Obras de Urbanização - Ruas, Praças e Calçadas

SEI/CADE - 1465194 - Nota Técnica Nota Técnica nº 122/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003240/2017-37 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003260/2017-16) Representante: Cade ex officio. Representados: Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construções e Comércio Camargo Correa S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A., Augusto Cezar Souza de Amaral, Carlos Armando Paschoal, Carlos Henrique Valente, Marcelo Furquim Paiva, Marcio Company, Mauricio Valadares Gontijo, Roberto Cumplido e Sergio Fogal Mancinelli Júnior. Advogados: Alexandre Ditzel Faraco; Amanda Fabbri Barelli; Ana Paula Martinez; Ana Flávia Napoli Da Silva; André Macedo; André Santos Ferraz; Anna Binotto Massaro; Barbara Rosenberg; Bruna Anklam; Caio Henrique Godoy Da Costa; Camilla Chagas Paoletti; Daniel De Vasconcellos Romaguera Louro; Daniela Maria Tavares Moreira Da Silva; Daniella Maria De Oliveira Sobrinho; Dayane Garcia Lopes Criscuolo; Diogo De Sant'ana; Edson Alves Da Silva; Eduardo Caminati Anders; Eric Hadmann Jasper; Felipe Barrionuevo Miyashita; Felipe Cavallieri De Gusmão; Gabriela Egreja Papa; Gabriella De Alarcón Guimarães; Giovani Trindade Castanheira; Guilherme Teno Castilho Misale; Henrique Muniz Da Silva Filho; Isabela De Oliveira Pannunzio; Isabella Tanuy Gonçalves; Isadora Postal Telli; Ivan Augusto Saraiva Marcondes;

Jessica Santos Nunes Sampaio; Jessica Wright Borba Olivieri; João Victor Freitas Ferreira; José Arnaldo Da Fonseca Filho; Jose Carlos Da Matta Berardo; José Inácio Ferraz De Almeida Prado Filho; Julia Raquel Haddad; Julio Cesar Cunha Barbosa; Leandro Augusto Dos Reis Soares; Leandro Sarcedo; Leonardo Massu; Lucas De Gois Barrios; Luciano Dequech; Luis Bernardo Coelho Cascão; Luiz Antonio Galvao; Luiz Felipe Couto Dutra; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Luiz Guilherme Rosa; Marcela Mattiuzzo; Marcela Medeiros De Carvalho; Marcela Venturini Diorio; Marcia Matos De Meirelles Fonseca; Marcos Drummond Malvar; Marcos Exposto Da Silva; Marcos Vinicius Bruzaca De Alencar; Maria Amaral De Almeida Sampaio; Maria Cecília Dias De Andrade Santos; Maria Tereza Grassi Novaes; Mariana Tavarez De Araújo; Marjorie Gressler Afonso; Marlus Santos Alves; Paula Pedigoni Ponce; Pedro Henrique Fonseca Raimundo; Pedro Luiz Bueno De Andrade; Pedro S. C. Zanotta; Polyanna Vilanova; Rafael Alfredi De Matos; Renata De Paoli Gontijo; Renato Losinskas Hachul; Ricardo Losinskas Hachul; Rodrigo Câmara Do Vale; Rogério Fernando Taffarello; Sarah Roriz De Freitas; Tatiane Kimie Siqui; Thais Barberino Do Nascimento; Ticiana Nogueira Lima; Ursula Pereira Pinto; Vivian Terng; Victor Tafaro. Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas em licitações promovidas pela empresa Desenvolvimento Rodoviário S.A.

(“Dersa”) e pela Empresa Municipal de Urbanização (“EMURB”), perpetradas no mercado de obras civis de infraestrutura e transporte rodoviário, para a implementação do Programa de Desenvolvimento do Sistema Viário Estratégico Metropolitano de São Paulo. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO pública I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 05 de março de 2024 por meio da NOTA TÉCNICA Nº 23/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1352090), acolhida pelo DESPACHO SG INSTAURAÇÃO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 3/2024 (SEI 1356443), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII da Lei nº 8.884/1994 (correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011), na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. O presente Processo tem como origem o Inquérito Administrativo instaurado em 03 de agosto de 2017, por meio do DESPACHO SG INSTAURAÇÃO IA Nº 1080/2017 (SEI nº 0369150), bem como DESPACHO DECISÓRIO Nº7/2017 (SEI nº 0422092), [ACESSO RESTRITO]. Tal inquérito foi instaurado para apurar a existência de um possível cartel no mercado de obras civis de infraestrutura e transporte rodoviário para implementação do Programa de Desenvolvimento do Sistema Viário Estratégico Metropolitano de São Paulo.

De modo a instruir o referido Inquérito Administrativo, esta SG/Cade diligenciou o envio de uma série ofícios para melhor compreender o mercado em análise e realizar a apuração dos fatos da conduta. Foram oficiados (SEI’s nº 0777070, 0777485, 0777501, 0786822, 0802231) os órgãos públicos licitantes, para quem foram solicitadas informações sobre as obras objeto da presente investigação. A DERSA apresentou as respostas referentes aos SEI’s de nº 0789843 e 0789844, enquanto que a Secretaria Municipal de Infraestrutura e Obras de São Paulo (“SPobras”) apresentou as respostas de SEI’s nº 0806518 e 0806528. Os órgãos públicos licitantes foram novamente oficiados (SEI’s nº 1128826, 1128885, 1128901) para prestarem novos esclarecimentos e documentos em relação às licitações objeto da presente investigação. A DERSA apresentou sua resposta sob o SEI de nº 1142927 a 1142966, já a SPObras apresentou sua resposta no âmbito dos documentos de SEI nº 1157119 a 1157145. Ademais, tendo em vista a homologação pelo Plenário do CADE do Requerimento de TCC nº 08700.004895/2017-22 na 198ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 08/06/2022, este processo administrativo passou a constar com a colaboração da empresa Andrade Gutierrez S.A. (“Andrade Gutierrez”), sob a condição de “Compromissária”.

Tal colaboração acabou por resultar, conforme Certidão de SEI nº 1109655, na juntada do Termo de Compromisso de Cessação (SEI nº 1109652), Histórico de Conduta (SEI nº 1109653) e o Anexo de Provas Documentais (SEI nº 1109654) aos autos de acesso restrito aos Representados como forma de incrementar o arcabouço probatório do referido Inquérito Administrativo. Todavia, na 222ª Sessão de Ordinária de Julgamento (SEI nº 1305456), foi homologado o Despacho Presidência nº 101/2023 (SEI nº 1303487) que submeteu à apreciação do Plenário proposta constante no Despacho SG 1419 (SEI nº 1300402), que adotou sugestão contida na Nota Técnica nº 39/2023/UCD-SG/CADE (SEI nº 1304981), pelos quais foi declarado o descumprimento integral do Termo de Compromisso de Cessação ora tratado, nos termos do disposto em sua Cláusula 6.6. Com a finalidade de apurar a ocorrência de infrações à ordem econômica prevista no art. 36, inciso I, e § 3º, inciso II da Lei no 12.529/2011 e nos termos do art. 146 do Regimento Interno do Cade, foi instaurado o presente Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, e por meio do Despacho SG Instauração Processo Administrativo Nº 4/2024 (SEI nº 1356443), com fundamento na Nota Técnica Nº 23/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1356459).

Após a instauração do Processo Administrativo em epígrafe, buscou-se identificar os endereços corretos para a efetiva localização e notificação dos Representados. Assim, foram expedidas notificações aos Representados informando sobre a instauração do Processo Administrativo, para que apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. Todos os representados foram devidamente notificados da instauração do processo, de modo que a contagem do prazo de defesa começou em 05.08.2024 (Certidão SEI 1424111), com encerramento em 16/09/2024, em razão do deferimento da dilação do prazo de defesa pelo Despacho Decisório 25/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1429708) A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesa/Manifestação Apresentada (data / nº SEI) Carioca Engenharia S.A. Notificação Nº 127/2024 (SEI nº 1360080) Assinatura Eletrônica 13/09/2024 (SEI nº 1444030) Construções e Comércio Camargo Correa S.A. Notificação Nº 126/2024 (SEI nº 1359705) Assinatura Eletrônica 16/09/2024 (SEI nº 1444726) Construtora Andrade Gutierrez S.A. Notificação Nº 86/2024 (SEI nº 1358898) AR entregue Sei nº 1384231 16/09/2024 (SEI nº 1444555) Construtora OAS S.A.

Notificação Nº 97/2024 (SEI nº 1358921) Assinatura Eletrônica 16/09/2024 (SEI nº 1443961) Construtora Queiroz Galvão S.A., Notificação Nº 78/2024 (SEI nº 1358853) Reexpedido (SEI nº 1412024) 2ª Rodada: Notificação 246 (SEI nº 1410719) AR entregue Sei nº 1424024 16/09/2024 (SEI nº 1444552) Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A. Notificação Nº 96/2024 (SEI nº 1358919) AR entregue Sei nº 1387739 16/09/2024 (SEI nº 1444501) Augusto Cezar Souza de Amaral Notificação Nº 102/2024 (SEI nº 1358952) Assinatura Eletrônica 13/09/2024 (SEI nº 1443861) Carlos Armando Paschoal Notificação Nº 105/2024 (SEI nº 1358962) Assinatura Eletrônica 16/09/2024 (SEI nº 1444816) Carlos Henrique Valente Notificação Nº 120/2024 (SEI nº 1359259) Assinatura Eletrônica 16/09/2024 (SEI nº 1444786) Marcelo Furquim Paiva Notificação Nº 112/2024 (SEI nº 1358975) Assinatura Eletrônica 16/09/2024 (SEI nº 1444820) Márcio Company de Souza Notificação Nº 113/2024 (SEI nº 1358977) Assinatura Eletrônica 16/09/2024 (SEI nº 1444826) Mauricio Valadares Gontijo Notificação Nº 114/2024 (SEI nº 1358978) Assinatura Eletrônica 16/09/2024 (SEI nº 1444343) Roberto Cumplido Notificação Nº 116/2024 (SEI nº 1358984) AR entregue (SEI nº 1384187) 16/09/2024 (SEI nº 1444835) Sérgio Fogal Mancinelli Júnior 1ª Notificação Nº 118/2024 (SEI nº 1358986) 2ª Notificação Nº 247/2024 (SEI nº 1410723) AR entregue (SEI nº 1418330) 16/09/2024 (SEI nº 1444544) Fonte:

Elaboração própria [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO] O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o sucinto relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar: (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. Destaca-se que a análise do mérito será realizada em momento oportuno. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos do Despacho SG nº 25/2024 (SEI nº 1429708), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, nos termos do art. 152 do RICADE. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI nº 1424111), o referido prazo teve início em 05 de agosto de 2024 (conforme publicação do Despacho SG nº 25/2024 no Diário Oficial – SEI 1430434). Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 16 de setembro de 2024 foram consideradas tempestivas. II.2. Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação:

“Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023, mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; e (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração.” Em consulta aos documentos juntados nos autos até o presente momento, nota-se que, mesmo após a referida solicitação, apenas a Representada Construções e Comércio Camargo Correa S.A. (“Camargo Correa”) apresentou o seu faturamento, enquanto as demais empresas Representadas não apresentaram informações quaisquer das outras informações solicitadas. Logo, de modo a possibilitar futura instrução por parte desta SG/Cade e do seu respectivo Tribunal, recomenda-se a intimação das Representadas Carioca Engenharia S.A, Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., e Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A.

para que apresentem as informações indicadas abaixo, no prazo de 05 (cinco) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa nota, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas. II. 3. Das Preliminares arguidas De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Tabela 02: Preliminares arguidas Item Preliminar Representados A) Imputação genérica das condutas ou inépcia da acusação. Construções e Comércio Camargo Correa S.A., Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Augusto Cezar Souza de Amaral, Mauricio Valadares Gontijo e Sérgio Fogal Mancinelli Júnior B) Não observância dos prazos e dos requisitos legais para a prorrogação do Inquérito Administrativo Construções e Comércio Camargo Correa S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e Augusto Cezar Souza de Amaral C) Incompetência do CADE para apurar os fatos investigados neste caso Andrade Gutierrez S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A. e Maurício Valadares Gontijo D) Nulidade das notificações em face da ausência de citação pessoal dos Representados Construtora Queiroz Galvão S.A.

E) Prescrição da pretensão punitiva e prescrição intercorrente Carioca Engenharia S.A; Construções e Comércio Camargo Correa S.A.; Construtora Andrade Gutierrez S.A.; Construtora OAS S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Mauricio Valadares Gontijo e Sérgio Fogal Mancinelli Júnior F) Nulidade do Acordo de Leniência e a imprestabilidade das provas apresentadas pelos Signatários Andrade Gutierrez, Construção e Comércio Camargo Correa S.A. e Construtora Queiroz Galvão S.A. G) Inadmissibilidade dos documentos do TCC Construtora Andrade Gutierrez S.A. Fonte: elaboração própria Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. II.3.1. Da suposta imputação genérica das condutas ou inépcia da acusação do presente Processo Administrativo.

Em suas defesas, os Representados Construções e Comércio Camargo Correa S.A., Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Augusto Cezar Souza de Amaral, Mauricio Valadares Gontijo e Sérgio Fogal Mancinelli Júnior alegam, em síntese, que a Nota Técnica de Instauração não cumpriu o requisito de individualização da conduta, imputando genericamente aos Representados a participação no suposto cartel sem o fundamento de documentos probatórios, fato que teria impossibilitado o exercício pleno do seu direito de defesa e teria ocasionado na inclusão ilegítima dos representados no polo passivo deste Processo Administrativo. Acrescentam, ainda, que não há qualquer especificação na Nota Técnica Nº 23/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1356459) sobre quando, onde e de qual forma teriam sido praticadas as supostas condutas anticompetitivas no contexto de um conluio para frustrar o caráter competitivo das licitações ora investigadas, o que configuraria manifesto cerceamento do seu direito de defesa e contraditório. Tais alegações, entretanto, não merecem prosperar. No presente caso, a Nota Técnica Nº 23/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1352090), acolhida pelo Despacho SG nº 3/2024 (SEI nº 1356443) fez constar a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa.

Nesse sentido, a referida Nota Técnica dedica tópicos específicos para a individualização dos indícios e das provas documentais que concernem a prática da conduta anticompetitiva investigada em relação a cada Representado deste Processo Administrativo. É válido ressaltar que os tópicos II.3.1. e II.3.2. da referida Nota Técnica se dedicam à individualização dos indícios apurados em relação aos Representados, pessoas físicas e jurídicas. Ademais, a apresentação correlacionada da conduta de cada Representado na perpetuação da conduta, assim como dos documentos probatórios que levaram à conclusão de ilicitude por parte da SG/Cade, foi realizada em sede do tópico II.2.2. da referida Nota Técnica. Em igual relevância, é válido ressaltar que o Histórico de Conduta (SEI nº 0369932) do Acordo de Leniência que fundamentou a instauração do presente Processo Administrativo e do seu Inquérito antecessor, também possui tópicos próprios para individualizar a conduta de cada Representado, destacando, inclusive, em quais parágrafos do referido histórico e em quais provas estes são mencionados. O Histórico da Conduta (SEI nº 1109653) do Termo de Compromisso de Cessão de Conduta firmado com a empresa Andrade Gutierrez S.A. também possui uma estrutura similar ao da Nota Técnica supracitada, dedicando tópicos específicos para a exposição dos indícios em relação a cada Representando.

Portanto, não há fundamento, quanto a nenhum dos Representado deste Processo Administrativo, a alegação de que os fatos imputados, assim como as provas que levaram ao convencimento desta SG/Cade, são desconhecidos. As licitações possivelmente afetadas, os possíveis encontros, seus participantes e possíveis assuntos anticompetitivos dessas reuniões são questões amplamente abordadas de forma individualizada. Constata-se, portanto, que foram apontados todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados. Ainda, esclarece-se que a Lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado de maneira absoluta para fins de instauração de Processo Administrativo. A essência do Processo Administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Ademais, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei 12.259/2011 prevê apenas a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Ou seja, a Lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos, da autoria e de seus efeitos, até porque, tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final da instrução.

Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhes foram imputadas. Nesse sentido, a Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo, conforme já mencionado alhures, apresentou de forma clara os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência. Sendo assim, conforme estabelece a Lei, existindo indícios suficientes do suposto ilícito concorrencial, deve ser instaurado o competente Processo Administrativo, não sendo cabível a alegação de ausência de justa causa ou insuficiência probatória para a instauração do Processo. Portanto, sugere-se o indeferimento da referida preliminar. II.3.2. Da suposta não observância dos prazos e dos requisitos legais para a prorrogação do Inquérito Administrativo. Os Representados Construções e Comércio Camargo Correa S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e Augusto Cezar Souza de Amaral alegam suposta nulidade em relação às prorrogações do Inquérito Administrativo no presente caso. Tal nulidade se daria, supostamente, por uma questão formal: (i) superação de um suposto prazo legal de 240 (duzentos e quarenta) dias; e uma material:

(ii) ausência de justificativas para as prorrogações realizadas. Em relação à suposta nulidade formal, alegam os Representados que as prorrogações no inquérito ora em análise foram feitas de maneira ilegal por não terem observado um suposto prazo máximo de 240 (duzentos e quarenta) dias previsto no art. 66, da Lei 12.529/2011, fato que, segundo os Representados, violou o princípio constitucional de razoável duração do processo. Destaca-se, de início, que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, previsto no mencionado art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011 é considerado como impróprio, uma vez que a inobservância do prazo constante desses dispositivos não gera qualquer efeito para o Processo, visto que o legislador não previu consequência para o seu descumprimento. Não resta dúvida de que se está diante de um prazo impróprio, conceituado pela doutrina como: "(...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. (NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2006)" Esta interpretação é plenamente condizente com o disposto na Lei nº 12.529/2011, que prevê como consequência da extrapolação dos prazos acima mencionados apenas a apuração de responsabilidade dos servidores que lhe derem causa, conforme previsto no art. 68 do mesmo Diploma Legal. Isto é, trata-se unicamente de um parâmetro de diligência processual com consequências meramente administrativas. Além disso, o dispositivo em questão prevê o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da instauração do Inquérito Administrativo, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Entretanto, tal dispositivo não pode ser interpretado de forma isolada sem ter em conta a Regimento Interno do CADE, cujo artigo 142, §2º, prevê a possibilidade de sucessivas prorrogações, de acordo com a transcrição abaixo: "Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. § 1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado.

§ 2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado." (Grifo nosso) Ademais, no tocante a suposta nulidade material no que diz respeito à falta de motivação dos atos administrativos que prorrogaram o Inquérito Administrativo em análise, observa-se que tal entendimento também não merece prosperar. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. No presente caso, as sucessivas prorrogações do Inquérito Administrativo foram motivadas pela necessidade de análise aprofundada do vasto acervo documental, assim como para possibilitar a apuração de outros possíveis indícios que se demonstraram relevantes para a presente investigação.

Primeiramente, nota-se que devido a celebração do Acordo de Leniência nº 15/2017 (SEI nº 0369930) um grande acervo documentos foi apresentado pelos Signatários, o qual teve que ser minuciosamente apreciado por esta SG/Cade de modo a possibilitar a instrução do Inquérito Administrativo. Ademais, esta SG/Cade também diligenciou o envio de diversos ofícios para órgãos licitantes e entidades governamentais ligadas ao município de São Paulo/SP, como forma de diligenciar a identificação de novos indícios de autoria e materialidade da prática anticompetitiva ora investigada. Em 10/07/2020, esta SG/Cade enviou o OFÍCIO Nº 4991/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0777070) para o Diretor-Presidente da DERSA, o OFÍCIO Nº 5035/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0777485) para o Diretor-Presidente da São Paulo Urbanismo (“SPUrbanismo”), e o OFÍCIO Nº 5040/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0777501) para o Secretário Municipal de Infraestrutura Urbana e Obras do município de São Paulo/SP (“SPObras”), solicitando informações acerca das licitações relacionadas ao presente caso. Em 04/09/2020, houve o envio do OFÍCIO Nº 5807/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0786822) para o Presidente SPObras. Já em 10/09/2020, foi novamente realizado o envio do OFÍCIO Nº 6826/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0802231) para o Secretário de Infraestrutura Urbana e Obras do município de São Paulo/SP.

Ambos os ofícios foram enviados para solicitar informações relativas à dinâmica da licitação ora investigada e das respectivas empresas participantes. Em 06/10/2022, foi realizado o envio do OFÍCIO Nº 7919/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1128885) para o Diretor-Presidente da DERSA e do OFÍCIO Nº 7921/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1128901) para o Presidente da SPObras. Tais ofícios resultaram no recebimento de diversas respostas, como as de SEI de nº 0789844, 0806528, 0814865. Ainda sendo válido destacar as recebidas no âmbito da resposta oferecida pela DERSA, referente aos documentos juntados aos autos entre o SEI de nº 1142951 ao de nº 1142966, assim como a apresentada pela SPObras, que se refere aos documentos do SEI de nº 1157123 ao de nº 1157145. Tais documentos incrementaram de forma demasiada o acervo documento que precisou ser analisado por esta SG/Cade. Por fim, nota-se que esta SG/Cade também teve que dispender recursos durante as diversas rodadas de negociação que resultaram no Termo de Compromisso de Cessão de Conduta firmado com a Representada Andrade Gutierrez S.A. Tais negociações também demandaram a análise de um extenso arcabouço probatório Logo, nota-se que as prorrogações no âmbito de Inquérito Administrativo foram devidamente necessárias para que se pudesse concluir pela instauração do Presente Processo Administrativo, o que denota o zelo adotado por esta Autoridade Administrativa ao buscar minimizar possíveis prejuízos ao interesse público.

Pela simples verificação das movimentações constantes nos autos, principalmente em consulta aos documentos apontados anteriormente, não há o que se falar que esta SG/Cade se manteve inerte na instrução do presente caso. Isto posto, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida pelos Representados. II.3.3. Da suposta incompetência do CADE para apurar os fatos deste caso Os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A. e Maurício Valadares Gontijo, em suas defesas, alegaram uma suposta incompetência do CADE para apurar os fatos que são objetos do presente Processo Administrativo, uma vez que o presente caso se trataria de uma fraude à licitação, o que atrairia a aplicação do art. 90 da Lei 8.666/1993, vigente à época dos fatos, no lugar da aplicação da lei concorrencial e respectiva atuação do CADE. Esta alegação, todavia, não merece prosperar, haja vista que o caso ora em análise possui todas as características de um caso de cartel em licitações, previsto no art. 36, §3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011. A fim de contextualizar a matéria, faz-se necessário reprisar que o presente feito tem por finalidade apurar as supostas infrações à ordem econômica identificadas na prática de condutas anticompetitivas em licitações promovidas pela empresa Desenvolvimento Rodoviário S.A.

(“DERSA”) e pela Empresa Municipal de Urbanização (“EMURB”), inseridas no mercado de obras civis de infraestrutura e de transporte rodoviário, para a implementação do Programa de Desenvolvimento do Sistema Viário Estratégico Metropolitano de São Paulo. [ACESSO RESTRITO] Logo, em face dos indícios de infração à ordem econômica já apurados, não restam dúvidas de que as práticas investigadas, se comprovadas, têm o condão de produzir efeitos negativos no mercado em apreço, com estes possuindo enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, notadamente nos arts. 20, I a IV, e 21, I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso III da Lei nº 12.529/2011, o que atrai a competência do Cade para apurar possíveis condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados. Ainda urge destacar que a atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios é prática clássica do Direito Antitruste pátrio e de jurisdições estrangeiras, se tratando de um das principais frentes de atuação na defesa da concorrência. Ademais, nota-se que a Lei 8.666/1993 e a Lei 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise, de modo que a apreciação do CADE pode ser realizada de forma concomitante com outros órgãos ou esferas jurisdicionais.

Enquanto a Lei nº 8.666/1993 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial do mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame. Todavia, é válido realizar uma breve comparação entre estes dois institutos de modo a deixar claro como os fatos do presente caso se caracterizam como infração à ordem econômica e não uma fraude dos procedimentos licitatórios. No que concerne à doutrina[1] sobre o tema, a principal diferença entre fraude à licitação e cartel decorre do fato de que, no cenário de fraude, existe uma violação aos requisitos formais dos procedimentos licitatórios, de modo a simular um caráter competitivo do certame. Já os casos de cartéis se caracterizam por um o arranjo entre concorrentes para lesar o caráter competitivo de uma licitação formalmente íntegra e que teria sido competitiva caso a conduta dos investigados não tivesse se perpetuado. Logo, a instauração do presente Processo Administrativo está em conformidade com os termos da Lei nº 12.529/2011, razão pela qual não merece prosperar a preliminar alegada pelos Representados, sendo recomendado seu afastamento. II.3.4.

Da suposta nulidade das notificações em face da ausência de citação pessoal dos Representados A Representada Construtora Queiroz Galvão S.A. alegou como matéria preliminar de sua defesa (SEI nº 1444552) uma suposta nulidade no processo de notificação dos representados pessoas físicas, haja vista que os seus respectivos Avisos de Recebimento (“AR”) juntados aos autos constam com assinatura diversa da pessoa de cada Representado. Em síntese, o Representado lastreia o seu argumento em um julgado do Superior Tribunal de Justiça voltado ao tema. Tal preliminar, porém, não procede, valendo transcrever inicialmente quais são os requisitos para a efetiva notificação e ciência por parte do Representado em sede de processos administrativos desta Autarquia, os quais estão previstos no art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011 e no art. 149 do RICADE. In verbis: Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas.

(...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. RI-Cade. Art. 149. A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão e da representação, se for o caso, e será feita por uma das seguintes formas: I - por correio, com aviso de recebimento em nome próprio; II - por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado; ou III - por mecanismos de cooperação internacional. Nota-se que todas as determinações tanto da Lei 12.529/2011 como do RICADE foram integralmente cumpridas, sendo que na Notificação e nos respectivos Avisos de Recebimento (SEI’s de nº 1387743, 1387752, 1387753, 1387761 e 1387765) constaram devidamente o nome dos Representados, o seu endereço e a assinatura do recebedor, não havendo necessidade ou obrigatoriedade legal de que tal documento fosse assinado pelo próprio Representado. Nota-se ainda que esta Autarquia conduz procedimentos administrativos os quais se caracterizam por um menor grau de formalidade, conforme preceitua o art.

22 da Lei 9.784/1999, se comparados com os procedimentos judiciais. Dessa forma, o fato de a notificação ter sido, eventualmente, recebida por terceiros não implica a sua nulidade a priori, sendo importante salientar que esse entendimento é amplamente aplicado, inclusive, no âmbito de processos judiciais em relação à citação nas ações de execução fiscal. Destaca-se neste aspecto os processos judiciais envolvendo o Direito Tributário, vejamos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. CITAÇÃO. DOMICÍLIO DO CONTRIBUINTE. TERCEIRA PESSOA. VALIDADE. 1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. A parte recorrente deixou de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2. No processo de Execução Fiscal é válida a citação postal entregue no domicílio correto do devedor, apesar de ser recebida por terceiros. Precedentes: (AgRg no AREsp 189.958/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 13/03/2013); (AgRg no Ag 1318384/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/11/2010) e (AgRg no REsp 1178129/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/08/2010). 3.

Recurso Especial provido.” (STJ - REsp: 1494315 RS 2014/0282179-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2015, sem grifos no original) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. CITAÇÃO POSTAL. ENTREGA NO DOMICÍLIO DO EXECUTADO. RECEBIMENTO POR PESSOA DIVERSA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. VALIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se a controvérsia à possibilidade de interrupção da prescrição por meio de citação via postal recebida por terceiros. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal é no sentido de que a Lei de Execução Fiscal traz regra específica sobre a questão no art. 8º, II, que não exige seja a correspondência entregue ao seu destinatário, bastando que o seja no respectivo endereço do devedor, mesmo que recebida por pessoa diversa, pois, presume-se que o destinatário será comunicado. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no REsp: 1178129 MG 2010/0016694-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/08/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação:

DJe 20/08/2010, sem grifos no original) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POSTAL - ASSINADA POR TERCEIRA PESSOA - VALIDADE - RECURSO PROVIDO Não há qualquer exigência legal de entrega pessoal do AR ao executado, sendo a citação recebida no endereço do executado, ainda que a assinatura do recebimento tenha sido firmada por terceira pessoa, há a presunção de que foi regularmente realizada, produzindo seus efeitos legais.” (TJ/MG - AI: 10297110019587001 MG, Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 13/08/2013, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2013) Observa-se que o objetivo de informar foi devidamente alcançado no presente caso a todos em relação aos Representados. Com efeito, verifica-se que todos os Representados se manifestaram nos autos em tempo hábil e de forma tempestiva ao prazo legal estipulado para a apresentação de defesas, conforme pode se verificar nas informações constantes na Tabela 01 desta Nota Técnica. Por fim, é válido ressaltar que, conforme dispõe o art. 214, § 1º do Código de Processo Civil, o comparecimento voluntário do réu – neste caso, Representado – supre qualquer vício na sua citação, vale ressaltar que, ainda que houvesse qualquer vício no ato de citação – o que não ocorreu no caso ora em análise –, tais vícios estariam sanados, tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo à defesa do réu.

Ademais, nota-se que nenhum dos Representados pessoas físicas alegaram a ocorrência de vício em suas notificações ou muito menos solicitaram qualquer tipo de devolução de prazo para uma nova apresentação de suas defesas, não cabendo à Queiroz Galvão procurar deduzir cenários de nulidade e de ignorância em nome dos demais representados, sendo que estes próprios não demonstraram desconhecimento em relação aos atos realizados no âmbito deste Processo Administrativo. Ante tais razões, recomenda-se o indeferimento da preliminar arguida. II.3.5. Da suposta ocorrência de prescrição da pretensão punitiva e prescrição intercorrente. Em suas respectivas Defesas, os Representados Carioca Engenharia S.A; Construções e Comércio Camargo Correa S.A.; Construtora Andrade Gutierrez S.A.; Construtora OAS S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Mauricio Valadares Gontijo e Sérgio Fogal Mancinelli Júnior alegaram a suposta ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, assim como prescrição intercorrente, em relação às supostas condutas apuradas neste Processo. Para justificar a referida tese, sustentam a incidência da prescrição quinquenal às supostas infrações investigadas neste Processo Administrativo, nos termos do art. 46, da Lei 12.529/2011. Acrescentam que, mesmo que seja aplicado ao caso o prazo prescricional criminal, considerando a do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 – crime de fraude à licitação – ou o art.

4º da Lei nº 8.137/1990 – crime de cartel –, que possuem prazos prescricionais, respectivamente, de 8 e 12 anos, a pretensão punitiva do CADE ainda estaria prescrita, haja vista que a interrupção da prescrição só poderia se dar com a instauração do Processo Administrativo em si, a qual se deu apenas em 2024, com a infração tendo sido cessada em 2011 – ano em que as propostas da licitações foram apresentadas. Ademais, argumentam que a existência de ação penal é necessária para que esta SG/Cade utilize o prazo criminal em seus procedimentos administrativos. Primeiramente, cabe destacar que o presente Processo, nos termos da Nota Técnica de Instauração, apura suposto cartel no mercado de obras civis de infraestrutura e de transporte rodoviário licitadas pela empresa Desenvolvimento Rodoviário S.A. (“Dersa”) e pela Empresa Municipal de Urbanização (“EMURB”), inseridas no Programa de Desenvolvimento do Sistema Viário Estratégico Metropolitano de São Paulo. A conduta anticompetitiva teria iniciado em 2008 e durado até, pelo menos, o ano de 2011, momento em que houve a apresentação de propostas nos certames pelos investigados. Observa-se, portanto, que a conduta objeto de análise neste Processo Administrativo possui a natureza jurídica de infração continuada, fazendo incidir na aplicação do art.

1º da Lei nº 9.873/1999, que dispõe que o termo inicial do prazo prescricional conta a partir do dia em que a prática tenha cessado, de modo que se permite reconhecer a lesão à livre concorrência e à livre iniciativa durante todo o tempo da prática do ilícito. Por seu turno, o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 também prevê que o prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, objetivando apurar infrações da ordem econômica, iniciará a contar da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a sua prática. Assim, tendo em vista a natureza permanente, ou como alguns preferem, continuada da prática de cartel, a contagem do prazo prescricional, que limitaria a atuação do Poder Público, somente se inicia a partir do encerramento da prática da conduta lesiva. O art. 28 da Lei nº 8.884/1994 previa inicialmente o lapso de 5 (cinco) anos da pretensão punitiva administrativa, entendimento que prevaleceu até 30/06/1998. Posteriormente, como se observa abaixo, a Lei nº 9.873/1999 previu que, se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição seria determinada pelo prazo previsto na lei penal: “Art.

1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.” (negrito nosso) A prática de cartel é tipificada como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II). De acordo com a regra insculpida no art. 109 do Código Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito (inciso III). Portanto, como estamos diante de indigitada conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional aplicado ao presente Processo concorrencial é de 12 anos. Veja-se o art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, in verbis: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: (...) II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Ademais, a própria Lei nº 12.529/2011 impõe a mesma regra de aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal, conforme dispõe p art. 46, § 4º. In verbis: “§ 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.” Ademais, é relevante apontar que o próprio Supremo Tribunal Federal (“STF”) vem decidindo pela aplicação do prazo prescricional da legislação penal em Processo Administrativo, quando o fato for tido como crime. Veja-se o julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 33.858, relatoria Ministra Carmen Lúcia, DJe nº 255/2015: “Ementa. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Processo Administrativo Disciplinar. Pena de demissão. Fato capitulado como crime. Prescrição punitiva estatal. Prazo fixado a partir da lei penal (art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990). Precedentes. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento”. Ainda, o § 2º do art. 1º, da Lei nº 9.873/1999, e o § 4º do art. 46, da Lei nº 12.529/2011, somente exigem que o fato seja capitulado como crime, não impondo que haja persecução criminal prévia quanto ao mesmo fato de modo a possibilitar a responsabilização administrativa.

Portanto, para fins de aplicação da prescrição prevista em lei penal na seara administrativa, nota-se que as instâncias administrativa e penal são independentes. Sendo assim, não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça coaduna este entendimento haja vista que a absolvição na esfera penal nada influência no âmbito administrativo, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato, conforme se transcreve abaixo: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

A absolvição na ação penal não produz efeito no processo administrativo disciplinar, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato. Precedentes. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2017/0128693-0, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, T1 - Primeira Turma, Data do Julgamento 04/09/2018, Dje 05/10/2018)" Além disso, a dúvida acerca do cabimento da prescrição quinquenal se torna inócua a partir do momento em que a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Superiores convergem com a tese pela qual aqui se advoga, sendo, portanto, indubitável a prevalência do prazo prescricional de doze anos em relação à alegação de prazo quinquenal ora defendido pelos Representados: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo(...) cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito.(RMS 33937, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016)” “quando da leitura do voto condutor do acordão do MS 24.013/STF, observo que em nenhum momento assentou-se a imprescindibilidade para a incidência da regra prevista no art. 142 §2º da lei 8112/90, de pronunciamento judicial reconhecendo configurar a infração administrativa, também, um ilícito penal. (...)capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142. § 2º da lei 8112/90), independentemente da instauração de ação penal. (...) a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime), mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. (...) A posição sustentada pelo agravante pauta-se no fundamento de que, sem a deflagração da iniciativa criminal, seria incerto o tipo em que o servidor seria incurso e, portanto, não seria razoável a aplicação do art. 142, § 2º da Lei 8112/90. Tal argumento, no entanto, é frágil, já que nem mesmo no âmbito da ação penal instaurada há garantia de não alteração da capitulação dos fatos (art. 383 CPP).

O prazo prescricional diferenciado encontra justificativa suficiente na gravidade da infração disciplinar, razão pela qual se revela desnecessário subordinar a incidência da norma estatutária à existência de ação penal em curso, em concomitância com o PAD. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art. 142, §2º da Lei 8.112/90, já que a não instauração da ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer: não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (e.g., CPP, arts.65 e 66). Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que ‘não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que ‘não há prova da ocorrência do crime do art. 317’. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas, como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). (AgRg no ROMS 31.506, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso, julgado em de 25/03/2015) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA.

A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal (...). Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018). Do mesmo modo, destaca-se também o posicionamento do próprio parquet federal que consolidou, no PA nº 08012.000742/2011-79, a tese acerca do prazo prescricional de doze anos: "Por fim, no tocante a esse tópico, saliento que o próprio Ministério Público Federal junto ao CADE já se pronunciou quanto ao tema e reforçou o entendimento consolidado sobre considerar o prazo prescricional o de doze anos, reforçando a independência das esferas, senão vejamos:

Em relação às prejudiciais de mérito, remete-se igualmente à análise efetuada pela SG e pela ProCADE nos documentos acima indicados, manifestando-se o MPF também pela sua rejeição (prazo quinquenal)." Assim, entende-se que tanto a jurisprudência do STJ, quanto do STF, consolidou o entendimento de que a Lei (antitruste) refere-se à materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos concomitantemente nas esferas penal e administrativa. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. A adoção de tese distinta, não só configuraria premente contradição à jurisprudência pátria, como representaria afronta ao princípio da segurança jurídica. Considerando a natureza continuada da infração apurada, bem como o fato de que tal conduta teria produzido efeitos até, pelo menos, o ano de 2011 – na leitura mais conservadora ao presente caso –, resta afastada a hipótese de prescrição da pretensão punitiva. Por fim, é válido ressaltar ainda que não necessariamente a instauração de Processo Administrativo por parte da SG/Cade seja o ato administrativo que interrompe a contagem prescricional. O 1º do art. 46 da Lei 12.529/2011 deixa claro que a prescrição pode ser interrompida por “qualquer ato administrativo (...) que tenha por objeto a apuração da infração (...). In verbis:

“§ 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada.” Logo, levando em consideração que o Acordo de Leniência (SEI nº 0369930) deste caso foi firmado em 31/07/2017 e numa visão conservadora que a conduta investigada se perpetuou até o ano de 2011 – ano em que as propostas da licitações investigadas foram apresentadas –, constata-se que as possíveis infrações ora investigadas pelo presente Processo Administrativo não se encontram prescritas, pois não decorreu o lapso temporal de 12 anos. Por fim, no tocante à alegação de ocorrência de prescrição intercorrente, por uma suposta inércia desta SG/Cade por um período de 3 (três) anos, entre os anos de 2017e 2020 na instrução do presente caso, é válido ressaltar as diversas ações instrutórias que foram tomadas no decorrer do inquérito, de modo a rechaçar o argumentado pelos Representados em suas defesas. Conforme já foi discorrido extensamente no item II.3.2 desta Nota Técnica, o Inquérito Administrativo do presente caso se trata de uma fase caracterizada pelo envio de diversos ofícios e de longa análise documental por parte desta SG/Cade.

Em 10/07/2020, esta SG/Cade enviou o OFÍCIO Nº 4991/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0777070) para o Diretor-Presidente da DERSA, o OFÍCIO Nº 5035/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0777485) para o Diretor-Presidente da São Paulo Urbanismo (“SPUrbanismo”), e o OFÍCIO Nº 5040/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0777501) para o Secretário Municipal de Infraestrutura Urbana e Obras do município de São Paulo/SP, solicitando informações acerca das licitações relacionadas ao presente caso. Estes ofícios se tratam do primeiro ato instrutório após a celebração do Acordo de Leniência no presente caso, no dia 31/07/2017. Nota-se, assim, que não transcorreu o prazo de 3 (três) anos para restar configurada prescrição intercorrente no presente caso. Por estes fundamentos, sugere-se o indeferimento das preliminares arguidas. II.3.6. Da suposta nulidade do Acordo de Leniência e a imprestabilidade das provas apresentadas pelos Signatários [ACESSO RESTRITO] II.3.7. Da suposta inadmissibilidade dos documentos do TCC A Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A alegou que esta SG/Cade não poderia se utilizar das provas apresentadas por ela à época da celebração do TCC, sob pena de violar (i) o princípio constitucional da não autoincriminação, e (ii) o princípio da legalidade em sentido estrito.

Segundo a Representada, a resolução do TCC possui eficácia ex tunc, de modo que a investigação realizada pelo Cade deveria retornar à situação em que se encontrava previamente à celebração do TCC, assim, esta SG/Cade deveria desconsiderar todas as provas e informações fornecidas pela empresa (como seria feito, caso o acordo não fosse celebrado – art. 179, §§ 6º e 7º do RI-CADE). A Representada argumentou, ainda, que, no momento da celebração do acordo, jamais cogitou que as provas outrora fornecidas viriam a ser usadas contra si. E, dessa forma, a utilização das provas apresentadas pela SG/Cade representaria grave ofensa ao princípio constitucional da não autoincriminação. Ainda nesta senda, a Representada aduziu que a Autarquia não poderia se utilizar das provas apresentadas, haja vista a ausência de autorização legal para tanto. Assim, pugnou pela desconsideração das provas fornecidas. Para analisar o argumento preliminar das partes, é necessário compreender o instituto do TCC e seus requisitos. O Termo de Compromisso de Cessação, previsto no art. 85 da Lei nº 12.529/2011, é um acordo celebrado entre o Cade e pessoas físicas e/ou jurídicas investigadas – os Compromissários. Por este acordo, o Cade suspende as investigações em relação aos Compromissários de TCC, enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do compromisso, ao passo que os Compromissários se comprometem com as obrigações previstas no Termo.

Nesse sentido, em abril de 2016, após tomar conhecimento da instauração de Inquérito Administrativo, a representada Andrade Gutierrez S.A. manifestou espontaneamente o interesse de celebrar compromisso de cessação (Petição SEI n.º 0633631). Para a celebração do TCC em investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes negociado com a Superintendência-Geral, como caso em questão, o Regimento Interno do Cade - RI-CADE prevê o cumprimento dos seguintes requisitos: (i) reconhecimento de participação na conduta investigada (art. 185); (ii) colaboração dos compromissários com a instrução processual (art. 186); e (iii) previsão de pagamento de contribuição pecuniária (art. 184). Ao celebrar o TCC com o Cade, a Representada AG, reconheceu sua participação na conduta conforme descrita no Histórico da Conduta. Neste sentido, dispõe a cláusula segunda do Termo firmado (SEI 1075032): “Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra.” Frisa-se que, tal qual exposto acima, a admissão dos fatos descritos no Histórico da Conduta pelos compromissários não está condicionada ao cumprimento do TCC, mas sim à celebração deste.

Por sua vez, o Histórico da Conduta é um documento do Cade que consolida as informações e documentos apresentados pelos Compromissários a título de colaboração com a instrução processual, requisito para a celebração do TCC. Com a celebração do TCC, o Histórico da Conduta é assinado pela Superintendência-Geral, e passa a fazer parte do processo, produzindo os devidos efeitos para fins de instrução processual. O item 2.2 da Cláusula Segunda do TCC é claro neste sentido: “2.2. O Histórico da Conduta, constante do Anexo I, será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003260/2017-16, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação, a Resolução nº 21, de 11 de setembro de 2018, e demais cláusulas aqui previstas.

O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Inquérito Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal.” Além da colaboração prévia como requisito para a celebração do TCC, as partes também se comprometeram com a cooperação plena e permanente em todos os aspectos da investigação (Cláusula 3.2.2) do TCC, mediante esclarecimentos que a autoridade vier a solicitar, bem como por meio de auxílios processuais. Verificado o descumprimento do TCC, apurado em procedimento administrativo próprio, o §11 do art. 85 da Lei 12.529/2011 estabelece os efeitos processuais do descumprimento: “§ 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução.” Com isso, o TCC (Cláusula Sexta) estipula a sanção de multa e o retorno da tramitação do Processo em face dos Compromissários, sendo-lhes garantidos o direito de defesa no curso das investigações, conforme dispôs o Despacho SG 1419/2023 (SEI 1300410) e Despacho Presidência nº 101/2023 (SEI 1303489).

Todos os atos praticados sob a vigência do TCC ou realizados como requisito para a celebração do TCC são e permanecem válidos. A partir da declaração de descumprimento do TCC (SEI 1304987), as partes se desincumbem das obrigações nele previstas. Ou seja, os Compromissários não mais estão obrigados a colaborar com o Cade e recolher a contribuição pecuniária remanescente. Entretanto, toda a colaboração já realizada para celebrar o TCC e aquela prestada após a celebração do TCC permanece válida e produzindo efeitos, assim como qualquer outro elemento de prova legalmente obtido. Da mesma forma, a contribuição pecuniária já paga não é ressarcida aos ex-compromissários, apesar do seu descumprimento. O Processo segue seu curso, não havendo que se falar em desentranhar ou desconsiderar provas trazidas ao processo. Qualquer outra consequência do descumprimento deveria estar explicitada de forma específica em norma e no próprio termo de TCC. Ou seja, a lei ou o próprio TCC deveriam prever que as provas trazidas deveriam ser desentranhadas em caso de descumprimento, o que claramente não é o caso. Ainda, admitir que o descumprimento do TCC inviabilizaria a utilização das informações e documentos do Histórico da Conduta seria conferir enorme insegurança aos Processos Administrativos conduzidos pelo Cade.

Todos os atos eventualmente praticados com base em uma colaboração teriam que ser refeitos, processos reiniciados e julgamentos poderiam ter que ser revistos ao sabor do comportamento dos Compromissários. No limite, incentivos perversos induziriam os investigados a celebrarem acordos com a finalidade de postergar e tumultuar o processamento das investigações, inviabilizando o instituto do TCC, que tem como principais premissas trazer novos elementos de provas para o processo e conferir celeridade à investigação. Assim, o TCC celebrado pela Representada Andrade Gutierrez Engenharia S.A. atendeu a todos os requisitos legais para sua celebração, permanecendo válidos todos os elementos de colaboração apresentados, devendo ser indeferido o argumento preliminar apresentado pela Representada e o pedido de desentranhamento dos documentos fornecidos. II.4. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: “Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual.

Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Tabela 03: Análise dos pedidos de produção de provas Nº Representado Tipo de prova Pedido Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Carioca Engenharia S.A. Pedido genérico / prova documental Pugnou pela produção de prova documental, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 2 Construções e Comércio Camargo Correa S.A. Pedido genérico / prova documental Pugnou pela produção de todas as provas admitidas previstas na legislação, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 3 Construtora Andrade Gutierrez S.A. - Não há. Não aplicável De qualquer forma, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 4 Construtora OAS S.A. Pedido genérico / prova documental e pericial Requer a produção de prova técnico-pericial para verificar se os elementos indiretos que foram usados, como descontos e afins indicam a ocorrência de um cartel.

Deferimento O Representado pode apresentar todo o tipo de prova documental até o fim da instrução processual, inclusive provas de caráter pericial por ele produzida. 5 Construtora Queiroz Galvão S.A. Pedido genérico / prova documental Pugnou pela produção de prova documental, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Prova testemunhal Requereu a oitiva das seguintes testemunhas: (i) Fabio Villari, [ACESSO RESTRITO] e (ii) Gildson Mendonça Brasileiro [ACESSO RESTRITO]. Complementação de informações O Representado não justificou como essas testemunhas poderiam auxiliar na elucidação do presente caso. Portanto, recomenda-se a intimação destes para apresentar justificativa no prazo de 5 (cinco) dias. Prova testemunhal [ACESSO RESTRITO] Deferimento Esta SG/Cade reconhece a pertinência da colheita destes testemunhos para a presente instrução processual Prova documental Requer a produção de prova documental do tipo pericial para esclarecer questões relevantes como, mas não limitadas a: correlação entre o resultado da licitação e a existência das condutas investigadas, (ii) verificação do grau de competitividade referente a participação em consórcios, (iii) averiguação do atendimento às exigências e limites estabelecidos em edital, (iv) razoabilidade dos parâmetros técnicos/atestações exigidas no edital;

(v) comprovação de adequação técnica e econômica da contratada face aos parâmetros editalícios; (vi) aderência do processo licitatório aos ditames de Lei n. 8.666/83 (vigente à época dos fatos); (vii) vantajosidade da proposta em relação ao preço referencial Deferimento O Representado pode apresentar todo o tipo de prova documental até o fim da instrução processual, inclusive provas de caráter pericial por ele produzida. 6 Augusto Cezar Souza de Amaral - Não há. - - 7 Mauricio Valadares Gontijo Pedido genérico / prova documental Pugnou pela produção de todas as provas admitidas previstas na legislação, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 8 Sérgio Fogal Mancinelli Júnior - Não há. - - Fonte: Elaboração própria II.4.1. Da intimação do Representado para apresentar justificativa acerca das testemunhas indicadas Primeiramente, nota-se que o Representada Construtora Queiroz Galvão S.A. solicitou em sua defesa a oitiva das testemunhas Fábio Villari e Gildson Mendonça. Todavia ficou constatado que este não apresentou nenhum tipo de justificativa, acerca de como esta colheita de depoimento iria auxiliar na elucidação do presente caso.

Diante tal obscuridade e do fato de que a pertinência dos testemunhos é elementos chave para a tomada de decisão desta SG/Cade no deferimento ou não deste pedido, recomenda-se que o Representado Construtora Queiroz Galvão S.A. seja intimada para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias, quais são as razões e pertinência da oitiva das testemunhas indicadas para o presente caso. [ACESSO RESTRITO] Dando sequência, ficou apurado que a Construtora Queiroz Galvão S.A. também solicitou, de forma genérica, o “depoimento pessoal de todas as pessoas físicas Signatárias do Acordo de Leniência”, ou seja, dos Srs. Carlos Armando Paschoal, Roberto Cumplido, Marcelo Furquim Paiva, Carlos Henrique Valente e Márcio Company Souza. Esta SG/Cade reconhece a importância destas pessoas para o esclarecimento dos fatos apurados por este Processo Administrativo, motivo pelo qual sugere o deferimento do referido pedido para a realização de suas respectivas oitivas [ACESSO RESTRITO] Feitas estas considerações acerca dos pedidos de produção de provas testemunhais, ressalta-se ainda que as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art.

155, §3°, do RICADE. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. II.4.2.

Da produção de provas documentais e periciais Ficou constatado que os Representados Carioca Engenharia S.A., Construções e Comércio Camargo Correa S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A. e Maurício Valadares Gontijo realizaram o pedido de produção genérico de provas documentais até o fim da fase instrutória. Esta SG/Cade reconhece o direito à produção de provas documentais por todos os Representados até o fim da fase instrutória do presente Processo Administrativo, motivo pelo qual recomenda-se o seu deferimento. No tocante à prova pericial requisitada pela Construtora Queiroz Galvão S.A. e a Construtora OAS S.A, podem os Representados apresentar estudos, pareceres, análises ou outros documentos, produzidos às suas expensas, até o fim do término da instrução processual, como uma decorrência direta do seu direito de produção genérico de provas documentais. II.5. Da Produção de Prova pela SG/Cade Finalmente, deve-se destacar que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 154 do Regimento Interno do Cade, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, tem o interesse em tomar o depoimento pessoal de todos os Representados pessoas físicas. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: i) A intimação das Representadas Carioca Engenharia S.A, Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., e Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A.

para que apresentem as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, conforme indicado na seção II.2 desta Nota Técnica; ii) A intimação da Construtora Queiroz Galvão S.A. para que justifique, no prazo de 5 (cinco) dias, a pertinência para a produção de prova testemunhal dos Srs. Fabio Villari e Gildson Mendonça Brasileiro, indicados em sua respectiva defesa. iii) O deferimento da produção de todo o tipo de prova documental até o fim da instrução processual, inclusive provas de caráter pericial produzidas pelos próprios representados; iv) O deferimento dos pedidos de tomada de depoimentos pessoais feitos pelos Representados e também no interesse dessa Superintendência Geral, cujas audiências deverão ser agendadas oportunamente; v) O indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; [1] FUNDAÇÃO ESCOLA NACIONAL DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Prevenção e Detecção de Cartéis em Licitações, 2019. Disponível em: https://repositorio.enap.gov.br/bitstream/1/6495/4/Mod%204_Cart%C3%A9is%20e%20outros%20crimes.pdf.