Serviços de Engenharia

SEI/CADE - 1559188 - Nota Técnica Nota Técnica nº 26/2025/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003344/2017-41 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003361/2017-89) Representante: Cade ex officio. Representados: Arkhe Serviços de Engenharia Ltda., Associação de Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Construlagos Construtora Ltda., Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.), Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.), Construtora OAS S.A (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial), Construtora Queiroz Galvão S.A. (atualmente denominada Alya Construtora S.A.), Cotepa Engenharia Ltda., DAS Engenharia Ltda., Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Dimensional Engenharia Ltda., Erwil Construções Ltda., Espectro Engenharia Ltda., Estacon Engenharia S.A., FW Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda., Geomecânica S.A. Tecnologia de Solos Rochas e Materiais, MJRE Construtora Ltda., Paulitec Construções Ltda., Polo Engenharia e Arquitetura Ltda., RIWA S.A.

Incorporações, Investimentos e Participações, Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda., Senic-Serviços de Engenharia Indústria e Comércio Ltda., Silo Engenharia Ltda., Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda., Alberto Quintaes, Antônio Cid Campelo Rodrigues, Carlos Alberto Brizzi Benevides, Cristiano Pimentel Cavalcanti Vieira, Fernando Orsi Lopes Cavalcante, Francis Bogossian, Israel Galdino da Silva Sobrinho, Jorge Gether Coutinho, José Vieira da Costa Lopes, Leandro Andrade Azevedo, Luciana Salles Parente, Marcos Antônio dos Santos Bomfim, Olavinho Ferreira Mendes, Pedro Moreira de Souza e Silva, Reginaldo Assunção Silva, Ricardo Pernambuco Júnior, Roberto José Teixeira Gonçalves, Rodolfo Mantuano, Rogério Neves Dourado, Roque Manoel Meliande e Vinicius Augusto Pereira Benevides. Advogados:

Sérgio Silva Alves, Fábio Luís da Silva Mendonça, Leonardo Maniglia Duarte, Fernanda Lins Nemer, José Carlos da Matta Berardo, Diogo Malan, Flávio Mirza Maduro, Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Ticiana Nogueira Lima, Marcela Mattiuzzo, Rafael Alfredi de Matos, Luiz Guilherme Ros, Eric Hadmann Jasper, Luiz Filipe Couto Dutra, Polyanna Vilanova, Carlos Francisco de Magalhães, Gabriel Nogueira Dias, Fabio Francisco Beraldi, Alípio Tadeu Teixeira Filho, Flávio Antonio Esteves Galdino, Felipe Brandão André, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Jaques Fernando Reolon, Brenda Bezerra da Silva, Gustavo Valadares, Joelson Casal dos Santos, Gilson Ribeiro Junior, Antônio de Pádua Rodrigues Filho, Tadeu Hadama, Thaís Marçal, Esther Miriam Sandoval Flesch, Carolina Francischine de Mattias, Thalles Wildhagen Camargo, Thiago Souza Cardoso Lemos, Carmelo Perrone, Ana Sofia Cardoso Monteiro Signorelli, Magno Martins Mendes, Gilmar Brunizio, Leonardo Pontes dos Santos, André Luiz Soares Costa, João Pedro Camarão Tavares, Mariana Villela Corrêa, Renata Gonsalez de Souza, Alexandre Fonseca Calixto, Ruy Barbosa Fernandes, Sandra Terepins, Victor Cavalcanti Couto, Sarah Fernandes Curvino, Bruno Bastos Becker, Paulo Eduardo de Campos Lilla e outros. EMENTA: Processo Administrativo.

Suposta prática de condutas anticompetitivas em licitações de obras e serviços de engenharia realizadas pelo município do Rio de Janeiro, praticadas, pelo menos entre 2008 e 2014. Condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV c/c. art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", inciso II e III da Lei nº 12.529/2011, na forma do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Saneamento. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO I. RELATÓRIO II.1. Das irregularidades na representação legal dos Representados II.2. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados II.3. Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo II.4. Da revelia dos Representados II.5.

Das preliminares arguidas a) [ACESSO RESTRITO] ███████████ b) Da unilateralidade dos documentos c) Da acusação genérica, ausência de individualização da conduta e insuficiência de indícios para fundamentar instauração do Processo Administrativo d) Da nulidade por extrapolação do prazo de prorrogação do Inquérito Administrativo e da ausência de motivação das prorrogações e) Da inépcia da Nota Técnica de instauração por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado f) Da ausência de poder de decisão g) Da quebra da cadeia de custódia h) Da necessidade de desmembramento do Processo Administrativo i) Da prescrição i.1) Prescrição Intercorrente i.2) Prescrição da pretensão punitiva i.2.1 Do prazo prescricional aplicável i.2.2 Do termo inicial do prazo prescricional i.2.3. [Acesso Restrito] ██████████ i.2.4. Conclusão sobre a prescrição no caso concreto i.3) Da prescrição pela metade em razão da idade j) Do cerceamento de defesa j.1) Do cerceamento de defesa em razão da ausência de acesso a documentos j.2) Do cerceamento de defesa por afogamento documental k) Da incompetência do Cade por fatos supostamente enquadráveis na Lei 8.666/93 l) Da nulidade ou ilicitude das provas: ilegalidade da cautelar de busca e apreensão realizada e necessidade de autorização judicial para o uso de prova emprestada. m) Da ausência de responsabilidade subjetiva II.6. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados II.7. Da produção de provas pela SG/Cade III. CONCLUSÃO I.

RELATÓRIO [ACESSO RESTRITO] ███████████ [ACESSO RESTRITO] █████████ [ACESSO RESTRITO]█████████ [ACESSO RESTRITO] ███████████████ Em 11 de outubro de 2023, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) celebrou, durante a 221ª Sessão Ordinária de Julgamento, um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com Alberto Quintaes, Cristiano Pimentel Cavalcanti Vieira e Olavinho Ferreira Mendes, funcionários e ex-funcionários da representada Andrade Gutierrez, em conjunto, denominados Compromissários. As condutas anticompetitivas são descritas de maneira detalhada no Histórico da Conduta nº 16/2023 (SEI 1313751 e SEI 1313753), que faz parte do TCC. Este documento contém a descrição detalhada dos fatos, do modo de funcionamento do suposto cartel e dos participantes, conforme relatado pelos Compromissários. Os Compromissários trouxeram novos relatos de conduta anticompetitiva nos processos de contratação de obras e serviços de engenharia, nomeadamente o (i) Corredor TransCarioca, (iii) Corredor TransOeste, (iv) Fábrica de Escolas do Amanhã, (v) Bacia de Jacarepaguá, e (vi) Duplicação da Av. Salvador Allende. Adicionalmente, no decorrer da presente investigação, foi determinada a juntada[1] aos autos de evidências encontradas na Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro (AEERJ), que fazem parte do escopo da presente investigação.

A partir da análise do material apreendido, foram identificadas evidências de que a conduta também impactou licitações de (vii) Obras diversas localizadas no Bairro Maravilha Norte – “BMN”, Bairro Maravilha Guaratiba – “BMG” e Bairro Maravilha Oeste – “BMO”. Os relatos e evidências indicam que os contatos anticompetitivos se iniciaram, possivelmente, antes de 2008, tendo durado, pelo menos, até 2014, existindo nos autos documentos que sugerem a extensão desta duração, e teriam impactado o Município do Rio de Janeiro. Em razão dos indícios robustos da prática de condutas anticompetitivas, o presente Processo Administrativo foi instaurado, em 23 de agosto de 2024, por meio da Nota Técnica nº 37/2024 (SEI 1433026 e 1433253), acolhida pelo Despacho SG nº 14/2024 (SEI 1433263), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV c/c. art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", inciso II e inciso III da Lei nº 12.529/2011. Após a instauração do Processo Administrativo em epígrafe, buscou-se identificar os endereços corretos para a efetiva localização e notificação dos Representados. Assim, em 29 de agosto de 2024, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir.

Não obstante os esforços empreendidos pela SG/Cade, as tentativas de localização dos Representados Erwil Construções Ltda. e Rogério Neves Dourado restaram infrutíferas. Desta forma, procedeu-se à notificação por edital dos Representados mencionados, nos termos do Despacho SG nº 1524/2024 (SEI 1487732) que acolheu a Nota Técnica nº 60/2024 (SEI 1487695). Em 13 de fevereiro de 2025, diante da necessidade de retificação Anexo da Nota Técnica Confidencial 37/2024 (SEI 1433253), procedeu-se à devolução integral do prazo de defesa, por meio da Nota Técnica nº 01/2025 (SEI 1515975), acolhida pelo Despacho SG nº 219/2025 (SEI 1515977). Em 21 de março de 2025, em cumprimento à decisão plenária homologada no Circuito Deliberativo Virtual nº 04/2025, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) celebrou um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com a empresa Álya Construtora S.A. (antiga Construtora Queiroz Galvão S.A.). Por meio do TCC, conforme Histórico da Conduta nº 2/2025 (SEI 1549525), a Representada reconheceu sua participação e confirmou fatos anteriormente trazidos aos autos referentes às condutas investigadas no âmbito do presente Processo Administrativo. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01:

Notificação e Defesas dos Representados nº Representados Notificação Tipo de notificação (AR, comparecimento espontâneo, endereço incompleto) e data de cumprimento/devolução Defesa 1 Arkhe Serviços de Engenharia Ltda. 346/2024 (SEI 1433490) 27/09/2024 (SEI 1449990) - Comparecimento espontâneo 09/10/2024 (SEI 1455698) 27/09/2024 (SEI 1449989) 2 Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro 347/2024 (SEI 1433541) 10/09/2024(SEI 1433541) 28/03/2025 (SEI 1538966) 3 Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. 1) 348/2024 (SEI 1433544) 2) 349/2024 (SEI 1433545) 1) 04/09/2024 (SEI 1433544) 2) 11/09/2024 (SEI 1433545) - 4 Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda. 350/2024 (SEI 1433547) 09/10/2024 (SEI 1455699) 28/03/2025 (SEI 1538732) 5 Construlagos Construtora Ltda. 454/2024 (SEI 1439925) 18/10/2024 (SEI 1460504) 26/02/2025 (SEI 1522912) - 6 Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) 356/2024 (SEI 1433559) 357/2024 (SEI 1433561) 1) 13/09/2024 (SEI 1443897) 2) 13/09/2024 (SEI 1443900) 10/02/2025 (SEI 1514219) 17/03/2025 (SEI 1532404) 7 Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.) 1) 359/2024 (SEI 1433564) 2) 360/2024 (SEI 1433566) 3) 361/2024 (SEI 1433568) 1) 13/09/2024 (SEI 1433564) 2) 13/09/2024 (SEI 1433566) 3) 13/09/2024 (SEI 1433568) 28/03/2025 (SEI 1539159) 8 Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A.

- em recuperação judicial) 1) 362/2024 (SEI 1433573) 2) 363/2024 (SEI 1433575) 3) 364/2024 (SEI 1433576) 4) 365/2024 (SEI 1433581) 1) 05/09/2024 (SEI 1433573) 2) 05/09/2024 (SEI 1433575) 3) 05/09/2024 (SEI 1433576) 4) 05/09/2024 (SEI 1433581) 25/03/2025 (SEI 1536589) 9 Construtora Queiroz Galvão S.A. (atualmente denominada Alya Construtora S.A.) 1) 366/2024 (SEI 1433583) 2)369/2024 (SEI 1433588) 1) 02/09/2024 (SEI 1433583) 2) 03/09/2024 (SEI 1433588) 28/03/2025 (SEI 1538754) 10 Cotepa Engenharia Ltda. 455/2024 (SEI 1439931) 09/10/2024 (SEI 1455704) 26/03/2025 (SEI 1537745) 11 DAS Engenharia Ltda. 371/2024 (SEI 1433606) 10/09/2024 (SEI 1433606) 26/03/2025 (SEI 1537292) 12 Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) 1) 374/2024 (SEI 1433617) 2) 375/2024 (SEI 1433618) 1) 25/10/2024 (SEI 1464101) 2) 09/10/2024 (SEI 1455700) 15/10/2024 (SEI 1458782) - Comparecimento espontâneo 12/02/2025 (SEI 1515036) 13 Dimensional Engenharia Ltda. 376/2024 (SEI 1433619) 07/10/2024 (SEI 1454689) - Comparecimento espontâneo 09/10/2024 (SEI 1455701) 25/03/2025 (SEI 1536931) 14 Erwil Construções Ltda. Edital nº 759/2024 (SEI 1487725) Publicação no DOU: 13/12/2024 (SEI 1488332) Publicação do Edital em jornal de grande circulação estadual: 16/12/2024 (SEI 1488697) 28/03/2025 (SEI 1538834) 15 Espectro Engenharia Ltda.

1) 378/2024 (SEI 1433626) 2) 379/2024 (SEI 1433627) 1) 10/09/2024 (SEI 1433626) 2) 10/09/2024 (SEI 1433627) 02/10/2024 (SEI 1452311) 16 Estacon Engenharia S.A. 380/2024 (SEI 1433629) 11/11/2024 (SEI 1471350) 11/11/2024 (SEI 1471343) 17 FW Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda. 381/2024 (SEI 1433631) 25/09/2024 (SEI 1448580) 25/09/2024 (SEI 1448590 e 1448587) 18 Geomecânica S.A. 382/2024 (SEI 1433634) 11/09/2024 (SEI 1442829) 28/03/2025 (SEI 1538751) 19 MJRE Construtora Ltda. 383/2024 (SEI 1433636) 09/10/2024 (SEI 1455705) 26/03/2025 (SEI 1537408) 20 Paulitec Construções Ltda. 385/2024 (SEI 1433647) 18/10/2024 (SEI 1460476) 14/02/2025 (SEI 1517293) 21 Polo Engenharia e Arquitetura Ltda. 386/2024 (SEI 1433652) 25/10/2024 (SEI 1464105) 28/03/2025 (SEI 1539190) 22 RIWA S.A. Incorporações, Investimentos e Participações 387/2024 (SEI 1433655) 13/09/2024 (SEI 1443906) 05/02/2025 (SEI 1511833) 15/03/2025 (SEI 1532217) 23 Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda. 389/2024 (SEI 1433691) 13/09/2024 (SEI 1443909) 21/11/2024 (SEI 1476055) 24 Senic - Serviços de Engenharia Indústria e Comércio Ltda. 390/2024 (SEI 1433716) 13/09/2024 (SEI 1443920) 30/09/2024 (SEI 1451083) 25 Silo Engenharia Ltda. 391/2024 (SEI 1433721) 13/09/2024 (SEI 1443923) 17/02/2025 (SEI 1517814) 26 Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda.

392/2024 (SEI 1433729) 13/03/2024 (SEI 1443925) 26/03/2025 (SEI 1537787) 27 Alberto Quintaes 393/2024 (SEI 1433736) 28/08/2024 (SEI 1433736) - 28 Antônio Cid Campelo Rodrigues 1) 394/2024 (SEI 1433738) 2) 395/2024 (SEI 1433743) 1) 18/10/2024 (SEI 1460487) 2) 09/10/2024 (SEI 1455706) 25/03/2025 (SEI 1536589) 29 Carlos Alberto Brizzi Benevides 396/2024 (SEI 1433744) 07/10/2024 (SEI 1454534) - Comparecimento espontâneo 18/10/2024 (SEI 1460495) 25/03/2025 (SEI 1536926) 30 Cristiano Pimentel Cavalcanti Vieira 397/2024 (SEI 1433746) 28/08/2024 (SEI 1433746) - 31 Fernando Orsi Lopes Cavalcante 1) 398/2024 (SEI 1433751) 2) 399/2024 (SEI 1433753) 3) 466/2024 (SEI 1439990) 4) 467/2024 (SEI 1439991) 12/11/2024 (SEI 1472259) - Comparecimento espontâneo 28/03/2025 (SEI 1539170) 32 Francis Bogossian 458/2024 (SEI 1439950) 18/10/2024 (SEI 1460511) 28/03/2025 (SEI 1538725) 33 Israel Galdino da Silva Sobrinho 468/2024 (SEI 1439993) 24/09/2024 (SEI 1448146) 28/03/2025 (SEI 1539205) 34 Jorge Gether Coutinho 402/2024 (SEI 1433760) 25/09/2024 (SEI 1448494) - Comparecimento espontâneo 26/02/2025 (SEI 1522902) 17/02/2025 (SEI 1517814) 35 José Vieira da Costa Lopes 403/2024 (SEI 1433762) 13/09/2024 (SEI 1443932) 28/03/2025 (SEI 1539190) 36 Leandro Andrade Azevedo 404/2024 (SEI 1433768) 18/10/2024 (SEI 1460496) 28/03/2025 (SEI 1539168) 37 Luciana Salles Parente 1) 407/2024 (SEI 1433775) 2) 408/2024 (SEI 1433779) 1) 11/09/2024 (SEI 1433775) 2) 11/09/2024 (SEI 1433779) - 38 Marcos Antônio dos Santos Bomfim 409/2024 (SEI 1433791) 18/10/2024 (SEI 1460498) 28/03/2025 (SEI 1539165) 39 Olavinho Ferreira Mendes 410/2024 (SEI 1433792) 28/08/2024 (SEI 1433792) - 40 Pedro Moreira de Souza e Silva 412/2024 (SEI 1433794) 09/10/2024 (SEI 1455707) 28/03/2025 (SEI 1539144) 41 Reginaldo Assunção Silva 414/2024 (SEI 1433796) 09/10/2024 (SEI 1455702) 25/03/2025 (SEI 1536589) 42 Ricardo Pernambuco Júnior 1) 415/2024 (SEI 1433798) 2) 416/2024 (SEI 1433800) 1) 04/09/2024 (SEI 1433798) 2) 04/09/2024 (SEI 1433800) - 43 Roberto José Teixeira Gonçalves 1) 417/2024 (SEI 1433801) 2) 418/2024 (SEI 1433802) 3) 419/2024 (SEI 1433803) 1) 04/09/2024 (SEI 1433801) 2) 04/09/2024 (SEI 1433802) 3) 04/09/2024 (SEI 1433803) - 44 Rodolfo Mantuano 1) 420/2024 (SEI 1433804) 2) 421/2024 (SEI 1433805) 1) 04/09/2024 (SEI 1433804) 2) 04/09/2024 (SEI 1433805) - 45 Rogério Neves Dourado Edital nº 759/2024 (SEI 1487725) Publicação no DOU:

13/12/2024 (SEI 1488332) Publicação do Edital em jornal de grande circulação estadual: 16/12/2024 (SEI 1488697) 28/03/2025 (SEI 1539209) 46 Roque Manoel Meliande 423/2024 (SEI 1433810) 04/09/2024 (SEI 1433810) - 47 Vinicius Augusto Pereira Benevides 424/2024 (SEI 1433811) 07/10/2024 (SEI 1454556) - Comparecimento espontâneo 09/10/2024 (SEI 1455703) 25/03/2025 (SEI 1536918) Fonte: Elaboração Própria [ACESSO RESTRITO] ███████████████ Os Representados Alberto Quintaes, Cristiano Pimentel Cavalcanti Vieira e Olavinho Ferreira Mendes não apresentaram defesa uma vez que tiveram seus Termos de Compromisso de Cessação homologados na 221ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade em 20 de outubro de 2023. A Representada Construtora Queiroz Galvão S.A. (atualmente denominada Alya Construtora S.A.) também não apresentou defesa uma vez que teve seu Termo de Compromisso de Cessação homologado no Circuito Deliberativo Virtual nº 04/2025 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade em 21 de março de 2025. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) declarar a revelia da Representada que não apresentou defesa;

(ii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (iii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Das irregularidades na representação legal dos Representados Observa-se que os Representados Antônio Cid Campelo Rodrigues e Reginaldo Assunção Silva (SEI 1536589) ingressaram nos autos e apresentaram suas razões de defesa sem, contudo, que constasse seu instrumento de procuração. Recomenda-se, portanto, a intimação dos Representados Antônio Cid Campelo Rodrigues e Reginaldo Assunção Silva para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize suas representações legais no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015). II.2. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos do Despacho SG nº 219/2025 (SEI 1515977), foi realizada a devolução do prazo de defesa. Desta forma, o referido prazo teve início em 17 de fevereiro de 2025, primeiro dia útil após a publicação do Despacho SG supramencionado, realizada em 14 de fevereiro de 2025 (SEI 1516601). Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 18 de março de 2025 foram consideradas tempestivas. II.3. Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação:

Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Apenas as Representadas Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) e Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda. apresentaram as informações conforme solicitado. As Representadas Cotepa Engenharia Ltda., DAS Engenharia Ltda., Delta Construções S.A.

(atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Espectro Engenharia Ltda., FW Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda., Paulitec Construções Ltda., Silo Engenharia Ltda. apresentaram apenas o faturamento da empresa, enquanto a Representada Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial) apresentou apenas a qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. As demais empresas Representadas sequer apresentaram informações. Assim, recomenda-se a intimação das Representadas Arkhe Serviços de Engenharia Ltda., Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Construlagos Construtora Ltda., Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.), Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial), Cotepa Engenharia Ltda., DAS Engenharia Ltda., Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Dimensional Engenharia Ltda., Erwil Construções Ltda., Espectro Engenharia Ltda., Estacon Engenharia S.A., FW Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda., Geomecânica S.A., MJRE Construtora Ltda., Paulitec Construções Ltda., Polo Engenharia e Arquitetura Ltda., RIWA S.A. Incorporações, Investimentos e Participações, Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda., Senic - Serviços de Engenharia Indústria e Comércio Ltda. e Silo Engenharia Ltda.

para que apresentem as informações indicadas abaixo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa nota, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. II.4. Da revelia dos Representados Devidamente notificada da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que a Representada Construlagos Construtora Ltda. não apresentou suas razões de defesa, aplicando-se a ela, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. A notificação nº 454/2024 (SEI 1439925), expedida em nome da Representada para endereço disponível nas bases internas de dados desta Autarquia, foi devidamente entregue em 18/10/2024, conforme AR acostado aos autos (SEI 1460504) e certificado pelos Correios (SEI 1522912). Cumpre salientar, ainda, que todos os requisitos dispostos nos normativos dispostos no art.

56 do RICade foram efetivamente cumpridos, razão pela qual torna-se válida a notificação dos Representados, devidamente atestada pela Certidão de Ciência de Notificação DIAP (SEI 1497425). Nesse sentido, diante da legalidade e regularidade da qual se revestem a notificação concretizada e da ausência de apresentação da defesa administrativa no prazo legal, há que se considerar revel a Representada, com base no art. 71 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 153 do RICade, correndo contra ela os demais prazos, sem prejuízo de que possa intervir no feito em qualquer fase, entretanto, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.5. Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares descritas no quadro abaixo: Tabela 02: Preliminares arguidas Item Preliminares Representados a) [ACESSO RESTRITO] ███████████ [ACESSO RESTRITO] ████████ b) Da unilateralidade dos documentos Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda. Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.) Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial) Cotepa Engenharia Ltda. DAS Engenharia Ltda. Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) Dimensional Engenharia Ltda. Erwil Construções Ltda. Espectro Engenharia Ltda.

FW Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda. Geomecânica S.A. Polo Engenharia e Arquitetura Ltda. RIWA S.A. Incorporações, Investimentos e Participações Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda. Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda. Antônio Cid Campelo Rodrigues Carlos Alberto Brizzi Benevides Fernando Orsi Lopes Cavalcante Francis Bogossian Israel Galdino da Silva Sobrinho José Vieira da Costa Lopes Leandro Andrade Azevedo Marcos Antônio dos Santos Bomfim Pedro Moreira de Souza e Silva Reginaldo Assunção Silva Rogério Neves Dourado Vinicius Augusto Pereira Benevides c) Da acusação genérica, ausência de individualização da conduta e insuficiência de indícios para fundamentar instauração do Processo Administrativo Arkhe Serviços de Engenharia Ltda. Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda. Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.) Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial) Cotepa Engenharia Ltda. DAS Engenharia Ltda. Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) Dimensional Engenharia Ltda. Erwil Construções Ltda. Espectro Engenharia Ltda. Estacon Engenharia S.A. FW Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda. Geomecânica S.A. MJRE Construtora Ltda. Paulitec Construções Ltda. RIWA S.A.

Incorporações, Investimentos e Participações Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda. Silo Engenharia Ltda. Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda. Antônio Cid Campelo Rodrigues Carlos Alberto Brizzi Benevides Fernando Orsi Lopes Cavalcante Francis Bogossian Israel Galdino da Silva Sobrinho Jorge Gether Coutinho Leandro Andrade Azevedo Marcos Antônio dos Santos Bomfim Pedro Moreira de Souza e Silva Reginaldo Assunção Silva Rogério Neves Dourado Vinicius Augusto Pereira Benevides d) Da nulidade por extrapolação do prazo de prorrogação do Inquérito Administrativo e da ausência de motivação das prorrogações Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial) DAS Engenharia Ltda. Antônio Cid Campelo Rodrigues Reginaldo Assunção Silva e) Da inépcia da Nota Técnica de instauração por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda. DAS Engenharia Ltda. Erwil Construções Ltda. Geomecânica S.A. Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda. Francis Bogossian f) Da ausência de poder de decisão Fernando Orsi Lopes Cavalcante Francis Bogossian Marcos Antônio dos Santos Bomfim g) Da quebra da cadeia de custódia Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda. Dimensional Engenharia Ltda. Geomecânica S.A. Polo Engenharia e Arquitetura Ltda. Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda.

Carlos Alberto Brizzi Benevides Francis Bogossian Israel Galdino da Silva Sobrinho José Vieira da Costa Lopes Vinicius Augusto Pereira Benevides h) Da necessidade de desmembramento do Processo Administrativo Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.) i) Da prescrição i.1) Prescrição Intercorrente Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro (AEERJ) Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda. Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial) Geomecânica S.A. Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda. Antônio Cid Campelo Rodrigues Francis Bogossian e Reginaldo Assunção Silva i.2) Prescrição da pretensão punitiva Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro (AEERJ) Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda. CNO S.A. – em recuperação judicial Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.) Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial) Cotepa Engenharia Ltda. Geomecânica S.A. DAS Engenharia Ltda. Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) Geomecânica S.A. MJRE Construtora Ltda. Paulitec Construções Ltda. Polo Engenharia e Arquitetura Ltda. Silo Engenharia Ltda.

Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda. Antônio Cid Campelo Rodrigues Fernando Orsi Lopes Cavalcante Francis Bogossian Israel Galdino da Silva Sobrinho Jorge Gether Coutinho José Vieira da Costa Lopes Leandro Andrade Azevedo Marcos Antônio dos Santos Bomfim Pedro Moreira de Souza e Silva Reginaldo Assunção Silva Rogério Neves Dourado i.3) Da prescrição pela metade em razão da idade Carlos Alberto Brizzi Benevides Francis Bogossian Israel Galdino da Silva Sobrinho José Vieira da Costa Lopes Reginaldo Assunção Silva j) Do cerceamento de defesa j.1) Do cerceamento de defesa em razão da ausência de acesso a documentos Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro (AEERJ) Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda. Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.) DAS Engenharia Ltda. Dimensional Engenharia Ltda. Geomecânica S.A. Polo Engenharia e Arquitetura Ltda. Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda. Carlos Alberto Brizzi Benevides Francis Bogossian Israel Galdino da Silva Sobrinho José Vieira da Costa Lopes Leandro Andrade Azevedo Pedro Moreira de Souza e Silva Rogério Neves Dourado Vinicius Augusto Pereira Benevides j.2) Do cerceamento de defesa por afogamento documental Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro Polo Engenharia e Arquitetura Ltda.

José Vieira da Costa Lopes Israel Galdino da Silva Sobrinho k) Da incompetência do Cade por fatos supostamente enquadráveis na Lei 8.666/93 Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda. Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) Geomecânica S.A. Francis Bogossian l) Da nulidade ou ilicitude das provas: ilegalidade da cautelar de busca e apreensão realizada e necessidade de autorização judicial para o uso de prova emprestada Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda. DAS Engenharia Ltda. Polo Engenharia e Arquitetura Ltda. Israel Galdino da Silva Sobrinho José Vieira da Costa Lopes Leandro Andrade Azevedo m) Da ausência de responsabilidade subjetiva Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda. Erwil Construções Ltda. Geomecânica S.A. Fernando Orsi Lopes Cavalcante Francis Bogossian Leandro Andrade Azevedo Marcos Antônio dos Santos Bomfim Pedro Moreira de Souza e Silva Rogério Neves Dourado Fonte: Elaboração Própria Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno.

a) [ACESSO RESTRITO] █████████ [ACESSO RESTRITO] ███████████████ [ACESSO RESTRITO] █████████ [ACESSO RESTRITO] ███████████ [ACESSO RESTRITO] ███████████ [ACESSO RESTRITO]█████████ [ACESSO RESTRITO]████████████ [ACESSO RESTRITO] ███████████ [ACESSO RESTRITO] ██████████████ b) Da unilateralidade dos documentos Os Representados Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.), Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.), Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial), Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Dimensional Engenharia Ltda., Geomecânica S.A., Polo Engenharia e Arquitetura Ltda., RIWA S.A. Incorporações, Investimentos e Participações, Antônio Cid Campelo Rodrigues, Carlos Alberto Brizzi Benevides, Fernando Orsi Lopes Cavalcante, Francis Bogossian, Israel Galdino da Silva Sobrinho, José Vieira da Costa Lopes, Leandro Andrade Azevedo, Marcos Antônio dos Santos Bomfim, Pedro Moreira de Souza e Silva, Reginaldo Assunção Silva, Rogério Neves Dourado e Vinicius Augusto Pereira Benevides pleitearam o arquivamento do presente Processo Administrativo, alegando que teria havido nulidade em sua instauração.

Nesse sentido, os Representados suscitaram a unilateralidade dos documentos advindos dos meios de colaboração, afirmando que declarações de colaboradores e elementos por eles unilateralmente produzidos não preenchem o standard probatório mínimo para a instauração de processo administrativo, a menos que venham acompanhados de outras provas que se prestem a corroborar as alegações. Os Representados Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, Cotepa Engenharia Ltda., DAS Engenharia Ltda., Erwil Construções Ltda., Espectro Engenharia Ltda., FW Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda., Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda. e Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda. alegaram ausência de justa causa, sustentando que os documentos que embasam a acusação seriam unilaterais, obtidos exclusivamente na sede da AEERJ, sem sua participação ou corroboração externa. Pugnou-se pela exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo sob o argumento de que a adoção exclusiva de provas indiretas, unilaterais ou de terceiros se constituem apenas como meros indícios, não sendo suficientes para embasar decisões condenatórias.

Em relação à unilateralidade dos documentos [ACESSO RESTRITO] ██████████████esclarece-se que os Representados foram incluídos no polo passivo do presente processo a partir de informações e documentos oriundos da [ACESSO RESTRITO] ████████ Não havendo, por esse motivo, que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas a [ACESSO RESTRITO]██████████ou o fornecimento de informações e documentos, desacompanhados de qualquer análise ou desenvolvimento instrutório posterior, seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal, situação, por óbvia, absurda. Tanto é assim que a medida adotada pela SG/Cade, após o conhecimento das informações, foi o aprofundamento da instrução, e não a sugestão de condenação dos Representados. Importa ressaltar que a validade da prova não está condicionada à sua bilateralidade no momento da produção, mas sim à observância do contraditório e da ampla defesa no curso do processo. Assim, desde que as partes tenham plena ciência dos elementos utilizados e a oportunidade de impugná-los — como é o caso presente —, não há que se falar em nulidade.

[ACESSO RESTRITO] ████████ Por fim, é importante destacar que a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, bem como o entendimento do próprio CADE, reconhece a validade de provas obtidas por meio de colaboração e busca e apreensão, mesmo que produzidas sem a participação da parte investigada, desde que submetidas ao contraditório no momento oportuno. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida. c) Da acusação genérica, ausência de individualização da conduta e insuficiência de indícios para fundamentar instauração do Processo Administrativo Os Representados Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.), Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.), Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial), DAS Engenharia Ltda., Dimensional Engenharia Ltda., Erwil Construções Ltda., Estacon Engenharia S.A., Geomecânica S.A., MJRE Construtora Ltda., Paulitec Construções Ltda., RIWA S.A.

Incorporações, Investimentos e Participações, Silo Engenharia Ltda., Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda., Antônio Cid Campelo Rodrigues, Carlos Alberto Brizzi Benevides, Francis Bogossian, Jorge Gether Coutinho, Leandro Andrade Azevedo, Pedro Moreira de Souza e Silva, Reginaldo Assunção Silva, Rogério Neves Dourado e Vinicius Augusto Pereira Benevides pugnaram pelo arquivamento do presente Processo Administrativo sob o argumento de que a SG/Cade não teria realizado a correta individualização da conduta ao longo da Nota Técnica nº 37/2024 (SEI 1433026 e 1433253). Nesse sentido, os Representados aduziram que a narrativa apresentada pela SG/Cade ao longo da Nota Técnica mencionada foi genérica e não individualizou quais fatos e documentos que fundamentaram a inclusão de cada um deles no polo passivo. Ademais, foi argumentado que a ausência da individualização da conduta representa grave ofensa ao exercício do contraditório e ampla defesa. Os Representados, ainda, traçaram um paralelo ao Processo Penal e argumentaram que a ausência de individualização da conduta acarreta a inépcia da denúncia, que corresponderia à Nota Técnica de instauração. Acrescentam, ainda, ser obrigação da SG/Cade apresentar provas do suposto ilícito, não sendo possível exigir que os Representados apresentem prova negativa dos fatos alegados, pois isto representaria inconstitucional inversão do ônus da prova e violação ao princípio da presunção de inocência.

Além disso, os Representados Arkhe Serviços de Engenharia Ltda., Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.), Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.), Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial), Cotepa Engenharia Ltda., DAS Engenharia Ltda., Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Dimensional Engenharia Ltda., Erwil Construções Ltda., Espectro Engenharia Ltda., Estacon Engenharia S.A., FW Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda., Geomecânica S.A., MJRE Construtora Ltda., Paulitec Construções Ltda., RIWA S.A. Incorporações, Investimentos e Participações, Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda., Silo Engenharia Ltda., Antônio Cid Campelo Rodrigues, Carlos Alberto Brizzi Benevides, Fernando Orsi Lopes Cavalcante, Francis Bogossian, Israel Galdino da Silva Sobrinho, Jorge Gether Coutinho, Leandro Andrade Azevedo, Marcos Antônio dos Santos Bomfim, Pedro Moreira de Souza e Silva, Reginaldo Assunção Silva, Rogério Neves Dourado e Vinicius Augusto Pereira Benevides alegaram que o Processo Administrativo carecia de indícios mínimos para comprovar as práticas anticompetitivas que lhes foram imputadas.

Sustentaram que as acusações não estavam amparadas em fundamentos jurídicos ou probatórios adequados, destacando a ausência de qualquer prova de sua participação em suposto cartel. Assim, defenderam que não havia elementos suficientes para justificar a instauração do processo ou para embasar eventual condenação, motivo pelo qual pleitearam o arquivamento do presente Processo Administrativo. Outrossim, os Representados Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Cotepa Engenharia Ltda., Geomecânica S.A., MJRE Construtora Ltda., Carlos Alberto Brizzi Benevides, Francis Bogossian e Vinicius Augusto Pereira Benevides também alegaram ausência de justa causa para a imputação que lhes foi feita, sustentando que a acusação se baseou unicamente em sua vinculação à AEERJ. Argumentaram que tal vínculo associativo não pode ser interpretado como indicativo de infração à ordem econômica, especialmente diante das garantias constitucionais previstas no art. 5º, incisos XVII a XXI, da Constituição Federal, que asseguram a liberdade de associação. Reforçaram que a simples participação em entidade regularmente constituída, sem qualquer evidência de conduta ilícita, não poderia fundamentar a instauração do processo sancionador. Por fim, o Representado Carlos Alberto Brizzi Benevides alega sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que ele teria sido incluído no processo unicamente em razão de ser o Diretor Superintendente da empresa Dimensional Engenharia Ltda., também representada nos autos.

Em síntese, os Representados argumentam: (i) pela inépcia da denúncia, visto que a SG/Cade não teria individualizado corretamente as condutas; (ii) que inexistiriam nos autos indícios mínimos de autoria que justificassem sua inclusão no polo passivo do presente processo administrativo; (iii) que haveria acusação baseada apenas em vinculação associativa e/ou societária, sem evidências de conduta ilícita; e (iv) pela violação ao contraditório, ampla defesa e presunção de inocência. De início, é importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados. De tal sorte que, o rol de condutas do art. 36 caput e § 3º da Lei nº 12.529/11 é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas. Desta forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no art. 36 da Lei nº 12.529/11, seguida da descrição dos fatos - e dos documentos e evidências - que ensejam os indícios de infração, são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a apta a subsidiar a defesa dos Representados no exercício do contraditório.

Em outras palavras, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da SG/Cade, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica. Nesse mesmo sentido, necessário destacar que este órgão já se manifestou sobre a insubsistência no argumento de acusação genérica, quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados.[2] Em se tratando, portanto, de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, demonstrando um liame mínimo entre o Representado e a suposta conduta.[3] Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade (RICade) condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada investigado, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Aliás, entende-se por indício, “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”.[4] Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças. Destaca-se que a Nota Técnica de Instauração enuncia com clareza a conduta ilícita imputada aos Representados e indica os fatos a serem apurados. Uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto.

Quanto ao argumento de ausência (ou falhas) na individualização das condutas, cumpre pontuar que o inciso II do artigo 147 do RICade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo descreveu o suposto comportamento anticoncorrencial dos Representados e apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa.

Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Ademais, oportuno salientar que muitos elementos trazidos pela investigação ex officio – bem como pela representação inicial – foram corroborados por documentos trazidos aos autos, constituindo-se em indícios robustos de infração à ordem econômica, a ensejar a continuidade da investigação sob a égide do contraditório e da ampla defesa. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no Processo Penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4.

Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido [5] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. [6] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][7] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos).[8] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3.

O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[9] . EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos)..[10] . PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3.

Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.[11] Portanto, estando o Despacho de instauração respaldado em Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, aos quais os Representados tiveram acesso, contendo descrição expressa das condutas infracionais sobre as quais recaem a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, não há que se falar em acusação genérica ou em falhas na individualização. Quanto à alegação de que haveria acusação baseada apenas em vinculação associativa e/ou societária, sem evidências de conduta ilícita, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, conforme apontado nos parágrafos 476, 491, 501, 502, 495, 466 e 496.

Por fim, os demais argumentos são matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Nesse sentido, sugere-se o indeferimento da preliminar. d) Da nulidade por extrapolação do prazo de prorrogação do Inquérito Administrativo e da ausência de motivação das prorrogações Os Representados DAS Engenharia Ltda., Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial), Antônio Cid Campelo Rodrigues e Reginaldo Assunção Silva sustentaram a nulidade do Inquérito Administrativo por violação dos prazos legais, destacando que o procedimento tramita há mais de sete anos, ultrapassando o limite de 240 dias previsto na Lei 12.529/2011, com prorrogações indevidas. Além disso, refutaram a tese de que o prazo seria apenas sugestivo, apontando prejuízo à ampla defesa e segurança jurídica. Diante disso, requereu a anulação do inquérito e o arquivamento do feito. Os Representados também alegaram nulidade na prorrogação do Inquérito Administrativo de origem, por ausência de fundamentação conforme exigido pelo art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Sustentaram que a SG/Cade não apresentou justificativas nas notas técnicas e despachos que embasaram a dilação do prazo, violando o dever de motivação e comprometendo o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Argumentaram ainda que tal omissão configura vício insanável, prejudica os Representados e infringe o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. Em síntese, os Representados suscitaram a nulidade das Notas Técnicas que fundamentaram a prorrogação do Inquérito Administrativo, já que não houve motivação para prorrogação do prazo de investigação, limitando-se a SG/Cade a afirmar que estaria analisando a documentação referente ao processo. Primeiramente, destaca-se que, nos termos do art. 142 do RICade, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/11, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem.

Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa, com um acervo probatório significativo e envolvendo um grande número de investigados, sendo razoável sua duração exceder os 180 (cento e oitenta) dias. De qualquer forma, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade[12]. Neste mesmo diapasão, se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4.

É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se este é o caso, é necessário verificar se há consequências advindas de sua não observância. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei 12.529/11 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do Cade também exarou seu entendimento no seguinte sentido: 29.

Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE. Não há, pois, consequência processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. 30. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art. 32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar. (Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante: Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos.) Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no artigo 66 da Lei 12.529/11 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade[13] no seguinte precedente em caso semelhante: 36. Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios.

Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento. Quanto a extrapolação do prazo para prorrogação de inquérito administrativo, veja-se que a inobservância de tal prazo não gera qualquer efeito para o processo, como pode ser inferido da leitura da norma. Isto porque o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelos Representados, não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Tal dispositivo prevê, in verbis: Art. 66. (...) §9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Assim, na ausência de consequência estipulada pelo legislador, a inobservância do prazo de encerramento do Inquérito Administrativo não acarreta nulidades processuais ou preclusões, mas sim, a depender do caso concreto e dos motivos, pode implicar responsabilidade funcional do servidor, o que, porém, também não se observou no caso concreto.

Com relação à alegada falta de motivação das prorrogações do Inquérito Administrativo em análise, cumpre ressaltar que o despacho que determinou as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”[14]. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II, e § 1º, da Lei 9.784 /99). Com relação à alegada falta de motivação dos atos administrativos que prorrogaram o Inquérito Administrativo, tal alegação não merece prosperar.

Constata-se que os Despachos que decidiram pelas prorrogações do Inquérito Administrativo basearam-se nas circunstâncias do caso concreto apontadas nas respectivas Notas Técnicas cujo teor, com fulcro no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, passou a integrar as razões de cada decisão, inclusive como sua motivação. Tais Notas Técnicas, exaradas pela SG/Cade, consideraram oportuna a concessão de prazo adicional para a conclusão do Inquérito Administrativo, visando a evitar prejuízo ao interesse público, e apontaram os elementos que justificaram a prorrogação do Inquérito Administrativo. Considera-se que as Notas Técnicas justificaram adequadamente a necessidade de prorrogação, tendo em vista a realização de diligências, o significativo volume de informações contidas no acervo documental e a necessidade de sua análise detalhada antes da instauração do processo administrativo. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. e) Da inépcia da Nota Técnica de instauração por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado Os Representados Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Erwil Construções Ltda., Geomecânica S.A., Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda. e Francis Bogossian pugnaram pelo arquivamento do presente Processo Administrativo sob o argumento de que não detêm poder de mercado superior a 20%, tampouco exercem influência significativa sobre o mercado da construção civil.

Nesse sentido, ressaltaram que são empresas de pequeno porte atuantes em um setor marcado por ampla concorrência, o que inviabilizaria qualquer possibilidade de dominação ou alteração unilateral das condições de mercado. Por isso, sustentaram não se enquadrar na hipótese de posição dominante prevista no art. 36, §2º, da Lei 12.529/2011, nem ter praticado conduta abusiva nos termos do inciso IV do mesmo artigo. No que tange às obras do Bairro Maravilha, a Representada DAS Engenharia Ltda. alegou que a SG/Cade não apresentou a definição exata do mercado relevante investigado. Assim, pleiteou também o arquivamento do presente Processo Administrativo Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[15].

Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 (SEI 0002749, p. 1825 – PDF. 74): Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que:

Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n) (Processo nº 08012.004472/2000-12, Voto Conselheira Ana Frazão: SEI 0002749, p. 1829/1830 – PDF.

78/79, §§ 125 a 129) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. f) Da ausência de poder de decisão O Representado Fernando Orsi Lopes Cavalcante alegou que não possuía autonomia, competência ou atribuições que lhe permitissem participar de decisões estratégicas ou atuar de forma independente na empresa. Esclareceu, ainda, que não ocupava o cargo de diretor de contratos da Odebrecht, como mencionado no Histórico da Conduta do TCC celebrado com as pessoas físicas vinculadas à Andrade Gutierrez S.A.

Ressaltou, por fim, que sua exclusão da definição do suposto acordo reforça a ausência de qualquer poder decisório que o vinculasse à prática investigada. O Representado Francis Bogossian argumentou que um Conselheiro por si só não possui poderes para representar a estrutura societária perante terceiros, por fazer parte de um órgão de deliberação colegiada, sem função executiva. Não podendo, portanto, ser responsabilizado por qualquer infração econômica. Ademais, ressaltou que se dedicava a função meramente de representação institucional, sem exercer qualquer função executiva de gestão da AEERJ. O Representado Marcos Antônio dos Santos Bomfim aduziu que nunca exerceu função de diretor na Carioca Engenharia, tendo feito apenas do escalão operacional. Portanto, nunca possuiu competência para decidir sobre as licitações que a empresa participaria ou não. No que se refere às obras do Corredor TransBrasil, a Representada MJRE Construtora Ltda. argumentou que as decisões eram tomadas pela líder do Consórcio que integrava e que não possuía qualquer ingerência sobre as decisões. Assim, os atos de gestão e decisões em relação ao certame estariam todos concentrados na Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.. Em síntese, os Representados sustentaram sua ilegitimidade passiva, afirmando que, à época dos fatos, não detinham poderes decisórios nas empresas CNO S.A., AEERJ e Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., respectivamente, tampouco no consórcio do qual faziam parte.

Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Além disso, não há impedimento para investigar pessoas jurídicas consorciadas, nem limitação exclusiva à líder do consórcio. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência, conforme disposto a seguir. Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório.

Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, conforme apontado nos parágrafos 483, 466, 471 e 502. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão dos Representados no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. g) Da quebra da cadeia de custódia Os Representados Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Dimensional Engenharia Ltda., Geomecânica S.A., Polo Engenharia e Arquitetura Ltda., Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda., Carlos Alberto Brizzi Benevides, Francis Bogossian, Israel Galdino da Silva Sobrinho, José Vieira da Costa Lopes e Vinicius Augusto Pereira Benevides alegaram que os documentos digitais juntados aos autos não foram acompanhados de cadeia de custódia ou de certificação que garantisse sua autenticidade, o que comprometeria a confiabilidade das provas.

Sustentaram, ainda, que a simples apresentação de hashes não seria suficiente para atestar a integridade dos arquivos e que a ausência de relatórios técnicos imporia aos Representados o ônus de presumir a veracidade das provas apresentadas. A Representada Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro alegou, com base em relatório pericial anexado à sua defesa, que teriam ocorrido falhas na preservação da cadeia de custódia, [ACESSO RESTRITO] █████████████ razão pela qual os documentos não poderiam ser utilizados como meio de prova. Os Representados Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Geomecânica S.A. Carlos Alberto Brizzi Benevides e Francis Bogossian alegaram que inexistiria nos autos cópia das evidências digitais periciáveis, identificação do dispositivo eletrônico do qual houve essa extração, bem como as informações sobre metadados ou código hash. Ademais, os Representados ressaltaram que não seria possível verificar se os arquivos foram efetivamente preservados em sua integridade, especialmente diante da substituição do arquivo “Relatório de Evidências Eletrônicas - cópia (SEI 0828837)” pelo arquivo "Relatório de Evidências Eletrônicas - Cópia (SEI 1275763), o que comprometeria a confiabilidade dos documentos. Diante da ausência de comprovação da trajetória completa das provas, desde a coleta até sua inserção nos autos, requereram o desentranhamento dos elementos probatórios que careceriam de validação quanto à autenticidade e integridade.

Em síntese, os Representados alegam a nulidade dos documentos acostados aos autos, em razão da: (i) ausência de relatório de certificação ou de comprovação da cadeia de custódia que atestasse a autenticidade dos documentos obtidos por meio da busca e apreensão realizada na sede da AEERJ; (ii) supostas omissões procedimentais; (iii) inexistência nos autos de cópia das evidências digitais periciáveis; e (iv) ausência de confiabilidade decorrente da substituição de arquivos nos autos. Contudo, não merecem prosperar as alegações. Inicialmente, esta SG/Cade entende ser relevante discorrer brevemente sobre o denominado “relatório de certificação”, ponto central das alegações dos Representados. Em linhas gerais, tal relatório - ou documento similar - consiste em uma descrição do procedimento adotado e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade. Cumpre destacar que, à época da realização da diligência de busca e apreensão, autorizada judicialmente, não havia previsão legal ou infralegal que impusesse a obrigatoriedade de elaboração de relatório de certificação, tampouco qualquer norma que definisse formato ou requisitos técnicos específicos para esse tipo de documento. Dessa forma, ao contrário do alegado pelos Representados, o relatório de certificação não era exigência normativa na época dos fatos e, por consequência, não configura requisito de validade da prova produzida ou submetida à autoridade competente naquele contexto temporal.

Aliás, não poderia ser diferente. Entendimento contrário implicaria reconhecer que autoridades públicas estariam impedidas de considerar elementos probatórios obtidos sob sua supervisão, inviabilizando, em muitos casos, o cumprimento do seu poder-dever de apurar e reprimir infrações. Ressalta-se, ademais, que os atos jurídicos processuais são regidos pela legislação vigente ao tempo de sua realização, conforme o princípio do tempus regit actum, consagrado pelo art. 2º do Código de Processo Penal. Esse é, inclusive, o entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 157, § 2º, INCISOS II E V; ART. 157, § 2º-A, INCISO I; ART. 304, C/C O ART. 297, NA FORMA DO ART. 29; ART. 311; E ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE. SUPOSTA ILEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DE DADOS EXTRAÍDOS PELA SUBSECRETARIA DE INTELIGÊNCIA (SSINTE). ALEGADA USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. NULIDADE EM RAZÃO DA UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA, CONSISTENTE EM CONVERSAS DE WHATSAPP EXTRAÍDAS DE OUTROS AUTOS. CONDENAÇÃO BASEADA EM DEMAIS PROVAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ALEGAÇÃO DE ACESSO DE DADOS ANTES DA DEVIDA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. DESCONHECIMENTO DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. REGRAMENTO INSERIDO PELO PACOTE ANTICRIME. NORMAS NÃO VIGENTES À ÉPOCA. TEMPUS REGIT ACTUM.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 6º da Lei n. 9.296/1996, não restringe à polícia civil a atribuição (exclusiva) para a execução da medida restritiva de interceptação telefônica, ordenada judicialmente. 2. Nessa linha de intelecção, esta Corte Superior possui pacífico entendimento jurisprudencial no sentido de que: Não se apresenta ilegítima a cooperação da Secretaria de Segurança Pública em investigações, por meio da denominada Subsecretaria de Inteligência, dotada dos devidos recursos tecnológicos para empreender as diligências necessárias. A constitucional definição da atribuição de polícia judiciária às polícias civil e federal não torna nula a colheita de indícios probatórios por outras fontes de investigação criminal (HC n. 343.737/SC, Ministro Néfi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/8/2016). 3. Na hipótese, a defesa não logrou demonstrar o efetivo prejuízo advindo da utilização da prova emprestada, visto que, ao contrário do alegado, a condenação do ora agravante e dos demais corréus não se baseou exclusivamente na prova emprestada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Niterói/RJ, mas, isto sim, em robusto substrato probatório produzido sob o pálio do contraditório judicial, a evidenciar a ausência de prejuízo à defesa. 4.

Em sede de habeas corpus, mostra-se incabível o exame das interceptações telefônicas para se verificar eventuais prejudicialidades existentes - em relação às datas ou períodos das interceptações faltantes, defeituosas, inaudíveis ou inacessíveis, na medida em que não comporta o exame de provas (RHC n. 77.836/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 12/2/2019). 5. No que tange ao alegado desconhecimento da cadeia de custódia, no tocante às mensagens de WhatsApp juntadas aos autos, é cediço, nos termos do art. 2º do CPP, que: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Assim, não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de dispositivos legais que não existiam à época, sendo acertadamente destacado pela Corte local que, "no processamento das evidências relativas aos fatos ora julgados, ainda não existia um procedimento específico para a manutenção da cadeia de custódia da prova como temos hoje". 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 739.866/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.) Mesma lógica se aplica aos documentos obtidos por meio [ACESSO RESTRITO] ████████████dos Termos de Compromisso de Cessação.

Uma pessoa física ou jurídica pode apresentar à autoridade cópia de uma informação física ou digital que possui, com vistas a corroborar suas alegações. Em geral, para demonstrar sua boa-fé e rigor na apresentação de tal evidência, ela apresenta um relatório técnico, contendo uma descrição do procedimento e dos cuidados adotados até a entrega de tal prova. Tal relatório, porém, não possui um formato específico e rígido, sendo adaptado ao caso concreto, sob pena de a autoridade antitruste ficar limitada a receber provas referentes a infrações antitruste apenas de pessoas físicas ou jurídicas que possuam condições tecnológicas e financeiras para produzir esse tipo de prova. [ACESSO RESTRITO] █████████████ [ACESSO RESTRITO] ██████████████ Além disso, vale considerar a posição da PFE/Cade sobre essa questão (SEI 1271800), no sentido de que “embora não haja previsão legal da obrigatoriedade de observância no processo administrativo dos mesmos procedimentos adotados na jurisdição penal, que conta com um standard de prova mais elevado, vale observar que a nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia deve ser arguida com a demonstração de adulteração dos vestígios. Nesse sentido, o entendimento da Quinta Turma do STJ, de acordo com excerto da ementa abaixo reproduzido: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. SUSPEITAS CONCRETAS. POSSIBILIDADE. CADEIA DE CUSTÓDIA.

ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. CONDUTA DELITUOSA. GRAVIDADE CONCRETA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. ... 3. Não há se falar em nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia pelas instâncias ordinárias, na medida em que a defesa não apontou nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas, conforme bem destacado no acórdão impugnado. Por certo, desconstituir tal entendimento demandaria o reexame de conjunto fático e probatório, inviável em sede de habeas corpus. ... (Ag Rg no HC 744556 / RO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06/09/2022) Neste sentido, destaca-se que os Representados não apresentaram nenhum elemento capaz de questionar objetivamente a integridade das provas produzidas. A diligência de busca e apreensão se deu de maneira regular. Os documentos arrecadados foram devidamente registrados no auto de apreensão. Representantes da Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro (AEERJ) acompanharam as atividades de extração de cópias para devolução dos originais do material apreendido na diligência, atestaram que os malotes se encontravam lacrados, sem quaisquer sinais de violação, e atestaram que as cópias guardam fidedignidade com os documentos originalmente apreendidos.

Na sequência, constam Despachos da SG/Cade, ante o “encontro fortuito de provas”, que determinou a juntada de cópia dos documentos físicos e cópia das evidências digitais ao processo nº 08700.003361/2017-89 (SEI 1418476, 1418480, 1275765, 1275763, 1415504, 1418482, 1418483 e 1418493). [ACESSO RESTRITO] ███████████ Assim, verifica-se que as provas carreadas aos autos são íntegras e possuem cadeia de custódia corretamente preservada, o que possibilita, ao longo da instrução probatória, o pleno exercício dos princípios do contraditório e da ampla defesa. [ACESSO RESTRITO] ███████████ Por fim, quanto à alegada ausência de confiabilidade decorrente da substituição de arquivos nos autos, esclarece-se que o assunto já foi abordado na Nota Técnica 1/2025 (SEI 1515975). Conforme Certidão SEI 1275765, o "Relatório de Evidências Eletrônicas - Cópia" (SEI 0828837) foi substituído por uma versão de acesso restrito aos Representados, denominada "Relatório de Evidências Eletrônicas - Cópia" (SEI 1275763). Tratam-se dos mesmos documentos. Ressalta-se que os Representados não apresentaram nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas. Ante o exposto, a preliminar arguida não deve prosperar, e eventuais questionamentos quanto ao conteúdo ou à validade das provas apresentadas deverão ser debatidos no curso da instrução, com a devida dilação probatória. h) Da necessidade de desmembramento do Processo Administrativo As Representadas Construtora Andrade Gutierrez S.A.

(atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) e Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.) requereram o desmembramento do presente Processo Administrativo, com base no art. 148 do RICade, sob o argumento de que, embora todas obras investigadas sejam da Prefeitura do Rio de Janeiro, elas são distintas e deveriam ser investigadas separadamente. As Representadas aduziram que a ampla variedade de pessoas jurídicas e físicas envolvidas, a diversidade dos mercados relevantes (com concorrências públicas com características de leilões) e o distanciamento temporal dos fatos investigados tornam inviável a condução da investigação em um único processo, além de impossibilitar o exercício pleno do direito de defesa. Nesse sentido, as Representadas pleitearam o desmembramento do presente Processo Administrativo. Tal entendimento, contudo, não merece prosperar. Conforme demonstrado ao longo da Nota Técnica que determinou a instauração do presente Processo Administrativo (SEI 1433026 e 1433253), as licitações que teriam sido afetadas pelas condutas ora investigadas se encontram correlacionadas, sendo parte de um arranjo maior. Em que pese exista “independência” na condução dos procedimentos licitatórios, verificam-se evidências suficientes sobre a similaridade na dinâmica. Qualquer outra discussão referente a isso se confunde com o próprio mérito da conduta, o qual será analisado no momento oportuno.

Importa destacar que o Tribunal Administrativo do Cade, em decisão referente ao Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, também concluiu pela existência de um único cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de material rodante e sistemas auxiliares e manutenção de trens e metrô, em que pese a duração do ajuste também superior a 10 anos e a ocorrência do ilícito ter afetado vários Estados, com concorrências conduzidas por diversos órgãos licitantes. Nas palavras do voto do Conselheiro Relator João Paulo Rezende (SEI 0635922, parágrafo 440): A pluralidade de licitações, bem como a existência de diversos órgãos licitantes e estados envolvidos, contudo, não exige que tais condutas, em cada uma das licitações, seja tratada de forma isolada. Ao contrário, o tratamento dos acordos anticompetitivos para cada licitação como uma diversidade de condutas, ou como uma conduta única, vai depender da existência de outras condições que criem (ou não) uma conexão entre esses acordos, fazendo-se necessário tratá-los de forma unificada. É preciso identificar se há uma coerência no tratamento conjunto dos acordos específicos de cada licitação. Ainda nessa senda, insta salientar que, apesar de a nota ter sido organizada apresentando as licitações de forma separada, resta-se evidente que a SG/Cade entende se tratar da mesma conduta anticompetitiva.

Ademais, nos termos do caput do artigo 148 do RICade, o desmembramento do Processo Administrativo é medida facultativa, determinada segundo o juízo de oportunidade e conveniência desta Superintendência-Geral, o que não é o caso dos presentes autos. Assim sendo, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pela Representada. i) Da prescrição i.1) Prescrição Intercorrente Os Representados Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro (AEERJ), Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial), Geomecânica S.A., Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda., Antônio Cid Campelo Rodrigues, Francis Bogossian e Reginaldo Assunção Silva pugnaram pelo reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente no presente caso, nos termos do art. 46, §3º da Lei 12.529/2011. Segundo os Representados, a SG/Cade, entre a diligência de busca e apreensão e a instauração do presente Processo Administrativo, não teria praticado nenhum ato apto a interromper a prescrição. O §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

O dispositivo tem por objetivo impulsionar procedimentos que tramitam perante o Cade, de forma a impedir que se prolonguem excessivamente as investigações, o que pode gerar custos desnecessários tanto para os particulares quanto para a própria Administração Pública. O §1º do artigo 46 prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. De fato, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição intercorrente. O ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a PFE-Cade[16], as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: (i) atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; (ii) atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; (iii) reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião);

(iv) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); (v) reiteração de ofícios não respondidos; (vi) reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; (vii) requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e (viii) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. Nesse cenário, cumpre a esta SG analisar os atos instrutórios promovidos nesta investigação, com vistas a determinar aqueles que importam interrupção do prazo prescricional. Ao realizar essa tarefa, percebe-se claramente que não incidiu a prescrição intercorrente: Tabela 03:

Atos instrutórios realizados Ato instrutório Data [ACESSO RESTRITO] █████████ 29/06/2017 Instauração do Inquérito Administrativo (SEI 0360046) 06/07/2017 Despacho Decisório 5 (SEI 0396136) - Inquérito Administrativo foi convertido de Sigiloso para Público, assim como foi disponibilizado Histórico da Conduta Principal nos autos públicos (SEI 0396316) 10/10/2017 Despacho SG nº 1110/2018 (SEI 0519163) – Prorrogação do Inquérito Administrativo 04/09/2018 [ACESSO RESTRITO] ███████████████ 12/03/2019 [ACESSO RESTRITO] ████████████ 04/09/2019 [ACESSO RESTRITO] ████████████ 16/09/2019 Despacho SG nº 260/2020 (SEI 0728959) – Prorrogação do Inquérito Administrativo 05/03/2020 [ACESSO RESTRITO] ███████████ 26/10/2020 Despacho SG nº 320/2021 (SEI 0874684) – Prorrogação do Inquérito Administrativo 05/03/2021 Expedição de ofício à Secretaria Municipal de Infraestrutura do Rio de Janeiro (SEI 1109376) 31/08/2022 Expedição de ofícios à Secretaria Municipal de Infraestrutura do Rio de Janeiro (SEI 1216753) e Empresa Municipal de Urbanização Rio-Urbe (SEI 1216792) 03/04/2023 Expedição de ofício à Secretaria Municipal de Infraestrutura do Rio de Janeiro (SEI 1236717) e Empresa Municipal de Urbanização Rio-Urbe (SEI 1236693) 22/05/2023 Expedição de ofício à Secretaria Municipal de Infraestrutura do Rio de Janeiro (SEI 1248882) 20/06/2023 Celebração de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) (SEI 1313735) 11/10/2023 Expedição de ofício à Secretaria Municipal de Infraestrutura do Rio de Janeiro (SEI 1304929) 09/11/2023 Expedição de ofícios ao CREA (SEI 1358567 e 1359300) e à Fundação Instituto das Águas do município do Rio de Janeiro (Fundação Rio-Águas) (SEI 1359378) 11/03/2024 Expedição de ofício ao CREA (SEI 1379799) 29/04/2024 [ACESSO RESTRITO] ████████████ 02/07/2024 [ACESSO RESTRITO] █████████ 22/07/2024 Despacho SG nº 14/2024 (SEI 1433263) – Instauração do Processo Administrativo 23/08/2024 Despacho SG nº 1524 (SEI 1487732) - Edital de notificação 12/12/2024 Despacho Decisório 3 (SEI 1502867) – Dilação prazo de defesa 17/01/2025 Despacho SG nº 219 (SEI 1515977) – Devolução do prazo de defesa 13/02/2025 Despacho Decisório 9 (SEI 1529504) – Dilação prazo de defesa 12/03/2025 Fonte:

elaboração própria Assim, considerando que não decorreram mais de três anos entre os atos realizados por esta SG com o objetivo de apurar os fatos sob investigação, sugere-se a rejeição da preliminar alegada pelos Representados. i.2) Prescrição da pretensão punitiva Os Representados Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro (AEERJ), Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.), Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.), Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial), Cotepa Engenharia Ltda., DAS Engenharia Ltda., Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Geomecânica S.A., MJRE Construtora Ltda., Polo Engenharia e Arquitetura Ltda., Silo Engenharia Ltda., Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda., Antônio Cid Campelo Rodrigues, Fernando Orsi Lopes Cavalcante, Francis Bogossian, Israel Galdino da Silva Sobrinho, Jorge Gether Coutinho, José Vieira da Costa Lopes, Leandro Andrade Azevedo, Marcos Antônio dos Santos Bomfim, Pedro Moreira de Souza e Silva, Reginaldo Assunção Silva e Rogério Neves Dourado defenderam a aplicação do prazo prescricional de cinco anos, consoante determinado pelo art. 46 da Lei 12.529/11. Ademais, os Representados AEERJ, DAS Engenharia Ltda., Delta Construções S.A.

(atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Pedro Moreira de Souza e Silva e Rogério Neves Dourado aduziram que atos praticados antes de sua ciência da existência do Processo Administrativo (como a instauração do Inquérito Administrativo ou realização de busca e apreensão na sede da AEERJ) não podem ser considerados aptos a interromper a prescrição. Os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.), Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., CNO S.A. – em recuperação judicial, Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial), Cotepa Engenharia Ltda., DAS Engenharia Ltda., Geomecânica S.A., Polo Engenharia e Arquitetura Ltda., Spil Serviços Técnicos de Engenharia Ltda., Antônio Cid Campelo Rodrigues, Francis Bogossian, Israel Galdino da Silva Sobrinho, José Vieira da Costa Lopes, Leandro Andrade Azevedo, Pedro Moreira de Souza e Silva, Reginaldo Assunção Silva, Rogério Neves Dourado argumentaram também que não poderia ser aplicado o prazo prescricional penal, uma vez que não é possível imputar a prática de crime a pessoas jurídicas e nem teria sido instaurada nenhuma ação penal investigando os mesmos fatos. Nessa senda, as Representadas Cotepa Engenharia Ltda. e Geomecânica S.A.

defenderam também que não poderia incidir o prazo prescricional penal haja vista que o CADE é incompetente a aplicar a lei penal e não possui qualquer titularidade de proposição de ação criminal. A Representada AEERJ alegou também não poderia ser aplicado o prazo prescricional penal haja vista que não existe crime compatível com a conduta de promoção, obtenção ou influência a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Por sua vez, o Representado Fernando Orsi Lopes Cavalcante argumentou que o prazo prescricional penal não seria aplicável, pois os indícios apresentados pela SG/Cade, no máximo, indicariam a ocorrência de troca de informações concorrencialmente sensíveis, que não configura ilícito penal. Além disso, sustentou que o início da contagem prescricional deveria considerar sua transferência para outra unidade da empresa em janeiro de 2011 e, posteriormente, seu desligamento da empresa em agosto de 2012. Na hipótese desta SG/Cade considerar o prazo prescricional penal, a Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) pugnou que fosse considerada a prática do crime de cartel em licitação, previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, cujo prazo prescricional é de oito anos. Ademais, os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.), Paulitec Construções Ltda.

e Fernando Orsi Lopes Cavalcante defenderam que não há, no presente caso, uma suposta infração permanente, de modo que o marco inicial da contagem do prazo prescricional seria a data da adjudicação de cada certame ou a data do suposto pagamento ilícito. Em síntese, os argumentos dos Representados podem ser organizados em três categorias: Quanto ao prazo prescricional aplicável: a.1) Aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011 ou do art. 1º da Lei 9.873/1999. a.2) Impossibilidade de aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez os fatos os fatos não foram submetidos à tutela judicial, sem denúncia, ação penal e sem decisão judicial final exarada por juízo criminal. a.3) Incompetência do Cade para definir que os fatos em apuração constituem crime. a.4) A conduta imputada é mera troca de informação e não constitui crime. a.5) Inaplicabilidade do prazo prescricional da Lei penal para empresas, pois não seria possível imputar crime a pessoas jurídicas. a.6) Na hipótese de aplicação do prazo previsto na Lei penal, o crime correspondente seria o de fraude à licitação, previsto na Lei 8.666/93 e não o de cartel, previsto na Lei 8.137/1990, dado o caráter pontual da conduta, conforme jurisprudência do STJ. Quanto ao termo inicial do prazo prescricional:

b.1) O termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado e deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. b.2) Não se verifica uma conduta permanente ou continuada ao longo do tempo, de modo que o prazo prescricional deve ser computado por fase, evento ou processo licitatório. Quanto ao termo final de interrupção do prazo prescricional: c.1) O prazo prescricional apenas é interrompido com a notificação formal da instauração do processo administrativo pelo Representado. c.2) O prazo prescricional apenas é interrompido com a instauração do processo administrativo. c.3) O termo final do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado, de modo que o prazo apenas é interrompido com a inclusão do Representado na investigação, o que ocorreu apenas com a realização da diligência de busca e apreensão. c.4) [ACESSO RESTRITO] █████████████ c.5) [ACESSO RESTRITO] ███████████████ A seguir, passa-se à análise de tais alegações, organizadas também pelas categorias acima apresentadas.

i.2.1 Do prazo prescricional aplicável Quanto ao prazo prescricional aplicável, o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Assim, tem-se que quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na Lei Penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito);

não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[17]. (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada.

[...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[18]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min.

Carlos Velloso, em 10.04.2002) As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n.

9.873/1999 estabelece que, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal". 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: "a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal". 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.871.758/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022) (destaque incluído) A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator?

A única resposta que respeita a independência das instâncias é que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109 – o que considera – o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Neste sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3.

Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min. Gurgel de Faria, 27.06.2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(destaques incluídos) (RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art.

142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4. O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso.

Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado.

Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. Quanto à alegação de que o ilícito de troca de informações concorrencialmente sensíveis não é caracterizado como crime, os dispositivos legais são bastante claros: o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. A análise conclusiva se a conduta praticada se enquadra no tipo penal, resulta da análise de mérito ao final da fase instrutória. Somente ao final do processo investigativo, ter-se-ão os ilícitos anticoncorrenciais corretamente tipificados e a correspondência exata entre tipos legais e Representados para verificação da ocorrência de eventual prescrição.

Importante apenas reforçar que, conforme disposto na Nota Técnica de instauração, a presente investigação foi iniciada ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica “a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", inciso II e inciso III da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011”, enquadráveis no artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 (crimes contra a ordem econômica). A prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis pode ser tanto uma infração autônoma[19], existindo de forma independente, quanto podem estar associadas a uma colusão horizontal, existindo como uma das estratégias para implementação do cartel. O caso ora em análise enquadra-se nesta última situação, de forma que as práticas estão igualmente sujeitas à responsabilização criminal. Nestes casos em que as referidas práticas se inserem no âmbito de uma colusão horizontal, não há qualquer razão lógica ou jurídica para que sejam tratadas de forma distinta da infração de cartel. Não por outro motivo que a influência de conduta uniforme está sujeita à mesma regra de tratamento que o cartel, qual seja, a de ilícito por objeto[20]. Nesse mesmo sentido, segue Ivo Teixeira Gico Junior:

[As] práticas concertadas em associações profissionais, não difere em nada do ponto de vista meramente conceitual das condutas analisadas sob a guisa de cartel ou como restrições horizontais não cartelizadoras, inexistindo justificativa teórica para considerá-las uma categoria a parte[21]. Também não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei 8.666/93. A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que "o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados". Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90:

"(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos." Com base nesse entendimento ressalta que: Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art. 4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais.

Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas: a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta;

está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional. O Parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência: TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176 /91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2.

Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4. Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art.

55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que "com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art.

4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos." O Parecer da PFE-Cade ainda traz mais um elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste.

O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência: com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral). Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação.

i.2.2 Do termo inicial do prazo prescricional Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel, uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo, tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, 2014, existindo nos autos documentos que sugerem a extensão desta duração. Entretanto, argumentam os Representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deveria ser individualizado para cada Representado e computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Nessa lógica, há defesa que argumenta que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve considerar como marco de contagem prescricional a data da saída do representado da empresa ou do mercado afetado pela conduta. Também, alguns Representados argumentam que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada certame licitatório, considerando a data de adjudicação de cada um e não considerar a prática de forma continuada. No entanto, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes.

Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa participante do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas. Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um. Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo, não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, pelo menos, o final do ano de 2014. Desta maneira, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data do último documento ou indício de participação. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado.

Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa do Representado permaneceu na conduta; e se o Representado permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado. Por outro lado, quando o Representado, comprovadamente, se desliga da empresa envolvida no suposto cartel ou é transferido de função, passando a atuar em outro mercado, perdendo qualquer responsabilidade sobre suas atividades anteriores, é possível estabelecer, com alto grau de certeza, ainda no início do Processo Administrativo, que a sua prática foi interrompida. No entanto, no presente caso, ainda quese admitisse o marco indicado pelo Representado Fernando Orsi Lopes Cavalcante em sede de defesa, a conduta não estaria prescrita. Também não merecem ser acolhidos os argumentos que defendem a existência de diferentes prazos prescricionais, computados por fase, evento ou processo licitatório. Observa-se, que a conduta em análise possui a natureza jurídica de infração continuada, fazendo incidir o disposto no art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que dispõe que o termo inicial do prazo prescricional conta a partir do dia em que a prática tenha cessado, de modo que se permite reconhecer a lesão à livre concorrência e à livre iniciativa durante todo o tempo da prática do ilícito. Por seu turno, o art.

46 da Lei nº 12.529/2011 também prevê que o prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, objetivando apurar infrações da ordem econômica, iniciará a contar da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a sua prática. Assim, tendo em vista a natureza permanente, ou como alguns preferem, continuada da prática de cartel, a contagem do prazo prescricional, que limitaria a atuação do Poder Público, somente se inicia a partir do encerramento da prática da conduta lesiva. Como devidamente apresentado na Nota Técnica de Instauração, o suposto cartel em apuração consiste em um cartel único, de caráter permanente, diante da continuidade dos acordos anticompetitivos, que teria afetado, ao menos, as seguintes obras: (i) Corredor TransCarioca; (ii) Corredor TransBrasil; (iii) Corredor TransOeste, (iv) Fábrica de Escolas, (v) Bacia de Jacarepaguá, (vi) Duplicação da Av. Salvador Allende, e (vii) Obras diversas localizadas no Bairro Maravilha Norte – “BMN”, Bairro Maravilha Guaratiba – “BMG” e Bairro Maravilha Oeste – “BMO”, as quais foram realizadas por diversos órgãos vinculados à Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro.

O lapso temporal entre certames e indícios não é suficiente para afastar o caráter de permanência ou continuidade de um cartel, sendo necessário efetuar uma análise holística do conjunto probatório para constatação da permanência ou cessação da infração e, com isso, definir termo inicial do prazo prescricional. Deste modo, não merece ser acolhida a argumentação pela existência de diferentes marcos prescricionais. i.2.3. [Acesso Restrito] █████████████ [Acesso Restrito] ███████████████ [Acesso Restrito] █████████ [Acesso Restrito] ████████████ ██████████████ [Acesso Restrito] ███████████████ [Acesso Restrito] ███████████████ [Acesso Restrito] ███████████ [Acesso Restrito] █████████ [Acesso Restrito] █████████ [Acesso Restrito] ██████████ ██████████████ ███████████ ████████ [Acesso Restrito] █████████████ [Acesso Restrito] █████████████ [Acesso Restrito] ████████████ [Acesso Restrito] ███████████████ [Acesso Restrito] █████████ [Acesso Restrito] ████████████ [Acesso Restrito]█████████████ [Acesso Restrito]███████████████ [Acesso Restrito]█████████ [Acesso Restrito] ████████ [Acesso Restrito] ██████████ i.2.4. Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da lei 8.137/90), de 12 anos; (ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual;

(iii) [ACESSO RESTRITO] ██████████████ Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitados os argumentos de prescrição. i.3) Da prescrição pela metade em razão da idade Os Representados Carlos Alberto Brizzi Benevides, Francis Bogossian, Israel Galdino da Silva Sobrinho, José Vieira da Costa Lopes e Reginaldo Assunção Silva pleitearam a aplicação da redução de metade do prazo prescricional, conforme determinado pelo art. 115 do Código Penal, visto que contam atualmente com mais de 70 anos de idade. Quanto à redução com base na idade do representado pela incidência do art. 115 do Código Penal, o Plenário do Cade tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme expresso no Código Penal. Nesse sentido, o voto do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI 0635922), nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41: Assim, como que se trata de prescrição criminal, também se aplicam as outras disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do CP, a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos. O mesmo foi reiterado pelo voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0974596), Relator no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, e ratificado pelo Plenário conforme a publicação da Ata da 186ª Sessão de Julgamento (SEI 0975142).

Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial aponta a incidência da citada redução de prazo também nos processos administrativos. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO (CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA) – ARTS. 117, IX E XII, E 132, IV, XI E XIII, DA LEI 8.112/1990; 9o, I, 11, I E II, DA LEI 8.429/1992. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME DE CORRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990. NULIDADE DA PORTARIA INSTAURADORA DO PAD. INOCORRÊNCIA. PARCIALIDADE DA COMISSÃO NÃO DEMONSTRADA. PROVAS CONTUNDENTES DA INFRAÇÃO FUNCIONAL. SEGURANÇA DENEGADA (...) 9. Na hipótese em tela, o impetrante responde na esfera penal pelo crime de corrupção passiva e ativa (arts. 317, § 1o, e 333 do CP), que tem como pena máxima em abstrato doze anos de reclusão. Esta é aumentada de um terço nos casos em que o servidor, em consequência de vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, o que totaliza dezesseis anos. 10. No caso, não há informação atualizada sobre o resultado da Ação Penal 5000477-52.2016.4.04.7008/PR, sendo impossível verificar o andamento do processo no Tribunal Regional Federal da 4a Região – em segredo de justiça.

Contudo, como ressaltado, tal é irrelevante para o feito, pois a pena deve ser calculada em abstrato. 11. De acordo com o art. 109, II, do CP, o prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos, como acima descrito. No entanto, como o impetrante conta com mais de 70 anos de idade (fl. 64), desde 27/11/2017, aplica-se o art. 115 do CP, reduzindo-o à metade, de modo que a prescrição do PAD seria de oito anos. STJ. Mandado de Segurança nº 25.401-DF. Ministro Herman Benjamin, DJe 28/08/2020, (grifo nosso). Imperioso salientar que a SG/Cade possui competência para reconhecer a preliminar ora analisada, tanto que assim o fez, por exemplo, na Nota Técnica nº 12/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1033739 § 14 e seguintes). Contudo, para que seu reconhecimento ocorra é indispensável, no desenvolvimento da instrução probatória, a verificação da impossibilidade lógica e factual de produção de prova nova em desfavor do Representado que possa alterar os marcos de referência da contagem temporal da prescrição. Além disso, no que tange ao Representado Israel Galdino da Silva Sobrinho, insta destacar que ele atualmente possui 66 anos de idade, não fazendo jus à redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do Código Penal. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar alegada.

j) Do cerceamento de defesa j.1) Do cerceamento de defesa em razão da ausência de acesso a documentos Os Representados Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro (AEERJ), Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.), DAS Engenharia Ltda., Dimensional Engenharia Ltda., Geomecânica S.A., Polo Engenharia e Arquitetura Ltda., Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda., Carlos Alberto Brizzi Benevides, Francis Bogossian, Israel Galdino da Silva Sobrinho, José Vieira da Costa Lopes, Leandro Andrade Azevedo, Pedro Moreira de Souza e Silva, Rogério Neves Dourado e Vinicius Augusto Pereira Benevides sustentaram que o acesso à integralidade das provas obtidas por meio da diligência de busca e apreensão é indispensável para a adequada contextualização das informações e exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, pugnaram pela juntada dos referidos documentos e posterior devolução do prazo de defesa. [ACESSO RESTRITO] ██████████ [ACESSO RESTRITO] ███████████ [ACESSO RESTRITO] ██████████████ Inicialmente, cumpre ressaltar que foi franqueado aos Representados acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a convicção desta Superintendência-Geral acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica, de modo que os Representados tiveram – e permanecerão tendo – plenas condições de se defenderem de todos os fatos a eles imputados.

No tocante as solicitações dos demais Representados, embora, em regra, tenham direito de acesso aos documentos produzidos na fase inquisitorial, em conformidade com os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, tal direito, como qualquer outro, não é absoluto e pode ser mitigado quando for aplicável alguma previsão legal de sigilo, como é o caso nos presentes autos. A tutela da concorrência, em diversas ocasiões, requer a análise de informações e documentos que envolvem segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o condão de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado. Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema pela legislação antitruste, de modo a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse acarretar prejuízos a agentes econômicos determinados, às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado ou às investigações. Por esta razão, o art. 49, caput, da Lei nº 12.529/2011 determina que o Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade. Tal dispositivo é regulamentado na Seção II, arts. 49 a 54, do Regimento Interno do Cade (RICade). O art. 52 do RICade trata das hipóteses de sigilo nos seguintes termos: Art. 52.

Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário; IV - segredos de empresa; V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos; VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento; VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços; ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12.

(grifo nosso) Tais disposições da legislação antitruste referentes ao sigilo devem ser compreendidas à luz dos demais dispositivos legais que resguardam a manutenção e preservação de informações confidenciais no âmbito da Administração Pública Federal, em especial aqueles previstos na legislação que regulamenta o acesso à informação. Apesar de a legislação de acesso à informação franquear ao interessado o acesso a informações em poder da Administração Pública, verifica-se que nem toda informação pode ser divulgada a terceiros, conforme determina o art. 22 da Lei nº 12.527/2011: Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público. Por sua vez, o Decreto nº 7.724/2012, que regulamenta a Lei de Acesso à Informação e é mencionado no inciso XIV do art. 52 do RICade, exclui expressamente de sua abrangência informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas, quando sua divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, tal qual disposto no art. 5º, § 2º: Art.

5º  Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. § 2º  Não se sujeitam ao disposto neste Decreto as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos. (grifo nosso) A importância da proteção a informações empresariais confidenciais na legislação antitruste fica evidente, ainda, no art. 44 da Lei nº 12.529/2011, que impõe pena de multa pecuniária, sem prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis, àquele que prestar serviços ao Cade, a qualquer título, e que der causa à disseminação indevida de informação acerca de empresa, coberta por sigilo. No presente caso, dada a amplitude do material arrecadado e a impossibilidade de se analisar cada documento de forma individualizada, muitos deles sequer foram acessados pelo Cade, nem foram objeto de cognição para fins de formação de eventual juízo contra as Representadas, razão pela qual foram juntados aos autos apenas os documentos identificados que guardavam relação com os fatos ora investigados.

Ademais, caso fosse concedido acesso integral aos documentos, é muito alta a probabilidade de se dar acesso a dados que dizem respeito à intimidade dos Representados ou que tratem sobre segredos de negócio, com potencial de dano à concorrência, de modo que é aplicável ao caso a previsão de sigilo legal prevista na Lei nº 12.529/2011, no RICade e no Decreto nº 7.724/2012. Destaca-se que tal medida não configura ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, mas cumprimento por parte desta Superintendência-Geral do dever de manter o sigilo legal de informações sensíveis ou comercialmente estratégicas relativas à atividade empresarial cuja divulgação, em última instância, poderia prejudicar justamente o bem jurídico que se pretende preservar, que é a concorrência. O Poder Judiciário tem dado respaldo à tutela de documentos e informações de natureza sigilosa pelo Cade, ao entender que esta classificação e concessão de acesso de forma diferida encontram respaldo legal e não implicam ofensa à ampla defesa e ao contraditório. Cite-se precedente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. DOCUMENTOS APARTADOS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. SIGILO TEMPORÁRIO. DISPONIBILIZAÇÃO SUPERVENIENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM PREJUÍZO À DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO SINDESP/RS NÃO PROVIDO. RECURSO CADE PROVIDO. 1.

A respeito da discussão que envolve as formalidades do processo administrativo instaurado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, é comum, em casos de apuração de condutas anticompetitivas, haver uma intersecção entre o processo administrativo e inquéritos policiais que investigam a prática de crimes relacionados. A segregação inicial dos documentos com base no sigilo exigido pelo inquérito policial objetiva proteger a eficácia das investigações criminais. 2. A alegação de nulidade do processo administrativo por violação ao contraditório ou ampla defesa, portanto, precisa se respaldar em uma demonstração clara e concreta do prejuízo sofrido, ou seja, é necessário que se evidencie o comprometimento da defesa pela disponibilização posterior dos documentos que estavam apartados em razão do sigilo nas investigações. Não é esse o caso. 3. Uma demanda com esse tipo de controvérsia, ademais, seria incompatível com a natureza do Mandado de Segurança, diante da ausência de elementos que indicassem dano concreto à defesa ou à regularidade processual. A adequada compreensão do prejuízo apontado pela parte impetrante exigiria maior aprofundamento e reclamaria dilação probatória, o que consequentemente refletiria a inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída que evidenciasse a certeza e a liquidez do direito alegado. 4.

Ao considerar que os documentos inicialmente sigilosos foram disponibilizados no curso do processo administrativo e, sobretudo, que as empresas tiveram a oportunidade de se manifestar, sem prejuízo à sua defesa, entendo não haver direito líquido e certo a ser protegido pelo Mandado de Segurança. 5. Por outro lado, o dispositivo da sentença está em flagrante desacordo com o enunciado da Súmula nº 405 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe: "denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária". 6. Recurso do SINDESP/RS não provido e recurso do CADE provida. (APELAÇÃO CIVEL 0041612-88.2007.4.01.3400, 11ª Turma, Rel. Des. Pablo Zuniga Dourado, j.. 7.10.2024, grifo nosso) Em complemento, apesar de não haver dispositivo específico na Lei nº 12.529/2011 regulando a juntada de documentos nos autos, há previsão acerca da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que, a respeito da apreciação das provas apresentadas pelo juiz, estabelece a seguinte norma: Art. 371 – O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Tal dispositivo formaliza no direito processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas apresentadas nos autos conforme a sua livre convicção, e o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo. Esse fato, entretanto, não implica no cerceamento à ampla defesa das partes, se, conforme o art. 371 do Código de Processo Civil e dos princípios acima mencionados, a decisão final acerca da matéria for baseada apenas naquilo que foi acostado aos autos. Ao longo da instrução, foi franqueado aos Representados acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a convicção desta Superintendência-Geral acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica, de modo que os Representados tiveram – e permanecerão tendo – plenas condições de se defenderem de todos os fatos a eles imputados. [ACESSO RESTRITO] ████████████ Portanto, não há que se falar em qualquer cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois a parte teve plena capacidade para se defender daquilo que de fato foi imputado a ela e das provas que fundamentam a decisão desta autarquia. Face ao exposto, sugere-se a rejeição da preliminar arguida.

j.2) Do cerceamento de defesa por afogamento documental A Representada Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro aduziu que os documentos obtidos por meio da diligência de busca e apreensão em sua sede foram inseridos nos autos de forma desorganizada, sem correspondência clara entre os arquivos e as referências feitas na Nota Técnica de Instauração, o que teria comprometido o exercício pleno de seus direitos à ampla defesa e contraditório. Nesse sentido, pleiteou o reconhecimento da nulidade da instauração do processo administrativo. No que tange às documentações apresentadas pela SMO/RJ e RioUrbe, a Representada DAS Engenharia Ltda. argumentou que a disponibilização de centenas de volumes de processos internos sobre licitações passadas causa tumulto processual. Segundo a Representada, esses documentos não foram analisados pela autoridade antitruste de forma a vinculá-los de maneira específica aos fatos relevantes da investigação. Nesse sentido, foi pleiteado o desentranhamento dos documentos de SEI nº 1231648, 1231649, 1231650, 1231651, 1231652, 1231653, 1231654, 1231655, 1231656, 1231657, 1231658, 1231659, 1232383, 1232385, 1288292, 1288293, 1288294, 1353936, 1353937, 1353938 e 1353939 dos autos restritos.

Os Representados Polo Engenharia e Arquitetura Ltda., José Vieira da Costa Lopes e Israel Galdino da Silva Sobrinho aduziram que os arquivos foram armazenados em uma única pasta compactada, intitulada “Encontro Fortuito”, contendo inúmeros documentos sem qualquer organização que permita relacioná-los de forma clara às alegações da nota técnica. Além disso, foi alegado que não há metadados disponíveis que possibilitem identificar a origem e o contexto das provas, o que inviabiliza a verificação da integridade e da completude dos arquivos. Em síntese, os Representados argumentaram que a juntada de grande quantidade de documentos sem a devida identificação e referência na Nota Técnica de instauração teria prejudicado o exercício da ampla defesa. Isto é, os Representados alegam que seu direito de defesa teria sido cerceado pela reprodução indiscriminada de inúmeros documentos nos autos. Reclamam ter havido abuso do poder acusatório por afogamento documental, vez que consideram ter-lhes sido transferido o ônus de identificar, em grande aporte documental, os elementos de prova que fundamentam sua acusação. Em que pese conste ampla gama de documentos nos presentes autos, ressalte-se que, ao contrário do que alegam, tal medida visou justamente a possibilitar o pleno exercício do direito de defesa aos Representados, permitindo-lhes ter acesso à totalidade do conjunto probatório que SG/Cade utilizou para formar seu juízo acusatório.

Ademais, ressalte-se que na Nota Técnica de Instauração foi mencionado, um a um, o número e nome dos documentos apontados como indícios da conduta imputada aos Representados, de forma que seria possível aos Representados identificá-los facilmente nos autos deste Processo Administrativo, vide excertos exemplificativos abaixo. ██████████████ [ACESSO RESTRITO] ███████████ ██████████████ [ACESSO RESTRITO] █████████████ A juntada dos documentos não implica em cerceamento de defesa e abuso do poder acusatório. A própria ideia de cerceamento de defesa está ligada à ausência de apresentação de documentos suficientes para a apreciação da defesa, e não a apresentação completa da documentação. Em resumo, não há que se falar em cerceamento de defesa em razão da apresentação completa dos documentos utilizados pela acusação, pois se os documentos foram apresentados pela SG/Cade é porque foram considerados relevantes para a investigação, necessários para sustentar a tese acusatória e, portanto, merecem atenção e submissão ao crivo da defesa – consumando o contraditório e a ampla defesa. Isto posto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. k) Da incompetência do Cade por fatos supostamente enquadráveis na Lei 8.666/93 Os Representados Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.), Geomecânica S.A.

e Francis Bogossian pugnaram pelo arquivamento do presente Processo Administrativo alegando que o Cade não teria competência para investigar condutas relacionadas à fraude em licitações. Segundo os Representados, não há provas nos autos que indiquem a existência de ilícito concorrencial que atraia a incidência da Lei 12.529/11. Nesse sentido, foi argumentado que os indícios apresentados poderiam no máximo subsidiar acusação de fraude à licitação, atraindo a aplicação da Lei 8.666/93, vigente à época dos fatos. Em relação ao argumento de que alegação de incompetência do Cade para analisar os fatos em questão, por ser matéria de competência apenas da Lei 8.666/1993, não merece guarida. A atuação do Cade na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. A Lei 8.666/1993 e Lei 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise. A SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica daquele diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente nos art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", inciso II e inciso III da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

Enquanto a Lei 8.666/93, objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo, já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei 12.529/2011 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do Cade para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço.

Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do Cade para a investigação – e eventual punição – de eventuais cartéis em licitações públicas. Ademais, a questão de agentes públicos terem eventualmente praticado condutas contrárias ou abusado de seus poderes institucionais, no contexto de licitações que também foram alvo de suposto cartel, não modifica as competências institucionais atribuídas pela Lei de Defesa da Concorrência ao Cade, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências de cada diploma legal. Havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, há necessidade que se investigue se houve configuração de infração concorrencial. O objetivo da investigação é exatamente delimitar tais responsabilidades. No mais, tem-se que alegações de inviabilidade da formação de cartel nas licitações e suposta impossibilidade fática e jurídica de caracterização de cartel no caso em análise são matérias que se confundem com o mérito do processo, na medida em que, a partir do questionamento acerca de aspectos levantados na Nota Técnica, os Representados questionam, em verdade, a subsunção das condutas denunciadas aos dispositivos legais punitivos, o que somente pode ser alvo de conclusão após a dilação probatória, quando será possível identificar a ocorrência de infração à ordem econômica por parte dos Representados. Portanto, não merece prosperar a preliminar alegada.

l) Da nulidade ou ilicitude das provas: ilegalidade da cautelar de busca e apreensão realizada e necessidade de autorização judicial para o uso de prova emprestada. Os Representados Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Polo Engenharia e Arquitetura Ltda., Israel Galdino da Silva Sobrinho e José Vieira da Costa Lopes sustentaram que, por se tratar de provas produzidas em outro processo, seria imprescindível a autorização judicial específica para seu compartilhamento. Argumentaram ainda que os novos elementos obtidos não guardam relação com os fatos narrados [ACESSO RESTRITO] ██████████que originou o presente processo, razão pela qual não poderiam ser aproveitados. Apontaram que o uso de prova emprestada exige autorização judicial prévia e acesso integral ao material, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa. Diante disso, requereram a declaração de ilicitude das provas obtidas na medida cautelar, bem como o desentranhamento dessas e de quaisquer provas delas derivadas. Representada AEERJ além de pugnar pela obrigatoriedade da autorização judicial prévia, argumenta que caso houvesse a identificação de indícios de ilícitos distintos daqueles investigados no inquérito administrativo que motivou a medida cautelar, deveria ter sido instaurado um novo inquérito administrativo para apurar tais condutas.

Também, os Representados DAS Engenharia Ltda., Polo Engenharia e Arquitetura Ltda., Israel Galdino da Silva Sobrinho, José Vieira da Costa Lopes e Leandro Andrade Azevedo questionaram a legalidade da coleta das provas, requerendo que seja esclarecido se a obtenção decorreu de um verdadeiro “encontro fortuito” — situação em que elementos são descobertos de forma acidental e legítima — ou se houve uma busca genérica e irregular (fishing expedition), realizada sem delimitação de finalidade e alvo, o que caracterizaria desvio de finalidade. Argumentaram ainda que, diante dessas incertezas, ficam impossibilitados de exercer sua defesa, o que compromete o contraditório e o devido processo legal, configurando nulidade absoluta do processo administrativo. Diante disso, requereram a desconsideração dos atos praticados com base nessa diligência e o desentranhamento de todos os documentos obtidos por meio da referida medida. Em síntese, os Representados alegam que houve ilegalidade na busca e apreensão realizada, visto que supostamente não estaria amparada em justa causa sendo fruto de uma tentativa ilegal de encontro fortuito de provas. Argumentam pela necessidade de autorização judicial específica para o uso de prova emprestada de outro processo administrativo conduzido pela SG/Cade e pela necessidade de instauração de um novo inquérito administrativo para apurar tais condutas. Contudo, tais alegações não merecem prosperar.

Inicialmente, em relação às alegações de ilegalidade da cautelar de busca e apreensão realizada, não cabe à SG/Cade discutir a decisão judicial que deferiu a busca e apreensão, ou mesmo se tal decisão atendeu ou não aos requisitos previstos no CPC. Nesse sentido, insta salientar que a medida foi deferida pela autoridade competente e não há qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade. Assim, tem-se que sua realização foi legal, válida e eficaz. Ademais, frisa-se que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. Destaca-se que, para que não restem dúvidas quanto à validade e legalidade do feito, foi procedida a juntada, aos autos restritos à AEERJ, dos seguintes documentos: i) decisão judicial, ii) auto de apreensão, iii) mandado de busca e apreensão, iv) termo de extração de cópias, e v) anexos, contendo cópia dos documentos físicos apreendidos. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal reconhece a validade da utilização de provas emprestadas, conforme entendimento firmado pelo Ministro Roberto Barroso: EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROVA PRODUZIDA EM AÇÃO PENAL EMPRESTADA PARA UTILIZAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. VALIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CRIMES PUNÍVEIS COM PENA DE DETENÇÃO. CRIMES CONEXOS. POSSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. MANDADO DE SEGURANÇA. FASE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1.

O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é válida a utilização, em processo administrativo, de provas emprestadas no Processo Penal. Precedente. “Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação” (HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim). 3. No caso, para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindíveis seriam a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “o mandado de segurança não viabiliza a fase probatória, devendo vir com a inicial os elementos de convicção quanto à ofensa a direito líquido e certo” (MS 28.538, Min. Marco Aurélio). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 810906 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04-08-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 11-09-2015 PUBLIC 14-09-2015) Ademais, a utilização de prova emprestada atende ao princípio da economia processual, gerando aumento da eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil em menor período de tempo.

No que se refere à não observância da teoria do encontro fortuito de provas, verifica-se que tal alegação não procede, ao contrário do alegado pelas Representadas. Assim, por conterem informações relevantes para a conduta investigada no presente Processo Administrativo, tornou-se mister que tais provas fossem utilizadas também no âmbito da presente investigação, em obediência aos princípios da legalidade e da busca da verdade real que devem pautar a atuação dos agentes públicos no exercício de sua função. [ACESSO RESTRITO] ███████████████ A partir da análise do material apreendido, foram identificadas evidências de que - além da prática originariamente investigada - a conduta colusiva abarcaria outras licitações levadas a cabo pela Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro. Tais achados, aqui enquadrados como “encontro fortuito de provas”, encontram fundamento na jurisprudência que tem admitido investigação de novas pessoas físicas e jurídicas, reveladas pelos meios de provas apreendidas, em diligência regular e que inicialmente foi empreendida em face de agentes diversos. A essa circunstância, a orientação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal atribui validade, entendendo que não pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional a prova encontrada casualmente, a tal ponto de até mesmo não se exigir a conexão entre o fato investigado e o novo fato.

O Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento de que é legítima a investigação de pessoas diferentes daquelas inicialmente investigadas, identificadas em interceptação telefônica. Transcreve-se a ementa abaixo: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE ALICERÇADOS EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO. PLEITO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. "Este Superior Tribunal consolidou a orientação de que a descoberta, em interceptação telefônica judicialmente autorizada, do envolvimento de pessoas diferentes daquelas inicialmente investigadas - o denominado encontro fortuito de provas (serendipidade) - é fato legítimo, não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal" (RHC 81.964/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 15/5/2017). 3.

No caso dos autos, embora, em um primeiro momento, não se tenha dirigido a investigação ao paciente, certo é que seu envolvimento no tráfico de drogas apurado em relação a corréus foi descoberto em encontro fortuito de provas, ocorrido em procedimento efetuado em observância à legislação de regência, o que afasta a alegação de nulidade, nos termos da orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior. 4. O pleito da absolvição do paciente esbarra no óbice ao reexame do conjunto fático-probatório dos autos, incabível na via estreita do habeas corpus. 5. Writ não conhecido. Habeas Corpus nº 387.899 – RS, Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 13.06.2017. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento abaixo transcrito, também expôs a orientação consagrada a respeito do encontro fortuito de provas: Consectariamente, é plenamente admissível, nas interceptações telefônicas a ocorrência da serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos outros delitos que não eram objetos da investigação originária, mas que servirão de fundamento para outras ações penais. Nesse sentido, verbis: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES FISCAIS. QUADRILHA. CORRUPÇÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE TRIBUTOS TIDOS COMO SONEGADOS. 1.

Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. Notícias anônimas de crime, desde que verificada a sua credibilidade por apurações preliminares, podem servir de base válida à investigação e à persecução criminal. 3. Apesar da jurisprudência desta Suprema Corte condicionar a persecução penal à existência do lançamento tributário definitivo (Súmula vinculante nº 24), o mesmo não ocorre quanto à investigação preliminar. 4. A validade da investigação não está condicionada ao resultado, mas à observância do devido processo legal. Se o emprego de método especial de investigação, como a interceptação telefônica, foi validamente autorizado, a descoberta fortuita, por ele propiciada, de outros crimes que não os inicialmente previstos não padecem de vício, sendo as provas respectivas passíveis de serem consideradas e valoradas no processo penal. 5. Fato extintivo superveniente da obrigação tributária, como o pagamento ou o reconhecimento da invalidade do tributo, afeta a persecução penal pelos crimes contra a ordem tributária, mas não a imputação pelos demais delitos, como quadrilha e corrupção. 6.

Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão da ordem, em parte, de ofício.” (HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016). Embargos Decl. no Ag. Reg. no Habeas Corpus 137.438/São Paulo, Relator Min. Luiz Lux, 1ª Turma, j. 25.08.2017. Deste modo, a utilização, em determinado processo, de provas produzidas em processo diverso encontra respaldo jurídico na chamada Teoria do Encontro Fortuito de Provas, consagrada tanto na jurisprudência dos Egrégios Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF), quanto na doutrina. Com efeito, esta teoria aplica-se especialmente aos casos de execução de medidas de natureza jurídica cautelar, tais como, por exemplo, cumprimento de mandado de busca e apreensão e de interceptação telefônica, nas quais é maior a probabilidade de que o Estado tome conhecimento de informações relacionadas a outras infrações, conexas ou não àquelas que motivaram o deferimento dessas medidas. Isso porque, uma vez que tais medidas são deferidas com contraditório diferido, ou seja, “inaudita altera pars”, não raro a autoridade estatal toma conhecimento da prática de infrações penais e administrativas juridicamente relevantes, distintas da “situação objeto da investigação”. Estes novos fatos podem envolver os investigados e até mesmo outras pessoas.

Por outro lado, podem também surgir evidências acerca de outros envolvidos com o mesmo fato investigado ou até mesmo com outros fatos, diferentes daqueles que motivaram o deferimento da medida de natureza cautelar pela autoridade jurisdicional. A teoria do encontro fortuito de provas, que já é consolidada na doutrina e na jurisprudência, teve sua licitude reiterada em um julgado do Supremo Tribunal Federal (HC 129.678/SP). Com nova nomenclatura, o “crime achado” foi objeto do Informativo 869, datado de 13/06/2017. O documento mencionado traz segurança jurídica para as autoridades que tiverem conhecimento de um ilícito a partir da investigação de outra conduta criminosa, considerando legal o uso de uma prova obtida em outra investigação caso a “nova” conduta seja passível de pena de reclusão e desde que não haja desvio de finalidade. O mencionado Habeas Corpus, de relatoria do então Ministro Marco Aurélio, foi indeferido pela Primeira Turma do STF e afastou a hipótese de ilicitude das provas colhidas mediante interceptação telefônica que, durante uma investigação de tráfico internacional, descobriu um homicídio. Segundo o Colegiado, o crime se configurou como infração penal desconhecida e não investigada, o que não implica dizer que será ignorada por não ser o objeto inicial da investigação. Veja-se trecho do Informativo 869:

O Colegiado afirmou que a hipótese dos autos é de crime achado, ou seja, infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que se descobre o delito. A interceptação telefônica, apesar de investigar tráfico de drogas, acabou por revelar crime de homicídio. Assentou que, presentes os requisitos constitucionais e legais, a prova deve ser considerada lícita. Ressaltou, ainda, que a interceptação telefônica foi autorizada pela justiça, o crime é apenado com reclusão e inexistiu o desvio de finalidade. HC 129678/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, 13.6.2017. (HC-129678) O Superior Tribunal de Justiça também reconheceu a legalidade do encontro fortuito de provas, como se observa do precedente abaixo transcrito: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. MANDADO JUDICIAL VÁLIDO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO VERIFICADA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PROCEDIMENTO VEDADO NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, por ser substitutivo de revisão criminal, e deixou de conceder a ordem de ofício, em virtude da ausência de flagrante ilegalidade. 2.

Alegações de nulidade da busca e apreensão domiciliar e de violação da cadeia de custódia da prova não foram deduzidas pela defesa ao longo da ação penal, sendo matéria nova, somente aventada na impetração. 3. Busca e apreensão realizada em cumprimento a mandado expedido por autoridade judiciária competente, no bojo de inquérito policial militar que investigava crimes contra a administração militar e suposto envolvimento de agentes públicos com organização criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a busca e apreensão realizada na residência do agravante foi ilegal, por suposta ausência de justa causa e fundamentação, e se houve violação da cadeia de custódia das provas apreendidas. 5. Outra questão em discussão é a alegação de atipicidade da conduta quanto ao delito de tráfico de drogas e a valoração equivocada dos fatos pela instância inferior quanto ao crime de posse de arma de fogo com numeração suprimida. III. Razões de decidir 6. A busca e apreensão foi realizada com base em mandado judicial devidamente fundamentado, não havendo ilegalidade na diligência ou desvio de finalidade. 7. A apreensão de material ilícito durante a diligência, ainda que sem relação direta com os fatos delituosos que motivaram a busca, é legítima, sendo admitido o encontro fortuito de provas. 8. Não se vislumbra violação da cadeia de custódia por suposta inobservância do art. 158-D do CPP. A coleta do material ocorreu antes da vigência da Lei n.

13.964/19, que inseriu disciplina detalhada sobre a cadeia de custódia no CPP. Os autos de exibição/apreensão e de constatação preliminar da substância entorpecente indicam que houve individualização de lacres do material apreendido, havendo correspondência com os números indicados nos laudos periciais definitivos de exame químico-toxicológico. Não foram demonstrados vícios na arrecadação e manuseio das substâncias entorpecentes, tampouco foram demonstrados elementos concretos de adulteração dos vestígios ou que comprometessem a fiabilidade da prova. 9. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentos idôneos para a condenação do agravante pelos delitos de tráfico de drogas e posse de arma de fogo com numeração suprimida, não cabendo reexame do acervo probatório em habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A busca e apreensão realizada com base em mandado judicial fundamentado é legítima, sendo válido o encontro fortuito de provas. 2. A violação da cadeia de custódia não se presume, devendo ser demonstrada concretamente a adulteração dos vestígios, o manuseio indevido ou o comprometimento da fiabilidade da prova. 3. O reexame de provas não é cabível em habeas corpus para discutir a condenação por tráfico de drogas e posse de arma de fogo com numeração suprimida". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 158-D; Lei n. 11.343/06, art. 33; Lei n. 10.826/03, art. 16.Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no RHC 167.634/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023; STJ, AgRg no HC 909.611/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024; STJ, AgRg no HC 907.526/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024. (AgRg no HC 950870/SP. Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik. 5ª Turma. DJ 19/02/2025. DJe 24/02/2025) (sem grifos no original) AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 696.262 - MG (2005/0123868-6) DECISÃO Agravo de instrumento contra inadmissão de recurso especial interposto por João Victor Ribeiro Mendes, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, impugnando acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: "TÓXICO - ART.

16 DA LEI Nº 6.368/76 - POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPIO - COCAÍNA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO RÉU POR OCASIÃO DE INVESTIGAÇÃO REGULAR RELACIONADA À APURAÇÃO DE OUTROS CRIMES - ALEGAÇÃO DE PROVA DE ORIGEM ILÍCITA – INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL SUPRIDA PELO ACESSO FRANQUEADO PELO PRÓPRIO RÉU - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VIOLAÇÃO A REGRA OU PRINCÍPIO DE DIREITO MATERIAL OU PROCESSUAL - TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO OU CASUAL DE PROVAS - APLICAÇÃO QUE REQUER TEMPERAMENTOS NOS DIAS ATUAIS - COMBATE À CRIMINALIDADE ORGANIZADA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO - PENA FIXADA EM SEU MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE SE FAZER INCIDIR AS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE - SÚMULA Nº 231 DO STJ - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.” 1. Considerando que a prisão do réu ocorrera em seus devidos termos, bem como considerando que a entrada dos Policiais Militares na sua residência, à mingua de mandado judicial, se deu com seu consentimento e em sua companhia, e ainda, inexistindo nos autos qualquer alegação de arbitrariedade ou abuso de direito nessa ocasião, tem-se que a droga fortuitamente encontrada e então apreendida consubstancia prova plenamente válida, e pois inteiramente hábil a comprovar a materialidade do delito previsto no art. 16 da Lei de Tóxicos, ainda que a investigação a que se procedia na oportunidade estivesse relacionada à apuração de outros crimes.

2. A melhor doutrina já consagrou o entendimento de que a Teoria do Encontro Fortuito ou Casual de Provas - quando a prova de determinada infração penal é obtida através de busca regular para investigação de outro delito - deve ser aplicada com certo temperamento e sempre com vistas à efetividade da tarefa investigativa, notadamente nos dias atuais, em que a criminalidade se mostra cada vez mais organizada. 3. O verbete da súmula nº 231 do STJ veda a incidência de circunstância atenuante que reduza a pena aquém do seu mínimo legal, sendo certo que, admitir-se tal prática seria um tanto quanto temerário, já que redundaria no reconhecimento, 'a contrario sensu', de que qualquer pena também poderia ser exacerbada além do máximo cominado para a espécie. É que, ao balizar as penas com limites máximos e mínimos, o Código Penal quantificou valores que não podem deixar de ser observados, sob pena de se estar atribuindo ao Magistrado uma margem de arbítrio temerária e absurda, que possibilitaria, se alargada e consumada tal prática, a instauração de um regime de total insegurança, pois as fronteiras da punição já não mais seriam passíveis de ser conhecidas e mensuráveis." (fl.

39) (g.n.) (...) Assim, ainda que a Defesa houvesse invocado em favor do Apelante a aplicação de referida teoria, é certo que, in casu, ainda assim razão lhe faleceria, visto que, se por um lado a cocaína fora encontrada fortuitamente na sua residência, por outro, tem-se que tal apreensão se deu por ocasião de uma investigação policiais plenamente regular, com vistas à apuração de delitos que, ao tudo indica, teriam sido praticado com divisão de tarefas entres seus agentes. (...) (Ag n. 696.262, Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 05/10/2005.) No campo doutrinário, esse é também o entendimento defendido por José Paulo Baltazar Júnior para a admissibilidade da prova descoberta de forma fortuita: De início, é possível afirmar que, no momento da investigação, não há uma delimitação completa e exata do objeto, não havendo como se exigir os rigores do princípio da correlação entre denúncia e sentença. Investiga-se com base numa hipótese, mas sem uma definição totalmente precisa dos contornos do fato, o que é próprio da denúncia. Assim, estando os fatos descobertos dentro dos contornos mais ou menos fluidos do tema da investigação, a prova deve ser admitida. (Crimes Federais, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, p.936). Outros autores defendem a legalidade da prova descoberta de forma fortuita, mesmo que não guarde conexão com o crime investigado no processo de origem, devendo, para sua validade, ter sido fruto de medida realizada com o devido respaldo constitucional e legal.

Nesse sentido, colaciona-se o entendimento do consagrado penalista Guilherme de Souza Nucci, esposado em sua obra “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”: (...) Conforme já expusemos na nota 5-E ao Capítulo I, Título VII, Livro I do nosso Código de Processo Penal Comentado, é possível que durante uma interceptação telefônica, captando a conversa entre “A” e “B”, com autorização judicial, surja prova do cometimento de crime “C”, terceira pessoa. Pensamos ser lícito utilizar a gravação realizada para investigar o agente criminoso que surgiu de onde menos se esperava. Mais uma vez, é fundamental destacar que o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de duas pessoas, com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. Descoberto outro crime, ainda que não haja conexão entre este e a infração que se está investigando, é preciso apurá-lo, mormente se de ação pública incondicionada. Observa-se que os julgados anteriores se aplicam para fundamentar a licitude da descoberta fortuita de provas por meio da realização de diligência de busca e apreensão. Isso porque a busca e apreensão é medida que tem natureza jurídica de medida cautelar, ou seja, é acessória ao processo principal e tem por finalidade obter elementos probatórios a respeito de determinada conduta que tenha o potencial de produzir efeitos nocivos à ordem econômica.

Além disso, há requisitos básicos comuns que são exigidos tanto pelo Código de Processo Civil, subsidiário à Lei nº 12.529/2011 quanto pela Lei nº 9.296/96. Ou seja, para a concessão dessa medida, o requerente deve, em seu pedido, descrever com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, tanto quanto possível. Ou seja, o deferimento desta medida exige a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, de pedido motivado do interessado e da identificação de destinatários certos, possíveis, determinados ou determináveis. Neste sentido, vejamos o que dispõem os artigos 839 e 840 do Código de Processo Civil e o art. 2º, parágrafo único da Lei nº 9.296/96: Art. 840 – Código de Processo Civil. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. Art. 841 – Código de Processo Civil. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá: I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência; II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a Ihe dar; III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem. Art. 2º– Lei 9296/96: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, conforme os precedentes acima colacionados, tem admitido a validade das provas encontradas fortuitamente por meio de busca e apreensão. [ACESSO RESTRITO] ████████████ Dessa forma, procedeu-se à juntada de documentos do encontro fortuito - identificados pela equipe técnica da Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - relacionados aos novos indícios de suposta infração à ordem econômica, a fim de possibilitar a continuidade da regular instrução do feito. [ACESSO RESTRITO] █████████ No que se refere à admissão de provas emprestadas em processo administrativo, cumpre à SG/Cade fazer alguns esclarecimentos adicionais. A prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e que transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto.

A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa. Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado. Desta maneira, juntadas tais provas no Processo Administrativo, está plenamente assegurada aos Representados a possibilidade do exercício do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, o uso de tais documentos está lastreado em autorização judicial, sendo que as alegações dos Representados se dirigem à via inadequada, já que a seara administrativa não é o foro apropriado para contestar tal decisão. Não há, portanto, que se falar em busca aleatória de possíveis elementos incriminadores, vez que o processo investigatório apresenta bases sólidas e transparentes. Assim, sugere-se o indeferimento da preliminar levantada. m) Da ausência de responsabilidade subjetiva O Representado Francis Bogossian argumentou pela necessidade de que a SG/Cade prove que o Representado agiu com dolo, ou seja, com conhecimento e vontade livre e consciente, voltada à prática de infração contra a Ordem Econômica.

Os Representados Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Erwil Construções Ltda., Geomecânica S.A., Fernando Orsi Lopes Cavalcante, Leandro Andrade Azevedo, Marcos Antônio dos Santos Bomfim, Pedro Moreira de Souza e Silva e Rogério Neves Dourado indicaram a necessidade de que seja demonstrado o elemento volitivo consistente na culpa ou dolo do acusado como condição para instauração de Processo Administrativo e/ou uma decisão condenatória. No entanto, a preliminar não deve ser acolhida. Senão, vejamos. Quanto à alegada necessidade de comprovação de dolo ou culpa, ressalta-se que Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 36, determina que "constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados". Assim, cabe à autoridade de defesa da concorrência demonstrar a existência da infração - no caso em tela, o suposto cartel em licitações - por intermédio do acervo probatório juntado aos autos e disponibilizado, desde a instauração do Processo Administrativo, aos Representados, para fins de contraditório e exercício da ampla defesa. E, destaque-se, a SG/Cade assim o fez. Eventuais questões relacionadas à comprovação do dolo ou da culpa do agente, caso aplicável, somente pode ser empreendida após a conclusão da fase probatória, ocasião na qual todos os elementos de prova de eventual prática de infração poderão ser avaliados pelo Cade.

Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.6. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICade, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução.

Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RICade. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011.

Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RICade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Tabela 04:

Análise dos pedidos de produção de provas nº Representado Tipo de prova Pedido Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro Pedido genérico de produção de prova documental Por fim, a AEERJ requer a oportunidade de produzir quaisquer provas admitidas por lei, incluindo a apresentação de estudos econômicos ou jurídico, bem como a apresentação de informações adicionais e considerações sobre os fatos alegados no contexto dessa investigação. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido de prova pericial [A Representada] se reserva, ainda, o direito de realizar prova pericial nos equipamentos e arquivos apreendidos quando da sua eventual liberação por esse Cade. Deferimento Deferimento da prova pericial, desde que seja realizada pela própria Representada. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 2 Construtora Andrade Gutierrez S.A. (atualmente denominada Andrade Gutierrez Engenharia S.A.) Pedido genérico de produção de prova documental A Andrade Gutierrez protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, a qualquer tempo, em especial a produção de prova documental. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 3 Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A.

(atualmente denominada CNO S.A.) Pedido genérico de produção de prova documental O direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e de novas manifestações, caso entenda necessário. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 4 DAS Engenharia Ltda. Pedido genérico de produção de provas A Representada requer e protesta por provar o alegado por todos os meios em direito admitidos Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 5 Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) Pedido genérico de produção de provas A Requerida protesta por todos os meios de prova admitidos na Lei. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido genérico de prova testemunhal e depoimento pessoal [ACESSO RESTRITO] ████████ Indeferimento quanto a prova testemunhal; e Intimação quanto ao pedido de depoimento pessoal A Representada não indicou e qualificou as testemunhas que deseja ouvir, bem como não justificou em que medida a oitiva seria útil à sustentação das teses de defesa.

Também, a Representada não indicou qual Representado tem interesse que seja ouvido, nem justificou em que medida o depoimento pessoal será útil para esclarecer fatos relacionados à sua defesa. Sugere-se a intimação da Representada para, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, indicar o representante da empresa que deseja o depoimento pessoal, juntamente com o cargo e período de atuação no cargo, sob pena de indeferimento. 6 Dimensional Engenharia Ltda. Pedido genérico de produção de provas Produção de todos os meios de prova em direito admitidas. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido de prova pericial Produção de prova pericial nos documentos apreendidos na busca e apreensão mencionada na Nota Técnica. Deferimento Deferimento da prova pericial, desde que seja realizada pela própria Representada. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 7 Erwil Construções Ltda. Pedido de prova pericial Realização de perícia nos documentos apreendidos e demais documentos, inclusive, análise mercadológica das licitações envolvidas como objeto da presente e investigação. Deferimento Deferimento da prova pericial, desde que seja realizada pela própria Representada. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 8 MJRE Construtora Ltda.

Pedido genérico de produção de provas Requer a produção de todas as provas admitidas em direito, considerando sua necessidade no decorrer da instrução do processo administrativo. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 9 Paulitec Construções Ltda. Pedido genérico de produção de prova documental O direito de produzir quaisquer provas adicionais pertinentes à defesa durante a fase de instrução, incluindo pareces jurídicos e econômicos, demais documentos ou oitiva de outras testemunhas a serem indicadas. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido de prova testemunhal Oitiva da testemunha: - Silvio Vinicius da Silva - CPF nº XXX.341.318-XX Intimação A Representada não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICade. Assim, sugere-se a intimação da Representada para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela suas oitivas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. 10 Polo Engenharia e Arquitetura Ltda.

José Vieira da Costa Lopes Pedido genérico de produção de provas Protesta o representado pela produção probatória por todos os meios admitidos em direito. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 11 RIWA S.A. Incorporações, Investimentos e Participações Pedido genérico de produção de prova documental A Representada vem requerer o direito de produzir quaisquer provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo pareceres jurídicos e econômicos. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido genérico de prova testemunhal A Representada requer o direito de prova testemunhal - depoimento ou oitiva de testemunhas - se necessário. Indeferimento A Representada não indicou e qualificou as testemunhas que deseja ouvir, bem como não justificou em que medida a oitiva seria útil à sustentação das teses de defesa. 12 Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda. Pedido de prova pericial Realização de perícia nos documentos apreendidos e demais documentos, inclusive, análise mercadológica das licitações envolvidas como objeto da presente e investigação. Deferimento Deferimento da prova pericial, desde que seja realizada pela própria Representada. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 13 Silo Engenharia Ltda.

Jorge Gether Coutinho Pedido genérico de produção de prova documental Por derradeiro, postula-se o direito de produzir quaisquer provas adicionais admitidas em direito para defesa durante a fase de instrução, incluindo pareceres jurídicos e econômicos. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido genérico de prova testemunhal Por derradeiro, postula-se o direito de produzir quaisquer provas adicionais admitidas em direito para defesa durante a fase de instrução, incluindo depoimento de testemunhas. Indeferimento A Representada não indicou e qualificou as testemunhas que deseja ouvir, bem como não justificou em que medida a oitiva seria útil à sustentação das teses de defesa. 14 Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda. Pedido genérico de produção de prova documental Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial juntada de documentos. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido genérico de prova testemunhal Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas. Indeferimento A Representada não indicou e qualificou as testemunhas que deseja ouvir, bem como não justificou em que medida a oitiva seria útil à sustentação das teses de defesa.

Pedido de prova pericial Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, realização de perícia, dentre outros. Deferimento Deferimento da prova pericial, desde que seja realizada pela própria Representada. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 15 Carlos Alberto Brizzi Benevides Pedido genérico de produção de provas Produção de todos os meios de prova em direito admitidas. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido de prova pericial Produção de prova pericial nos documentos apreendidos na busca e apreensão mencionada na Nota Técnica. Deferimento Deferimento da prova pericial, desde que seja realizada pelo próprio Representado. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 16 Fernando Orsi Lopes Cavalcante Pedido genérico de produção de provas O Representado requer a oportunidade de apresentar esclarecimentos e provas adicionais admitidas em direito no decorrer deste Processo Administrativo com o propósito de comprovar os fatos descritos e argumentos apresentados. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

17 Israel Galdino da Silva Sobrinho Pedido genérico de produção de provas Protesta o representado pela produção probatória por todos os meios admitidos em direito. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 18 Leandro Andrade Azevedo Pedido genérico de produção de prova documental O Representado protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante todo o curso deste Processo Administrativo. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido genérico de prova testemunhal O Representado protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a testemunhal, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante todo o curso deste Processo Administrativo. Indeferimento A Representada não indicou e qualificou as testemunhas que deseja ouvir, bem como não justificou em que medida a oitiva seria útil à sustentação das teses de defesa. 19 Marcos Antônio dos Santos Bomfim Pedido genérico de produção de prova documental Protesta-se pela produção de prova documental, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa.

Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 20 Pedro Moreira de Souza e Silva Pedido genérico de produção de provas A produção de todos os meios de prova admitidos em Direito. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 21 Rogério Neves Dourado Pedido genérico de produção de provas Produção de todos os meios de prova em direito admitidas. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido de prova testemunhal Oitiva da testemunha: - Flávio Donda Pires - CPF nº XXX.686.468-XX Deferimento O Representado qualificou a testemunha e justificou em que medida a oitiva seria útil à sustentação das teses de defesa. 22 Vinicius Augusto Pereira Benevides Pedido genérico de produção de provas Produção de todos os meios de prova em direito admitidas. Deferimento No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido de prova pericial Produção de prova pericial nos documentos apreendidos na busca e apreensão mencionada na Nota Técnica. Deferimento Deferimento da prova pericial, desde que seja realizada pelo próprio Representado. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Fonte:

Elaboração própria II.7. Da produção de provas pela SG/Cade Nos termos do art. 13, inciso VI, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais, em data a ser oportunamente agendada. Além disso, cabe intimar as pessoas jurídicas Representadas para que apresentem as seguintes informações complementares, para permitir uma adequada instrução do Processo Administrativo: Organograma completo das empresas ao tempo da suposta conduta, com os respectivos cargos, atribuições e qualificação dos ocupantes, anexando o Estatuto Social da Empresa vigente à época, com indicação das Diretorias existentes, contendo necessariamente os cargos das pessoas físicas Representadas e a elas relacionadas; Informação sobre o(s) cargo(s) das pessoas físicas Representadas e descrição das suas atividades, à época dos fatos investigados, apresentando os respectivos documentos comprobatórios, tais como carteira de trabalho e contrato de trabalho; Regras de deliberação da Empresa, vigentes ao tempo da suposta conduta, para assuntos como prospecção de novos negócios, participação em novos empreendimentos e projetos futuros, apresentação de propostas para participar de novos projetos e licitações públicas;

Indicação da unidade responsável pelas atividades da área comercial e de participação em licitação públicas, assim como informar sobre a qual(ais) cargo(s) gerenciais coube a responsabilidade/coordenação pela preparação e a apresentação de propostas para concorrer nas licitações mencionadas neste Processo Administrativo. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a decretação da revelia da Representada Construlagos Construtora Ltda., já que, devidamente notificada quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixou de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra ela os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o deferimento da prova pericial solicitada pelos Representados Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro, Dimensional Engenharia Ltda., Erwil Construções Ltda., Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda., Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda., Carlos Alberto Brizzi Benevides e Vinicius Augusto Pereira Benevides, desde que produzida pelos próprios Representados; o deferimento do pedido de prova testemunhal requerido pelo Representado Rogério Neves Dourado;

a facultação aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; a produção de provas documentais e orais por esta Superintendência-Geral do Cade, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011; a intimação dos Representados Antônio Cid Campelo Rodrigues e Reginaldo Assunção Silva para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularizem sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015); a intimação das Representadas  Arkhe Serviços de Engenharia Ltda., Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Chison Empreendimentos Imobiliários Ltda., Construlagos Construtora Ltda., Construtora Norberto Odebrecht Brasil S.A. (atualmente denominada CNO S.A.), Construtora OAS S.A. (atualmente denominada Construtora COESA S.A. - em recuperação judicial), Cotepa Engenharia Ltda., DAS Engenharia Ltda., Delta Construções S.A.

(atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), Dimensional Engenharia Ltda., Erwil Construções Ltda., Espectro Engenharia Ltda., Estacon Engenharia S.A., FW Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda., Geomecânica S.A., MJRE Construtora Ltda., Paulitec Construções Ltda., Polo Engenharia e Arquitetura Ltda., RIWA S.A. Incorporações, Investimentos e Participações, Santa Luzia Engenharia e Construções Ltda., Senic - Serviços de Engenharia Indústria e Comércio Ltda. e Silo Engenharia Ltda. para que apresentem, no prazo de 15 (quinze) dias, as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, conforme indicado na seção II.3 desta Nota Técnica; a intimação da Representada Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.) para que, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, especifique as pessoas a serem ouvidas em depoimento pessoal e justifique em que medida os seus depoimentos serão úteis para esclarecer fatos relacionados a sua defesa; a intimação da Representada Paulitec Construções Ltda. para que, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, justifique em que medida o depoimento da testemunha será útil para esclarecer fatos relacionados a sua defesa; a intimação das pessoas jurídicas Representadas para que apresentem, no prazo de 15 (dias) úteis, as informações de interesse da SG/Cade especificados na seção II.7 desta Nota Técnica;

o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos da seção II.5 desta Nota Técnica; e o indeferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal apresentados pelos Representados Delta Construções S.A. (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.), RIWA S.A. Incorporações, Investimentos e Participações, Silo Engenharia Ltda. e Jorge Gether Coutinho, Spil-Serviços Técnicos de Engenharia Ltda. e Leandro Andrade Azevedo em razão de terem sido feitos de forma genérica e sem apresentação do rol de testemunhas, uma vez que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas. Estas as conclusões. [assinado eletronicamente] Victor Lubambo Peixoto Accioly Coordenador de Análise Antitruste 7 [assinado eletronicamente] ANDREA LUCIA FREIRE DO NASCIMENTO Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 7 [assinado eletronicamente] FELIPE LEITÃO VALADARES ROQUETE Superintendente-Adjunto ____________________________ [1] [Acesso Restrito] ██████████ [2] “O Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer alegou, ainda, que acusação constante da Nota de Instauração do presente feito foi formulada de maneira genérica, sem a devida especificação das condutas imputadas a ele.

Ao contrário do que sugere o representado, a Nota Técnica descreveu claramente as supostas praticadas anticompetitivas perpetradas pelos representados, assim como seu enquadramento legal, in verbis: ‘Em síntese, a conduta investigada consiste em suposto conluio entre as concorrentes CONCIC/ONTX e SAENGE para fraudar o caráter competitivo da Concorrência Internacional CSO n° 53.542/07, conduta essa passível de enquadramento no art. 21, incisos 1 e VIII da Lei n° 8.884/94 c/c art. 20, incisos I, III e IV (fl. 1.298)’.Os elementos que subsidiaram a inclusão do Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer no polo passivo do processo sob exame também estão expressos na nota de instauração: ’Destaca-se que tal contrato (Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Cotas de Participação de Propósito Específico) foi firmado pelo Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, representando a SAENGE, e pelo Sr. Marcos Assumpção Pacheco de Medeiros, representando a CONCIC, os quais também, segundo cláusula 4, §3º, formariam o ‘Conselho de Representantes, composto pelos prepostos escolhidos em conjunto pelas Sócias’, a quem caberia a direção geral da obra’ (fl. 179). Nesse sentido, portanto, entende-se que tais pessoas físicas devem integrar o presente polo passivo, já que concorreram diretamente para as condutas investigadas no presente caso. (fl. 1.299, grifos da SDE).

Verifica-se, portanto, que a conduta imputada ao representado foi suficientemente descrita, não havendo que se falar em acusação genérica.” Voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.009885/2009-21, publicado em 16.04.2015. [3] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min.

JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [4] ATHIAS, Daniel. Direito concorrencial em transformação Homenagem a Mauro Grinberg. 2021 [5] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [6] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [7] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [8] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [9] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [10] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [11] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [12] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. 3. Ed. Dialética: São Paulo, 2005, p. 37. [13] Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas:

Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos. [14] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, fl. 350. [15] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [16] Vide fls. 317/326 do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (Representante: Sitel - Sociedade Brasileira de Prestadores de Serviços de Teleinformações; Representadas: Telemar Norte Leste S.A.). [17] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [18] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [19] Nesse sentindo, confira-se o PA n. 08012.007967/2004-27, no qual o CADE condenou as entidades associativas por influência de conduta uniforme, mas arquivou o processo em relação aos representados investigados por cartel (CADE, Processo Administrativo n. 08012.007967/2004-27, Rel. Conselheiro Eduardo Pontual, Voto-vista Conselheira Ana Frazão, Data de julgamento: 10-12-2014). [20] Confira-se:

“Ademais, a jurisprudência do CADE também é razoavelmente consolidada no sentido de que a conduta de influência à adoção de conduta uniforme é caracterizada como um ilícito por objeto. Em outras palavras, não apenas a verificação de efeitos é dispensável, sendo suficiente a potencialidade em produzi-los, como a intenção da parte ao praticar da parte ao praticar a conduta é irrelevante.” (CADE, 08012.004674/2006-50, Voto-vista do Cons. Mauricio Oscar Bandeira Maia). [21] GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Cartel: teoria unificada da colusão – São Paulo: Lex Editora, 2006, fl. 171. [22] [Acesso Restrito] ██████████ [23] [Acesso Restrito] ███████████ [24] [Acesso Restrito] ████████████████████████ [25] [Acesso Restrito] █████████████ #_contem_82_marcas_sigilo