Recurso Voluntário nº 08700.010219/2024-17

SEI/CADE - 1554055 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.010219/2024-17 Recorrentes: Motorola Mobility Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. e Lenovo Tecnologia Brasil Ltda. Advogados: Rafael de Alencar Araripe Carneiro, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, Rômulo Hannig Gonçalves da Silva, Janine Cordon Gallicio, Regis Magalhães Soares de Queiroz e Sâmella Ferreira Gonçalves. Recorrido: Telefonaktiebolaget L.M. Ericsson. Advogados: Ademir Antonio Pereira Junior, Yan Villela vieira e Gabriel de Aguiar Tajra. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO pública Ementa: Recurso Voluntário. MEDIDA PREVENTIVA INDEFERIDA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL DESISTÊNCIA DO RECURSO. HOMOLOGAÇÃO. CONDUTA UNILATERAL. patente essencial. INDÍCIOS DE exercício abusivo. indícioS de recusa de contratação. ABERTURA DE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. Recurso Voluntário interposto por Motorola Mobility Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda e Lenovo Tecnologia Brasil Ltda sob a alegação de recusa de licenciamento de patentes essenciais relacionadas à tecnologia 5G pela Telefonaktiebolaget LM Ericsson. Reconhecimento da essencialidade das patentes em discussão e da necessidade de se dar um tratamento não discriminatório aos licenciados. A patente é um bem territorial, que só existe dentro de um território nacional. Não existem patentes mundiais.

Logo, contratos mundiais de patentes englobam, na verdade, patentes distintas, cada qual existente na sua respectiva jurisdição. A Lei antitruste veda que uma empresa em posição dominante se recuse a vender um bem ou prestar um serviço dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais. É igualmente vedado que se condicione a venda de um bem à compra de outro, salvo quando justificado pela regra da razão. Nesse caso, eventual recusa ao licenciamento de patente essencial justifica a atuação do CADE, por se tratar de matéria afeta ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. No caso concreto, após a inclusão do presente recurso em pauta de julgamento, as partes celebraram um acordo para o referido licenciamento, tendo a recorrente apresentado o pedido de desistência do recurso. Contudo, eventual acordo entre as partes não afasta a necessidade de se apurar a possível conduta infracional, uma vez o titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei Defesa da Concorrência é a coletividade, não a empresa representante (parágrafo único do art. 1º da LDC). Nesse caso, deve o CADE proceder de ofício a apuração, ainda que a empresa representante desista da sua representação. Pedido de desistência homologado. Recurso arquivado. Encaminhamento de ofício dos autos à SG/CADE, para instauração de inquérito.

voto A íntegra do relatório foi disponibilizada previamente (SEI 1537433), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. Para fundamentar o presente voto, foram considerados todos os documentos presentes nos autos, em especial os juntados pelos recorrentes (Motorola Mobility Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. e Lenovo Tecnologia Brasil Ltda) e pelo recorrido (Telefonaktiebolaget L.M. Ericsson). Foram considerados também os documentos trazidos pelas empresas oficiadas no Despacho Decisório 2/2025 (SEI 1504097), em que foram requeridas informações a respeito dos licenciamentos da tecnologia 5G com a Ericsson. O presente voto versa sobre o Recurso Voluntário interposto pela MOTOROLA MOBILITY COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA (Motorola) e LENOVO TECNOLOGIA BRASIL LTDA (LENOVO) em face da TELEFONAKTIEBOLAGET L.M. ERICSSON (Ericsson), com pedido liminar de medida preventiva, o qual foi distribuído à minha relatoria na 322ª Sessão Ordinária de Distribuição, em 11 de dezembro de 2024 (SEI 1487768. O pedido liminar de medida preventiva foi justificado devido ao suposto impedimento da Ericsson do uso de tecnologia relacionada ao 5G nos dispositivos das ora recorrentes, sob a alegação de as referidas patentes não terem sido licenciadas. Em linhas gerais, verifico que a disputa versa sobre patentes essenciais[1], necessárias ao acesso às redes de telefonia 5G.

No caso em tela, as partes haviam chegado a um acordo em relação ao preço a ser pago pelo licenciamento. Contudo, a representada Ericsson exigiu que tal licenciamento se desse em âmbito mundial, enquanto que a recorrente somente se dispunha a efetuar o licenciamento no Brasil, diante de outras disputas judiciais que vinham sendo travadas em outras jurisdições. No mesmo dia em que o presente recurso foi incluído na pauta de julgamento da 245ª SOJ, as partes celebraram um acordo de licenciamento das patentes em disputa. Diante disso, retirei o processo da pauta de julgamento e determinei que as partes prestassem os devidos esclarecimentos, o que foi adequadamente atendido. Inicialmente a recorrente indicou ter havido a perda de objeto do pedido de medida preventiva, sem solicitar a desistência do recurso. Após a segunda inclusão do processo em pauta, a recorrente apresentou uma segunda petição, solicitando a desistência do Recurso Voluntário (SEI 1548246). Feito esses registros iniciais, passo ao exame do presente Recurso Voluntário. I. DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA MOTOROLA E LENOVO As empresas Motorola e Lenovo, ora partes Recorrentes, são empresas do setor de telecomunicações, com presença significativa no mercado de comunicação por aparelho celular. Em breve síntese, as Recorrentes alegaram em seu recurso que a Ericsson: I – abusa da sua posição dominante ao utilizar seu monopólio sobre patentes essenciais para excluir concorrentes;

II – adota litigância predatória, ajuizando ações para forçar um acordo global abusivo; III – recusou solução provisória oferecida pelas Recorrentes, insistindo em valores elevados; IV – impõe cobranças acima dos padrões FRAND; V – causa prejuízo à concorrência ao restringir a oferta de produtos e elevar a concentração de mercado; e VI – viola compromissos internacionais ao descumprir regras de licenciamento não discriminatório. Diante de tais fatos, a recorrentes requerem ao CADE a concessão de medida preventiva, a instauração de processo administrativo e a comunicação a terceiros interessados. As recorrentes sustentam que a Ericsson teria abusado da sua posição dominante ao utilizar sua força no mercado de patentes essenciais para excluir outras empresas do mercado relevante. O cerne da controvérsia reside na alegação de que a Ericsson detém patentes essenciais às tecnologias utilizadas na comunicação por aparelhos celulares, notadamente da tecnologia 5G, e estaria exigindo a assinatura de um acordo global sob condições supostamente abusivas. As recorrentes afirmam que aceitaram pagar um valor provisório declarado pela própria Ericsson pelo uso da tecnologia 5G no Brasil, até que uma licença global cruzada em termos FRAND fosse acordada ou determinada por um tribunal competente. Contudo, a Ericsson teria rejeitado essa solução, insistindo em um acordo global, o qual imporia valores significativamente elevados e condições restritivas.

Como forma de pressão, a Ericsson teria ajuizado ações em distintas jurisdições, dentre as quais o Brasil, buscando impedir a comercialização dos produtos das Recorrentes no Brasil e se negando a resolver localmente as disputas. Essa conduta, segundo a Motorola-Lenovo, configuraria um abuso de direito de propriedade intelectual, resultando na exclusão das recorrentes do mercado e na redução da concorrência, com prejuízos diretos aos consumidores. No pedido liminar, as recorrentes argumentam que a conduta da Ericsson poderia levar à retirada da Motorola do mercado brasileiro de smartphones 5G, resultando no aumento da concentração de mercado e na restrição da oferta de produtos, impactando especialmente os consumidores de menor poder aquisitivo. Além disso, destacam que a Ericsson estaria desconsiderando compromissos contratuais com organizações internacionais de padronização tecnológica, que exigem o licenciamento de suas patentes essenciais em termos justos, razoáveis e não discriminatórios (FRAND). Diante disso, as recorrentes pleitearam a concessão da medida preventiva para evitar a exclusão de suas atividades no Brasil, a instauração de um processo administrativo para investigar possíveis infrações à ordem econômica e a comunicação do CADE a terceiros interessados.

O pedido se fundamentaria na necessidade de evitar danos irreparáveis à concorrência e garantir que o licenciamento de patentes essenciais ocorra de forma equitativa, sem imposição de barreiras estratégicas para limitar a atuação de concorrentes no mercado. II. DA DEFESA DA ERICSSON A Ericsson apresentou tempestivamente a sua peça de contrarrazões ao presente Recurso Voluntário (SEI 1493416), cujos argumentos passo a analisar. Em síntese, a empresa acusada sustenta que (i) o recurso deve ser rejeitado preliminarmente, pois não é cabível em Procedimentos Preparatórios; (ii) as alegações da Lenovo tratam de uma disputa privada sobre royalties e não envolvem matérias concorrenciais; (iii) a Ericsson tem atuado dentro dos limites legais, assegurando que suas práticas de licenciamento seguem os termos FRAND; (iv) a Lenovo tem se recusado a negociar de boa-fé e adotado uma estratégia de “holdout” para evitar o pagamento de royalties; e (v) não há elementos que justifiquem a concessão de medida preventiva. A Ericsson argumenta que o Recurso Voluntário da Lenovo é incabível no âmbito de Procedimentos Preparatórios, conforme seria supostamente estabelecido pelo Regimento Interno do CADE e pela Lei de Defesa da Concorrência. Além disso, sustenta a recorrida que o CADE tem precedentes que indicam que Recursos Voluntários em Procedimentos Preparatórios só são admissíveis quando há matéria inequivocamente concorrencial, o que, na sua visão, não seria o caso dos autos.

A Ericsson defende que a disputa em questão trata de royalties por uso de patentes essenciais ao padrão 5G e não de uma conduta que afete a concorrência. A empresa ressalta que a Lenovo estaria tentando instrumentalizar o CADE para obter vantagem em um litígio privado que já foi analisado pelo Judiciário brasileiro. Ademais, na visão da recorrida, a partes não são concorrentes diretas no mercado de dispositivos móveis, o que eliminaria a possibilidade de conduta anticompetitiva exclusionária. A Ericsson também afirma que suas práticas de licenciamento estão de acordo com os termos FRAND (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory), compromisso assumido perante o ETSI (European Telecommunications Standards Institute). A empresa alega que não se recusou a negociar com a Lenovo, mas esta última teria evitado firmar um acordo de licenciamento global, o que é uma prática comum no setor de telecomunicações para reduzir custos de transação. A Ericsson argumenta que a Lenovo tem adotado uma estratégia de “hold-out” para evitar o pagamento de royalties. A empresa teria procrastinado negociações desde 2008, ignorado propostas de arbitragem e recusado a assinatura de acordos de confidencialidade razoáveis. Essa postura permitiria à Lenovo continuar comercializando dispositivos que utilizam patentes essenciais ao 5G sem pagar pelos direitos de propriedade intelectual. Quanto aos requisitos da medida preventiva, a Ericsson sustenta: i - Inexistência de fumus boni iuris:

a recorrente não teria conseguido demonstrar o impacto anticompetitivo da presente discussão; ii - Inexistência de periculum in mora: apesar de a recorrente alegar que pode ser excluída do mercado, não teria apresentado evidências concretas de risco iminente; e iii - Risco de periculum in mora inverso: O deferimento da medida preventiva prejudicaria não apenas a Ericsson, mas todo o setor de inovação em telecomunicações, incentivando outras empresas a evitar o pagamento de royalties por meio de litígios prolongados. Como elementos probatórios, a parte recorrida juntou aos autos os documentos constantes do SEI 1493418: · Cartas de patentes; · Documentos comprobatórios de reuniões realizadas entre a Ericsson e Lenovo; · Parecer dos Professores Miguel Elias Campista (UFRJ), Walter Freitas Jr. (UFC) e Renato Lopes (UNICAMP); · Decisão da concessão da liminar requerida pela Ericsson; · Parecer técnico indicado pelo juízo; · Oferta final de licenciamento cruzado global; · Oferta de arbitragem enviada à Lenovo; · Decisões do tribunal de Justiça rejeitando pedido de efeito suspensivo e reconsideração da Lenovo; e · Acórdão rejeitando Agravo de Instrumento da Lenovo. Em conclusão, a Ericsson requereu que (i) o Recurso Voluntário seja rejeitado preliminarmente e não seja analisado no mérito, tendo em vista que Recursos Voluntários não seriam admissíveis no contexto de Procedimentos Preparatórios; (ii) o pedido da Lenovo de suspensão dos efeitos da decisão da SG seja rejeitado;

(iii) o Recurso Voluntário seja rejeitado no mérito, mantendo a decisão da SG/CADE; e (iv) o pedido de instauração de Inquérito Administrativo seja rejeitado, considerando a inexistência de indicio de qualquer tipo de conduta anticompetitiva pela Ericsson. Com isso, a Ericsson reforça que o presente caso seria uma tentativa da Lenovo de utilizar o CADE para obter vantagens em uma disputa privada, sem qualquer relevância concorrencial. III. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE De acordo com o artigo 123 do Regimento Interno do Cade, o Recurso Voluntário deverá conter os seguintes requisitos para sua admissibilidade: I - a exposição do fato e do direito; II - as razões do pedido de reforma da decisão; III - as qualificações da recorrente, de seu representante legal e de seu advogado, se houver, incluindo-se o endereço completo. Quanto à tempestividade do recurso, verifico que a decisão recorrida foi comunicada em 04.12.2024. Nos termos do art. 213 do RICADE, o prazo para a interposição do Recurso é de 5 (cinco) dias. Tendo em vista que o término do prazo caiu em dia útil, 09.12.2024 (segunda), constato que o presente Recurso foi apresentado em 09.12.2024 (SEI 1486354). Logo, devo reconhecer a tempestividade do recurso, nos termos do art. 213 do RICADE.

Quanto ao preparo, as recorrentes instruem o feito (SEI 1486357) com as cópias das principais peças dos autos do processo de origem, a saber, o despacho de instauração do Procedimento Preparatório (SEI 1391563) e a cópia da decisão recorrida (SEI nº 1481082), além de seu instrumento de mandato e de outras peças necessárias à compreensão do recurso. Por sua vez, a leitura da peça recursal permite depreender que a mesma foi acompanhada da devida motivação, ainda que em exame perfunctório, como recomenda a teoria da asserção. Quanto aos requisitos intrínsecos, verifico que: a) o Recurso Voluntário é cabível em face de decisão do Superintendente-Geral que denegue medida preventiva (art. 213 do RICADE); b) a legitimidade para recorrer é manifesta, pois a recorrente é, ao menos em tese, diretamente interessada na medida preventiva em questão, ao se considerar que a conduta por ela relatada estaria, alegadamente, prejudicando a comercialização dos seus produtos; c) o interesse em recorrer está igualmente presente, pois a medida solicitada possuía interesse jurídico no momento da sua interposição; e d) não verifico fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, no atual momento processual. Quanto ao argumento suscitado pela parte recorrida de não ser cabível o Recurso Voluntário em sede de Procedimento Preliminar, indico que o art. 213 do RICADE não faz tal distinção, sendo silente quanto a este aspecto.

Se o recurso tiver por objeto matéria de competência desta autoridade de defesa da concorrência, e tendo o Superintendente-Geral negado a medida preventiva, entendo que o recurso é, ao menos em tese, processualmente cabível, devendo ser aplicada a teoria da asserção para a verificação dos seus requisitos de admissibilidade. Parece-me que o recurso voluntário interposto na fase de procedimento preliminar somente deveria ser não-conhecido se suscitasse tese jurídica estranha à matéria de defesa da concorrência, o que não é o caso do presente instrumento recursal. Entendendo este Tribunal que a matéria é de competência do SBDC, parece-me que pode este Colegiado, desde já, conhecer do recurso voluntário. Destaco que não há qualquer impedimento previsto no Regimento Interno do CADE, na Lei de Defesa da Concorrência ou na Lei nº 9.784/99 para o conhecimento de recurso em qualquer fase processual, desde que o processo não esteja transitado em julgado e o recurso preencha os seus requisitos específicos. Ressalto, por sinal, que a regra geral, prevista no art. 56 da Lei 9.784/99, é o cabimento de recurso em face das decisões administrativas. O não conhecimento de recurso é uma medida excepcional e limitadora do direito à ampla defesa e ao direito de petição, devendo ser interpretado de forma restrita. Tendo sido cumpridos todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, recebo e conheço do presente Recurso Voluntário, na forma do §2º do art. 84 da Lei nº 12.529/11 c/c art.

213 do RICADE. IV. DO TESTE DE MERCADO Após a análise das manifestações das partes, julguei importante colher mais informações a respeito de como a Ericsson concede as suas licenças a outras empresas do setor de telefonia, para melhor compreender a dinâmica do mercado. Nesse contexto, foram requeridas informações de licenciamento das patentes de 5G de telefonia celular para os principais fabricantes de aparelhos celulares do mercado nacional, com indicação dos quesitos que deveriam ser respondidos (SEI 1504097). A LG (SEI 1523801) informou, em linhas gerais, que não está atuando no mercado de telefonia 5G, razão pela qual não possui informações pertinentes ao caso. A Samsung (SEI 1525223 informou que utiliza a tecnologia 5G em seus produtos e prestou as devidas informações, informando quanto aos termos da sua licença, os quais foram determinados em uma negociação individualizada. A Oppo (SEI 1525779) informou que realizou uma licença cruzada com a Ericsson para utilizar a tecnologia 5G em seus produtos e que a oferta é realizada através de negociações bilaterais, não por meio de uma oferta global aberta a todos os interessados. A Apple (SEI 1526027) informou que utiliza a tecnologia 5G licenciada pela Ericsson, porém somente após vários litígios ajuizados em diversos territórios. Afirma, ainda, que a Ericsson diz possuir um valor padrão de US$5 por aparelho multimodo 5G, no entanto, esse não reflete os royalties pagos nas licenças.

Por fim, a própria Ericsson prestou informações a este Conselho (SEI 1525550). À luz das respostas apresentadas, concluo que nenhuma das empresas licenciadas paga o valor equivalente à oferta global de licenciamento da Ericsson, de US$ 5,00 por aparelho (SEI 1525551), como reconhece a própria Ericsson. O que concluo é que embora a Ericsson possua uma oferta global de licenciamento de suas patentes, essa oferta é fictícia, não sendo aplicada, na prática, por nenhum dos fabricantes de aparelho celular que atuam no mercado brasileiro. Ainda que a empresa afirme licenciar suas patentes de forma não-discriminatória, o que constato é que essas licenças são concedidas de forma casuísta, em complexas negociações bilaterais, de caráter sigiloso. A empresa não explica publicamente quais são os critérios para fixação do preço efetivamente praticado com as marcas licenciadas, nem apresenta qualquer critério de desconto que seja baseado em parâmetros objetivos como volume de compras, pontualidade, tempo de relação, forma de pagamento, duração do contrato ou critério similar. Portanto, é virtualmente impossível aferir se o preço efetivamente praticado em cada contrato de licenciamento é, ou não, adequado. Na verdade, a Ericsson fixa tais preços com absoluta discricionariedade, estabelecendo tratamentos distintos para os concorrentes, sem considerar se os mesmos estão, ou não, em situação similar. Na maioria dos casos, a licença é cobrada como uma taxa única (flat fee).

Em outros, é um preço fixo por dispositivo. Em outros casos, é um percentual do valor de venda, ou um misto deste percentual com um valor de teto por dispositivo. Em todos os casos, não são apresentados quaisquer critérios públicos e objetivos que possam ser replicados para situações futuras e possam ser usados para demonstrar o tratamento não-discriminatório. Como as empresas licenciadas não sabem, nem têm como saber, quanto os seus concorrentes estão efetivamente pagando por tais licenças, não têm como aferir se estão pagando valores excessivos ou se estão pagando valores alinhados ao praticado no mercado. O que fica claro, após a devida consulta, é que nenhum fabricante de celular que atua no mercado brasileiro paga os US$ 5,00 (cinco dólares) cobrados pela Ericsson por dispositivo, nem mesmo valores próximos a isso. Resta evidente que nenhum fabricante de celular atuante no Brasil adere à oferta global de licenciamento apresentada pela Ericsson, a qual não está alinhada aos valores de mercado. Por fim, fica claro que o preço final é determinado de forma casuística e discricionária, a depender de cada negociação bilateral, não havendo critério objetivo para a fixação do preço final, que é o preço efetivamente praticado pelas partes. Feito o esclarecimento quanto aos achados do teste de mercado, e estabelecidas as minhas conclusões diante dos dados apresentados, passo à análise do mérito recursal. V.

DO PEDIDO DE DESISTÊNCIA Em 04 de abril de 2025, no mesmo dia que o presente recurso voluntário foi incluído em pauta, a Ericsson apresentou manifestação nos autos (SEI 15426430), informando a celebração de um acordo global com a Motorola, o qual foi assinado pelas partes nessa mesma data. Nos termos desse acordo (SEI 1547781 e 1547782), o grupo Motorola-Lenovo foi autorizado a fazer uso das patentes da Ericsson em escala global. Esse acordo foi confirmado pela ora recorrente (SEI 1548246), embora ainda existam alguns aspectos controvertidos, os quais serão submetidos à arbitragem. Note-se que, inicialmente, a recorrente não havia pedido a desistência do recurso, apenas indicando a perda de objeto da medida preventiva (SEI 1544466). Após a segunda inclusão do processo em pauta, a recorrente efetivamente apresentou um pedido de desistência do recurso (SEI 1548246). Devidamente apresentado o pedido de desistência recursal pela parte interessada, não vejo motivo jurídico para deixar de homologá-lo. Logo, entendo ser o caso de se acatar o pedido de desistência, razão pela qual deixo de examinar os requisitos para a concessão da medida preventiva pleiteada. Contudo, registro que o simples fato de as partes terem chegado a um acordo não afasta a necessidade de investigação de ofício da conduta, como passarei a abordar nos próximos tópicos.

Essa questão não é atingida pela desistência recursal, por se tratar de uma atribuição legal que pode ser exercida ex officio por este Tribunal, quando necessária à defesa do interesse público. VI. DA NATUREZA PÚBLICA DAS INVESTIGAÇÕES DO CADE O parágrafo único do art. 1º da Lei de Defesa da Concorrência é claro ao afirmar que o titular dos bens jurídicos protegidos por aquela Lei é a coletividade. A concorrência é um bem jurídico coletivo, que pertence à sociedade como um todo, não a um indivíduo específico, ainda seja ele a vítima direta da conduta. Como explica a doutrina, “A norma não trata, pois, ao menos diretamente, de interesses individuais, mas de direitos coletivos, cujo titular não pode ser especificado”. O sistema de defesa da concorrência pode ser subdividido em dois subsistemas: o coletivo e o individual, cada qual com o seu propósito específico[2]. De fato, a lei da concorrência prevê infrações capazes de lesionar direitos de concorrentes, fornecedores, distribuidores e varejistas. Esses podem tutelar os seus direitos de forma individual por meio do enforcement privado, como expressamente previsto no art. 47 da Lei de Defesa da Concorrência: Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art.

82 da Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. Ocorre que a apuração de infrações à ordem econômica feita por esta Autoridade não se confunde com o enforcement privado. Esta autoridade atua em defesa da ordem econômica, da sociedade, do mercado e do bem-estar do consumidor. Tanto é assim que suas investigações podem ser abertas de ofício[3], independente da vontade de qualquer dos indivíduos diretamente atingidos, em decorrência do seu poder-dever de zelar pela observância das normas de defesa da concorrência. Tenho que a atuação desta autoridade se dá em defesa do interesse público, não do interesse econômico do representante. Como é, por sinal, natural da atuação dos órgãos estatais responsáveis pela regulação econômica. É um dos princípios do processo administrativo federal a “impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados” (inciso XII do art. 2º da Lei 9.784/99). Ainda que a parte desista da sua representação, deve a Administração dar prosseguimento ao processo, se considerar que o interesse público assim o exige. Confira-se, in verbis, o §2º do art. 51 da Lei 9.784/99: Art.

51, § 2º A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige. Entendendo que o uso abusivo de patentes essenciais pode representar um dano à coletividade e reconhecendo que, por expressa previsão legal, a questão em tela possui aspectos de interesse público, passo a analisar o direito aplicável e os fatos constantes dos autos, à luz das normas de defesa da concorrência. VII. PATENTES ESSENCIAIS AO PADRÃO Em geral, a disputa por patentes é considerada uma disputa individual e privada. Assim, cabe ao interessado em usar a patente obter a licença necessária e pagar ao titular da propriedade intelectual o valor que for pactuado entre as partes. Contudo, há hipóteses em que o direito de patente pode prejudicar a livre concorrência, havendo situações nas quais o uso abusivo de uma patente pode configurar uma infração à ordem econômica, como foi expressamente reconhecido pela Lei de Defesa da Concorrência: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: §3º, XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

A possibilidade das restrições decorrentes do registro de patentes poderem gerar danos à concorrência e condutas anticompetitivas está expressamente prevista no Acordo TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), notadamente na Seção 8 da Parte II. Conforme os termos do artigo 40 do referido Acordo, os membros signatários concordaram que algumas práticas ou condições de licenciamento relativas a direitos de propriedade intelectual que restrinjam a concorrência podem ter efeitos adversos sobre o comércio e impedir a transferência e a disseminação de tecnologia. Por esse motivo, o TRIPS é claro ao afirmar que nada naquele acordo impede os países signatários de especificar em sua legislação práticas ou condições de licenciamento que possam, em casos específicos, constituir abuso de direitos de propriedade intelectual com efeito adverso sobre a concorrência no mercado relevante[4]. Uma das hipóteses que atrai a atuação das autoridades de defesa da concorrência são as chamadas Patentes Essenciais ao Padrão, ou SEPs (standard essential patent). As SEPs referem-se a patentes cuja implementação é indispensável para que um determinado padrão técnico seja cumprido pelas diversas empresas que atuem ou desejem atuar em um mercado relevante.

Por exemplo, quando se lança uma nova tecnologia, como a telefonia 5G, é necessário se estabelecer determinados padrões de interoperabilidade para garantir que os diversos equipamentos possam operar e trocar informações com dispositivos que pertencem a fabricantes rivais. Sem tal padronização, poderia ser extremamente custoso, ou mesmo impossível, que dispositivos produzidos por diversos fabricantes pudessem operar simultaneamente em uma mesma rede, ou que equipamentos de marcas distintas pudessem trocar dados entre si. Por esse motivo, em algumas indústrias, são estabelecidos padrões de interoperabilidade que garantem que os equipamentos fabricados por distintas empresas sejam compatíveis com um determinado padrão. Tal padronização pode gerar uma maior eficiência e beneficiar o consumidor, ampliando o rol de produtos alternativos disponíveis em determinado mercado. O problema está quando tal tecnologia, adotada por padrão em uma determinada indústria, é patenteada por uma empresa específica. Nesse caso, a não autorização para uso da patente pode efetivamente excluir um concorrente de um mercado relevante, transformar-se em uma indevida barreira de entrada ou mesmo permitir a criação de um monopólio. O Acordo TRIPS não possui regras específicas para as SEPs.

Contudo, o artigo 31 do referido acordo é expresso ao afirmar que os países membros podem permitir o uso de patentes não licenciadas se o interessado tiver feito esforços para obter autorização do titular do direito em termos e condições comerciais razoáveis e tais esforços não tiverem sido bem-sucedidos dentro de um período de tempo razoável[5]. Em outras palavras, o acordo TRIPS expressamente prevê a possibilidade de os países signatários obrigarem o titular de uma determinada patente a licenciar o seu produto, se o proprietário se recusar a licenciá-la em termos e condições razoáveis. Tal poder-dever foi expressamente previsto na Lei brasileira, que permitiu que o CADE efetue o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual, nos termos do art. 38, IV, ‘a’ e inciso V do §2º do art. 61 da LDC. A pergunta que se coloca é: em que casos deve o CADE intervir no direito de patentes e, eventualmente, entender ser abusiva a recusa do seu titular em licenciá-la? Esse é o tema que pretendo enfrentar nesse voto. As SEPs, especialmente no contexto do 5G, são fundamentais para assegurar a interoperabilidade de dispositivos e redes, permitindo a conectividade global e o funcionamento eficiente do ecossistema digital de telefones celulares. A relevância das SEPs no ambiente regulatório e econômico tem sido amplamente discutida, considerando os desafios no licenciamento e na sua implementação.

O licenciamento das SEPs é um ponto crítico no equilíbrio entre inovação e acesso à tecnologia. Por essa razão, o modelo de licenciamento de patentes essenciais deve seguir princípios que garantam um tratamento razoável e não discriminatório a todos as empresas interessadas em licenciá-la. No entanto, a aplicação desses princípios varia globalmente, gerando disputas jurídicas e incertezas no setor. De fato, questões como a definição do que seria o valor justo das licenças, a configuração de práticas anticompetitivas e o padrão de transparência exigível nos processos de negociação tornam o ambiente de licenciamento de SEPs altamente complexo[6], sendo um tema ainda em discussão nas diversas jurisdições. Esse debate se intensifica no contexto da Internet das Coisas (IoT), onde o licenciamento tradicionalmente aplicado a dispositivos móveis enfrenta desafios adicionais. Como apontado por estudos recentes (SEPs Expert Group, 2021[7]), os fabricantes de dispositivos IoT são altamente heterogêneos. Frequentemente se trata de pequenas e médias empresas, que muitas vezes não possuem expertise para negociar, de forma individualizada, o acesso às tecnologias de comunicação necessárias ao desenvolvimento de novos produtos[8]. O impacto econômico das SEPs também merece destaque. Empresas que detêm um grande número de patentes essenciais possuem significativa influência no mercado, podendo controlar o acesso a tecnologias indispensáveis e inibir a inovação.

Por outro lado, as empresas que necessitam de tais patentes para desenvolver seus produtos podem enfrentar barreiras financeiras e estratégicas para a obtenção de tais licenças, se os procedimentos de licenciamento não forem claros e padronizados. Nesse contexto, o risco de litígios por supostas infrações de patentes e as dificuldades na negociação de licenciamento muitas vezes resultam em impasses que afetam negativamente o desenvolvimento tecnológico. O avanço do 5G tem intensificado a relevância das SEPs, pois essa tecnologia abrange múltiplos setores, desde a telecomunicação pessoal até a Internet das Coisas (IoT), incluindo veículos autônomos, assistentes eletrônicos domésticos e mesmo a integração a cidades inteligentes. A ampla adoção do 5G vem exigindo a garantia de um ambiente regulatório estável e previsível para o licenciamento de patentes, evitando práticas abusivas e promovendo um equilíbrio entre os interesses dos proprietários dessas tecnologias e dos possíveis usuários. Nesse contexto, a questão do licenciamento se torna especialmente relevante, dado que, na IoT, o modelo tradicional de licenciamento para fabricantes de dispositivos finais pode não ser a abordagem mais eficiente. A atuação das agências reguladoras e órgãos antitruste sobre as SEPs tem evoluído, visando mitigar abusos e garantir um mercado mais equilibrado.

Algumas jurisdições adotaram diretrizes para regular a concessão de licenças e impedir práticas anticompetitivas[9], enquanto outras ainda enfrentam desafios na implementação de medidas eficazes. Um exemplo recente de litígio sobre patentes essenciais é o caso Panasonic vs. Xiaomi (EWCA Civ 1143, 2024), em que a Panasonic manteve litígios na Alemanha para pressionar o licenciado e tentar obter valores de licenciamento mais altos do que o valor estabelecido pelo Judiciário britânico. Esse panorama evidencia a necessidade de uma cooperação internacional para harmonizar os critérios de licenciamento de SEPs e reduzir as incertezas jurídicas que impactam empresas e consumidores. Como apontado pela doutrina, o problema concorrencial se origina quando a Propriedade Intelectual é utilizada como instrumento para condutas anticompetitivas: “É direito do detentor da patente escolher manter para si a tecnologia desenvolvida ou tomar a decisão de licenciar seu uso para outros agentes do mercado, em termos que reflitam o valor econômico da patente.

O problema passa a existir quando a propriedade intelectual é utilizada como instrumento para condutas anticompetitivas, pois os direitos derivados de patentes não são imunes aos princípios do antitruste e a legislação de defesa da concorrência deve ser aplicada quando necessário para garantir o processo competitivo e, mediatamente, promover aumento de bem-estar do consumidor.”[10] No entanto, decorre do fato de uma patente ser reconhecida como essencial a obrigação do detentor de licenciá-la aos interessados em termos não discriminatórios[11]. No âmbito europeu, tal obrigação decorre diretamente do artigo 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). Destaco ainda a existência de uma proposta da Comissão Europeia para a regulamentação das SEPs, a qual buscou criar um sistema mais estruturado para o registro e licenciamento dessas patentes. O regulamento então em discussão propunha a criação de um centro de competência no Escritório de Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), o qual seria responsável pela administração de um registro de SEPs, pela verificação da essencialidade das patentes e pela definição de critérios para a determinação de royalties FRAND[12]. Além disso, a proposta de regulamento previa um procedimento obrigatório de determinação de FRAND antes de qualquer litígio. Esse procedimento seria conduzido por conciliadores independentes, que auxiliarão as partes a chegar a um acordo.

Caso não houvesse consenso, um relatório final será emitido com sugestões sobre os termos FRAND aplicáveis. A necessidade dessa regulamentação surgiu da constatação, no âmbito da União Europeia, da crescente judicialização dos processos de licenciamento de SEPs, especialmente no setor de telecomunicações, onde a falta de regras claras tem levado a disputas frequentes entre detentores de patentes e implementadores. Contudo, até o presente momento, a proposta supracitada não avançou diante da falta de consenso sobre os seus termos. Feitas essas considerações, não há hoje uma entidade internacional com a atribuição de analisar os valores dos licenciamentos de acordo com termos não discriminatórios. Cabe aos detentores das patentes negociarem o licenciamento com os interessados, sendo certo que eventuais disputas são resolvidas de acordo com as Leis de cada país. Portanto, acordos de patentes que gerem efeitos no Brasil devem seguir os ditames da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011) e da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279, de 1996), as quais possuem normas que estão, de certa forma, alinhadas ao espírito do art. 101 do TFUE. No caso da tecnologia 5G, a situação se torna ainda mais complexa, pois essa tecnologia foi desenvolvida principalmente com o intuito de melhorar a velocidade, confiabilidade e conectividade dos dispositivos[13].

Por se tratar de uma tecnologia inovadora, não há nenhuma patente que possa servir de exemplo para o seu licenciamento, como é realizado em algumas formas de resolução de conflito[14]. A tecnologia 5G é a primeira tecnologia que oferece essa gama de possibilidade de usos e difere significativamente da tecnologia 4G, razão pela qual o presente caso adquire uma relevância ainda maior. A ausência de uma regulamentação específica para definição do que seriam os valores razoáveis para tal licenciamento tem gerado intensa judicialização entre detentores de patentes e implementadores, tanto no Brasil quanto em outras jurisdições. De um lado, os titulares acusam as empresas que utilizam as tecnologias inerentes ao padrão 5G de estarem infringindo seus direitos de propriedade intelectual. De outro, as empresas que desenvolvem produtos que necessitam fazer uso de tal tecnologia denunciam que a ausência de regras claras tem gerado abusos, alegando que os detentores de SEPs impõem condições excessivamente onerosas para o licenciamento[15], incompatíveis com os valores praticados no mercado. No Brasil, a jurisprudência aponta para a necessidade de um equilíbrio no licenciamento de SEPs, de forma que seu titular não possa impor condições que restrinjam a competição de forma excessiva. No caso Ericsson vs. Apple (STJ, 2022), por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça determinou limites para os royalties cobrados, reforçando que o licenciamento deve ser cobrado em patamar razoável:

“Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo interno para restabelecer em parte os efeitos da tutela provisória deferida pelo TJRJ, todavia limitando o valor a ser pago pela agravada no equivalente a US$ 3 (três dólares norte-americanos) por aparelho vendido no Brasil [...]” [16] Destaco que o precedente acima é diretamente aplicável ao caso dos autos, pois se refere exatamente ao mesmo pacote de patentes 5G. No precedente, foi reconhecido que o preço da oferta global da Ericsson era excessivo (US$ 5,00 por dispositivo), tendo a Corte Superior limitado significativamente o valor cobrado, o qual foi reduzido em 40% (quarenta por cento). Por fim, ressalto que tanto as Recorrentes como a Recorrida confirmaram que o pacote de patentes da Ericsson é, de fato, essencial ao padrão 5G (SEI 1486354 e SEI 1493416), questão que restou incontroversa. Assim, depreendo ser imprescindível para as empresas que desenvolvam produtos tecnológicos baseados no padrão 5G tenham acesso à tecnologia em questão, sob pena de serem excluídos não só do mercado de telefonia celular, mas também do mercado de dispositivos inteligentes e de Internet das Coisas (IoT). Depreendo das informações constantes dos autos que tal questão evidentemente gera efeitos no mercado brasileiro, que já adota o referido padrão 5G.

Sob o ponto de vista da competência geográfica, entendo que a Lei de Defesa da Concorrência é diretamente aplicável ao caso, notadamente no caso de produtos fabricados ou destinados ao território brasileiro. Vale ressaltar que, atualmente, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do CADE está conduzindo um estudo sobre patentes essenciais no Brasil, ainda a ser concluído e divulgado. O objetivo dessa análise é exatamente o de aprofundar o entendimento desta Autoridade sobre os impactos concorrenciais do licenciamento de SEPs. [17] Feitas todas essas considerações, adoto como premissa do meu voto que patentes que sejam consideradas essenciais ao cumprimento de um determinado padrão de interoperabilidade, como ocorre nas patentes SEPs da telefonia 5G, atraem a atuação desta Autoridade de Defesa da Concorrência, da mesma forma como esta autoridade atua diante de estruturas essenciais (essential facitility doctrine). Adotando o entendimento doutrinário majoritário[18], entendo que os seguintes requisitos devem ser observados para aplicação da doutrina da essential facility às patentes, com as devidas adaptações: A patente deve ser controlada por uma empresa em posição dominante; A tecnologia patenteada não pode ser razoavelmente duplicada pelos interessados, de forma tempestiva; A patente deve ser necessária para que a empresa interessada cumpra um determinado padrão de funcionamento ou de interoperabilidade ou atenda a um comando legal ou regulatório;

e A negativa de licenciamento deve impedir que a empresa interessada seja capaz de oferecer seus bens ou serviços em um mercado relevante. Preenchidos os requisitos acima, entendo que a empresa detentora de uma patente essencial a um padrão tem a obrigação de licenciar a sua patente em termos claros e não discriminatórios. Eventual recusa de licenciar tal patente pode ser considerada como uma infração à ordem econômica, se o interessado no licenciamento tiver feito esforços para obter autorização do titular do direito em termos e condições comerciais razoáveis e tais esforços não tiverem sido bem-sucedidos dentro de um período de tempo razoável (art. 31, ‘b’ do acordo TRIPS). VIII. DA NEGOCIAÇÃO EM TERMOS NÃO DISCRIMINATÓRIOS Estabelecida a obrigação de uma determinada empresa de licenciar uma patente essencial em termos não discriminatórios, faz-se necessário estabelecer no que consistiria tal obrigação. No Direito Antitruste, um preço não discriminatório se refere a uma prática de preços em que uma empresa dominante não favorece nem prejudica certos compradores ou concorrentes. Ou seja, a empresa titular de um bem ou serviço essencial não pode cobrar preços ou condições diferentes pelos mesmos bens ou serviços ou por produtos equivalentes, sem uma justificativa objetiva[19]. De fato, o art.

102(c) do TFUE estabelece ser um abuso de uma posição dominante a aplicação de condições diferentes a transações equivalentes com outras partes comerciais, colocando-as assim em desvantagem competitiva. Também a Lei brasileira prevê como infração antitruste discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços (inciso X do §3º do art. 36 da LDC). A jurisprudência internacional possui diversos casos sobre preços discriminatórios, como o Caso C-52/09 – TeliaSonera Sverige AB v Konkurrensverket (2011, EU Court of Justice), que indica que a compressão de margem (margin squeeze) por uma empresa dominante é uma forma de discriminação de preços; o caso C-209/10 – Post Danmark A/S v Konkurrencerådet, que aponta que preços seletivos e descontos excludentes configuram práticas discriminatórias, nos termos do Artigo 102 do TFEU; e o caso MCI Communications Corp. v. AT&T, 708 F.2d 1081 (7th Cir. 1983), o qual estabeleceu o teste de quatro partes para instalações essenciais (essencial facility doctrine) e analisou as práticas de discriminação de preços em contextos de recusa de acordo. Também a OCDE possui um documento sobre discriminação de preços[20], produzido em 2016 como parte no 126º encontro do Comitê de Competição.

Para o Secretariat da OCDE, a discriminação de preços na modalidade excludente tem o potencial de prejudicar os consumidores e, portanto, é uma prioridade para muitas autoridades de defesa da concorrência[21]. Segundo o comitê, tais casos exigem uma análise cuidadosa para distinguir entre aqueles em que a empresa tem interesse e capacidade de excluir concorrentes e aqueles em que a mesma forma de conduta gera eficiência[22]. Pois bem, à luz dos casos citados e da legislação aplicável, entendo que o um preço não discriminatório é aquele que: · Aplica-se igualmente a todos os clientes ou parceiros comerciais que estejam em situação semelhante; · Baseia-se em critérios objetivos (como volume, custo logístico, forma de pagamento, nível de serviço, etc.); e · Não distorce a concorrência, não favorecendo uma parte em detrimento de outra sem um fundamento objetivo e legítimo. Um preço verdadeiramente não discriminatório não dependeria de negociações individuais, pois os seus parâmetros são objetivos e de conhecimento público. Tampouco haveria qualquer razão para tais preços ou condições serem mantidos em sigilo, pois tais preços e parâmetros deveriam ser de conhecimento de todos os potenciais adquirentes. Embora as empresas sejam livres para precificar seus bens e serviços, há bens e serviços essenciais que exigem que uma empresa em posição dominante adote uma postura não discriminatória. Esse é o caso dos autos.

Os indícios dos autos apontam o risco de a empresa titular das patentes em lide estar efetuando a chamada discriminação de preços de primeiro grau, também chamada de discriminação de preço perfeita. A discriminação de primeiro grau ocorre quando um vendedor cobra de cada consumidor o preço máximo que ele está disposto a pagar, capturando todo o excedente do consumidor[23]. Na discriminação de preços de primeiro grau, cada cliente paga um preço personalizado, o que exige informações precisas sobre a disposição de pagamento de cada cliente. Assim, uma das suas características notórias é a negociação individualizada, pessoal e sigilosa. Segundo Lars Stole, se o excedente do consumidor é totalmente capturado pela discriminação de preços, como ocorre no contexto de uma discriminação de primeiro grau[24], tal discriminação seria capaz de reduzir o bem-estar social em comparação com a prática de preços mais uniformes. Logo, práticas de discriminação de preço de primeiro grau envolvendo bens essenciais ou inelásticos são capazes de causar dano direto ao bem-estar do consumidor. Partindo das premissas acima apontadas, deve-se verificar se há indícios suficientes de que o modelo de precificação da Ericsson (SEI 1525575) represente uma discriminação de preço de primeiro grau, questão essa que seria incompatível com o licenciamento de uma patente essencial a um padrão tecnológico. Analisarei tal questão em tópico próprio, ao tratar da necessidade de investigação.

Passo, agora, a analisar se o licenciamento de uma patente deve ser mundial ou por território. IX. DA TERRITORIALIDADE DA PATENTE Uma das questões verificadas nos presentes autos foi a recusa da Ericsson em licenciar as suas patentes para a Motorola-Lenovo apenas em território brasileiro, exigindo que o licenciamento se desse necessariamente em âmbito mundial. A pergunta que se coloca é: pode o detentor de uma patente essencial (SEP) exigir um licenciamento global, ou estaria ele obrigado a licenciar em territórios específicos? Há racionalidade em se efetuar licenciamentos globais, questão que pode simplificar o licenciamento e reduzir os custos de transação. Assim, entendo que, a priori, não estão as partes proibidas de efetuarem acordos a nível mundial, se assim desejado. Contudo, pode haver circunstâncias nas quais o interessado em obter a licença da patente deseja fazer a ressalva de determinados países ou regiões. Isso porque podem existir litígios locais ainda em andamento; pode ser que a patente já tenha sido objeto de uma licença compulsória em determinado país; pode ser que o interessado já possua uma licença local, em condições mais favoráveis; pode ser que a patente sequer tenha sido depositada em determinado território; pode ser que determinadas regiões tenham tarifas máximas de licenciamento, ou gratuidades previstas na Lei local; ou pode ser que a patente não seja considerada válida, já tenha expirado ou caído em domínio público em determinado país ou região;

ou mesmo que em determinado país ou região a patente pertença a um terceiro. Nesses casos, a exigência de um licenciamento global implicaria em se impor ao licenciado que se abra mão de condições que podem ser mais favoráveis em determinadas regiões. Ou, no caso de disputas de titularidade locais, pode-se chegar ao ponto de o licenciado ter mesmo que pagar duas vezes pela mesma patente, uma em âmbito global, outra em âmbito local. No caso dos autos, a recorrida, detentora da patente, exigiu como condição para o licenciamento um acordo mundial, o qual implicaria na desistência das referidas disputas. Conforme apurado, a Ericsson recusou-se a licenciar suas patentes apenas no Brasil, ainda que as partes tenham chegado a um acordo sobre valores aplicáveis a esse território e ainda que a oferta da Motorola/Lenovo fosse compatível com os valores pagos pelos concorrentes. Aparentemente, o motivo da recusa seria a intenção de usar as patentes em tela como um instrumento de barganha para forçar a Motorola a desistir das disputas de valor existentes no Reino Unido e nos EUA. Embora reconheça que tal estratégia de negociação possa ser válida no âmbito de uma disputa exclusivamente privada, tenho que a lógica inerente às patentes essenciais não admite que tal negativa de licenciamento possa ser entendida como uma recusa legítima, diante do dever de negociar que é inerente a esse tipo de patente.

Avançando no exame, destaco que um dos princípios que rege a proteção de patentes é a territorialidade. Ou seja, em cada território distinto há uma patente distinta, sendo possível que tecnologias idênticas tenham proprietários distintos em cada país.[25] Dessa forma, independentemente do tipo de patente, a forma como cada propriedade intelectual é regulada depende da legislação do território na qual está inserida. No Brasil, o artigo 5º, inciso XXIX, trata sobre a questão das patentes e como serão reguladas: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; Dito isso, e observado os termos do Acordo TRIPS, há que se afirmar claramente que não existem patentes mundiais. O direito de patente é uma construção jurídica que segue a legislação de cada Estado nacional. Sobre o tema, reproduzo a esclarecedora passagem da página eletrônica do próprio INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial):

Em primeiro lugar, é importante saber que a patente é territorial, isto é, não existe patente mundial. Caso o titular do direito efetue o depósito apenas no Brasil, ele terá proteção restrita ao território brasileiro. Caso ele deseje também a proteção nos Estados Unidos, por exemplo, ele terá um prazo para traduzir os documentos para o idioma daquele país e efetuar um novo pedido de patente. Para cada pedido de patente, o depositante deve atender aos requisitos formais (exigidos por cada país), pagar as taxas exigidas, etc.[26] Logo, tecnicamente falando, uma patente somente existe dentro de uma jurisdição, que é o país no qual ela foi depositada. A patente, em cada uma dessas jurisdições, é um bem distinto, podendo ter prazos de validade, procedimentos, titularidade e regras diferentes, a depender de cada Lei nacional. Existem tratados internacionais de cooperação, como o PCT (Patent Cooperation Treaty). Primeiro, cumpre destacar que nem todos os países do mundo estão no PCT (pouco mais de 150 países são signatários). Segundo, há que se alertar que o PCT não dispensa o depósito nacional. Nos termos do PCT, é possível se efetuar um pedido inicial “internacional”. Contudo, posteriormente, o detentor da patente precisa efetuar o depósito em cada um dos países e regiões nos quais deseja obter a patente, dentro de um determinado prazo. Mesmo sob o regime do PCT, as entidades nacionais ou regionais continuam a ser responsáveis pela concessão da patente, na chamada “fase nacional”.

É plenamente possível que o titular da patente decida por não depositar, ou atrasar o depósito, da patente em determinadas jurisdições, se não tiver a intenção de explorar a patente naquela região, no referido momento. Obter uma patente em um país ou região não assegura, por si só, o direito à propriedade intelectual em outras jurisdições, se não tiver havido um pedido na respectiva jurisdição. Por outro lado, obter a licença em uma jurisdição não autoriza o licenciado a usar a patente em outros países, além do contratado. Sobre o tema, reproduzo a lição do professor Milton Luciano: “Com efeito, a propriedade industrial, nela inserida as marcas, patentes, desenhos industriais, indicações geográficas e repressão à concorrência desleal, conforme estabelecido pela Lei da Propriedade Industrial (Lei n.º 9.279/96, art. 2.º), possui o seu norte delimitado por dispositivo constitucional de eficácia imediata prevendo os limites da legislação infraconstitucional vinculados ao cumprimento do interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (CF, art. 5.º, inciso XXIX).”[27] Logo, cada patente é específica para um único território e somente é válida dentro dos limites da jurisdição de cada país, observada a lei nacional de cada jurisdição e os tratados de integração regional. Quando se fala de um licenciamento mundial, não se está falando em licenciar uma mesma patente em âmbito global.

Na verdade, o chamado “licenciamento mundial” nada mais é do que subordinar o licenciamento de uma patente nacional ao licenciamento de um grande pacote de patentes, cada qual específica para uma determinada jurisdição, sendo certo que cada uma dessas patentes pode estar sujeita a prazos de validade e normas totalmente distintas. Nesse ponto, há que se apontar o princípio da especificidade (ou especialidade) da patente[28]. A proteção da patente não se estende a outras invenções ou produtos que, embora semelhantes, não sejam idênticos àqueles reivindicados na patente. A descrição da invenção na solicitação de patente deve ser precisa e completa, de forma a permitir que um técnico no assunto possa reproduzir a invenção. Assim, a proteção não pode ser feita em termos genéricos e abstratos. Como aponta Denis Barbosa em seu tratado: “Cada direito de propriedade intelectual terá a proteção adequada a seu desenho constitucional e ao equilíbrio ponderado dos interesses aplicáveis, respeitada a regra de que só se pode apropriar o que não está no domínio comum”.[29] A Ericsson, por sua vez, propõe licenciar todo o seu “pacote de patentes 5G” em nível global, sem sequer indicar quais patentes foram depositadas em cada jurisdição.

Ou seja, a Ericsson exige o pagamento por uma propriedade intelectual que sequer se dá ao trabalho de descrever, não apresentando objetivamente a relação de quais patentes possui em cada Estado Nacional e sequer demonstrando ter feito o depósito das patentes licenciadas em todos os territórios nos quais busca impor o licenciamento. Ora, isso fere o princípio da proteção limitada das patentes, eis que tal garantia é restrita à jurisdição na qual a patente foi efetivamente depositada. De fato, em sua ação judicial, a Ericsson solicitou a proteção de duas patentes depositadas no Brasil. Essas patentes somente existem no Brasil, sendo certo que sua proteção somente se dá em território nacional. Pelas razões já declinadas, não há sentido lógico-jurídico em se defender um “licenciamento mundial” dessas patentes. Não vejo problema de o licenciamento de uma patente ser feito de uma forma mais ampla no âmbito de uma negociação voluntária que seja exclusivamente privada. Porém, entendo problemático que tal tipo de acordo seja imposto pelo titular de uma patente essencial, diante da existência do interesse público na inovação e no acesso de mais concorrentes ao mercado. Nessa hipótese, entendo indevido condicionar a contratação de um bem ou serviço existente apenas em território nacional à uma contratação impositiva de bens ou serviços que somente existem em outras jurisdições.

Em se tratando de patentes essenciais, parece-me que tal imposição não pode ser feita em uma situação na qual o interessado tenha um legítimo interesse em ressalvar as demais jurisdições de tal contratação, como ocorre no caso de existência de litígio em curso sobre tais patentes em outros países. Por todos esses motivos, embora entenda que as partes não estão proibidas de fazer acordos globais envolvendo o licenciamento de uma patente, ou de um pacote de patentes, parece-me que o titular de uma patente essencial não pode exigir como condição de licenciamento que o mesmo se dê em âmbito mundial. Nesse caso, entendo que o titular da patente essencial tem o dever de permitir que o licenciado ressalve da licença determinados países ou regiões, se tal ressalva for feita de forma fundamentada, sob pena de configuração da infração prevista no inciso XVIII do §3º do art. 36 da LDC (“subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem”). Feito o presente exame, passo agora a analisar a presença de indícios de infração à ordem econômica, no caso concreto. X. DA NECESSIDADE DE INVESTIGAÇÃO Como já afirmado em tópico próprio, a celebração de acordo entre as partes não afasta, por si só, a necessidade de análise dos efeitos concorrenciais da conduta noticiada.

Ainda que as partes, ao fim, tenham chegado a um acordo sobre o licenciamento, isso não impede uma eventual punição do infrator pela infração já cometida. A única ressalva seria se a parte tivesse assinado com o CADE um Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC)[30], o que não foi feito. A superveniente celebração do ajuste no curso do presente recurso tampouco afasta a possibilidade de que outras empresas sigam sendo afetadas pela suposta conduta de recusa de negociação ou imposição discriminatória de condições comerciais, questão essa que precisa ser devidamente apurada. Nesse caso, a ausência de um compromisso público por parte da empresa dominante, ora recorrida, permite que a mesma conduta volte a ser praticada em face de outras empresas interessadas no licenciamento de tais patentes, questão essa que precisa ser considerada por este Conselho. Aqui, faço uma relevante distinção. Se estivéssemos diante de uma simples disputa privada quanto a um direito de patente, entendo que tal questão, por si só, poderia não atrair a atuação do CADE. Contudo, quando se está diante de uma patente essencial a um padrão, o domínio da patente pode se transformar em uma barreira de entrada a um determinado mercado relevante e pode inibir a inovação, circunstâncias essas que atraem a atuação deste Conselho. Pois bem, a própria Ericsson reconhece que as patentes em questão são essenciais ao padrão 5G (SEI 1493416):

A ação da Ericsson tem como objeto a infração, pela Lenovo, de duas patentes registradas no Brasil que são essenciais ao padrão 5G (portanto, são denominadas “Standard Essential Patents – “SEPs”). A Ericsson deixou claro ao Judiciário brasileiro que as duas patentes no cerne da ação eram representativas de todo o seu portfólio de SEPs do 5G, bem como que a Ericsson voluntariamente assumiu o compromisso de estar preparada para garantir licenças para suas SEPs do 5G em termo justos, razoáveis e não-discriminatórios (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory – “FRAND”). Como já exposto, a recorrida reconhece estar obrigada a negociar seu pacote de patentes 5G de forma razoável e não discriminatória, questão essa que restou incontroversa. O cerne da controvérsia do presente caso reside em saber se a forma como a Ericsson negocia suas patentes pode ser realmente considerada como razoável e não discriminatória. No caso dos autos, as patentes da Ericsson são essenciais para que qualquer dispositivo possa acessar às redes de telefonia de 5G brasileiras, questão essa que é absolutamente estratégica no âmbito do mercado de telecomunicações e em aplicações envolvendo a Internet das Coisas (IoT). Tal tecnologia pode, inclusive, abranger atividades comerciais que ultrapassam os limites do mercado de telecomunicações, com efeitos transversais a distintos setores da economia, notadamente no âmbito dos dispositivos inteligentes.

Ora, quando uma empresa fornece a sua tecnologia para o estabelecimento do padrão de um sistema tecnológico, ela deve assumir uma obrigação de permitir que outras empresas usem tal tecnologia para poder concorrer nos novos mercados e para lançar produtos inovadores. Admitir o contrário é permitir que padrões tecnológicos sejam estabelecidos com o fim de fechar mercados, impedir a inovação e estabelecer monopólios, o que feriria os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. No caso dos autos, há indícios que a Motorola-Lenovo efetivamente se propôs a pagar pela licença das patentes de 5G da Ericsson, tendo se disposto a pagar um preço que era compatível com os valores que vinham sendo pagos por seus concorrentes. Por sua vez, a Ericsson não apresentou parâmetros objetivos que demonstrassem que o valor oferecido pela Motorola-Lenovo não seria razoável ou adequado. Em verdade, em determinado momento, as partes efetivamente chegaram, de comum acordo, a um valor que parecia adequado às duas partes. A controvérsia apenas persistiu porque a Ericsson queria obrigar a Motorola-Lenovo a efetuar um licenciamento global, forçando-a a renunciar aos litígios em curso nos Estados Unidos e no Reino Unido, nos quais os valores da licença vinham sendo discutidos.

Ora, parece-me que a Motorola-Lenovo tinha fundamento jurídico para desejar fazer um acordo de forma territorialmente mais limitada, uma vez que possuía uma legítima expectativa de obter preços e condições mais favoráveis em outras jurisdições. Nesse ponto, ressalto que o acesso ao Poder Judiciário é um direito fundamental expressamente garantido pela Constituição brasileira (inciso XXXV do art. 5º da Constituição), razão pela qual a limitação territorial pretendida pela Motorola-Lenovo deve ser considerada como legítima. Parece-me que há nos autos fortes indícios que a Ericsson buscou fazer uso de sua condição como titular de uma patente essencial para forçar uma contratação única, condicionando o licenciamento das patentes nacionais a um licenciamento global. Parece-me, ainda, que a Ericsson efetivamente se recusou a efetuar o licenciamento das patentes em tela até que o interessado desistisse dos litígios judiciais e administrativos existentes. Aponto que a Ericsson ajuizou uma ação judicial específica, com o objetivo de compelir a Motorola-Lenovo a parar a produção de aparelhos 5G[31]. Trata-se de conduta com propósito exclusionário. Ao excluir a Motorola-Lenovo do mercado brasileiro, a Ericsson fortaleceria os licenciados já existentes, o que poderia justificar a cobrança de royalties mais elevados.

Embora a Ericsson não concorra diretamente no mercado, ela recebe indiretamente uma participação sobre as receitas das vendas dos licenciados, pois o valor dos seus royalties são influenciados pelo valor de venda dos dispositivos e pelo número de dispositivos vendidos, como verificado na dilação probatória (SEI 1513453). De toda forma, a LDC expressamente prevê como infração não só a discriminação a concorrentes, como também a de adquirentes ou fornecedores. Registro que a restrição ao uso da patente essencial relacionada à tecnologia 5G não afeta apenas a recorrente, mas também pode gerar impactos negativos diretos sobre os consumidores e sobre o ambiente concorrencial. No contexto do direito concorrencial, a negativa, ou o bloqueio de acesso a patentes essenciais, pode configurar abuso de posição dominante, especialmente quando inviabiliza a atuação de concorrentes no mercado, distorcendo a livre concorrência e criando barreiras artificiais à entrada de novas empresas. O impedimento no uso da patente essencial não apenas compromete a atuação da recorrente e distorce a dinâmica concorrencial, mas também prejudica os consumidores, que acabam pagando preços mais elevados e têm acesso limitado a produtos mais modernos e inovadores. Além disso, tal postura pode impactar negativamente o investimento em estudos e desenvolvimento de novas tecnologias baseadas no padrão 5G[32], prejudicando o desenvolvimento de start-ups e de empresas que desenvolvam produtos IoT.

Note-se que a Lei brasileira proíbe que empresas que estejam em uma posição dominante se recusem a vender bens ou a prestar de serviços dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais (inciso III do §3º do art. 36 da LDC). A Lei antitruste veda expressamente que se limite ou impeça o acesso de novas empresas ao mercado (inciso III do §3º do art. 36 da LDC). A lei brasileira também impede que se crie dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa adquirente de bens ou serviços (inciso III do §3º do art. 36 da LDC). É igualmente vedado subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço (inciso XVIII do §3º do art. 36 da LDC). Por fim, a Lei brasileira também impede que se exerça ou explore abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca (inciso XIX do §3º do art. 36 da LDC). Ademais, há nos autos fortes indícios que os preços praticados pela Ericsson são discriminatórios, na modalidade de discriminação de primeiro grau, o que, em se tratando de patente essencial (SEP) pode caracterizar a infração prevista no inciso X do §3º do art. 36 da LDC (“discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços”).

Para a análise desse ponto, foram requeridas informações às principais empresas que utilizam a tecnologia em questão no setor de telefonia celular, para compreender como o licenciamento era negociado e usar como base para estudar os termos da negociação entre a recorrente e a recorrida. Para esse fim, foram intimadas as empresas Samsung, Apple, Xiaomi, Realme, Asus e LG (SEI 1504097) para esclarecerem como a referida negociação foi feita e como eram precificados os valores da licença. Embora a Ericsson estabeleça uma oferta global com um preço supostamente não-discriminatório, de US$ 5,00 (cinco dólares) por dispositivo, esse preço é uma ficção. Nenhum licenciamento foi feito nesse patamar, ou mesmo em patamar próximo, conforme se verifica nos documentos SEI 1525575. Quando se transforma os valores absolutos em preço por dispositivo, conclui-se que o preço por dispositivo varia entre [ACESSO RESTRITO À ERICSSON][33]. Ou seja, o preço efetivamente pago por dispositivo é menos da metade do valor da oferta global da Ericsson. Isso, inclusive, foi observado pelo próprio STJ, que determinou que a cobrança do licenciamento feito pela Ericsson à Apple deveria ser limitada a US$ 3,00 (três dólares) por dispositivo, valor 40% inferior à oferta inicial feita pela Ericsson.

O que constato é que, no lugar de praticar um preço verdadeiramente não discriminatório, a representada apresenta aos interessados um preço inicial excessivamente alto, muito superior ao que é realisticamente praticado no mercado. Em sequência, a Ericsson abre negociações individualizadas para supostamente dar descontos aos interessados, sem apresentar publicamente os critérios adotados em tais negociações. De fato, após a consulta aos licenciados, concluo que tais negociações são casuísticas e desenvolvidas sem estarem baseadas em qualquer parâmetro objetivo. Ao que depreendo, a Ericsson adota modelos de preços completamente diversos para cada um dos adquirentes, sem que seja capaz de explicar quais critérios foram adotados para precificar seu produto em cada uma das negociações. Na verdade, parece-me que os preços dessas patentes são negociados livremente, de acordo com o poder de barganha de cada uma das partes, sem nenhuma preocupação verdadeira com a adoção de qualquer parâmetro objetivo ou com o uso de qualquer critério que possa ser replicável a futuros adquirentes. Quanto a se condicionar o licenciamento das patentes brasileiras a um licenciamento mundial, como já analisado em tópico próprio, patentes não são mundiais. Patentes são propriedades intelectuais que possuem distintas proteções pelas diversas jurisdições. As patentes, portanto, possuem nacionalidade.

Quando se exige um licenciamento mundial, não se está oferecendo uma única patente de escopo mundial, pois essa figura jurídica não existe no âmbito do Direito Internacional. O que se está fazendo é, nada mais, nada menos, do que condicionar o licenciamento de uma patente brasileira ao licenciamento de um conjunto de patentes depositadas em outras jurisdições. Cada patente, em cada uma dessas jurisdições, é um bem distinto, que possui valor e utilidade econômica distinta. Licenciar uma patente em Ruanda, em Bonaire ou na Turquia são operações com valores econômicos diversos, que dependem do tamanho de cada uma dessas economias e das condições de cada patente. E pode ser que algumas dessas patentes sequer sejam protegidas nessas jurisdições. Exigir que o licenciamento de uma patente brasileira seja condicionado a um licenciamento mundial tem todos os indícios de ser uma venda casada, pois a parte pretende usar a sua posição dominante para subordinar a venda de um bem ou serviço à aquisição de outro. Ou seja, está se condicionando o licenciamento de uma patente essencial à contratação de um conjunto de patentes que podem estar depositadas ou não em outras jurisdições. Isso pode abranger territórios nos quais a empresa licenciada sequer tem interesse de operar, locais que tais patentes sequer sejam protegidas pela legislação local, ou mesmo que pertençam a um terceiro.

Deixo claro que nada impede que as partes, por livre negociação, possam optar por fazer um único ajuste, em caráter mundial, como forma de simplificar a negociação e diminuir os custos de transação. Porém, tal tipo de licenciamento não pode ser imposto pela empresa dominante detentora de uma patente essencial como condição para o licenciamento, medida essa que viola a Lei de Defesa da Concorrência. Tendo a parte se comprometido a licenciar suas patentes de forma não discriminatória, deve estar preparada para efetuar tais licenciamentos segundo as Leis de cada Estado Nacional, medida essa que decorre do princípio da soberania dos Estados. De fato, a Constituição brasileira é clara ao indicar que as relações internacionais devem observar a igualdade entre os Estados, a independência nacional e a autodeterminação dos povos (art. 4º da Constituição Federal). Cada Estado é livre para reconhecer ou não uma patente específica, à luz da sua própria Legislação, como expressamente assegurado pelo Acordo TRIPS. Assim, entendo ser inconstitucional, à luz da Constituição brasileira, a pretensão da parte recorrida de tentar impor um licenciamento único a ser seguido não só pelo Brasil, como por todos os países do mundo. Tal medida somente seria possível se os diversos Estados tivessem, voluntariamente, aderido a algum tipo de tratado que conferisse a algum organismo ou pessoa de direito internacional a competência para efetuar tais licenciamentos.

Como não existe tal tipo de organismo, e não tendo o Brasil aderido a qualquer tratado nesse sentido, não pode se pretender impor dentro do território brasileiro a submissão a qualquer decisão de âmbito mundial, ao menos em questões que envolvam o interesse público. Decerto que admitiria que a presente solução se desse no âmbito mundial se as partes tivessem, por decisão própria e de livre e espontânea vontade, assumido algum tipo de compromisso de arbitragem de âmbito mundial, ou tivessem voluntariamente pactuado pela adoção de alguma das jurisdições como foro de eleição para o conflito global. Não tendo as partes chegado a tal compromisso, e havendo litígios espalhados nas distintas jurisdições, deve a empresa dominante estar preparada para cumprir as distintas decisões de cada uma das jurisdições, cada qual soberana em seu território, e todas de igual hierarquia. Note-se que foi a própria parte recorrida que abriu as portas para a apresentação da questão em diversas jurisdições, tendo aberto contenciosos no Brasil e na Colômbia (SEI 1493416). Por sinal, igual postura ocorreu em sua disputa com a Apple, momento no qual a parte recorrida achou por bem abrir processos judiciais em cerca de 60 jurisdições distintas (SEI 1526027). Ora, parece-me ser no mínimo contraditório que a Ericsson espalhe processos judiciais pelo mundo, buscando medidas liminares em países diversos, e pretenda impor que a solução seja única e mundial. Pois bem, na forma do art.

2º da LDC, a Lei brasileira é aplicada às práticas cometidas no território nacional, ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Esse é o escopo de aplicação territorial da norma e é dentro desse espaço geográfico que eventual solução para a questão deve ser aplicada, no presente caso. Avançando no exame dos indícios de conduta anticompetitiva, registro que recente decisão da divisão cível da Corte de Apelação do Judiciário britânico[34], emitida em 03 de março de 2025, assim concluiu: 157. Pelos motivos expostos acima, concluo que: (1) a Ericsson está violando sua obrigação de boa-fé sob a cláusula 6.1 da Política de DPI do ETSI ao buscar liminares e recursos equivalentes em tribunais estrangeiros, apesar da Lenovo ter se comprometido a celebrar uma licença nos termos determinados pelo Tribunal de Patentes como FRAND [...] [grifei][35] Concluo, portanto, como constatado pela Justiça britânica, que a estratégia da Ericsson, ao ingressar com distintas ações por todo o mundo, é influenciar o processo de negociação e exercer uma indevida pressão sobre o interessado no licenciamento. No caso concreto, a atuação da Ericsson buscou especificamente minar e escapar dos procedimentos determinados pelo Tribunal de Patentes britânico e no litígio existente nos EUA. Não se trata, portanto, de um propósito competitivo, como impedir um free-rider ou proteger seus investimentos em inovação.

O que buscou a recorrida foi usar dessas diversas ações para criar obstáculos ao interessado e tentar escapar de uma obrigação por ela mesma assumida, que seria o de praticar preços não discriminatórios e amigáveis (FRAND). Nesse contexto entendo, como entendeu a Justiça Britânica, que tal conduta violou a boa-fé objetiva. No caso dos autos, as recorrentes Lenovo-Motorola possuíam um legítimo motivo para obterem uma licença com escopo territorial mais restrito, eis que o valor das patentes estava sob litígio no Reino Unido e nos EUA. Nesse caso, tendo o interessado apresentado um motivo legítimo para reduzir o escopo do licenciamento, não pode o titular de uma patente essencial recusar-se a efetuar o licenciamento de forma mais limitada. Destaco que o simples fato de as partes terem posteriormente chegado a um acordo não afasta a punição aplicável à recusa inicial em negociar, se esta restar devidamente configurada, notadamente quando tal acordo somente foi celebrado após o início da atuação desta autoridade. Diante do exposto, após detida análise dos elementos constantes dos autos, verifico a presença de fortes indícios de prática anticoncorrencial. Portanto, entendo que devem os presentes autos serem encaminhados à Superintendência-Geral, a quem compete a instauração de inquérito administrativo para a apuração de infrações à ordem econômica, cabendo à área investigativa conduzir a apuração dos fatos em tela de forma técnica, independente e aprofundada.

Essa orientação, inclusive, alinha-se à prática consolidada no âmbito do CADE, conforme se observa nos precedentes deste Tribunal[36]. Dispositivo Isso posto, homologo o pedido de DESISTÊNCIA do Recurso Voluntário ora em julgamento, como solicitado pela Recorrente. Esclareço, por oportuno, que eventual acordo entre a representante Motorola/Lenovo e a representada Ericsson não encerra, nem impede, uma investigação, ou mesmo uma condenação, por parte desta autoridade de defesa da concorrência, eis que o bem jurídico a ser tutelado pela Lei de Defesa da Concorrência é a proteção ao mercado e ao bem-estar do consumidor, não ao particular. Tanto é assim que o parágrafo único do art. 1º da LDC é claro ao afirmar que a “coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”. Logo, eventual composição privada entre as partes não afasta o interesse público no prosseguimento das investigações, tanto para apurar infrações eventualmente já cometidas como para investigar infrações que possam ter afetado o interesse de terceiros ou da coletividade. Por tal razão, prossigo, de ofício, ao exame das questões verificadas no curso da instrução do presente recurso voluntário. Registro que o caso dos autos trata de patentes essenciais a um padrão (SEP), as quais são necessárias para o acesso a um mercado relevante (telefonia de 5G). Constato, ainda, que tais patentes são detidas por uma empresa com evidente posição dominante no setor de infraestrutura de telefonia.

Verifico, por fim, que há nos autos menções a fatos que, ao menos em tese, podem configurar uma infração à ordem econômica, como explicado ao longo deste voto. Assim, reputo que se trata de matéria da competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e de questões que devem ser devidamente apuradas. Diante de todo exposto, e em juízo meramente perfunctório e não exauriente, concluo que existem nos autos indícios probatórios suficientes para justificar o aprofundamento das investigações necessárias à apuração das condutas narradas. Diante da existência de indícios de infração à ordem econômica, e na forma do inciso XI do art. 9º c/c art. 66, ambos da Lei de Defesa da Concorrência, proponho o encaminhamento dos autos à Superintendência-Geral deste Conselho para instauração ex officio de inquérito administrativo em face da empresa TELEFONAKTIEBOLAGET L.M. ERICSSON, para apuração de possível infração à ordem econômica. Nesse contexto, solicito que a SG/CADE investigue o possível cometimento de uma ou mais das seguintes condutas: i) recusar a venda de bens ou a prestação de serviços (inciso XI do §3º do art. 36 da LDC); ii) subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem (inciso XVIII do §3º do art. 36 da LDC); iii) exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca (inciso XIX do §3º do art. 36 da LDC);

iv) discriminar adquirentes de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços ou de condições operacionais de venda ou de prestação de serviços (inciso X do §3º do art. 36 da LDC); e v) criar dificuldades ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa adquirente de bens ou serviços (inciso IV do §3º do art. 36 da LDC). Poderá a SG/CADE dar prosseguimento à investigação da forma como entender mais adequada, podendo incluir no polo passivo da investigação outras pessoas físicas e jurídicas, se presentes os indícios de autoria e materialidade, observado o procedimento previsto na Lei nº 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE. Autorizo que eventuais terceiros interessados apresentem elementos probatórios adicionais que possam corroborar ou afastar a materialidade da conduta ora sob investigação, no prazo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da publicação no DOU da ata de julgamento, devendo tais elementos serem apresentados diretamente à SG/CADE. Autorizo, ainda, que a SG/CADE tenha acesso às provas produzidas no curso deste incidente processual[37], podendo aproveitá-las em sua investigação, se assim entender pertinente. É o voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] MARTORANO, Luciana. Antitruste & Patentes Essenciais (Antitrust & Essential Patents), página 9:

“O ordenamento jurídico brasileiro não prevê disposições legais específicas para regular a declaração de existência e a aplicação das patentes essenciais e dos termos FRAND para os seus respectivos licenciamentos.” [2] [1] DE FREITAS GOUVEA, Marcus. Aplicação privada da lei antitruste no Brasil. Revista de Defesa da Concorrência, v. 5, n. 1, p. 205-230, 2017. [3] Vide o §1º do art. 66; incisos II, III, IV e XI do art. 9º; e incisos I, III e V do art. 13, todos da Lei 12.529/2011. [4] Artigo 40.2. [5] Art. 31, ‘b’. [6] EUROPEAN COMMISSION. Empirical Assessment of Potential Challenges in SEP Licensing. [7] https://ec.europa.eu/docsroom/documents/45217 [8] HENKEL, Joachim. Licensing standard-essential patents in the IoT – A value chain perspective on the markets for technology. Munich: TUM School of Management, Technical University of Munich, 2022. Disponível em: . [9] InterDigital v. Lenovo (EWHC 539 (Pat), 2023; EWCA Civ 743, 2024). [10] MATTOS, Eduardo da Silva; OSNA, Gustavo (org.). CAMPOS, Amália Rosa de; RENZETTI, Bruno Polonio; SARAIVA, Diogo Alvarenga; MATTOS, Eduardo da Silva; OSNA, Gustavo; CECY, Mateus Dambiski. Construções em Direito e Economia. Curitiba, PR: Editora Virtual Gratuita, 2023. [11] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52023XC0721(01) [12] União Europeia. Proposal for a Regulation on Standard Essential Patents. European Commission, 2023. Artigo 20.

[13] https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3658472 [14] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52023XC0721(01), item 460. [15] MARTORANO, Luciana. O impacto do licenciamento de patentes essenciais no direito antitruste: desafios e perspectivas. Revista Brasileira de Direito da Concorrência. [16] Pet 15.420, disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=Pet+15.420&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO [17] Para mais informações acessar o Processo de nº 08700.004407/2025-97. [18] PITOFSKY, Robert; PATTERSON, Donna; HOOKS, Jonathan. The essential facilities doctrine under US antitrust law. In: Dominance and Monopolization. Routledge, 2017. p. 357-376; GRAEF, Inge. Rethinking the essential facilities doctrine for the EU digital economy. RJT ns, v. 53, p. 33, 2019; e SEELEN, Christopher M. The essential facilities doctrine: what does it mean to be essential. Marq. L. Rev., v. 80, p. 1117, 1996. [19] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. Saraiva Educação SA, 2024, 5ª edição, p. 155. [20] Executive Summary of the Roundtable on Price Discrimination Annex to the Summary Record of the 126th meeting of the Competition Committee 29-30 November 2016. [21] Nicholas Banasevic & Zuzanna Bobowiec, SEP-Based Injunctions: How Much Has the Huawei v. ZTE Judgment Achieved in Practice?, Journal of European Competition Law & Practice, Vol. 14, Issue 2 (Mar.

2023), https://doi.org/10.1093/jeclap/lpad012. [22] No original: “Exclusionary price discrimination is widely accepted as having the potential to harm consumers and is therefore a priority for many competition authorities. Such cases require careful analysis to distinguish between those in which the firm has an interest in, and an ability to exclude rivals, and those in which the same form of conduct delivers efficiencies. Cases in which price discrimination depends upon the buyers’ purchases from rivals are a particular concern”. [23] STOLE, Lars A. Price discrimination and competition. Handbook of industrial organization, v. 3, p. 2221-2299, 2007. [24] No original: “For example, if entry with fixed costs occurs until long-run profits are driven to zero, and if consumer surplus is entirely captured by price discrimination, then price discrimination lowers social welfare compared to uniform pricing. This conclusion follows immediately from the fact that when consumer surplus is zero and entry dissipates profits, there is zero social surplus generated by the market. Uniform pricing typically leaves some consumer surplus (and hence positive social welfare)”. STOLE, op. cit., p. 2230. [25] MARTORANO, Luciana. O impacto do licenciamento de patentes essenciais no direito antitruste: desafios e perspectivas. Revista Brasileira de Direito da Concorrência. Página 5.

[26] [1] https://www.gov.br/inpi/pt-br/assuntos/patentes/minha-primeira-patente/voce-quer-patentear-so-no-brasil-ou-em-outros-paises-tambem [27] [1] BARCELLOS, Milton Lucídio Leão. Limites e possibilidades hermenêuticas do princípio da igualdade no direito de patentes brasileiro. 2010. 228 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2010. Disponível em: https://tede2.pucrs.br/tede2/handle/tede/4137. [28] STJ, REsp 246652 / RJ, Min. CASTRO FILHO, DJ 16/04/2007; STJ, REsp 1034650 / RS, Min. FERNANDO GONÇALVES, DJe 22/04/2008; e [29] ] BARBOSA, Denis Borges. Tratado de Propriedade Intelectual, 2ª Ed., Lumen Juris, 2022, p. 311. [30] Art. 85 da Lei de Defesa da Concorrência. [31] Processo nº 0071965-96.2024.8.19.0000. [32] MARTORANO, Luciana. Antitruste & Patentes Essenciais (Antitrust & Essential Patents), página 3. [33] SEI 1525551 (acesso restrito). [34] Appeal CA-2024-002821 [35] No original: “157. For reasons given above I conclude that: (1) Ericsson are in breach of their obligation of good faith under clause 6.1 of the ETSI IPR Policy by pursuing claims for injunctions and equivalent remedies in foreign courts and tribunals despite Lenovo having undertaken to enter into a license on the therms determined by the Patents Court to be FRAND [...]” [36] Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 Cons. Sérgio Ravagnani determinou a instauração de processo administrativo pela SG (Cartel PVC);

PP nº 08700.001519/2019-48, Cons. Sérgio Ravagnani - Determinação de instauração de inquérito administrativo para apuração de condutas entre Multiplus S.A. e Smiles Fidelidade S.A. PP nº 08700.001571/2022-08, Cons. Gustavo Augusto — Conversão de procedimento preparatório em inquérito administrativo para apuração de possíveis práticas anticompetitivas no mercado de combustíveis da Bahia. [37] SEI 1523801, SEI 1525223 e 1525224, SEI 1525550 e 1525551/1525575, SEI 1525779 e 1525781, SEI 1526027 e 1526025.