Transporte Escolar

SEI/CADE - 1523006 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005876/2019-85 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.006996/2021-14) Representante: Secretaria de Estado da Educação - Governo do Estado de São Paulo Representados: Auto Viação Jauense Ltda., Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda., New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda. (anteriormente Nova Esperança Locadora de Veículos Ltda.) e Viação Sudeste EIRELI (anteriormente Bruno Verdini - Jau ME) Advogados: Bruno de Luca Drago, Daniel Oliveira Andreoli, Job Mendes Coelho Pitthan, Marcionilio Flor Pereira, Marco Antonio Fonseca Junior, Otavio Cividanes Ribeiro Cabral e outros. Relatora: Conselheira Camila Cabral Pires Alves VOTO Da relatora VERSÃO púBlica Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUPOSTA FORMAÇÃO DE CARTEL EM LICITAÇÃO PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS DE TRANSPORTE ESCOLAR DE ALUNOS DO ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO DA REDE PÚBLICA ESTADUAL DE ENSINO NO MUNICÍPIO DE FERNANDÓPOLIS/SP. COMPARTILHAMENTO DE MESMO ENDEREÇO IP, CONTRATO DE PARCERIA EMPRESARIAL, PADRÃO DE COMPORTAMENTO NA FASE DE LANCES. CONDENAÇÃO PARCIAL. SUMÁRIO 1. SÍNTESE DO CASO 1.1. Do Pregão Eletrônico nº 01/2019 2. DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO NA SG/CADE 3. TRÂMITE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO TRIBUNAL 3.1. Pareceres (PFE/Cade e MPF/Cade) 4.DAS RAZÕES DE DEFESA APRESENTADAS PELAS REPRESENTADAS 4.1. Das preliminares 4.1.1. Acusação genérica 4.1.2. Ilegitimidade Passiva 4.1.3.

Insuficiência de indícios e ausência de provas e materialidade da conduta 4.1.4. Incompetência do Cade 4.1.5. Coisa julgada administrativa 4.2. Das alegações de mérito 4.2.1. Dos argumentos de Mayfran e New Hope 4.2.1.1. Da parceria comercial entre Mayfran e New Hope 4.2.1.2. Sobre o uso dos mesmos IPs 4.2.2. Dos argumentos de Sudeste e Jauense 4.2.2.1. Grupo econômico e impossibilidade de cartel intragrupo 4.2.2.2. Insuficiência dos endereços IP como evidência 5. DO MÉRITO 5.1. Considerações sobre cartel em licitações 5.2. Do conjunto probatório 5.2.1. Do grupo econômico entre Sudeste e Jauense 5.2.2. Do grupo econômico de fato entre Mayfran e New Hope 5.2.3. Do compartilhamento de mesmo endereço IP 5.2.3.1. Do endereço de IP entre Mayfran e New Hope 5.2.3.2. Dos endereços IP entre Sudeste e Jauense 5.2.4. Do Contrato de Parceria Econômica entre Mayfran e New Hope 5.2.5. Do comportamento das Representadas em três lotes distintos 5.2.5.1. Lote 01 5.2.5.2. Lote 02 5.2.5.3. Lote 03 5.2.5.4. Conclusões 5.3. Conclusão 6. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS 6.1. Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. 6.2. New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda. 6.3. Auto Viação Jauense Ltda. e Viação Sudeste EIRELI 7. DOSIMETRIA 7.1. Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. 7.2. New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda. 8. DISPOSITIVO voto 1.

SÍNTESE DO CASO Trata-se de processo administrativo, instaurado por meio do Despacho nº 37/2021 (SEI 0994291), publicado no Diário Oficial da União ("DOU") em 14/12/2021 (SEI 0996624), que acolheu os fundamentos na Nota Técnica nº 12/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0771761), movido em face das empresas Mayfran Locação de Veículos e Transporte Ltda. (“Mayfran”), New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda. (“New Hope”), Auto Viação Jauense Ltda. (“Jauense”) e Viação Sudeste EIRELI (“Sudeste”), doravante denominadas “Representadas”. O presente processo administrativo tem como objetivo apurar a possível existência de cartel no âmbito do Pregão Eletrônico nº 01/2019, realizado entre os dias 31/01/2019 e 04/02/2019, promovido pela Secretaria de Educação do Estado de São Paulo, com a finalidade de contratar serviços de transporte escolar para a rede pública estadual na cidade de Fernandópolis/SP. Tal conduta, caso comprovada, configura infração à ordem econômica, conforme tipificação prevista no art. 36, I, §3º, I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011. A investigação foi iniciada a partir de denúncia encaminhada pela Secretaria de Estado da Educação de São Paulo (“Seduc-SP”), por meio dos Ofícios CG nº 1814/2019 (SEI 0694133) e nº 1830/2019 (SEI 0699101), que reportaram indícios de que as empresas Mayfran e New Hope teriam frustrado o caráter competitivo do procedimento licitatório, em violação ao art. 90 da Lei nº 8.666/93 e ao art. 5º, IV, da Lei nº 12.846/2013.

Após apuração preliminar realizada pela Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”), foram identificados novos indícios envolvendo também as empresas Jauense e Sudeste, que participaram do mesmo certame. Em síntese, os indícios de infração à ordem econômica apurados são: (i) o compartilhamento dos mesmos endereços de Internet Protocol (“IP”) entre representadas; e (ii) o comportamento das representadas durante o certame. 1.1. Do Pregão Eletrônico nº 01/2019 O Pregão Eletrônico nº 01/2019, promovido pela Seduc-SP, foi realizado no dia 31/01/2019, através do sistema Bolsa Eletrônica de Compras de São Paulo ("BEC"). O objetivo era a contratação de serviços contínuos de transporte escolar para alunos do ensino fundamental e médio da rede pública estadual. A modalidade utilizada foi a de menor preço. O certame foi dividido em 3 (três) lotes distintos (“Lote 1”, “Lote 2” e “Lote 3”), cada um referente a uma determinada região ou conjunto de rotas de transporte escolar. Para cada lote, houve uma fase de classificação de propostas e uma fase de lances independentes. Desse modo, o processo de classificação, lances e definição do vencedor ocorreu separadamente para cada um dos 3 (três) lotes, ocorrendo, no dia 31/01/2019, primeiro as 3 (três) fases de classificação e depois as 3 (três) fases de lances. No dia 01/02/2019 foi realizada a negociação, em que o pregoeiro negocia com o licitante vencedor dos lotes, para redução dos preços ofertados.

Posteriormente, os licitantes enviam as planilhas e os documentos que compõem suas propostas mediante mensagens abertas no sistema do pregão e o pregoeiro examina a aceitabilidade das ofertas. Os documentos foram enviados até o dia 04/02/2019, quando foi aberto prazo para interposição de recursos contra o resultado do pregão. O processo licitatório seguiu o fluxo padrão do pregão eletrônico, com as seguintes etapas: Fase de Propostas (Classificação): (i) os licitantes cadastram suas propostas iniciais no sistema eletrônico; (ii) as propostas são analisadas e as melhores são classificadas, ou seja, aquelas que atendem aos requisitos do edital e apresentavam os menores preços iniciais; (iii) um número pré-definido de proponentes é habilitado a participar da fase seguinte; Fase de Lances: os licitantes classificados na fase anterior participaram de uma disputa de lances online, em tempo real. O edital estabeleceu valores mínimos de redução entre os lances: R$ 22.000,00 para o Lote 1, R$ 18.000,00 para o Lote 2 e R$ 18.600,00 para o Lote 3. Durante um período determinado, os participantes apresentaram lances sucessivos, buscando reduzir o valor de suas propostas iniciais. A etapa de lances teve duração de 15 (quinze) minutos, com prorrogação automática caso um novo lance admissível fosse registrado nos últimos 3 (três) minutos. Para garantir o anonimato e a competitividade, o sistema não revelou a identidade dos licitantes.

O processo foi encerrado quando nenhum novo lance superou o menor valor já ofertado dentro do tempo estipulado. Fase de negociação: O pregoeiro negocia com os licitantes vencedores nas fases de lances para redução do preço ofertado na fase anterior e esses licitantes apresentam novas ofertas. O pregoeiro pode aceitar ou não o novo valor ofertado, considerando-o vantajoso ou não mediante consulta do preço referencial. Exame de aceitabilidade: Após a apresentação de propostas mais vantajosas pelos licitantes, eles devem apresentar as planilhas e os documentos que compõem suas propostas mediante mensagens abertas no sistema do pregão, de modo que o pregoeiro deve examinar a aceitabilidade das ofertas. Por fim, o pregoeiro se manifesta acerca da conformidade da documentação com as exigências do edital do certame. Após tal exame, encerra-se a fase de habilitação e se inicia a fase de Manifestação de Intenção de Recurso. No pregão objeto deste processo administrativo, no Lote 1 participaram da fase de propostas apenas as representadas Jauense, New Hope e Mayfran, todas classificadas para a fase de lances, com desistência da Sudeste antes mesmo da fase de propostas. A vencedora foi a Jauense, com lance de R$ 896.000,00, posteriormente reduzido para R$ 894.857,40 na fase de negociação. No Lote 2, participaram da fase de propostas as representadas Sudeste, New Hope e Mayfran, todas classificadas para a fase de lances, com desistência da Jauense.

A vencedora foi a Viação Sudeste, que apresentou lance de R$ 882.000,00 e, após exercício de sua prerrogativa de preferência, em função de seu enquadramento como microempresário[1] , apresentou oferta mais vantajosa do que da New Hope, que havia feito o menor lance no valor de R$ 864.000,00. Desse modo, o valor final oferecido pela Jauense na fase de negociação foi de R$ 863.579,80. Por fim, no Lote 3 participaram da fase de propostas as representadas Sudeste, New Hope e Mayfran, todas classificadas para a fase de lances, com desistência da Jauense antes mesmo da fase de propostas. A vencedora foi a Sudeste, que apresentou lance de R$ 963.600,00 e, pelo exercício de sua prerrogativa de preferência, em função de constar seu enquadramento como microempresário, teve que apresentar oferta inferior ao menor lance, que foi apresentado pela New Hope no valor de R$ 933.050,00. Desse modo, após a fase de negociação, o valor final oferecido pela Jauense foi de R$ 932.594,40. No Pregão Eletrônico nº 01/2019, a empresa Mayfran e outras licitantes apresentaram recurso contra os resultados do certame em desfavor das empresas Jauense e Sudeste, que foram as únicas vencedoras do pregão. Os recorrentes alegaram, em suma, que (i) Jauense e Sudeste fariam parte do mesmo grupo econômico, de modo que não poderiam competir no pregão; e (ii) haveria indícios de suposta formação de cartel entre Jauense e Sudeste. Em sua defesa (SEI 0694133, fl.

69), Jauense e Sudeste negaram fazer parte do mesmo grupo econômico e alegaram que não teriam concorrido entre si pelos lotes do certame. Ao final, os recursos foram indeferidos, os objetos do certame foram adjudicados e o procedimento licitatório foi encaminhado para homologação (SEI 0694133, fls. 140/151). Apenas em 19/02/2019, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo encaminhou para a autoridade responsável pelo certame um ofício (SEI 0694133, fls. 153/163) informando a identificação de fortes indícios de fraude na licitação em questão. Diante disso, recomendou a realização de um novo processo licitatório íntegro, a instauração de processo sancionatório contra as empresas envolvidas, a abertura de apuração preliminar para verificar a possível participação de servidores e a análise da viabilidade de revogação do certame. 2. DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO NA SG/CADE Em 26/11/2019, a Seduc-SP encaminhou ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) o Ofício CG n° 1814/2019 (SEI 0694133), com cópias de documentos relevantes do processo SPDOC n° 1209650/2019, que tratava do procedimento sancionador instaurado contra a Mayfran. Posteriormente, foi juntado nos autos deste processo o Ofício CG nº 1830/2019 (SEI 0699101), datado de 25/11/2019, com cópias de documentos relevantes do Processo n° 1209771/2019, que tratava do procedimento sancionador instaurado contra a New Hope.

Com base nas evidências, a Diretoria de Ensino da Região de Fernandópolis propôs a imposição de penalidades às empresas, sugerindo a aplicação de sanções pecuniárias e proibição de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios por 1 (um) ano (SEIs 0694133, fls. 197/201 e 0699101, fls. 188/192). Além disso, os Pareceres CJ/SE nº 581/2019 (SEI 0694133, fl.19) e n° 556/2019 (SEI 0699101, fl. 205) sugeriram que os fatos fossem comunicados à Corregedoria do Estado, ao Ministério Público e ao Cade, a fim de que a apuração fosse aprofundada e as responsabilidades fossem devidamente atribuídas. Ao analisar os documentos, foi identificado que não apenas a Mayfran e a New Hope, mas também outras empresas envolvidas na mesma licitação, como Jauense e Sudeste, também haviam utilizado os mesmos endereços IP para participar do pregão eletrônico, levantando indícios de um esquema de conluio. Desse modo, o caso foi ampliado e os autos do Processo 08700.006079/2019-15 (SEI 0699101) foram juntados ao processo original, uma vez que tratavam do mesmo objeto de investigação.

Ato contínuo, em 05/03/2020, foi enviado o Ofício nº 1754/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0727605) para o Presidente Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo (“Prodesp”), por meio do qual a SG/Cade solicitou informações sobre os endereços IP utilizados por empresas participantes de um Pregão investigado, requerendo dados sobre possíveis coincidências de IPs entre licitantes em outros pregões conduzidos pelo sistema BEC[2] , envolvendo especificamente as empresas Representadas. A Prodesp apresentou resposta em 27/04/2020 (SEI 0745245). A partir disso, o presente processo administrativo foi instaurado em 14/12/2021, com fundamento na Nota Técnica nº 12/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0771761), acolhida pelo Despacho nº 37/2021 (SEI 0994291), nos termos dos arts. 13, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 145 e seguintes do Regimento Interno do Cade (“Ricade”), em face das Representadas. Com a instauração do processo administrativo, foi determinada a notificação de todas as Representadas para que apresentassem as suas respectivas defesas administrativas, acompanhadas da especificação e justificativa das provas que gostariam de produzir, no prazo de 30 (trinta) dias. As Representadas foram devidamente notificadas e apresentaram tempestivamente suas respectivas razões de defesa, conforme a Tabela 1 abaixo. [Tabela 1:

Notificação e apresentação de defesas] Representada Notificação (nº / nº SEI) Entrega da Notificação (data / tipo / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Jauense 1556/2021 (SEI 0998285) 18/04/2022 (SEI 1055274) 13/06/2022 (SEIs 1076168/1076169) Mayfran 1557/2021 (SEI 0998338) 1/2022 (SEI 1005734) 08/02/2022 Ciência eletrônica (SEI 1005734) 07/02/2022 (SEIs 1019795, /1119398, 1192210, 1193400) New Hope 1558/2021 (SEI 0998339) 28/01/2022 Comparecimento espontâneo (SEI 1015350) 02/02/2022 (SEI 1017587/1017594) Sudeste 1559/2021 (SEI 0998340) 18/01/2022 AR (SEI 1017062) 13/06/2022 (SEI 1076168/1076169) Fonte: Elaboração SG/Cade e GAB5 Em 26/07/2022, as questões preliminares apresentadas pelas Representadas em sede de defesa foram devidamente examinadas e indeferidas na Nota Técnica nº 41/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1093039), acolhida pelo Despacho nº 1037/2022 (SEI 1093148). Na mesma oportunidade, atestou-se que não houve pedido de produção de prova testemunhal feito pelas Representadas. A SG/Cade decidiu pelo indeferimento de todas as preliminares, deferimento de produção de provas documentais e reiterou as requisições de apresentação de dados de faturamento e de composição de grupo econômico. Em 11/08/2022, as empresas Jauense e Sudeste apresentaram manifestação (SEI 1103147) em resposta ao Despacho SG nº 1037/2022 (SEI 1093148) para apresentação de dados de faturamento e pedido de reconsideração da decisão da SG/Cade.

Em 15/09/2022, a Mayfran apresentou manifestação (SEI 1119398) e, em 28/09/2022, a New Hope (SEI 1125643) apresentou manifestação similar, que, apesar de denominada “recurso”, não requereu a reanálise da decisão da SG/Cade, limitando-se a repetir as alegações feitas na defesa. Em 11/07/2023, foi publicado o Despacho nº 835/2023, que, com fulcro na Nota Técnica nº 30/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1241434), decidiu pelo não acolhimento do pedido de reconsideração. Considerando o feito satisfatoriamente instruído, a SG/Cade publicou, em 25/03/2024, o Despacho SG 310/2024 (SEI 1364307) que acolheu a Nota Técnica nº 15/2024/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1364305), determinando o encerramento da fase instrutória e notificando as Representadas para apresentar suas alegações finais, nos termos do art. 156 do Ricade. As Representadas apresentaram alegações finais nos apartados de acesso restrito (SEIs 1368818, 1369099e 1369835), por meio das quais repisaram os argumentos apresentados em suas defesas administrativas. Em 17/04/2024, a SG/Cade publicou o Despacho nº 6/2024 (SEI 1374229), que acolheu as razões da Nota Técnica nº 21/2024/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1373392), sugerindo (i) o arquivamento do processo em relação às empresas Jauense e Sudeste;

(ii) a condenação das empresas Mayfran e New Hope, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com o artigo 36, I, § 3º, I, alínea “d” da Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa, além das demais penalidades entendidas cabíveis; (iii) encaminhamento da nota técnica para a Secretaria de Estado da Educação do Estado de São Paulo, ao Ministério Público do Estado de São Paulo (“MPE/SP”) com atribuição para apurar eventuais condutas ilícitas praticadas na região de Fernandópolis/SP, bem como ao Ministério Público Federal de São Paulo, para apurar eventuais crimes contra a ordem econômica; (iv) remessa da nota técnica ao Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF/Cade”), em atenção à Portaria Normativa Cade nº 21, de 18 de outubro de 2022; e (v) remessa da nota técnica para este Tribunal. 3. TRÂMITE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO TRIBUNAL 3.1. Pareceres (PFE/Cade e MPF/Cade) O Parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE/Cade”) nº 00039/2024/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1423578) concluiu pela ocorrência de infração à ordem econômica por parte das empresas Mayfran e New Hope no âmbito do Pregão Eletrônico nº 01/2019. Segundo a PFE/Cade, as investigações demonstraram que essas empresas atuaram de maneira colusiva, coordenando seus lances para fraudar a competitividade do certame.

O uso do mesmo endereço IP, a celebração de um "Contrato de Parceria Empresarial" e o padrão de comportamento no pregão foram determinantes para caracterizar a infração. Assim, recomendou-se a condenação dessas empresas com a aplicação de multa. Por outro lado, a PFE/Cade sugere o arquivamento do processo em relação às empresas Jauense e Sudeste, entendendo que, apesar de indícios de irregularidades, não foram encontradas provas suficientes de uma atuação colusiva entre elas no pregão analisado. Já o MPF/Cade, por meio do seu Parecer nº 31/2024/WA/MPF/CADE (SEI 1488791) e seu anexo (SEI 1489034), rejeitou as preliminares apresentadas pelas empresas, como as alegações de acusação genérica, ilegitimidade passiva e incompetência do Cade para julgamento, concluindo que o processo seguiu todos os princípios do contraditório e da ampla defesa. No mesmo sentido que a PFE/Cade, o MPF/Cade entendeu que as empresas Mayfran e New Hope atuaram de forma colusiva, que não eram do mesmo grupo econômico, utilizaram o mesmo endereço IP para envio de lances e adotando estratégias coordenadas para restringir a concorrência. Dessa forma, foi recomendada a condenação dessas empresas. Sugere também o arquivamento do processo para as empresas Jauense e Sudeste, devido à insuficiência de provas sobre sua participação no cartel. De acordo com o MPF, “[...] a instrução demonstrou que estas: (i) pertencem ao mesmo grupo econômico; (ii) não concorreram entre si em qualquer dos lotes;

e (iii) não foi encontrado indício de conluio com os outros concorrentes.”. Por fim, recomenda, em caso de condenação, a expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público Estadual em São Paulo, para ciência e possível propositura de ação visando ao ressarcimento de danos, conforme o artigo 47 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985. Além disso, sugere a adoção de providências cabíveis na esfera penal, nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, e que, em caso de condenação, a decisão seja amplamente divulgada e remetida a potenciais interessados e empresas privadas afetadas pela conduta anticompetitiva. 4.DAS RAZÕES DE DEFESA APRESENTADAS PELAS REPRESENTADAS As representadas Sudeste e Jauense apresentaram defesa conjunta (SEIs 1076168 e 1076169), enquanto que as empresas Mayfran e New Hope apresentaram defesas separadas, porém, com alegações similares (SEI 1017587, 1017594 e 1019795). Nas alegações finais, as representadas Sudeste e Jauense protocolaram suas manifestações de forma tempestiva e conjunta (SEI 1368818), reiterando os argumentos da defesa inicial e pleiteando o arquivamento da investigação. Em síntese, sustentaram que, por pertencerem ao mesmo grupo econômico, não poderia haver infração concorrencial. Já as empresas Mayfran e New Hope apresentaram alegações finais separadamente e fora do prazo, mas seus argumentos, que eram similares, foram considerados na análise da SG/Cade (SEI 1369834e 1369835). 4.1.

Das preliminares Em suas defesas e alegações finais, apenas as representadas Sudeste e Auto Jauense alegaram questões preliminares, referentes essencialmente à composição do polo passivo e à ausência de adequada enunciação da conduta e de preceito legal. Foram elas: Acusação genérica; Ilegitimidade Passiva; Insuficiência de indícios e ausência de provas e materialidade da conduta; Incompetência do Cade; e, Coisa julgada administrativa. Passo, então, à análise das questões suscitadas. 4.1.1. Acusação genérica Quanto à preliminar de acusação genérica apresentada pela Viação Sudeste e Auto Viação no pedido de reconsideração da nota de saneamento (SEI 1100709), as partes suscitam que não há indícios robustos de infração com padrões mínimos de autoria e materialidade da conduta investigada suficientes à delimitação da acusação. Assim, de acordo com elas, a única e exclusiva utilização de um mesmo endereço de IP para afirmar a existência de colusão entre Sudeste e Jauense não demonstra a materialidade da conduta, requisito necessário para a fundamentação da nota técnica de instauração de um processo administrativo. A SG/Cade tem o poder-dever de instaurar o processo administrativo contra um representado sempre que entender pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica, investigação esta que pode tanto concluir pela condenação dos que são representados como pela inexistência de infração. Não se trata, portanto, de uma acusação definitiva.

Tendo a Nota Técnica nº 12/2020 (SEI 0771761) apontado a suposta conduta a ser investigada e os indícios de autoria existentes, esta já não é, por si só, genérica. Houve a identificação clara e prévia dos fatos e indícios em relação às Representadas que permitiram a abertura pela SG/Cade de um processo administrativo para o exercício do contraditório e da ampla defesa das Representadas. Quanto à alegação de que apenas a utilização de um mesmo endereço de IP para afirmar a existência de colusão entre elas não seria indicativo de materialidade da conduta e, portanto, caracterizaria como genérica a nota técnica, a SG/Cade identificou que elas se utilizaram de IP comum para envio de seus lances no referido pregão. A SG/Cade concluiu: “Em síntese, há a identificação de que as empresas do Grupo B também utilizaram de mesmos endereços de IP para o envio de lances, assim como para a participação no certame em questão. Nota-se também que ambas utilizaram de mesma contrarrazão ao se manifestarem contra os recursos impostos na licitação, com texto e formatação idênticos, na qual afirmavam que não constituiriam grupo econômico, mas sim atuariam de maneira independente no mercado. Em que pese a existência de sócio em comum entre as empresas Auto Viação Jauense Ltda.

e Viação Sudeste EIRELI (anteriormente Bruno Verdini ME), representantes de ambas afirmaram que elas atuariam de maneira independente no mercado (não constituindo, portanto, grupo econômico), fato que - considerado conjuntamente com a utilização de um mesmo IP na licitação em tela - denotaria possível implementação de estratégia de apresentação de proposta de cobertura. Todos estes indícios apontam, em sua totalidade, para uma atuação concertada e, por consequência, para a frustração do caráter competitivo do certame. (...)” Nesse contexto, os elementos reunidos pela SG/Cade na nota de instauração do presente processo administrativo demonstram a presença de indícios consistentes de infração à ordem econômica por parte das empresas Sudeste e Jauense. A correlação entre o uso do mesmo IP para o envio de lances, a apresentação de manifestações idênticas no certame e a negação sobre fazerem parte do mesmo grupo econômico foram elementos que reforçaram a suspeita de uma atuação coordenada entre concorrentes. Dessa forma, os indícios levantados são suficientes para justificar o aprofundamento da investigação no âmbito do processo administrativo. Por essas razões, rejeito tal argumento. 4.1.2. Ilegitimidade Passiva As representadas Sudeste e Jauense sustentam que a sua inclusão no polo passivo foi “realizada de forma completamente arbitrária”, ausentes indicativos de autoria e materialidade.

Uma vez afastada a alegação de inexistência de indícios robustos de materialidade, passa-se à análise da autoria. A SG/Cade analisou na Nota Técnica nº 12/2020 (SEI 0771761) os comportamentos individuais das empresas Representadas, que foram determinantes na sua inclusão no polo passivo do presente processo após ter sido identificado que as Representadas utilizaram o mesmo endereço de IP para o envio de lances na licitação aqui investigada e em outras.[3] Para fins de instauração de processo administrativo pela autoridade antitruste, a lei não exige que esta comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado representado em tal conduta: a finalidade do processo administrativo é aplicar o direito material com maior grau de segurança e correção justamente visando colher dados e informações em face de quem se possua robustos indícios de participação em suposto ilícito. Não há qualquer obscuridade em relação aos elementos de prova que fundamentaram o polo passivo da investigação, com base nos diversos indícios e documentos presentes na Nota Técnica nº 12/2020 (SEI 0771761). Resta afastada, assim, tal preliminar. 4.1.3. Insuficiência de indícios e ausência de provas e materialidade da conduta As empresas Sudeste e Jauense alegam inexistirem provas de que os indícios apresentados pela SG/Cade na nota de instauração do processo referem-se a uma infração à ordem econômica.

Esclarece-se, novamente, que o normativo jurídico brasileiro não exige que a autoridade antitruste, no momento da instauração do procedimento, já comprove a existência da conduta anticompetitiva. Como bem ressaltado pela SG/Cade na análise desta preliminar, os elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Apresentadas informações sobre a suposta prática, a SG/Cade descreveu o comportamento anticoncorrencial das Representadas e foram apontados os seus possíveis efeitos negativos, o que será analisado em momento oportuno neste voto para concluir sobre sua procedência. Afasto, assim, a preliminar de alegada insuficiência de indícios e ausência de provas e materialidade da conduta. 4.1.4. Incompetência do Cade Além disso, as empresas Sudeste e Jauense também afirmam que o Cade não possui competência legal para apurar, investigar, prevenir ou reprimir atos que não se conformem aos critérios estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 para a caracterização de uma conduta a anticompetitiva. Segundo a defesa, a conduta imputada de cartel em licitações não se sustentaria porque a Jauense e a Sudeste são parte de mesmo grupo econômico e, assim, a conduta investigada tratar-se-ia de matéria atinente somente à autoridade pública licitante.

Quanto a isso, destaca-se que cabe ao Cade apurar responsabilidades por condutas que tenham efeitos ou potenciais efeitos anticompetitivos praticadas em procedimentos licitatórios, nos termos da competência que lhe foi atribuída pelo art. 36, §3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011. É por esse motivo que o presente processo administrativo possui por objeto as questões que dizem respeito somente ao âmbito concorrencial, conforme suficiente exarado pela SG/Cade em sua Nota Técnica nº 12/2020 (SEI 0771761), a qual acompanho nesse ponto. Destarte, rejeito a preliminar suscitada. 4.1.5. Coisa julgada administrativa Por fim, Sudeste e Jauense sustentam que a sua participação no certame alvo da presente investigação já foi avaliada, investigada e sancionada pela Seduc-SP em relação a sua não adequação ao edital que lançou o pregão, tendo ambas as empresas cumprido determinação de proibição de contratar com a administração pública por um ano (Processo SPEDOC 1208660/2019). Dessa maneira, o Cade, no processo administrativo, pretenderia a revisão de fato que já foi objeto de coisa julgada administrativa em sentido material, motivo pelo qual sustentam o arquivamento do presente. Conforme detalhado pela SG/Cade na Nota Técnica nº 41/2022 (SEI 1093039), a instauração do presente processo pelo Cade consiste em fundamento e razão de pedir diferentes da apuração promovida pela Seduc-SP, ou seja, nos termos do art.

301, §§ 1° e 2°, do Código de Processo Civil, as ações não são idênticas. Nesse tópico, foi destacado pela SG/Cade na Nota Técnica nº 41/2022 (SEI 1093039) que, na investigação promovida pela Seduc-SP, investigou-se indícios de fraude à licitação, com base nas Leis nº 8.666/93 e 10.520/2002, e não de cartel. Segue trecho: “(...) foi investigada a existência de fortes indícios de prática de atos que visaram fraudar a licitação, com inobservância dos princípios da competitividade, sigilo das propostas e probidade, que devem reger o Pregão Eletrônico, de acordo com os artigos 43, § 1º, 44, § 2º, da Lei nº 8.666/93 c.c. artigo 9º da Lei nº 10.520/2002, enquanto neste Processo Administrativo é analisada a suposta formação de cartel em licitações com indícios indiretos de acordo entre concorrentes, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, I; § 3º, I, alínea “d”, II da Lei nº 12.529/2011.” Não cabe ao Cade avaliar o cumprimento, pelas Representadas, das exigências do edital do certame de responsabilidade da Seduc-SP. A atuação do Cade, conforme a Lei nº 12.529/2011, consiste em verificar a existência de eventual conluio entre as Representadas em licitação pública e possíveis prejuízos à ordem econômica. Assim sendo, afasto tal preliminar. 4.2. Das alegações de mérito Sobre as questões de mérito levantadas pelas Representadas, serão tratadas conjuntamente as alegações das empresas Mayfran e New Hope, por serem similares.

Depois disso, serão abordados os argumentos de mérito apresentados por Auto Viação Jauense e a Viação Sudeste, que protocolaram defesa conjunta. 4.2.1. Dos argumentos de Mayfran e New Hope 4.2.1.1. Da parceria comercial entre Mayfran e New Hope Conforme consta em ambas as defesas, as empresas Mayfran e New Hope afirmam que, embora fossem pessoas jurídicas distintas, mantinham à época do Pregão Eletrônico nº 01/2019, uma parceria comercial, formalizada por meio do Contrato de Parceria Empresarial apresentado nos autos. O Contrato de Parceria Empresarial prevê compartilhamento de veículos, espaços para garagem e outras estruturas operacionais, o que, segundo as empresas, caracterizaria a existência de um "grupo econômico de fato". Alegam, porém, que ambas participavam das licitações de forma independente, sem qualquer ingerência. Segundo as empresas, desde o início da parceria comercial, ambas tinham como assessoria jurídica em licitações o mesmo escritório. 4.2.1.2. Sobre o uso dos mesmos IPs Em sua defesa, a Mayfran alega que recorreu ao escritório contratado para envio de lances, pois seu funcionário responsável estava afastado por motivos de saúde, comprováveis por atestado médico. Argumenta ainda que o uso do mesmo IP por ela e pela New Hope não implica necessariamente o uso do mesmo computador. A New Hope sustenta que ofertou sozinha os lances do Lote 1, mas, devido a problemas de internet no Lote 2, solicitou auxílio ao mesmo escritório, que já representava a Mayfran.

Segundo a empresa, só tomou conhecimento da coincidência do IP durante a apuração do caso. 4.2.2. Dos argumentos de Sudeste e Jauense 4.2.2.1. Grupo econômico e impossibilidade de cartel intragrupo As representadas sustentam que a acusação desconsidera o conceito de grupo econômico aplicado pelo Cade, argumentando que Sudeste e Jauense possuíam um vínculo societário claro e compartilhavam o mesmo centro decisório. Segundo a defesa, esse vínculo afastaria a possibilidade de conduta colusiva entre elas, uma vez que empresas de um mesmo grupo econômico não concorrem entre si. Além disso, alegam que a acusação se baseia em uma declaração feita no contexto de outro processo administrativo e ignora a regulamentação vigente sobre grupos econômicos. A defesa também argumenta que a acusação falha ao não demonstrar qualquer conluio entre Sudeste/Jauense e Mayfran/New Hope, o que tornaria impossível a existência de um cartel. Segundo as representadas, não há provas de contatos ou de qualquer alinhamento de condutas. 4.2.2.2. Insuficiência dos endereços IP como evidência A defesa contesta a suficiência do conjunto probatório apresentado, destacando que a acusação se baseia exclusivamente no uso de endereços IP comuns para inferir a existência de colusão. Argumentam que essa premissa é falha, pois os endereços IP não comprovam a existência de um acordo anticompetitivo entre as representadas.

Outro ponto levantado é que não houve participação simultânea das representadas nos lotes do pregão. A defesa sustenta que ambas as empresas apenas se inscreveram para participar nos três lotes, mas desistiram antes mesmo da fase de lances, restando apenas uma das duas em cada lote. Dessa forma, não teria havido qualquer proposta de cobertura, falseamento da concorrência ou impacto competitivo no certame. Por fim, a defesa argumenta que a falta de provas diretas ou indícios concretos de cartel impossibilita a condenação das representadas, uma vez que a acusação não atendeu ao padrão probatório exigido pelo Cade. 5. DO MÉRITO Como exposto, o presente processo administrativo foi instaurado com vistas a apurar a existência de possível cartel em licitação que objetivava prestar serviços contínuos de transporte escolar de alunos dos ensinos fundamental e médio da rede pública estadual de ensino em Fernandópolis/SP. Tal certame foi promovido pelo Pregão Eletrônico nº 01/2019 da Seduc-SP. A conduta investigada é passível de enquadramento no art. 36, I, § 3º, inciso I, alínea “d” da Lei nº 12.529/2011. 5.1. Considerações sobre cartel em licitações Cartel é uma prática coordenada entre concorrentes de um determinado mercado com o objetivo de fixar preços, controlar a produção, dividir clientes ou áreas de atuação, bem como manipular resultados em concorrências públicas e privadas.

Esse tipo de conduta é analisado sob a regra per se, ou seja, a mera comprovação de sua materialidade já configura infração à ordem econômica, independentemente da aferição de seus efeitos, sendo presumido o seu efeito lesivo sobre a concorrência. Assim, uma vez confirmada a materialidade da conduta, cabe aos representados justificar suas ações ou apresentar alternativas plausíveis para os fatos apurados durante a instrução do caso. Especificamente em licitações, a gravidade dessa prática é majorada, uma vez que as condutas colusivas entre concorrentes implicam a apropriação de recursos da administração pública e dos contribuintes, colaborando para a redução da eficiência dos gastos públicos e dos benefícios de um mercado competitivo. O Guia de Combate a Cartéis em Licitação do Cade apresenta algumas estratégias colusivas recorrentes em pregões, aplicáveis a pregões eletrônicos, como a estratégia de “rodízio de propostas” (bid rotation), em que as empresas cartelistas alternam entre si a apresentação da proposta vencedora em diferentes licitações ou lotes, garantindo que cada membro do cartel seja contemplado com contratos ao longo do tempo. Cita-se também a estratégia de “supressão ou retirada de propostas” (bid suppression), em que as cartelistas concordam em não apresentar propostas ou em retirar suas ofertas durante o processo licitatório, aumentando as chances de vitória da empresa designada pelo cartel.

Diferentemente dos pregões presenciais, nos pregões eletrônicos não se aplica a estratégia de “bloqueio” (impedir que as concorrentes participem da fase competitiva do certame), já que, tendo seu procedimento regido pelo Decreto nº 10.024/2019, todas as empresas com propostas classificadas na fase inicial (fase de propostas) podem participar da fase competitiva (fase de lances). Desse modo, uma estratégia compatível com as características dos pregões eletrônicos seria a apresentação de propostas de cobertura (cover bidding) na fase de lances, ou seja, alguns participantes do cartel apresentam propostas deliberadamente não competitivas ou com preços superiores, criando a aparência de concorrência enquanto asseguram que a empresa previamente escolhida pelo grupo vença a licitação. No presente caso, não há provas diretas da implementação das referidas estratégias de conluio pelas Representadas, dado que não há e-mails, telefonemas, atas e outras provas contundentes que possam comprovar a ocorrência de comunicação entre as concorrentes. Entretanto, há provas indiretas da conduta e, considerada a natureza clandestina, secreta e sofisticada dos cartéis, as provas indiretas tornam-se elemento fundamental para a caracterização e comprovação desse ilícito concorrencial. A jurisprudência deste Tribunal reconhece valor probatório aos indícios robustos, coesos e convergentes apontando para o mesmo sentido.

O Conselheiro Victor Oliveira Fernandes, em seu voto-vista (SEI 1390852) no Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31[4], apresentou entendimento acerca do uso de provas indiretas para fundamentar uma condenação por prática de cartel, o qual reproduzo abaixo. “Referidos documentos constituem provas indiretas, assim entendidas como provas que, embora não demonstrem diretamente a ocorrência de um fato, são capazes de estabelecer com ele uma relação lógica. Como também já pude me manifestar em diversas ocasiões, enquanto as provas diretas têm reconhecidamente maior força e, por isso, podem ser valoradas isoladamente, as provas indiretas devem ser apreciadas de forma conjunta para que se possa atingir um padrão de culpabilidade global em uma determinada investigação. Assim como sugerido pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em texto de referência sobre o tema, a melhor prática é valorar provas indiretas de forma holística, considerando o seu efeito cumulativo dentro de um processo. A evolução jurisprudencial brasileira está intimamente ligada ao amadurecimento institucional do CADE na política de combate a carteis em processos de contratações públicas.

A identificação de condutas colusivas a partir da detecção de comportamentos anômalos em processos de contratações públicas (como apresentação de propostas de cobertura, supressão de propostas e rodízios) foi bastante explorada em fóruns internacionais de defesa da concorrência nos quais o CADE teve participação ativa nas duas últimas décadas. [...] Destaca-se, a propósito, que o emprego de evidências indiretas em investigações de bid-rigging é marcante sobretudo em jurisdições fora do main stream do direito concorrencial europeu e norte-americano. Não é por acaso que os mais sólidos precedentes sobre o tema vêm de jurisdições de países em desenvolvimento como Índia, México e Turquia. Portanto, para o julgamento de acervos probatórios constituídos de provas indiretas, é necessário que elas sejam avaliadas de maneira integrada, levando em conta o conjunto probatório em sua totalidade. Essa abordagem está em conformidade com as diretrizes do Guia de Combate a Cartéis em Licitações do Cade[5], que enfatiza a relevância desse tipo de evidência, alinhando-se às recomendações da OCDE sobre o tema. No presente caso, a análise das provas indiretas sugere a existência de comportamentos que, considerados em conjunto, apontam para um possível arranjo colusivo entre as empresas investigadas.

Os elementos indiciários que emergem dos autos não configuram, isoladamente, comprovação irrefutável da infração, mas, quando avaliados de forma concatenada, estabelecem um nexo lógico entre as condutas analisadas e a possibilidade de restrição concorrencial. Entre os indícios examinados, destacam-se: (i) o compartilhamento de endereço IP; (ii) o padrão dos lances apresentados nos três lotes do certame; e (iii) a existência de um Contrato de Parceria Empresarial entre Mayfran e New Hope, instrumento esse que, segundo a SG/Cade, configura um indício da proximidade estratégica entre essas empresas. Passo, então, à análise do conjunto probatório. 5.2. Do conjunto probatório Conforme se extrai dos autos do presente processo administrativo, os indícios que apontam para a existência comunicação entre Mayfran e New Hope, com o fim de burlar o caráter competitivo do certame em questão, são: (i) o compartilhamento de mesmo endereço IP; (ii) o padrão dos lances apresentados pelas empresas em três lotes distintos do certame; e (iii) a SG/Cade entende que a existência de Contrato de Parceria Empresarial entre Mayfran e New Hope também constituiria um indício de colusão entre essas empresas, o que será detalhado neste voto. Ainda em relação às representadas Mayfran e New Hope, é necessário avaliar também suas alegações de mérito à luz do referido conjunto probatório, ou seja, (iv) o contrato de parceria juntado;

e (v) a capacidade das alegações apresentadas afastarem os indícios de colusão. Já em relação à Jauense e Sudeste, os indícios existentes de comunicação entre as empresas são (i) o compartilhamento de mesmo endereço IP; e (ii) as desistências na fase de proposta. Além disso, deve-se analisar, à luz dos fatos, as alegações das representadas de que: (iii) fazem parte do mesmo grupo econômico e (iv) não competiram entre si nas fases de lances. Quanto à possibilidade de colusão entre as Representadas, deve-se analisar o padrão dos lances ofertados pelas licitantes Mayfran, New Hope e Jauense no Lote 1, e Mayfran, New Hope e Sudeste nos Lotes 2 e 3. Adianto que a acusação da SG/Cade não indica qualquer elo de conexão entre elas, o que é afastado, pela Nota Técnica nº 21/2024 (SEI 1373392) de encerramento da instrução, como será minuciado neste voto. 5.2.1. Do grupo econômico entre Sudeste e Jauense Em primeiro lugar, cabe averiguar a alegação trazida em sede de defesa de que as representadas Jauense e Sudeste integrariam um mesmo grupo econômico. Não seria possível caracterizar a existência de colusão ilícita entre essas empresas caso não configurem concorrentes no mercado alvo da conduta investigada. A caracterização das empresas como parte do mesmo grupo econômico afasta o enquadramento da conduta no art. 36, § 3º, I, da Lei 12.529/2011, que caracteriza como infração à ordem econômica acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente variáveis competitivas relevantes.

Esse é o entendimento reiterado pela jurisprudência, resumido na seguinte manifestação da PFE/Cade, por meio do Parecer nº 20/2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0611960) no Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01: “Outro ponto que necessita ser esclarecido, antes de se fechar este tópico relativo à competência punitiva do Cade, é o de que, para haver cartel, é essencial que as empresas participantes da licitação sejam, prévia ou ao menos potencialmente, concorrentes entre si, deixando de sê-lo exatamente em razão do conluio ou da combinação de vontades que constitui a infração à ordem econômica. Assim, não se poderia falar em cartel em caso de combinação do resultado da licitação, por exemplo, exclusivamente entre empresas de um mesmo grupo econômico que, de qualquer forma, dentro ou fora daquela licitação, não concorreriam entre si. Uma licitação da qual só participassem empresas com essas características traria em seu bojo outras espécies de ilícito, mas não um cartel. (...) Em que pese os ilícitos administrativos e criminais implicados no caso em tela, não se poderia falar em prática de cartel exclusivamente entre essas empresas. Isso porque a ausência de concorrência entre elas é um fato juridicamente e factualmente dado e evidente, de modo prévio à licitação e independente dela. Ou seja, a não-rivalidade é presumida, não advindo do acordo de vontades entre agentes econômicos potencialmente concorrentes, que constitui o cartel.

Tais empresas, pois, devem ser visualizadas por esta autarquia antitruste como uma unidade, a fim de que sejam examinadas suas relações, eventualmente anticoncorrenciais, com outros grupos econômicos que tenham contribuído para a fraude às licitações.” (grifos próprios) Aponta-se que, em sede de contrarrazões em face da decisão da Seduc-SP (SEI 0694133, fls. 70), Jauense e Sudeste argumentaram que não faziam parte do grupo econômico ou consórcio para justificar que não teriam infringido o edital do Pregão Eletrônico nº 01/2019. Porém, diante desta autarquia, alegam que compõem um mesmo grupo econômico, com base na Resolução Cade nº 33/2022 e nos precedentes deste Tribunal. Cumpre ressaltar que, apesar da contradição entre as defesas apresentadas pelas empresas Jauense e Sudeste, cabe a este Conselho conduzir uma avaliação independente sobre a configuração de grupo econômico no contexto da apuração de condutas anticompetitivas. Em sede de apuração sob a ótica concorrencial, a SG/Cade atestou na Nota Técnica nº 21/2024 (SEI 1373392) que o Sr. Bruno Verdini era sócio individual na Sudeste no momento de envio dos lances investigados e, ao mesmo tempo, possuía participação de 33,33% na Jauense. Segue, ipsis litteris, o que consta na referida nota técnica: “Apurou-se que o Sr.

Bruno Verdini era, à época dos fatos, sócio individual na Bruno Verdini ME (Atual Viação Sudeste) e detinha 33,33% de participação na Auto Viação Jauense Ltda, o que caracterizaria grupo econômico.” Nesse contexto, é relevante notar que as empresas Jauense e Sudeste compartilhavam um mesmo sócio à época dos fatos: o Sr. Bruno Verdini, que detinha 100% da Sudeste e 33,33% da Jauense, sendo as sócias Ana Paula Ferragini Verdini Módolo e Camila Ferragini Verdini. De acordo com os recursos apresentados pelos licitantes no âmbito do certame, a Jauense é caracterizada como uma empresa familiar (SEI 0694133, fl. 68). Jauense e Sudeste declaram, por meio de defesa administrativa apresentada ao Cade, que são do mesmo grupo econômico, e que, portanto, não competem entre si. Essa alegação é corroborada pela constatação de que, de fato, as empresas agiram como um único grupo econômico durante o certame, pois não participaram juntas nas fases de lances do Pregão Eletrônico nº 01/2019. Segundo a defesa, essa atuação foi resultado de uma decisão estratégica entre Sudeste e Jauense, que admitiram ter organizado previamente sua participação nos lotes. Abaixo, segue um trecho da defesa (SEI 1076168):

"Na verdade, o que aconteceu foi que as Representadas, integrantes de um mesmo grupo econômico, somente se organizaram de forma a viabilizar sua participação em todos os lotes do certame, como explicado no Capítulo 2 acima, motivadas unicamente pelo preenchimento dos requisitos legais para cumprimento do edital, bem como da forma que mais vislumbravam chance de êxito. É importante esclarecer que apesar da inscrição de ambas as Representadas em todos os lotes do Pregão, elas não chegaram a efetivamente participar das concorrências. Na realidade, suas desistências ocorreram antes mesmo do início das sessões do Pregão (Documento 17). A Jauense não apresentou lances para os Lotes 02 e 03 do Pregão, da mesma forma que a Sudeste não o fez para o Lote 01: (...)" Conforme precedentes do Tribunal[6], a definição de grupo econômico, no âmbito de condutas anticompetitivas, deve considerar a forma como elas efetivamente atuam no mercado a fim de identificar uma mesma orientação concorrencial entre as empresas, ou seja, uma estratégia competitiva comum elaborada por um centro decisório e seguida por todas as empresas do grupo.[7] Assim, diante dos fatos apresentados nos autos pelas empresas Sudeste e Jauense, entendo que é razoável aceitar a conclusão da SG/Cade, da PFE/Cade e do MPF/Cade de que as representadas fazem parte do mesmo grupo econômico. Destaco os seguintes aspectos: (i) a existência de sócio em comum, sendo as demais sócias membras da mesma família;

(ii) declaração perante o Cade de que fazem parte do mesmo grupo econômico; e (iii) a alegação da defesa de que, de fato, agiram como empresas do mesmo grupo econômico ao não concorrer nos mesmos lotes. Destaco, contudo, que o fato de Sudeste e Jauense não terem disputado os mesmos lotes do pregão não elimina, por si só, a possibilidade de conluio. Essa conduta pode indicar uma estratégia de propostas rotativas[8], na qual as empresas cartelistas alternam a apresentação da oferta vencedora em diferentes lotes, ou ainda caracterizar supressão ou retirada de propostas[9], quando uma empresa desiste de participar para favorecer outra. No entanto, a análise do caso não se limitou a essa dinâmica, considerando também outros elementos que indicam que as empresas atuaram como parte de um mesmo grupo econômico, conforme exposto. 5.2.2. Do grupo econômico de fato entre Mayfran e New Hope Conforme já mencionado, a Mayfran juntou em sua defesa (SEI 1019597) um Contrato de Parceria Empresarial, no qual a cláusula sexta estabelece que ela e a New Hope seriam um “grupo econômico de fato” (SEI 1017587).

[Imagem 1 – Cláusula Sexta do Contrato de Parceria Empresarial entre Mayfran e New Hope] Embora Mayfran e New Hope afirmem que teriam uma “[...] parceria comercial [...], com a formação de um grupo econômico de fato [...]”, não utilizam essa alegação como argumento de defesa contra a acusação de cartel em licitação, mas apenas como uma consequência do Contrato de Parceria Empresarial firmado entre elas. Segundo suas defesas (SEIs 1019597e 1017587), transcritas abaixo, a referida parceria não teria impacto na forma como as empresas atuam no mercado. “Ocorre que tal parceira é absolutamente normal e corriqueiro nesse segmento, principalmente pelo fato da dificuldade das pequenas empresas conseguirem sozinhas, disponibilizar os veículos prontamente, para executar os contratos firmados, e disputar mercado com as grandes empresas. Todavia, apesar da parceria visando o uso comum das estruturas para somar esforços, é certo que os custos operacionais das empresas são distintos, assim como sua contabilidade e gestão, e cada uma participava das licitações com a sua planilha, e de forma absolutamente independente de qualquer interferência da outra.” Como será abordado neste voto, o Contrato de Parceria Empresarial entre Mayfran e New Hope se limita a estabelecer uma relação comercial entre as empresas de compartilhamento de veículos, garagens e estacionamentos, não sendo razoável afirmar que as empresas deixariam de competir entre si no mesmo setor em razão desse contrato.

Além disso, deve-se destacar que Mayfran e New Hope competiram entre si nas fases de lances dos 3 (três) lotes do Pregão Eletrônico nº 01/2019, fator que sugere não haver uma orientação concorrencial comum entre as empresas. Assim, diferentemente do caso das empresas Sudeste e Jauense, as empresas Mayfran e New Hope (i) não possuem sócio comum; (ii) não se declaram perante o Cade parte do mesmo grupo econômico; (iii) possuem contrato de parceria que prevê sua atuação autônoma e independente, relacionado apenas ao empréstimo de veículos e estruturas; e (iv) atuaram no certame analisado como concorrentes. Desse modo, não restou demonstrado nos autos que a Mayfran e a New Hope formaram um grupo econômico, sendo, portanto, empresas consideradas concorrentes no certame analisado. 5.2.3. Do compartilhamento de mesmo endereço IP Conforme relatório da Secretaria da Fazenda e Planejamento/BEC/Prodesp (Ofício CG nº 1814/2019 – SEI 0694133, fls. 166/171), verificou-se que as empresas representadas acessaram o portal da BEC a partir do mesmo endereço de IP, evidência analisada detalhadamente pela SG/Cade na Nota Técnica nº 12/2020 (SEI 0771761), que fundamentou a instauração do presente processo administrativo. A partir disso, tem-se que, para envio de seus lances na Oferta de Compra 2019.0C00001, referente ao pregão em questão: (i) a Mayfran e a New Hope utilizaram o mesmo endereço de IP, 201.6.228.11, de versão 4 (“IPv4”);

e (ii) Sudeste e Jauense utilizaram dois endereços de IPv4, 201.94.181.10 e 187.1.67.94. O entendimento da SG/Cade é que o uso do mesmo endereço IP por diferentes empresas no envio de lances constitui um indício de comunicação entre as partes, podendo facilitar a obtenção de outras provas, diretas ou indiretas. Assim, a autoridade antitruste pode instaurar um processo administrativo com base em evidências indiciárias, como a identificação de endereços IP idênticos ou similares, sem que isso, por si só, seja prova definitiva de infração.[10] No âmbito de julgamento, entretanto, os endereços IP coincidentes continuam sendo uma prova indireta e precisam ser analisados junto de outras evidências, a fim de contribuir para a análise da autoridade acerca da ocorrência ou não de conluio. Portanto, a utilização dos mesmos endereços IP por licitantes por si só não comprova comunicação entre concorrentes, indicando apenas que os lances foram enviados a partir da mesma localização geográfica. Conforme explicação presente na Nota Técnica nº 12/2020 (SEI 0771761), o IPv4 apresenta uma estrutura de forma que o ID de rede é a parte do IP que identifica os hosts que estão localizados na mesma rede física. O ID de rede corresponde aos dígitos presentes antes do segundo ponto (no caso, “201.6”, “201.94” e “187.1”).

Enquanto isso, o ID de host é a parte final do IP que identifica um host localizado em uma rede (no caso, “228.11”, “181.10” e “67.94”), sendo o número completo fornecido pelo provedor de internet, não tendo o usuário qualquer ingerência sobre isso. A tabela abaixo ilustra as coincidências entre os endereços IP identificados nos lances ofertados pelas Representadas em diferentes certames, sendo o Pregão Eletrônico nº 01/2019 referente à Oferta de Compra nº 0803060000120190000001, negritada na Tabela 2. [Tabela 2: Coincidências entre endereços IP] Endereço IP Representada Oferta de Compra 201.6.228. 11 Mayfran 0803060000120190000001 201.6.228. 11 New Hope 0803060000120190000001 201.6.228.11 Mayfran 0803060000120190000001 201.6.228. 11 New Hope 0803060000120190000001 201.6.228. 11 Mayfran 0803060000120190000001 201.6.228.

11 Mayfran 0803060000120190000001 201.94.181.10 Jauense 0802970000120160000012 201.94.181.10 Jauense 08029700001201 80000037 201.94.181.10 Sudeste 08030600001201900000011 201.94.181.10 Jauense 0803060000120190000001 201.94.181.10 Jauense 08803060000120190000034 201.94.181.10 Jauense 08031500001201600000426 201.94.181.10 Jauense 0803150000120170000069 201.94.181.10 Jauense 08031500001201 80000089 201.94.181.10 Jauense 0803160000120160000075 201.94.181.10 Jauense 0803160000 120190000035 201.94.181.10 Jauense 0803160000120 190000074 201.94.181.10 Jauense 4100300000 120150000047 201.94.181.10 Jauense 4100300000120150000052 201.94.181.10 Jauense 4100300000120150000061 201.94.181.10 Jauense 4100300000120160000051 201.94.181.10 Jauense 4100300000120 190000042 201.94.181.10 Jauense 8110008010020160000002 201.94.181.10 Jauense 8110008010020 160000025 201.94.181.10 Jauense 8110008010020 190000 125 201.94.181.10 Jauense 8417008010020 160000041 201.94.181.10 Jauense 8417008010020 160000041 187.1.67 Sudeste 0803060000120190000001 187.1.67 Jauense 08029700001201600000 12 187.1.67 Jauense 08029700001201 80000037 187.1.67 Jauense 0803050000120190000005 187.1.67 Jauense 080306000012016000000 187.1.67 Sudeste 0803060000120190000001 187.1.67 Jauense 0803060000120190000001 187.1.67 Jauense 08030600001201900000001 187.1.67 Jauense 08031600001201 50000084 187.1.67 Jauense 08031600001201800000 15 187.1.67 Jauense 8031600001201900000001 187.1.67 Jauense 0803160000120 190000074 187.1.67 Jauense 0803170000120190000055 187.1.67 Jauense 0803170000120 190000074 187.1.67 Jauense 08034500001201600000 12 187.1.67 Jauense 41003000001201 50000047 187.1.67 Jauense 4100300000120150000048 6 187.1.67 Jauense 41003000001201 50000052 Fonte:

Elaboração SG/Cade e GAB5 5.2.3.1. Do endereço de IP entre Mayfran e New Hope A partir da estrutura do IP utilizado, verifica-se a igualdade do ID de rede e do ID de host do IP utilizado pela Mayfran e New Hope para envio de alguns dos lances. Conforme exposto pela SG/Cade na Nota Técnica nº 12/2020 (SEI 0771761), quanto ao ID de rede ser igual, isso quer dizer que o envio dos lances partiu da mesma localidade; quanto à igualdade do ID de host, por sua vez, isso tecnicamente significa que houve o acesso da plataforma BEC para o envio dos lances da Mayfran e da New Hope por um mesmo “host”, no caso, um mesmo servidor ou o mesmo dispositivo para registrar os lances, não sendo possível especificar se os lances foram feitos do mesmo computador ou não. As representadas Mayfran e New Hope alegam em suas defesas administrativas narrativas que visam apresentar alternativas à possível conclusão da autoridade de ocorrência de colusão entre as empresas. A Mayfran defende que recorreu ao assessor jurídico para enviar seus lances devido ao afastamento do funcionário responsável por motivos de saúde, com comprovação por atestado médico.

Por sua vez, a New Hope afirma que participou sozinha da licitação do Lote 1, mas, enfrentando problemas de internet no Lote 2, pediu ajuda ao mesmo escritório que estava representando a Mayfran, o que justificaria a coincidência de endereços IP, tendo em vista que os lances de ambas as empresas estavam sendo feitos na sede do escritório do assessor jurídico. Contudo, tais explicações não são capazes de afastar os demais indícios que corroboram com preocupação da autoridade em relação à possível existência de um cartel entre Mayfran e New Hope. 5.2.3.2. Dos endereços IP entre Sudeste e Jauense Também de acordo com a Nota Técnica nº 12/2020 (SEI 0771761), por intermédio de diligências efetuadas junto ao BEC, foi confirmado que as empresas Jauense e Sudeste acessaram o portal da licitação a partir dos mesmos endereços de IP, 201.94.181.10 e 187.1.67.94. As representadas afirmam não ter sido a acusação clara por ter apresentado dois IPs diferentes, o que é afastado pelo fato de que, como explica a SG/Cade, a mudança de IP pode ter sido consequência de queda de conexão ou reinicialização do roteador. Através do documento enviado pela Prodesp ao Cade de mapeamento de lances e IPs utilizados pelas licitantes, comprovou-se que a Jauense e a Sudeste utilizaram-se dos mesmos IPs 201.94.181.10 e 187.1.67.94 para envio de seus lances.

Esse fato sozinho, apesar de não ser um indício suficiente para condenação, indica possível comunicação entre essas empresas para participação no pregão objeto dessa investigação. Contudo, deve-se considerar que a comunicação entre empresas que não são concorrentes, neste caso, pertencentes ao mesmo grupo econômico, dificulta o enquadramento da conduta como cartel. 5.2.4. Do Contrato de Parceria Econômica entre Mayfran e New Hope Na Nota Técnica nº 15/2024 (SEI 1364305), a SG/Cade argumenta que o Contrato de Parceria Empresarial (SEI 1017587, fls. 12) anexado pela Mayfran e New Hope em suas defesas, seria uma prova documental de uma “proximidade significativa e facilitadora da combinação dissimulada entre concorrentes” (§ 66 da Nota Técnica), especialmente em razão de haver, na cláusula sexta do contrato, uma menção de que as representadas formariam um “grupo econômico de fato”, conforme já foi observado na Imagem 1. Primeiramente, destaco que não se deve presumir a ilicitude dos contratos de parceria entre concorrentes, à exemplo da Consulta nº 08700.007192/2015-94 (CGPM e Conectcar)[11], em que o Cade reconheceu a licitude do contrato que seria firmado entre as concorrentes Centro de Gestão de Meios de Pagamento S.A. ("CGPM") e Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A. ("Conectcar").

As empresas buscavam firmar um contrato em que o objeto seria a prestação de serviço de leitura de etiquetas eletrônicas por radiofrequência, visando otimizar a prestação de serviços em estacionamentos. A decisão do Cade foi fundamentada na análise de que esse tipo de parceria, se bem estruturada e não configurando práticas anticompetitivas, pode trazer benefícios aos mercados. Segue, abaixo, trecho do voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende (SEI 0097130), que afirma a necessidade de análise dos termos contratuais para avaliação de potenciais efeitos lesivos à concorrência: “Naturalmente, pactuações entre agentes econômicos horizontalmente relacionados podem resultar em efeitos anticompetitivos efetivos ou potenciais. O potencial nocivo é ainda mais evidente quando se trata de acordos entre concorrentes diretos. Assim, cumpre-nos avaliar se os contratos sob análise poderiam ter como efeitos o prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, domínio de mercado relevante, aumento arbitrário dos lucros ou exercício abusivo de posição dominante.” No caso em análise, observa-se que não há compartilhamento de responsabilidades ou qualquer relação de interdependência entre Mayfran e New Hope a partir da celebração do Contrato de Parceria Empresarial.

Em verdade, as obrigações estipuladas no contrato estabelecem que as empresas deverão atuar de forma autônoma e independente, limitando-se a parceria ao empréstimo gratuito de veículos, garagens e demais estruturas para a execução de seus contratos. Além disso, no que tange à participação em processos licitatórios, o contrato prevê que cada empresa será inteiramente responsável por sua atuação, incluindo o preparo dos documentos, o cadastramento de propostas e a formulação de lances, os quais deverão refletir seus custos operacionais próprios e decisões estratégicas individuais. Segue abaixo trecho do contrato acerca desses pontos. [Imagem 2 – Cláusula Terceira do Contrato de Parceria Empresarial entre Mayfran e New Hope] O Contrato de Parceria Empresarial pode ser analisado como indício de que Mayfran e New Hope eram próximas, uma vez que já haviam firmado contrato lícito entre si anteriormente ao Pregão Eletrônico nº 01/2019. Mais do que isso, trata-se de prova indireta de que Mayfran e New Hope tinham um foro de comunicação entre si. 5.2.5. Do comportamento das Representadas em três lotes distintos Conforme já mencionado no voto, a conduta analisada ocorreu no Pregão Eletrônico 01/2019 (Oferta de Compra 0803060000120190000001), o qual fora realizado através da Bolsa Eletrônica de Compras de São Paulo e dividido em 03 (três) lotes distintos. Cada lote era dividido em duas fases.

A primeira etapa consistia no envio das propostas comerciais pelos participantes, que eram analisadas pelo pregoeiro e organizadas em uma lista crescente de preços no sistema. Na segunda etapa, iniciava-se a fase de lances, em que os participantes deveriam apresentar valores diferentes e menores que a proposta de menor preço registrada ou seu próprio lance anterior.[12] O comportamento das Representadas nos lotes está sendo analisado em duplas, de modo que o comportamento de cada dupla não conversa entre si. Portanto, tem-se que a estratégia da Mayfran e New Hope se dava durante a fase de lances (Fase 2), enquanto a da Jauense e Sudeste se dava durante a fase de apresentação de propostas (Fase 1). Passa-se, então, a analisar o comportamento das Representadas durante os Lotes 01, 02 e 03.[13] 5.2.5.1. Lote 01 No que se refere ao Lote 01, das Representadas, apenas a Mayfran, New Hope e Jauense participaram da fase de lances, tendo esta última logrado vencedora no certame. A empresa Sudeste apresentou pedido de desistência e não participou da fase de propostas e nem da fase de lances. Na fase de lances, é possível observar que a New Hope somente inicia a apresentação de propostas após o último lance da Mayfran, de modo que as empresas não apresentam propostas no mesmo intervalo de tempo, ou seja, não representaram ameaça uma à outra durante a disputa, conforme pode-se observar na Tabela 3.

A primeira proposta apresentada pela New Hope, às 09:31:39, já garantiu a ela a primeira posição na competição, conforme se observa na tabela da Imagem 3, sendo a New Hope representada pela cor vermelha. Apesar da estratégia utilizada pelas empresas, a proposta de menor valor foi ofertada mela empresa Jauense no valor de R$ 896.000,0000, que logrou vencedora no Lote 1. A empresa Jauense, por sua vez, indicada pela cor azul no gráfico da Imagem 3, efetivamente competiu com a New Hope: observa-se que há um revezamento da primeira colocação entre as concorrentes, o que indica competitividade entre as duas empresas. [Imagem 3 – Gráfico de Comportamento dos Lances – Lote 1] Fonte: Elaboração SG/Cade [Tabela 3 – Fase de Lances entre Mayfran e New Hope - Lote 1] Lances – Lote 01 Representada Lance (R$) Horário Mayfran 1.606.000,0000 09:13:03 Mayfran 1.562.000,0000 09:16:56 Mayfran 1.473.000,0000 09:22:32 Mayfran 1 429 000 0000 09:24:05 Mayfran 1.341.000,0000 09:25:56 Mayfran 1.297.000,0000 09:27:33 Mayfran 1.209.000,0000 09:29:59 New Hope 1.180.000,0000 09:31:39 New Hope 1.160.000,0000 09:32:01 New Hope 1.116.000,0000 09:33:37 New Hope 1.072.000,0000 09:36:15 New Hope 1.028.000,0000 09:37:41 New Hope 984.000,0000 09:39:50 New Hope 940.000,0000 09:42:46 Fonte: Elaboração GAB5 5.2.5.2.

Lote 02 No Lote 2, as representadas que participaram da fase de lances foram a Mayfran, New Hope e Sudeste, uma vez que a Jauense apresentou pedido de desistência, mesma estratégia utilizada pela Viação Sudeste no lote anterior. Observa-se que, nessa fase de lances, a New Hope fez seu último lance às 10:13:01 e que, a partir disso, deixou de apresentar lances, enquanto a Mayfran continuou apresentando lances, porém, superiores aos da New Hope, até às 10:43:10. Ou seja, a Mayfran não estava efetivamente competindo para vencer o certame, já que só venceria aquele que apresentasse o menor lance, conforme se observa na Tabela 4. Esse tipo de comportamento revela uma simulação de competição por parte da Mayfran, que, apesar de continuar apresentando propostas, essas não ameaçavam a vitória da New Hope, que já estava disputando o primeiro lugar. Novamente, então, as representadas New Hope e Mayfran deixam de concorrer entre si. Observa-se também que, assim como ocorreu no Lote 1, novamente a primeira proposta apresentada pela New Hope, às 10:10:51, já garante a ela a primeira posição na competição, conforme se observa na tabela da Imagem 4. Caso não fosse pelo direito de preferência de contratação garantida à Sudeste (à época, Bruno Verdini Jaú ME), a New Hope teria vencido o Lote 02, uma vez que apresentou o menor valor dentre os participantes.

Além disso, empresa Sudeste, por sua vez, indicada pela cor azul no gráfico da Imagem 4, efetivamente competiu com a New Hope, representada pela cor vermelha, pela primeira colocação na disputa. [Imagem 4 – Gráfico de Comportamento dos Lances – Lote 2] Fonte: Elaboração SG/Cade [Tabela 4 – Fase de Lances entre Mayfran e New Hope - Lote 2] Lances – Lote 02 Representada Lance (R$) Horário Mayfran 1.179.800,0000 10:02:38 Mayfran 1.103.710,0000 10:07:32 New Hope 900.000,0000 10:10:51 Mayfran 1.085.000,0000 10:11:40 Mayfran 1.083 000 0000 10:11:22 New Hope 864.000,0000 10:13:01 Mayfran 1.066.000,0000 10:18:30 Mayfran 1.047.000,0000 10:21:23 Mayfran 1.024.000,0000 10:23:24 Mayfran 1.005.000,0000 10:28:43 Mayfran 986.000,0000 10:32:08 Mayfran 947.000,0000 10:35:04 Mayfran 1.072.000,0000 10:38:21 Mayfran 909.000,0000 10:41:04 Mayfran 928.000,0000 10:43:10 Fonte: Elaboração GAB5 5.2.5.3. Lote 03 Seguindo o mesmo padrão do lote anterior, as representadas que participaram da fase de lances foram a Mayfran, New Hope e Sudeste, uma vez que a Jauense apresentou, novamente, pedido de desistência. Novamente, conforme consta na Imagem 5, o primeiro lance da New Hope (vermelho) já garante a ela o primeiro lugar no certame, às 11:04:09, e passa a disputá-lo novamente com a Jauense (azul) até o final do certame. Observa-se, na Tabela 5, que, no início da competição pelo Lote 3, a Mayfran apresenta lances menores, capazes de alcançar a liderança.

Mesmo após o primeiro lance da New Hope, às 11:04:09, a Mayfran continua apresentando lances competitivos até 11:09:56. Depois disso, não apresenta mais lances até 11:23:33, deixando a New Hope disputar a competição. O último lance apresentado pela Mayfran não era capaz de competir com os lances que estavam sendo ofertados pela New Hope. Ou seja, tem-se que não há competição entre lances pelas representadas Mayfran e New Hope. [Imagem 5 – Gráfico de Comportamento dos Lances – Lote 3] Fonte: Elaboração SG/Cade [Tabela 5 – Fase de Lances entre Mayfran e New Hope - Lote 3] Lances – Lote 03 Representada Lance (R$) Horário Mayfran 1.559.320,0000 10:59:12 Mayfran 1.463.683,0000 11:00:35 New Hope 1.372.828,0000 11:04:09 Mayfran 1.286.516,0000 11:06:31 Mayfran 1.204.520,0000 11:09:56 New Hope 1.165.000,0000 11:12:38 New Hope 1.126.600,0000 11:15:23 New Hope 1.052.500,0000 11:17:06 New Hope 982.200,0000 11:18:31 New Hope 933.050.0000 11:20:12 Mayfran 1.165.000,00 11:23:33 Fonte: Elaboração GAB5 Novamente, se não fosse pelo direito de preferência garantida à Sudeste, a New Hope também teria vencido o Lote 3. Três empresas interpuseram recursos contra o resultado desse lote, dentre elas, a Mayfran. 5.2.5.4. Conclusões Nota-se, portanto, que o comportamento da Mayfran e New Hope de um lado, e da Jauense e Sudeste de outro, seguem padrões próprios. A primeira dupla, Mayfran e New Hope, ofertavam lances que não ameaçavam uma à outra, ou seja, não competiam de fato entre si.

A Mayfran nos 3 (três) lotes apresentou primeiro os seus lances, que eram competitivos em relação às demais concorrentes, porém seu comportamento muda nos Lotes 1 e 2 após o primeiro lance da New Hope, passando a não competir mais pela vitória no certame. No Lote 3, a Mayfran ficou um longo período sem apresentar lances, e, quando apresentou, ele não era competitivo. Nos mesmos 3 (três) lotes, a New Hope apresentou propostas apenas depois da Mayfran, sendo que suas primeiras propostas imediatamente garantiram à New Hope o primeiro lugar na disputa. Quanto à segunda dupla, Jauense e Sudeste, essas não participavam da fase de lances ao mesmo tempo, pois uma das empresas desiste da competição antes mesmo da fase de propostas. Isso pode ser explicado, como já tratado neste voto, pelo fato dessas empresas serem do mesmo grupo econômico. Em relação à interação entre as duplas, é possível concluir que a New Hope de fato concorreu com a Jauense no Lote 1 e com a Sudeste nos Lotes 2 e 3, já que estavam disputando o primeiro lugar, conforme se observa nos gráficos das Imagens 3, 4 e 5. Além disso, o recurso interposto pela Mayfran contra a Sudeste também sustenta essa ausência de conluio entre as duas duplas. Portanto, é possível observar uma conduta colusiva durante os lotes do certame se deu apenas por parte das empresas Mayfran e New Hope.

Segundo o documento "Prosecuting Cartels without Direct Evidence of Agreement", da OCDE, as evidências econômicas de conduta, que são evidências de conduta paralela por membros do cartel, como padrões suspeitos em licitações públicas, são importantes dentre as provas econômicas e devem ser cuidadosamente avaliadas.[14] Esse tipo de análise do comportamento dos representados no certame já foi feita pelo Cade, por exemplo, no já citado Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31, em que o Conselheiro Victor Oliveira Fernandes analisou em seu voto (SEI 1391031) o comportamento dos representados em leilões, concluindo que o comportamento dos lances e dos resultados das licitações dificilmente poderiam ser explicados não fosse a ocorrência do cartel. No Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09[15], recentemente julgado por este Tribunal, uma das evidências de conluio foi o comportamento das licitantes na apresentação de propostas em pregão eletrônico, em que os representados ofereciam lances não competitivos e supressão de lances, fazendo o Tribunal concluir que houve troca indireta de informações sensíveis entre os envolvidos relativo aos valores propostos. Também no Processo nº 08700.003388/2018-52[16], de minha relatoria, os representados foram condenados exclusivamente com provas indiretas, dentre elas, os valores ofertados em pregão presencial, demonstrando haver uma estratégia de propostas de cobertura. Seguem abaixo alguns trechos do voto vencedor (SEI 1489561).

“No Pregão 071/ADNE/SBRF/2014, a Atos Livraria apresentou proposta com a Drogaria Furtado e a Representada DPM logrou vencedora do certame, de modo que há um racional que justifique a atuação coordenada da Atos Livraria de cobertura e bloqueio de concorrentes para que uma empresa do cartel pudesse vencer a disputa. (...) Em 2014, a Drogaria Furtado atuou nos pregões da Infraero nº 071/ADNE/SBRF/2014 e nº 047/ADCO/SBCG/2014, sendo representada por Wendson Lima dos Santos. No primeiro pregão de 2014, Drogaria Furtado e Atos Livraria apresentaram proposta de cobertura, bloqueando concorrentes, para favorecer a DPM. (...)” Assim, em linha com o entendimento deste Tribunal em casos anteriores, parece razoável concluir que os padrões de comportamento verificados no certame constituem evidência, ainda que indiretas, da ocorrência de colusão. Passo, portanto, para a individualização das condutas. 5.3. Conclusão A avaliação da conexão entre os agentes econômicos demanda um exame aprofundado das particularidades fáticas. No caso das empresas Jauense e Sudeste, verificou-se que a sobreposição de endereços IP por si só não constitui um indício autônomo e suficiente para fundamentar um juízo condenatório, especialmente porque tais empresas alegam integrar um mesmo grupo econômico. Em contraste, as empresas Mayfran e New Hope sustentam a existência de uma parceria de natureza meramente operacional, vinculada ao compartilhamento de estruturas e ativos.

Contudo, o Contrato de Parceria Empresarial celebrado entre elas revela uma proximidade que pode facilitar a comunicação e gerar um ambiente propício à coordenação estratégica. Embora esse instrumento contratual, isoladamente, não comprove a prática de conluio, ele representa um elemento indiciário relevante, inserido no conjunto probatório. Outro aspecto crucial diz respeito ao padrão de lances observado nos lotes do certame. Constatou-se que Mayfran e New Hope adotaram uma estratégia em que não competiam efetivamente entre si, alternando-se de maneira previsível na submissão de propostas. Em particular, os lances da Mayfran, inicialmente competitivos, foram gradualmente suprimidos de forma a não obstar a vitória da New Hope. Esse comportamento reiterado, aliado à ausência de justificativas plausíveis para a supressão da concorrência, reforça a hipótese de que os certames foram estruturados para favorecer um resultado predeterminado. Ademais, a coincidência de endereços IP, embora não constitua prova definitiva de conluio, corrobora a suspeita de comunicação prévia ou coordenação entre os agentes. A defesa de Mayfran e New Hope, ao atribuir tal coincidência a circunstâncias operacionais fortuitas não afasta os demais indícios, sobretudo quando se considera o contexto mais amplo dos padrões de lances não concorrenciais e a existência de uma parceria formalizada entre as empresas.

Em síntese, as evidências indiretas permitem a formulação de hipóteses explicativas dotadas de razoável plausibilidade. Assim, não se exige que as empresas acusadas provem a inocorrência do fato nos mesmos termos das provas diretas; basta que apresentem explicações minimamente racionais, sem que necessariamente exonerem por completo a conduta. Esse padrão de refutação já foi consagrado na jurisprudência do Cade[17], que preconiza o uso parcimonioso e holístico das provas indiretas para a inferência da ilicitude, apenas na ausência de justificativas alternativas plausíveis. As representadas não apresentaram justificativas ou alternativas que afastassem as evidências indiretas constantes dos autos, sequer foram trazidas explicações minimamente racionais que pudessem oferecer uma alternativa plausível ao padrão de comportamento identificado. Assim, os indícios de colusão não foram afastados, permitindo que esta autoridade conclua que as provas indiretas conduzem, de forma coerente, à conclusão de que houve a formação de cartel entre as representadas. Diante de todo o conjunto probatório analisado, conclui-se que a dinâmica observada não configura uma competição efetiva, pois se revela como resultado de uma estruturação que favorece, de forma deliberada, um resultado predeterminado, em consonância com o entendimento consolidado acerca do emprego de provas indiretas em investigações antitruste.[18] 6. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS 6.1.

Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. A Mayfran é pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ n° 04.403.238/0001-19, com sede à Avenida Dona Belmira Marin, 4830 - Pq Brasil - SP, CEP n° 04846-000. Considerando o conjunto probatório analisado ao longo deste voto, é possível concluir que há indícios suficientes de colusão entre as empresas Mayfran e New Hope no Pregão Eletrônico nº 01/2019. Essa conclusão se fundamenta em três elementos principais: (i) a coincidência do endereço IP utilizado pela Mayfran para envio de lances com aquele utilizado pela concorrente New Hope; (ii) a existência de uma relação empresarial prévia entre as duas empresas antes do certame; e (iii) um padrão de comportamento alinhado entre Mayfran e New Hope durante a fase de lances do pregão. Desse modo, entendo pela condenação da representada Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda., pelo cometimento de infração à ordem econômica prevista no art. 36, inciso I, § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011, ao pagamento de sanção pecuniária que será calculado nos termos do art. 37 da mesma lei. 6.2. New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda. A New Hope é pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ n° 09.474.700/0001-92, com sede à Avenida Assis Brasil, 85, Sala 3, Vila Asssis Brasil - Mauá - SP, CEP n° 09370-730.

À luz do conjunto de provas analisado neste voto, conclui-se que há evidências robustas apontando para a ocorrência de colusão entre as empresas New Hope e Mayfran no Pregão Eletrônico nº 01/2019. Essa conclusão apoia-se em três aspectos essenciais: (i) a coincidência do endereço de IP utilizado pela New Hope para envio de lances com aquele utilizado pela concorrente Mayfran; (ii) a existência de uma relação empresarial prévia entre as duas empresas antes do certame; e (iii) um padrão de comportamento alinhado entre New Hope e Mayfran durante a fase de lances do pregão. Desse modo, entendo pela condenação da representada New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda., pelo cometimento de infração à ordem econômica prevista no art. 36, inciso I, § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011, ao pagamento de sanção pecuniária que será calculado nos termos do art. 37 da mesma lei. 6.3. Auto Viação Jauense Ltda. e Viação Sudeste EIRELI Quanto às empresas Jauense e Sudeste, concluo (i) que fazem parte do mesmo grupo econômico e pela ausência de realização de cartel entre elas; e (ii) pela insuficiência de indícios que indiquem possível colusão com as empresas Mayfran e/ou New Hope. Os comportamentos das empresas Jauense e Sudeste nas fases de lances do certame demonstraram que estavam, de fato, competindo no certame com os demais licitantes, inclusive com Mayfran e New Hope.

Concluo, portanto, pelo arquivamento do presente processo administrativo em relação às empresas Auto Viação Jauense Ltda. e Viação Sudeste EIRELI, ante a insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica. 7. DOSIMETRIA As multas aplicadas às pessoas jurídicas devem ser calculadas com base no art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, o qual prevê que a base de cálculo da multa será o faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, assim como a adoção de alíquota, não inferior a 0,1% (um décimo por cento) nem superior a 20% (vinte por cento), que incidirá sobre a base de cálculo. Em resposta ao Ofício nº 721/2025 (SEI 1509038), a New Hope esclareceu que seu faturamento total corresponde ao faturamento por ramo de atividade, pois atua em um único segmento. Para comprovação, apresentou essa informação por meio de petição (SEI 1513908). A Mayfran, oficiada pelo Ofício nº 716/2025 (SEI 1508989), apresentou sua receita bruta (SEI 1019795), ensejando a aplicação do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Quanto à alíquota a ser aplicada, o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel do Cade[19] recomenda que, no caso de cartéis em licitações, a alíquota de referência seja 17%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 14%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta. Nada impede, entretanto, que a autoridade avalie e decida pela aplicação da alíquota máxima de 20% ou da mínima de 0,1%.

Os agravantes e atenuantes, por sua vez, devem ser arbitrados com base nos elementos presentes no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, ou seja, (i) gravidade da infração; (ii) boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação; (v) o grau de lesão ou de perigo de lesão; (vi) os efeitos econômicos negativos; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. Passo, então, para a análise: A gravidade da infração deve ser valorada negativamente, pois o cartel em licitações é uma das condutas mais severas contra a ordem econômica. Além de restringir a livre concorrência, gera prejuízo ao erário e compromete a correta aplicação de recursos públicos; A alegação de boa-fé é incompatível com a configuração de um cartel, uma vez que a prática envolve um acordo prévio entre concorrentes com o propósito de comprometer a concorrência em uma licitação pública. Diante da natureza ilícita e lesiva da conduta, esse fator não deve influenciar a dosimetria da penalidade aplicada; Não houve vantagem econômica obtida pelas empresas condenadas, uma vez que nenhuma delas venceu o certame, que, inclusive, foi posteriormente revogado. Esse fator será considerado em favor das representadas na dosimetria da penalidade; Ainda que as empresas não tenham vencido o certame, a infração foi consumada, pois a configuração de um cartel independe do resultado da licitação, concretizando-se no próprio acordo entre concorrentes para restringir a competitividade.

Assim, esse fator não altera a avaliação da conduta e será considerado neutro na dosimetria; O cartel constitui a modalidade mais prejudicial de infração à ordem econômica, implicando um elevado grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores e a terceiros. Os efeitos negativos do cartel são presumidos. Além disso, a infração ocorreu no setor de transporte escolar da rede pública, serviço essencial voltado a consumidores socialmente vulneráveis. Esse fator agrava a conduta e deve ser considerado negativamente na dosimetria da penalidade; Quanto à situação econômica, embora ambas as representadas mencionem dificuldades financeiras em suas defesas, a ausência de documentação comprobatória impede a consideração desse argumento para fins de dosimetria, mantendo-se o fator como neutro no cálculo da penalidade; Não há registro de reincidência. Diante de tais considerações, adotarei uma alíquota de [ACESSO RESTRITO ÀS EMPRESAS MAYFRAN E NEW HOPE]. 7.1. Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda. Abaixo, a memória de cálculo da multa a ser aplicada à Mayfran:

Memória de Cálculo Mayfran Descrição Valores Faturamento em 2020 [ACESSO RESTRITO À MAYFRAN] Base de Cálculo atualizada (SELIC[20]) [ACESSO RESTRITO À MAYFRAN] Alíquota [ACESSO RESTRITO ÀS EMPRESAS MAYFRAN E NEW HOPE] Multa Final R$ 763.903,92 Desse modo, condeno a Mayfran ao pagamento de multa no valor de R$ 763.903,92 (setecentos e sessenta e três mil novecentos e três reais e noventa e dois centavos). 7.2. New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda. Abaixo, a memória de cálculo da multa a ser aplicada à New Hope: Memória de Cálculo New Hope Descrição Valores Faturamento em 2020 [ACESSO RESTRITO À NEW HOPE] Base de Cálculo atualizada (SELIC)[22] [ACESSO RESTRITO À NEW HOPE] Alíquota [ACESSO RESTRITO ÀS EMPRESAS MAYFRAN E NEW HOPE] Multa Final R$ 842.320,09 Portanto, condeno a New Hope ao pagamento de multa no valor de R$ 842.320,09 (oitocentos e quarenta e dois mil trezentos e vinte reais e nove centavos). 8. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto: Pelo arquivamento do presente processo administrativo em relação às empresas Auto Viação Jauense Ltda. e Viação Sudeste EIRELI, ante a insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica; Pela condenação da empresa Mayfran Locação de Veículos e Transportes Ltda., pelo cometimento de infração à ordem econômica prevista no art.

36, inciso I, § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011, ao pagamento de sanção pecuniária, que deve ser paga no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do trânsito em julgado deste processo administrativo, no valor de R$ 763.903,92 (setecentos e sessenta e três mil novecentos e três reais e noventa e dois centavos); Pela condenação da empresa New Hope Terceirização e Transportes Catanduva Ltda., pelo cometimento de infração à ordem econômica prevista no art. 36, inciso I, § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011, ao pagamento de sanção pecuniária, que deve ser paga no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do trânsito em julgado deste processo administrativo, no valor de R$ 842.320,09 (oitocentos e quarenta e dois mil trezentos e vinte reais e nove centavos); Pela expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público Estadual em São Paulo, para ciência e possível propositura de ação visando ao ressarcimento de danos, conforme o artigo 47 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985, bem como a adoção das providências julgadas cabíveis na seara penal (artigo 4º da Lei nº 8.137/1990). É o voto. CAMILA CABRAL PIRES ALVES Conselheira-Relatora [Assinatura eletrônica] [1] Conforme consta no edital do pregão Eletrônico nº 01/2019: “5.6.1.

A microempresa, empresa de pequeno porte ou cooperativa que preencha as condições estabelecidas no artigo 34, da Lei Federal n° 11.488/2007, detentora da proposta de menor valor, dentre aquelas cujos valores sejam iguais ou superiores até 5% (cinco por cento) ao valor da proposta melhor classificada, será convocada pelo E3 - Pregoeiro, para que apresente preço inferior ao da melhor classificada, no prazo de 5 (cinco) minutos, sob pena de preclusão do direito de preferência. Caso haja propostas empatadas, a convocação recairá sobre a licitante vencedora de sorteio. 5.6.2. Não havendo a apresentação de novo preço, inferior ao preço da proposta melhor classificada, serão convocadas para o exercício do direito de preferência, respeitada a ordem de classificação, as demais microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas que preencham as condições estabelecidas no artigo 34, da Lei Federal n° 11.488/2007, cujos valores das propostas se enquadrem nas condições indicadas no item 5.6.1. 5.6.3.

Caso a detentora da melhor oferta, de acordo com a classificação de que trata o item 5.5, seja microempresa, empresa de pequeno porte ou cooperativa que preencha as condições estabelecidas no artigo 34, da Lei Federal n° 11.488/2007, não será assegurado o direito de preferência, passando-se, desde logo, à negociação do preço.” [2] A BEC é um sistema eletrônico de compras utilizado pela administração pública estadual para a realização de licitações e aquisições de bens e serviços de forma digital. Gerenciado pela Prodesp, o sistema permite a realização de pregões eletrônicos, promovendo maior transparência, concorrência e eficiência nas contratações governamentais. [3] Conforme Tabela 10 da referida Nota Técnica nº 12/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE, elaborada pela SG/Cade a partir de resposta a ofício prestada pela Prodesp (SEI 0745245) quanto à igualdade nos endereços e à participação das Representadas em outras licitações cujo modelo tenha sido o de Pregão Eletrônico. [4] Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31, julgado em 22/05/2024. O Plenário, por maioria, acompanhou o entendimento do Conselheiro Relator Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido, que alterou seu voto para acolher as divergências do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes. [5] Guia de Combate a Cartéis em Licitação. Disponível em: < https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf>.

[6] Vide, por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01, nos termos do voto da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira (SEI 0818222). [7] Requerimento 08700.005448/2010-14, julgado pelo Cade em 14/12/2011. O Plenário, por unanimidade, acompanhou entendimento do Conselheiro Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. [8] Vide Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51. [9] Vide Processo Administrativo nº 08012.009885/2009-21. [10] A autoridade antitruste da Sérvia, Comission For Protection of Competition, iniciou, em abril de 2023, uma investigação com base na identificação de que licitantes teriam acessado, com endereços IP idênticos, o Portal de Contratações Públicas nos procedimentos de contratação pública, para baixar documentos de licitação e enviar propostas. Decisão disponível em:<https://kzk.gov.rs/kzk/wpcontent/uploads/2023/05/Conclusion-instituting-proceedings-ex-officio-KTG-Solucije-and-Ecosense42.pdf>. [11] Consulta nº 08700.007192/2015-94, julgamento em 02/09/2015. O Plenário, por unanimidade, acompanhou o Conselheiro Relator João Paulo Resende. [12] As propostas iniciais no contexto do pregão eletrônico referem-se às ofertas enviadas pelos licitantes antes do início da fase de lances. Com base no edital do pregão, as propostas devem conter os preços unitário e total dos serviços ofertados, expressos em moeda nacional e sem inclusão de encargos financeiros ou previsões inflacionárias.

Além disso, devem englobar todos os custos diretos e indiretos relacionados à prestação do serviço, como tributos, remunerações e despesas financeiras. De acordo com o item 5.1, no dia e horário previstos no edital, o Pregoeiro iniciará a sessão pública do pregão eletrônico, na qual as propostas serão automaticamente abertas e classificadas pelo sistema em uma grade ordenatória, dispostas em ordem crescente de preços. O item 3.2.1 estabelece que as propostas não podem impor condições nem oferecer alternativas de preços ou outras exigências não previstas no edital. [13] Os gráficos apresentadas nas Imagens 3, 4 e 5 deste voto são de elaboração da SG/Cade, extraídos da Nota Técnica nº 21/2024 (SEI 1373392) e devem ser lidos da seguinte forma: “(i) o eixo vercal indica a classificação das empresas, (ii) as empresas são idenficadas por diferentes cores, (iii) o eixo horizontal representa cada pelo seu horário. Assim, cada alteração na linha das empresas significa um lance que a coloca em classificação melhor (se para cima) ou uma piora na sua classificação pelo lance do concorrente (se para baixo).” [14] “Economic evidence can be categorized as either conduct or structural evidence. The former includes, most importantly, evidence of parallel conduct by suspected cartel members, e.g., simultaneous and identical price increases or suspicious bidding patterns in public tenders.

Disponível em:<https://www.oecd.org/en/publications/prosecuting-cartels-without-direct-evidence-of-agreement_9640e3d4-en.html>. [15] Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09, julgado em 11/12/2024. O Plenário acompanhou, em parte, o Conselheiro Relator Sérgio Costa Ravagnani, e, em parte, o Presidente. [16] Processo Administrativo nº 08700.003388/2018-52, julgado em 11/12/2024. O Plenário, por unanimidade, acompanhou o entendimento da Conselheira Relatora Camila Cabral Pires Alves. [17] Cito, de forma exemplificativa, trecho o voto do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes (SEI 1391031) sobre o julgamento de provas indiretas, no Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31: “Mesmo que não desconstituam o fato em si, tais argumentos podem fornecer explicações alternativas dotadas de razoável plausibilidade para o padrão de comportamento identificado. Ou seja, não se deve exigir das empresas acusadas, nesses casos, a prova da inocorrência do fato nos mesmos termos que nas provas diretas. Basta que apresentem hipóteses explicativas minimamente racionais, ainda que não exonerem totalmente a conduta”. [18] Como observado pelo ex-Conselheiro Paulo Burnier da Silveira: “[...] as provas indiretas constituem importante instrumento de combate a cartéis em licitação, no Brasil e em outras jurisdições.

No entanto, este instrumento deve ser usado com parcimônia, considerando de forma holística o conjunto probatório constante nos autos, para somente então se inferir pela existência de ilicitude, quando desprovido de explicação alternativa capaz de trazer justificativa plausível para aquela conduta ou resultado licitatório”. Processo Administrativo 08012.009382/2010-90, voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira. [19] Disponível em:<https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-dosimetria-de-multas-de-cartel.pdf>. [20] A Taxa Selic utilizada é de 39,78%, considerando a Selic acumulada de 12/2020 a 01/2025. [21] Com base no melhor conhecimento do Cade, a conduta se limitou ao Pregão Eletrônico nº 01/2019, afetando exclusivamente a licitação para contratação pública no município de Fernandópolis/SP. [22] A Taxa Selic utilizada é de 39,78%, considerando a Selic acumulada de 12/2020 a 01/2025. [23] Com base no melhor conhecimento do Cade, a conduta se limitou ao Pregão Eletrônico nº 01/2019, afetando exclusivamente a licitação para contratação pública no município de Fernandópolis/SP.