Atividades de Publicidade não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1570929 - Nota Técnica Nota Técnica nº 50/2025/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004709/2024-84 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004711/2024-53). Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ex officio. Representados: Klefer Produções e Promoções Ltda.; Market SP’ 94 SL; Eduardo Palmeiro de Souza Leite; Javier Palmerola Fernandez e Sergio Furtado Campos. Advogados: Mauro Grinberg; Karen Caldas Ruback; Luiz Felipe Drummond Teixeira; Mônica Bernardes de Andrade; Enrico Spini Romanielo; Leonardo Maniglia Duarte; Alberto Afonso Monteira e Fernando Stival. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado nacional de direitos de publicidade em campeonatos esportivos de futebol. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO I. RELATÓRIO II. ANÁLISE II.1. Das Irregularidades Na Representação Legal Da Representada Klefer Produções e Promoções Ltda. II.2. Da Tempestividade Das Apresentações Das Defesas Dos Representados II.3. Das Informações Requeridas Na Notificação De Instauração Do Processo Administrativo II.4. Das Preliminares Arguidas II.4.1. Da Ausência de Competência do Cade [ACESSO RESTRITO] II.4.3. A Inadequada Qualificação e Tipificação da Conduta Investigada II.4.4. Ausência da demonstração da potencialidade anticompetitiva e/ou de poder de mercado II.5. Dos Pedidos De Produção De Provas Dos Representados II.5.1.

Da produção de provas documentais e periciais II.5.2. Da Produção de Prova pela SG/Cade III. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 21 de agosto de 2024, por meio da Nota Técnica nº 04/2024/CGAA10/SG/CADE (SEI 1430473), acolhida pelo Despacho SG nº 13/2024 (SEI 1431249), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, I a IV, c/c seu § 3º, I, "a", "c", e III da Lei nº 12.529/2011, na forma do art. 69 e seguintes da mesma Lei. Tais praticas consistem em supostos acordos para (i) o compromisso de não concorrência da Market SP quanto à venda de Tapetes 3D para anunciantes de campeonatos em que a Klefer Produções e Promoções Ltda. detivesse os direitos de publicidade; e (ii) a proibição, por parte da Market SP, de participação de processos de concorrência – licitações privadas – para aquisição de direitos de publicidade de eventos esportivos (futebol), dos quais a Klefer tivesse interesse em participar, caso notificasse a Market SP de tal interesse. [ACESSO RESTRITO] Foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo, conforme a Tabela 01 abaixo, para que apresentassem as suas respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir.

As tentativas de notificar o Representado Sérgio Furtado Campos restaram infrutíferas, tendo em vista que a Notificação n° 427/2024 (SEI 1433910) retornou com endereço insuficiente (SEI 1440397) e a Notificação n° 566/2024 (SEI 1454741), apesar de aparentemente ter sido enviada para o endereço correto e no site dos Correios constasse a notificação como “entregue”, o Aviso de Recebimento não retornou. Diante disso, no dia 06 de fevereiro de 2025, por meio da Nota Técnica nº 02/2025/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1501059), acolhida pelo Despacho SG 63 (SEI 1501094), foi determinada a notificação por Edital do Representado Sérgio Furtado Campos (SEI 1501088), pelas regras previstas nos artigos 55, VI, §§ 2º e 3º, e 57, I, II e III, e §§§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do Cade (RICade), no artigo 70, §2º da Lei nº 12.529/2011 e, subsidiariamente, pelo disposto na legislação processual civil, diante da previsão do artigo 115 da Lei nº 12.529/2011. Transcorrido o prazo de validade de 20 dias do Edital nº 33 (SEI 1501088), após sua publicação no jornal "extra.globo.com", em 10 de fevereiro de 2025 (SEI 1514328), foi aberto o prazo de defesa de 30 dias, conforme estipulado na Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1526154). Além disto, em razão da solicitação realizada pela petição (SEI 1526154), foi concedida a dilação do prazo de defesa por mais 10 dias, por intermédio do Despacho Decisório nº 8/2025/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1542673), nos termos do art. 152 do RICade.

A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas por representados Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Klefer Produções e Promoções Ltda. Not. 425/2024 (SEI 1433908) Not. 472/2024 (SEI 1446622) 01/10/2024 (SEI 1454501 e 1455696) 14/04/2025 (SEI 1547189) Market SP’ 94 SL Not. 343/2024 (SEI 1433007) 10/09/2024 (SEI 1433007) Ciência Eletrônica - Eduardo Palmeiro de Souza Leite Not. 426/2024 (SEI 1433909) 09/09/2024 (SEI 1443743) 14/04/2025 (SEI 1547189) Javier Palmerola Fernandez Not. 344/2024 (SEI 1433009) 26/08/2024 (SEI 1433009) Ciência Eletrônica - Sergio Furtado Campos Not. 566/2024 (SEI 1454741) Edital n º 33/2025 (SEI 1501088) Publicação no DOU: 07/02/2025 (SEI 1512916) Publicação do Edital em jornal de grande circulação: 10/02/2025 (SEI 1514328) 14/04/2025 (SEI 1547189) Fonte: Elaboração própria O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1.

Das Irregularidades Na Representação Legal Da Representada Klefer Produções e Promoções Ltda. Observa-se, que a Representada Klefer Produções e Promoções Ltda. apresentou procuração desacompanhada de seu contrato social (SEI 1547191). Recomenda-se, portanto, a intimação da Representada Klefer Produções e Promoções para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize suas representações legais no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015). II.2. Da Tempestividade Das Apresentações Das Defesas Dos Representados Nos termos do Despacho Decisório nº 8/2025 (SEI 1542673), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, nos termos do art. 70, §5º, da Lei 12.529/2011 e do art. 152, §§1º e 2º do RICade. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 1526154), o referido prazo teve início em 07 de março de 2025 (conforme publicação do Despacho Decisório nº 8/2025 no Diário Oficial – SEI 1543116). Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 22 de abril de 2025 foram consideradas tempestivas. II.3. Das Informações Requeridas Na Notificação De Instauração Do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação:

Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do Cade, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2023 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Apesar de a Representada Klefer ter indicado a qualificação dos sócios, não foi informado o período de atuação e nem os cargos que cada um ocupou. Assim, recomenda-se a intimação dos Representados Klefer Produções e Promoções Ltda., Eduardo Palmeiro de Souza Leite e Sérgio Furtado Campo, para que complementem as informações solicitadas, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do despacho que acolher essa nota, consoante o determinado no item “d” das notificações expedidas. II.4.

Das Preliminares Arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 04: Preliminares arguidas Item Preliminar Representados II.4.1 Ausência de competência do Cade. Klefer Produções e Promoções Ltda.; Eduardo Palmeiro de Souza Leite e Sérgio Furtado Campo II.4.2 [ACESSO RESTRITO] Klefer Produções e Promoções Ltda., Eduardo Palmeiro de Souza Leite e Sérgio Furtado Campo II.4.3 Inadequada qualificação e tipificação da conduta investigada Klefer Produções e Promoções Ltda., Eduardo Palmeiro de Souza Leite e Sérgio Furtado Campo II.4.4 Ausência da demonstração da potencialidade anticompetitiva e/ou de poder de mercado Klefer Produções e Promoções ., Eduardo Palmeiro de Souza Leite e Sérgio Furtado Campo Fonte: Elaboração própria II.4.1. Da Ausência de Competência do Cade Os Representados Klefer Produções e Promoções Ltda., Eduardo Palmeiro de Souza Leite e Sérgio Furtado Campo alegam suposta incompetência do Cade para apurar os fatos que são objetos do presente Processo Administrativo, uma vez que (i) o caso se trata de uma lide estritamente privada sem qualquer impacto à coletividade e/ou à livre concorrência e (ii) se trata de um acordo privado, homologado judicialmente com base no art. 487, III, “b” do CPC, produzindo efeitos de coisa julgada.

Nesse sentido, segundo a tese da defesa, a homologação do acordo pelo Poder Judiciário atestaria a licitude do acordo, inclusive sob a perspectiva concorrencial, e o Cade não teria competência para questionar tal decisão judicial. Caso isso ocorresse, representaria uma indevida intervenção em ato jurídico perfeito e consumado e implicaria, ainda segundo os Representados, no exercício de controle de legalidade de sentenças judiciais. As alegações, todavia, não merecem prosperar. Em primeiro lugar, porque é evidente que não se trata de uma lide estritamente privada, havendo evidências de impacto à coletividade e à livre concorrência. A cláusula 5 do acordo assinado estabelecia o comprometimento de não concorrer no mercado de direitos de comercialização de publicidade em campeonatos esportivos, vejamos o que ela dizia literalmente: 5. Por fim, a MARKET SP se compromete a não oferecer ou comercializar diretamente seus TAPETES 3D no âmbito de campeonatos realizados no Brasil em que a KLEFER seja detentora dos respectivos direitos de publicidade, a menos que a KLEFER o solicite, bem com a não competir de forma direta com a KLEFER em eventuais processos licitatórios para a aquisição direta dos direitos de publicidade em que a KLEFER venha a participar no Brasil, desde que ausente qualquer violação aos termos do presente instrumento pela KLEFER. Parágrafo primeiro:

fica ajustado que a KLEFER comunicará por escrito à MARKET SP sobre os campeonatos de que detém diretamente os direitos de publicidade bem como os processos licitatórios de que esteja participando no Brasil, com a respectiva comprovação, de modo a possibilitar à MARKET SP o devido atendimento aos termos da presente cláusula. (negrito no original) Pelo acordo constante nos autos (SEI 1426455), não consta o aval dos detentores dos direitos de publicidade, até porque isso não seria factível tendo em vista sua grande quantidade. Dessa forma, fica evidente que o acordo teria o potencial de prejudicar a terceiros que, nesse caso, seriam todos os promotores de eventos esportivos. Ademais, a homologação judicial teve o potencial de prejudicar terceiros, o que contrariaria o disposto no art. 506 do CPC: “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. Permitir o encerramento da persecução administrativa com base em acordo firmado entre as partes e homologado judicialmente seria admitir que os particulares afastassem a atuação do Estado em matéria de interesse público, o que violaria inclusive preceitos constitucionais. Ademais, é importante ressaltar que acordos como esse não chegam a ser novidade. A atuação do Cade na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios, públicos e privados, tem sido recorrente e é uma das principais vias de atuação desta Autarquia.

Destacando-se aqui que a SG/Cade não investiga fatos sob a ótica cível ou penal, que são exercidas pelo Poder Judiciário, e sim sob a ótica administrativa, ou seja, se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência. Nesse sentido, no tocante ao segundo ponto trazido pela defesa, resta claro existirem indícios suficientes na Nota Técnica de Instauração de que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente no art. 36, I a IV, c/c seu §3º, inciso I, alíneas "a", "c" e III da Lei nº 12.529/2011, logo não há o que se falar em ausência de competência por parte do Cade. A competência do Cade decorre de norma legal expressa, no art. 13, inciso I e II da Lei n° 12.529/2011, sendo seu dever constitucional e legal apurar infrações à ordem econômica, mesmo que os fatos tenham sido objeto de composição judicial no âmbito cível. O princípio da independência das instâncias administrativa, civil e penal, é amplamente reconhecido na doutrina e na jurisprudência. O Judiciário não detém exclusividade sobre o julgamento dos atos de concentração ou infração à concorrência. Assim, a coisa julgada formada em sede judicial, ainda que com base em acordo, não vincula a atuação administrativa sancionadora, salvo quando houver identidade de partes, causa de pedir e pedido, o que não se verifica no presente caso.

Além disso, o acordo judicial mencionado não impede a atuação punitiva do Estado no plano administrativo, pois não há transação homologada especificamente sobre infração concorrencial, nem cláusula que vincule o Cade ou afaste sua competência institucional. Dessa forma, a existência de acordo judicial não descaracteriza a competência legal do Cade para apurar condutas que configurem infração à ordem econômica, nos termos dos arts. 36 e 38 da Lei nº 12.529/2011, sendo inaplicável, portanto, a alegação de coisa julgada material. Portanto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar apresentada pela Representada. [ACESSO RESTRITO] II.4.3. A Inadequada Qualificação e Tipificação da Conduta Investigada Os Representados Klefer Produções e Promoções Ltda., Eduardo Palmeiro de Souza Leite e Sérgio Furtado Campo argumentam em sua defesa que teria havido uma tipificação inadequada ao tipificar a conduta como cartel, na hipótese do art. 36, §3, I, “a”, da Lei nº 12.529/2011, uma vez que as empresas Klefer, Market SP e Market SP Brasil não seriam concorrentes entre si. Alegam, ainda, que não teria havido qualquer negociação ou menção a acordo relacionado a preço de bens ou serviços ofertados individualmente, seja por parte da Representada, seja por parte das pessoas físicas envolvidas.

Afirmam também que não teria havido supressão em propostas de licitações e que a adequada qualificação e tipificação das condutas seria de suma importância para os representados exercerem o direito à ampla defesa e ao contraditório. Textualmente afirmaram: [ACESSO RESTRITO] Em primeiro lugar, é importante ressaltar a contradição existente na defesa apresentada pelos Representados, visto que, se por um lado argumentam que não eram concorrentes entre si, por outro lado afirmam que a Brax era pertencente ao mesmo grupo econômico da Market SP e que ela concorria com a Klefer em licitações privadas (e, inclusive, teria vencido certames). Segundo a própria defesa, essa ação teria caracterizado um descumprimento do instrumento particular do acordo. Vejamos o que a defesa afirma textualmente em outra parte: As medidas adotadas pela Klefer buscaram tão somente o enforcement do Instrumento Particular de Acordo, celebrado e homologado em juízo. Klefer nunca buscou restringir a competição: as únicas ações adotadas diziam respeito à atuação de empresa do mesmo grupo econômico da Market SP e do Sr. Javier Fernandez, qual seja, a Brax. (grifo nosso) (...) ... o compromisso assumido no âmbito do Instrumento Particular de Acordo foi violado mediante atuação da empresa BRAX SPORT ASSETS, que tinha como sócio administrador o Sr.

Javier Fernandez, e reunia três outras empresas de marketing esportivo, a saber, Printac, Esportecom e Market Sport Brasil – fazendo parte, nos termos da regulamentação do CADE, do mesmo grupo econômico da Market SP e de Javier Fernandez. (...) [ACESSO RESTRITO] (grifo nosso) Ou seja, os próprios representados reconhecem que a Brax não somente concorreu com eles, mas também ganhou licitações privadas, e, portanto, descumpriu o acordo assumido, visto que, no entender dos Representados, ela estava abarcada pelo compromisso assumido. Desta forma, não há que se falar, nesse momento, que o acordo não envolvia empresas concorrentes, cabendo a autoridade antitruste identificar com clareza os papeis de cada uma dessas empresas, o que deverá ser feito mediante a instrução processual, respeitando-se os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. Em segundo lugar, importante salientar que não é necessário que as condutas que configurem infração à ordem econômica alcancem efetivamente seus efeitos anticoncorrenciais. Isto porque o próprio caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011 é claro ao afirmar que são infrações à ordem econômica “atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados” (grifo nosso).

Nesse sentido, a qualificação e tipificação das condutas ora investigadas estão adequadas, havendo a indicação clara do objeto ou de seus potenciais efeitos, juntamente com uma descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios da infração. Em outras palavras, estando a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, não há que se falar em tipificação e qualificação incorreta da conduta, já que estão suficientemente descritos os indícios de condutas anticompetitivas, praticadas pelos Representados, consubstanciadas em cartel. Diga-se que, em se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta, o que ocorreu no presente caso. Ressalta-se que a Nota de Instauração de Processo Administrativo advém de análise prévia e não definitiva dos fatos alegados, em harmonia com a fase processual de instrução em que se encontra o presente caso.

Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças. Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Portanto, considerando que a Nota Técnica de Instauração (SEI 1428369 e 1428326) foi clara na sua exposição do fatos, na apresentação das evidências, na descrição da conduta e na sua coerente tipificação, proporcionando elementos mais que suficientes para que os Representados se defendessem, não há que se falar de retificação da Nota Técnica de Instauração.II.4.4. Ausência da demonstração da potencialidade anticompetitiva e/ou de poder de mercado da Klefer II.4.4.

Ausência da demonstração da potencialidade anticompetitiva e/ou de poder de mercado Os Representados Klefer Produções e Promoções Ltda., Eduardo Palmeiro de Souza Leite e Sérgio Furtado Campo argumentam que a Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo teria prescindido de análise de posição dominante, a qual seria condição para a caracterização de qualquer infração concorrencial. Argumentam que isso somente poderia ser avaliado a partir de um cuidadoso estudo do mercado relevante e de suas características à época da suposta conduta. Afirma que a SG não teria demonstrado a existência de poder de mercado por parte da Klefer e da Market SP, violando contraditório e ampla defesa e requer a nulidade e arquivamento do processo. Em suas próprias palavras: Vê-se que não somente a delimitação do mercado relevante e a análise de poder econômico são passos imprescindíveis para uma correta análise antitruste, como também o CADE está vinculado, em respeito aos princípios da legalidade e da motivação, a definir de forma fundamentada o mercado. A esse respeito, a SG não demonstrou a existência de poder de mercado por parte da Klefer e da Market SP (que, aliás, sequer atuava no mercado em questão). Trata-se de omissão que viola o direito da Klefer à ampla defesa e ao contraditório e que, assim, macula o processo administrativo por completo, impondo-se a necessidade de se reconhecer a nulidade do feito com seu consequente arquivamento.

Tal abordagem é ainda mais grave em um caso em que se investiga os supostos efeitos anticompetitivos de cláusulas de não-concorrência envolvendo discussões judiciais, contratos de fornecimento de longo prazo e direitos de propriedade intelectual (...) Primeiramente, destaca-se que o presente Processo Administrativo refere-se a conduta colusiva realizada por intermédio de acordo de supressão de propostas em licitação privadas. Sendo assim, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral.[1] Nessa linha já se manifestou o Tribunal do Cade, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 (SEI 0002749, p. 1825 – PDF. 74):

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada.

Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado.

Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n) (Processo nº 08012.004472/2000-12, Voto Conselheira Ana Frazão: SEI 0002749, p. 1829/1830 – PDF. 78/79, §§ 125 a 129) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste.

Ademais, a aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. II.5. Dos Pedidos De Produção De Provas Dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICade, compete à Superintendência-Geral analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Tabela 05:

Análise dos pedidos de produção de provas N° Representado Tipo de prova Pedido Analise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Klefer Produções e Promoções LTDA. Pedido genérico / prova documental “Em tempo, os Representados requerem a produção de todos os meios de prova admitidos em direito durante a fase de instrução, inclusive a apresentação de declarações por escrito e documentos adicionais que reforçarão a inexistência de qualquer prática anticompetitiva, bem como de pareceres econômicos e jurídicos que confirmarão o quanto aqui alegado.” Deferimento. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 2 Eduardo Palmeiro de Souza Leite Pedido genérico / prova documental 3 Sérgio Furtado Campos Pedido genérico / prova documental Fonte: Elaboração própria II.5.1. Da produção de provas documentais e periciais Ficou constatado que os Representados realizaram o pedido de produção genérico de provas documentais até o fim da fase instrutória. Esta SG/Cade reconhece o direito à produção de provas documentais por todos os Representados até o fim da fase instrutória do presente Processo Administrativo, motivo pelo qual recomenda-se o seu deferimento. II.5.2. Da Produção de Prova pela SG/Cade Finalmente, deve-se destacar que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c art.

154 do Regimento Interno do Cade, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a intimação do Representado Klefer Produções e Promoções Ltda.; para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, com envio do respectivo contrato social da empresa, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015); a intimação dos Representados Klefer Produções e Promoções Ltda., Eduardo Palmeiro de Souza Leite e Sérgio Furtado Campo para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentem as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, conforme indicado na Seção II.3 desta Nota Técnica; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; e o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos. Estas as conclusões. ____________________________ [1] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68.