Not. 1556/2021 (SEI 0998285) 18/04/2022 (SEI 1055274) 13/06/2022 (SEI 1076168/ 1076169) Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. Not. 1557/2021 (SEI 0998338) Not. 1/2022 (SEI 1005734) 08/02/2022 - Ciência eletrônica (SEI 1005734) 07/02/2022 (SEI 1019795) Nova Esperança Locadora de Veículos EIRELI Not. 1558/2021 (SEI 0998339) 28/01/2022 - Comparecimento espontâneo (SEI 1015350) 02/02/2022 (SEI 1017587/ 1017594) Viação Sudeste EIRELI (anteriormente Bruno Verdini - Jau ME) Not. 1559/2021 (SEI 0998340) 18/01/2022 (SEI 1017062) 13/06/2022 (SEI 1076168/ 1076169) O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. Em sede de preliminares e provas requeridas, as Representadas alegaram: Tabela 02: Preliminares alegadas e provas requeridas Representados Preliminares Alegadas Provas Requeridas Auto Viação Jauense Ltda. em defesa conjunta com Viação Sudeste EIRELI (i) Acusação genérica; (ii)Ilegitimidade passiva; (iii) Insuficiência de indícios e Ausência de provas e materialidade da conduta; (iv) Incompetência do Cade;

e (v) Coisa julgada administrativa Provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral (SG/CADE) serve-se da presente Nota Técnica para (i) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Da Tempestividade das Apresentações das Defesas dos Representados Nos termos do Despacho Decisório nº 18/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1068631 e 1068717), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, nos termos do art. 152 do RICADE. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1055314), o referido prazo teve início em 02 de maio de 2022. Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 13 de junho de 2022 foram consideradas tempestivas. II.2. Das Preliminares Arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 03: Preliminares arguidas Item Preliminar Argumentos de defesa analisados - Representado A) Acusação genérica Acusação genérica: acusação esparsa e alegações genéricas impossibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa - Auto Viação Jauense Ltda. em defesa conjunta com Viação Sudeste EIRELI. B) Ilegitimidade passiva Ilegitimidade passiva: irregularidade no polo passivo - Auto Viação Jauense Ltda. em defesa conjunta com Viação Sudeste EIRELI.

C) Insuficiência de indícios e Ausência de provas e materialidade da conduta Inexistência de indícios de propostas de cobertura nos lotes - Auto Viação Jauense Ltda. em defesa conjunta com Viação Sudeste EIRELI. Ausência de ligação entre as empresas que compõe o grupo A e o grupo B. D) Incompetência do CADE Incompetência do Cade: matéria atinente à autoridade licitante - Auto Viação Jauense Ltda. em defesa conjunta com Viação Sudeste EIRELI. E) Coisa julgada Coisa julgada: pretensão inidônea de se reavaliar fatos já apurados pela autoridade administrativa competente - Auto Viação Jauense Ltda. em defesa conjunta com Viação Sudeste EIRELI. Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte das Representadas de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. Da Acusação Genérica No que tange à alegação de que a acusação é esparsa, com imputações genéricas e fontes de prova contraditórias, lesando a capacidade das Representadas de gozar do seu direito ao contraditório efetivo, verifica-se que não procede a alegação.

Segundo as Representadas, a acusação se baseia apenas em uma suposta identidade de endereços de IP para afirmar a existência de colusão ente as Representadas, mas a acusação não teria sido clara ao imputar os endereços de IP como prova de materialidade, pois teria apresentado dois endereços de IP distintos e os denominados como indícios de colusão. Nada obstante, a alegação não merece prosperar tendo em vista que no item 3.4 da Nota Técnica de Instauração (SEI 0771761) foram apontados, separadamente, os endereços de IP utilizados por cada grupo. De início, importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados. De tal sorte que, o rol de condutas do artigo 36 caput e § 3º da Lei nº 12.529/11 é meramente exemplificativo. Desta forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no referido artigo, seguida da descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório.

Em outras palavras, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais as Representadas tiveram o devido acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da SG/CADE, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica. É importante que essa Nota apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados. No presente caso, esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica de Instauração do Processo, a qual fez constar a enunciação precisa da conduta ilícita imputada às Representadas e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Nesse sentido, a referida Nota foi bastante abrangente e completa na análise, delimitando a conduta investigada. Assim, não há que se falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica de Instauração é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação em maior grau de detalhamento da conduta de cada Representada será realizada oportunamente após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório.

Afinal, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Entende-se por indício, “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o RICADE condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças. Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação as Representadas que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/CADE chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata e detalhada de todos os fatos referentes às condutas das Representadas desde a instauração do processo seria inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes de se oportunizar a instrução e o exercício do contraditório do processo administrativo. Assim, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta Superintendência- Geral. Portanto, considerando que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelas Representadas, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar arguida pelas Representadas. B. Da Ilegitimidade Passiva As Representadas Auto Viação Jauense Ltda. e Viação Sudeste EIRELI., em defesa conjunta, alegaram que houve discricionariedade da SG/CADE ao determinar quem iria compor o polo passivo do presente Processo, o que culminou em irregularidade na composição do polo passivo, atentando aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Segundo as Representadas, por elas pertencerem ao mesmo grupo econômico, não seria possível a configuração do cartel, uma vez que não seria possível firmar um acordo consigo mesmo. Nesse sentido, para frustrar o caráter competitivo, seria necessário que houvesse acordo com as demais empresas concorrentes, motivo pelo qual teriam que ser incluídas as concorrentes com as quais hipoteticamente um acordo poderia ser realizado. Arguiram que, além de não ser possível cartel intragrupo, por contrariar a lógica colusiva e a teoria antitruste, em relação às Representadas (denominadas grupo B) e ao outro grupo composto pelas empresas Mayfran e Nova Esperança (denominadas grupo A), esta SG/CADE não teria estabelecido nenhuma ligação. Por tudo isso, as Representadas alegaram que a SG/CADE deve arquivar o presente Processo Administrativo se entender que não há robustez na acusação em atenção ao princípio da isonomia, ou então aditar o o polo passivo para incluir todas as demais empresas participantes do Pregão. Primeiramente, veja-se que a SG/CADE, em atenção aos princípios da legalidade e motivação, descreveu minuciosamente na Nota Técnica de instauração nº 12 (SEI 0771761), no item 3, os supostos comportamentos que levaram cada um dos Representados a serem incluídos no polo passivo do processo em questão.

De outro lado, destaca-se que os processos licitatórios alvos da investigação já foram devidamente analisados, oportunidade em que foram identificados indícios de infração à ordem econômica com relação, especificamente, às Representadas. A presente denúncia surgiu após a identificação do fato das empresas, ora Representadas, terem utilizado um mesmo endereço de IP para o envio de lances. Essa identidade foi verificada em dois grupos distintos, que foram separados em Grupos A e B para uma melhor compreensão do caso, sendo o grupo A composto pelas empresas Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. e Nova Esperança Locadora de Veículos EIRELI, as quais partilharam de um mesmo IP ao enviar lances no certame em questão. De outro lado, o grupo B composto pelas empresas Auto Viação Jauense Ltda. e Bruno Verdini Jaú (atual Viação Sudeste), as quais teriam se sagrado vencedoras no certame, caso este não houvesse sido revogado, e também utilizaram de um mesmo endereço de IP no envio de seus lances. Após, a SG/CADE, diante do fato, encaminhou o Ofício 1754 (SEI 0727605) para a PRODESP, com um pedido de confirmação desta igualdade nos endereços IP, além de outras informações, como a participação destas empresas em outras licitações, cujo modelo tenha sido o de Pregão Eletrônico.

As informações se confirmaram (SEI 0745245), e, por essa razão, havendo indícios suficientes, que apontavam para uma atuação concertada e, por consequência, para a frustação do caráter competitivo do certame, em face dessas quatro empresas especificamente, foi instaurado Processo Administrativo em desfavor delas. Certo é que indícios existiam. Como já se afirmou anteriormente, os fatos que motivaram a instauração do presente processo encontram-se demonstrados no decorrer de todo o conjunto probatório dos autos e relatados detalhadamente na Nota Técnica que fundamentou a instauração deste Processo. No que diz respeito à inclusão de outras empresas concorrentes no certame em apreço, ao menos por ora, não foram identificados indícios robustos que justificassem sua inclusão no polo passivo do presente Processo, o que não afasta a possibilidade de que tal inclusão seja feita posteriormente, caso a SG/CADE apure indícios nesse sentido, não havendo que se falar, portanto, em ilegitimidade passiva. Desta feita, entende-se que não é razoável a inclusão de todas as empresas concorrentes no certame no polo passivo do presente Processo Administrativo, mas tão somente daquelas em relação às quais haja indícios de participação na conduta anticoncorrencial investigada, passível de enquadramento na Lei nº 12.529/2011. Com isso, não merece guarida a preliminar de ilegitimidade passiva alegada, devendo-se dar continuidade às investigações. C.

Da Insuficiência de Indícios e Ausência de Provas e Materialidade da Conduta Quanto às alegações de que não há indícios de propostas de cobertura nos lotes e que não haveria provas e materialidade da conduta, conforme demonstrado, verifica-se que não procede. As Representadas alegaram ausência de materialidade de infração à ordem econômica, por entender que não seria possível atribuir caráter colusivo às interações intragrupos, em razão das Representadas serem do mesmo grupo econômico para fins de aplicação da legislação concorrencial, não havendo, portanto, concorrência. Da mesma forma, arguiram não haver prova de materialidade da ocorrência de acordo ou prática concertada entre os dois grupos. No que tange à alegação de ausência de provas argumentam que não há na acusação imputação de proposta de cobertura entre as Representadas do grupo A e grupo B; não foi estabelecida nenhuma ligação entre elas; e não há nenhuma evidência nos autos que sugira ou comprove qualquer forma de coordenação entre os grupos, além de não ter sido discutida nenhuma forma de lesão concorrencial ao certame realizado.

Com relação às alegações, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento das Representadas nas licitações investigadas, que esta Superintendência-Geral entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica ao fundamentar a instauração de Processo Administrativo com base nas informações trazidas pela SEDUC/SP, pela PRODESP, e pelo processo 08700.006079/2019-15 acostado aos autos, conforme Despacho Ordinatório SG-TRIAGEM CONDUTAS (SEI 0699046). No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/CADE aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal - CPP. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil - CPC não trata do conceito de indícios. O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal.

Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo CPP, que assim dispõe: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre a suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial das Representadas, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão, se tais indícios procedem ou não, será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelas Representadas, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica.

As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação das Representadas. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representadas tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação das Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte das Representadas, que possam justificar o arquivamento do presente Processo Administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão das Representadas no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/CADE tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação as Representadas que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que as mesmas possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. As Representadas devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. D. Da Incompetência do CADE As Representadas Auto Viação Jauense Ltda.

e Viação Sudeste EIRELI., em defesa conjunta, requereram o arquivamento do presente Processo Administrativo, alegando incompetência do CADE para conduzir, instruir e julgar este Processo Administrativo por entender que a conduta investigada trata de matéria atinente somente à autoridade licitante. Segundo as Representadas, a competência para julgar conduta alheia ao escopo concorrencial não é expansiva, não sendo competência do CADE a apuração, investigação, prevenção ou repressão de atos que não se conformem aos critérios estabelecidos pela Lei de Defesa da Concorrência para a caracterização de uma conduta anticompetitiva. Nesse sentido, arguiram que, em razão da inexistência de concorrência entre as empresas investigadas, haveria uma descaracterização da figura do ato colusivo culminando na incompetência do CADE para conduzir este Processo Administrativo como um todo. Os argumentos apresentados pelas Representadas no intuito de caracterizar a incompetência do CADE, como será demonstrado, carecem de razão. A atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. As Leis 8.666/1993 e 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise.

A SG/CADE realmente não investiga fatos sob a ótica daquele diploma legal, e sim se os fatos que constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente no art. 36, incisos I, § 3º, inciso I, alínea "d" e inciso II da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da mesma Lei. Enquanto a Lei 8.666/93 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo, já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema.

Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei 12.529/2011 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do CADE para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do CADE para a investigação - e eventual sanção - de eventuais cartéis em licitações públicas. No mesmo sentido, o próprio Guia de Combate a Cartéis em Licitações do CADE (p. 53) prevê que uma mesma conduta pode, ao mesmo tempo, caracterizar cartel e fraude em licitações, estando sujeita à investigação e sanções por diferentes autoridades: “Na medida em que visa a ludibriar a Administração Pública, o cartel em procedimentos licitatórios é, ao mesmo tempo, uma espécie de fraude sujeita às sanções criminais supracitadas e também uma infração à ordem econômica, o que atrai a competência do Cade para investigar e eventualmente punir tal conduta. (...) Em outras palavras, a Lei Antitruste protege o bem jurídico da concorrência; a Lei Anticorrupção protege a Administração Pública; a Lei do Tribunal de Contas da União (TCU) visa a controlar e proteger as contas públicas; e a Lei de Licitações protege a lisura dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública.

Nesse sentido, os cartéis em licitação, enquanto uma forma de restrição ao caráter competitivo de uma licitação, afetam uma diversidade de bens jurídicos, podendo assim serem investigados e punidos sob a égide de outras leis.” Portanto, tratam-se de infrações que tutelam bem jurídicos distintos, de modo que coexistem as diferentes infrações com lógicas próprias, envolvendo diferentes instituições na sua persecução, estando os infratores sujeitos às diversas punições. Logo, não compete ao CADE atuar para apurar e punir delitos previstos na Lei de Licitações, o que não afasta a sua competência para apurar condutas que se revelem, ao mesmo tempo, uma infração concorrencial, como o cartel. Ademais, apesar das Representadas sustentarem que o objeto desta investigação trata da discussão sobre a adequação ou não das Representadas ao edital que lançou o Pregão, não sendo o CADE competente, tendo em vista que a única competente para avaliar o edital, ou não, dentro da esfera administrativa é a autoridade licitante, o presente Processo Administrativo cinge-se a apurar se há ou não existência de suposto cartel e supostas evidências de falta de competitividade, matéria esta que é de competência do CADE.

A plausibilidade da instauração do Processo Administrativo em tela foi demonstrada por meio da Nota Técnica nº 12 (SEI 0771761), onde em síntese, foram descritos os comportamentos suspeitos identificados nessa licitação e demonstrou-se que tais comportamentos das Representadas, a princípio, seriam típicos de licitantes em conluio, e que seria improvável haver outra explicação racional para tanto. Ao contrário do que a alegação das Representadas quer fazer crer quanto à incompetência do CADE nesta seara, insta esclarecer que o poder-dever da autoridade antitruste no presente caso é o de investigar as supostas práticas anticompetitivas denunciadas e não analisar possíveis vícios que desafiaram a atuação da SEDUC/SP. Cumpre esclarecer que, mesmo no âmbito do processo administrativo de licitações, podem ser adotadas condutas passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência e que ensejam a atuação do CADE. Este é o entendimento sedimentado neste Tribunal Administrativo, conforme se verifica[1] : Considerando a necessidade de haver concorrência entre as empresas interessadas na licitação para apresentação de suas propostas, deve o CADE, com fulcro na Lei nº 8.884/94, observar a existência de medidas que de alguma forma violem a ordem econômica para então reprimi-las. Ademais, sobre o tema, esclarece Mauro Grinberg[2] :

O que se quer aqui é salientar que a existência de uma infração contra a lei das licitações - sobretudo pela ausência ou dispensa de licitação - pode eventualmente implicar igualmente na existência de uma infração concomitante contra a ordem econômica. Ad argumentandum, há que se ressaltar que cabe aos órgãos competentes – sejam de controle, sejam de persecução criminal – com base nas normas administrativas e penais que regem as licitações, a apuração de eventuais vícios ocorridos em afronta aos preceitos determinados pela legislação que rege as contratações públicas. Em face dos indícios de infração à ordem econômica já apurados, não restam dúvidas de que as práticas investigadas, se comprovadas, têm o condão de produzir efeitos negativos no mercado em apreço. Logo se conclui que o caso é passível de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, notadamente no artigo 36, I; § 3º, I, alínea “d”, II da Lei nº 12.529/2011, a fim de apurar possíveis condutas anticompetitivas praticadas pelas Representadas. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do CADE para a investigação – e eventual punição – de cartéis em licitações públicas, sendo que, se existe uma legislação especial para a análise de cartéis, essa legislação é a Lei nº 12.529/2011.

Assim, ao contrário do alegado pelos Representados, por certo que mesmo no âmbito de licitações podem ser adotadas condutas passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência e que ensejam a atuação do CADE, tal como é o caso das condutas elencadas pelas Representadas, na medida em que elas seriam utilizadas para supostamente facilitar a implementação do suposto cartel. Importa, assim, esclarecer que a presente investigação visa apurar a ocorrência de infrações concorrenciais previstas na Lei nº 12.529/2011. Os fatos investigados interessam a este Processo tão somente na medida em que auxiliam na compreensão do suposto cartel e dos seus mecanismos de implementação, estes sim competência do CADE. Ressalta-se que o acordo anticompetitivo compreendido pela infração concorrencial incorpora também o modus operandi do cartel e a implementação do referido ajuste. Ao contrário, caso acatada a argumentação levantada pelos Representados, incorrer-se-ia no absurdo jurídico de fragmentar a infração concorrencial, de forma que a própria implementação do cartel não constituiria um ilícito de competência de investigação do CADE, o que, decerto, não está em consonância com o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Dessa forma, é patente que a suposta conduta dos Representados se enquadra como uma infração concorrencial, tendo, por conseguinte, o CADE competência para investigá-la.

Há, portanto, nos autos do processo, indícios de que as condutas mencionadas consistiram em infrações administrativas sujeitas ao escrutínio do CADE. No mais, tem-se que alegações de inviabilidade da formação de cartel nas licitações e suposta impossibilidade fática e jurídica de caracterização de cartel no caso em análise são matérias que se confundem com o mérito do processo, na medida em que, a partir do questionamento acerca de aspectos levantados na Nota Técnica, as Representadas questionam, em verdade, a subsunção das condutas denunciadas aos dispositivos legais punitivos, o que somente pode ser alvo de conclusão após a dilação probatória, quando será possível identificar a ocorrência de infração à ordem econômica por parte dos Representados. Deve-se ressaltar que, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Portanto, a conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelas Representadas em suas razões de defesa. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. E. Da Coisa Julgada Administrativa As Representadas Auto Viação Jauense Ltda.

e Viação Sudeste EIRELI., em defesa conjunta, alegaram que esta SG/CADE tem a pretensão inidônea de reavaliar fatos já apurados pela SEDUC/SP, apesar de não caber a autarquia reavaliar a adequação das Representadas aos termos do edital de pregão ou à legislação de compras públicas. Alega que a matéria objeto deste Processo Administrativo já foi apreciada pela autoridade competente, a SEDUC/SP, onde as representadas já foram processadas, julgadas e sancionadas, tendo cumprido, inclusive, a proibição de contratar com a Administração Pública por 1 (um) ano. Dessa forma, o presente Processo Administrativo teria como pretensão a revisão de fato objeto de coisa julgada administrativa, razão pela qual o processo deve ser arquivado sob pena de incorrer em dupla punição em desrespeito ao princípio do ne bis in idem. Entende-se que a autoridade da coisa julgada diz respeito à força, ao poder de império que decorre da decisão julgada, não mais sujeita à alteração. A coisa julgada não gera efeitos, mas apenas sela a decisão. O que gera efeitos é a sentença proferida, sendo irrelevante perquirir se estes efeitos serão imutáveis ou não. Com absoluta razão, Sérgio Gilberto Porto afirma:

“(...) emerge clara a circunstância de que a eficácia é atributo da sentença, e não da coisa julgada, pois esta não produz efeitos, mas, sim, apenas torna o ato imutável e indiscutível, na medida em que é a sentença, por meio de seus comandos, que se mostra capaz de produzir os resultados almejados pela demanda, os quais são Representados pela composição das eficácias que habitam o conteúdo da decisão. ” Assim, para que se concretizasse a coisa julgada material, não podendo haver nova apreciação da matéria pelo processo ora em análise, seria necessário que houvesse identidade entre as duas ações, ou seja, as partes, o fundamento de pedir e o pedido teriam que ser os mesmos. É o que preconiza o art. 301, §§ 1° e 2°, do CPC: Art. 301. § 1° Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2° Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Nesse sentido, também é possível citar os seguintes precedentes do STJ, em que o Tribunal manifesta o consolidado entendimento de que, para que se configure a coisa julgada, é necessária a tríplice identidade de ações: “AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSITIVO DE LEI. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INAPLICABILIDADE.

SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA EDIÇÃO DA MP N. 2.180-35/2001. 1. A ação rescisória está fundada na violação literal de dispositivo de lei (arts. 97 e 102 da CF), bem como na ofensa à coisa julgada (ADI n. 1.612), nos termos do art. 485, IV e V, do Código de Processo Civil. Sustenta-se, na espécie, a impossibilidade de se executar título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pela Corte Suprema, em sede de controle concentrado, prescindindo da análise do art. 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil. (...) 6. É cediço que a ofensa à coisa julgada pressupõe a tríplice identidade entre ações, ou seja, duas demandas envolvendo as mesmas partes, causa de pedir e pedidos. Nesse contexto, para se rescindir julgado com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil, as ações devem apresentar a tríplice identidade, o que não ocorre na presente hipótese, notadamente por se tratar de ação direta de inconstitucionalidade. 7. Ação rescisória improcedente.” (STJ - AR: 4457 AL 2010/0061645-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 14/05/2014, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 28/05/2014, sem grifos no original) “PROCESSUAL CIVIL. CAUSA EXTINTIVA DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO DISTINTOS. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA JULGAMENTO DO MÉRITO DA CAUSA. 1.

Ocorre violação da coisa julgada quando se ajuíza ação idêntica a outra anteriormente julgada por sentença de mérito irrecorrível. A identidade entre as ações, por seu turno, pressupõe a igualdade das partes, da causa de pedir – próxima e remota – e do pedido mediato e imediato. (REsp 769.000/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18.10.2007, DJ 5.11.2007, p. 348). 2. No caso dos autos, não se verifica a identidade de causa de pedir entre a anterior demanda e esta – uma vez que, na primeira o pedido foi formulado em razão do art. 4º da Lei n. 6.683/79; e, nesta, em razão do art. 6º, § 3º, da Lei n. 10.559/2002. Por consectário, não há falar em ocorrência da coisa julgada. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no AgRg no REsp: 1200591 RJ 2010/0116337-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/11/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2010, sem grifos no original) A referida situação não se verifica no presente caso, pois já em relação ao primeiro requisito verifica-se que, no âmbito da SEDUC/SP, foram instaurados procedimentos individuais sancionatórios em face das empresas. Além da questão da identidade das partes, já superada como explicitado anteriormente, adicione-se que o objeto da presente investigação é diverso daquele, a despeito de tratarem do suposto cartel em licitação no âmbito do Pregão Eletrônico 01/2019.

Naquela oportunidade foi investigada a existência de fortes indícios de prática de atos que visaram fraudar a licitação, com inobservância dos princípios da competitividade, sigilo das propostas e probidade, que devem reger o Pregão Eletrônico, de acordo com os artigos 43, § 1º, 44, § 2º, da Lei nº 8.666/93 c.c. artigo 9º da Lei nº 10.520/2002, enquanto neste Processo Administrativo é analisada a suposta formação de cartel em licitações com indícios indiretos de acordo entre concorrentes, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, I; § 3º, I, alínea “d”, II da Lei nº 12.529/2011. Ademais, apesar das Representadas sustentarem que o objeto desta investigação trata da discussão sobre a adequação ou não das Representadas ao edital que lançou o Pregão, não sendo o CADE competente tendo em vista que a única autoridade competente para avaliar o cumprimento ou não do edital dentro da esfera administrativa seria a autoridade licitante, esfera na qual a matéria já foi apreciada tendo incidido a coisa julgada. O presente Processo Administrativo cinge-se a apurar se há ou não existência de suposto cartel e supostas evidências de falta de competitividade, matéria esta que é de competência do CADE, e ainda não foi apreciada. Com isso, entende-se que, não há que se falar em coisa julgada material. Portanto, recomenda-se o indeferimento da preliminar levantada.

Observa-se que não foram arguidas preliminares pelas Representadas Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. e Nova Esperança Locadora de Veículos EIRELI. II.3. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Feita essa observação inicial, passa-se à análise dos pedidos de produção de provas realizados por cada Representada, em cumprimento às determinações constantes do parágrafo 81 da Nota Técnica nº 12/2020 (SEI 0771761). As Representadas foram devidamente intimadas para informar as provas que pretendiam produzir, porém não se desincumbiram totalmente de seu gravame de forma clara, precisa e motivada.

O retardamento da marcha processual que é típico na fase de produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê deles, aspectos que são inviabilizados no pedido genérico e insuficientemente fundamentado. Nos termos dos art. 13, VI, "a", da Lei 12.529/11 e art. 155, caput, do Regimento Interno do Cade, compete ao Superintendente-Geral, no interesse da instrução processual, requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções. Fica assegurado a todos as Representadas o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento anterior ao encerramento da instrução processual. Finalmente, destaca-se que, nos termos do mesmo artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 155 do RICADE, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, que serão designadas oportunamente. II.3.1. Das Representadas Auto Viação Jauense Ltda. e Viação Sudeste EIRELI (SEI 1076168/ 1076169) As Representadas Auto Viação Jauense Ltda. e Viação Sudeste EIRELI requereram a produção de “todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental".

Dessa forma, como o pedido se afigurou genérico e impertinente, sugere-se, com base no art. 72 da Lei nº 12.529/2011, o deferimento apenas do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução. Ademais, as Representadas solicitaram dispensa da apresentação de informações sobre o faturamento do grupo econômico da Jauense e Sudeste, por entender que o pedido é precipitado e poderia denotar pré-julgamento por parte da SG/CADE. Nada obstante, reitera-se a requisição das informações contidas no item 4, letras "a", "b", "c" e "d", das Notificações nº 1556/2021 (0998285) e 1559/2021 (0998340), com prazo de atendimento de 15 (quinze) dias, em consonância aos do termos do art. 13, VI, "a", da Lei 12.529/11 c/c o art. 10º, VI, "a", do RICADE.Nos mesmos moldes, sejam reiteradas as requisições constantes do item 4, letras "a", "b", "c" e "d", das Notificações nº 1 (1005734) e 1558 (0998339), referentes às Representadas Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. e Nova Esperança Locadora de Veículos EIRELI, respectivamente, a serem cumpridas no mesmo prazo acima. II.4. Das provas de interesse da SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, alínea "b", da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais, em data a ser oportunamente agendada. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se:

o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todas as Representadas; e a reiteração das requisições constantes do item 4, letras "a", "b", "c" e "d", das Notificações encaminhadas às Representadas. Estas as conclusões. [assinado eletronicamente] RENATO SOARES DO NASCIMENTO Coordenador-Substituto de Análise Antitruste 7 [assinado eletronicamente] ADEMIR PICANÇO DE FIGUEIREDO Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7 [assinado eletronicamente] ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Superintendente-Geral ____________________________ [1] Voto do Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe no Processo Administrativo nº 08012.006989/1997-43 em que consta como Representante a Secretaria de Acompanhamento Econômico/SEAE-MF e como Representados a Viação Nossa Senhora de Lourdes S.A. e outros. [2] GRINBERG, Mauro. O Estado, Suas Empresas e o Direito da Concorrência. Revista do IBRAC, Volume 4, Número 2, Fevereiro 1997, Páginas 47 a 59