Atividades Auxiliares dos Transportes Aquaviários não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1572860 - Nota Técnica Nota Técnica nº 54/2025/CGAA6/SGA2/SG/CADE Inquérito Administrativo n.º 08700.005617/2023-31 (Autos de acesso restrito nº 08700.005822/2025-68) Representante: Cade ex officio. Representados: Coordenação Geral dos Serviços de Praticagem da ZP-16 ("PRATICOZP16") e Sindicato dos Práticos dos Portos do Estado de São Paulo ("SINDIPRATICOS"). Advogados: Gilberto Luiz do Amaral, Cristiano Lisboa Yazbek, Guilherme Dometerco, Mayara Cristina de Mello Lobo, Mateus Rattmann Marcowcz, Priscila Dias e Távia Lorenzo Mota. EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposta influência à adoção de conduta comercial uniforme no mercado de prestação de serviços de praticagem no Porto de Santos/SP. Negociação coletiva de preços de serviços de praticagem. Conduta passível de enquadramento no art. 36, caput, inciso I e III e § 3º, incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011. Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, inciso V, 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, e art. 146 e seguintes do Regimento Interno do CADE. VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO I. RELATÓRIO II. ANÁLISE II.1. Da Contextualização do Mercado Investigado e Caracterização dos Representados II.1.1. Do serviço de praticagem no território brasileiro sob a égide da Lei 9.537/97 e pela Norman-12/DPC II.1.2. Do serviço de praticagem na Zona de Praticagem nº 16 (porto de Santos/SP e regiões adjacentes) II.1.3. Da atuação dos Representados II.1.3.1.

Coordenação Geral dos Serviços de Praticagem da ZP-16 ("PRATICOZP16") II.1.3.2. Sindicato dos Práticos dos Portos do Estado de São Paulo ("SINDIPRATICOS") II.2. Da Estrutura Normativa da Legislação Concorrencial II.2.1. Aplicabilidade da Lei Antitruste perante associações de classes profissionais e sindicatos II.2.2. Da promoção de conduta comercial uniforme por meio de negociação coletiva II.2.3. Do método de análise do ilícito II.3. Da conduta Investigada e dos Indícios Existentes nos Autos III. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado em 28/08/2024 por meio do Despacho SG Instauração Inquérito Administrativo nº 15/2024 (SEI nº 1431199), que acolheu a Nota Técnica nº 92/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1430693). O presente inquérito teve sua origem com base no Procedimento Preparatório instaurado em 22/08/2023, por meio do Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório nº 40/2023 (SEI nº 1270538), para investigar a possível ocorrência de conduta anticompetitiva no mercado de prestação de serviços de praticagem na Zona de Praticagem nº 16 – Porto de Santos/SP –, mercado regulamentado pela Lei Federal nº 9.537/1997 e pela NORMAN-12, um conjunto de normas expedidas pela Diretoria de Portos e Costas ("DPC") da Marinha do Brasil, responsável por fiscalizar o setor.

O início da instrução do referido Procedimento Preparatório se deu com o envio do Ofício nº 7374/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1270553) por parte desta SG/Cade à Coordenação Geral dos Serviços de Praticagem da ZP-16 ("PRATICOZP16") no dia 22/08/2023 para questionar sobre características gerais do mercado de praticagem na zona de praticagem nº 16, tendo tal entidade enviado sua resposta, referente à petição presente no SEI nº 1572632, no dia 20/09/2023. Em sequência, a SG/Cade enviou o Ofício nº 11419/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1323892), no dia 19/12/2023, para o Sindicato dos Práticos dos Portos do Estado de São Paulo ("SINDIPRATICOS"), também para questionar acerca da dinâmica comercial do mercado de praticagem no porto de Santos/SP. Tal sindicato apresentou sua resposta, referente à petição presente no SEI nº 1572639, no dia 16/01/2024. Na mesma data, esta SG/Cade também realizou o envio do Ofício nº 11429/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1324010) para a PRATICOZP16, com o intuito de questionar acerca de mais informações referentes ao serviço de praticagem na zona portuária de Santos/SP. Tal associação apresentou sua resposta no dia 23/01/2024, em sede da petição referente ao SEI nº 1337870. Com o intuito de dar continuidade à instrução do presente caso, em 17/10/2024, esta SG/Cade diligenciou o envio: (i) do Ofício Nº 8088/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1450584) para o Sindicato das Agências de Navegação Marítima do Estado de São Paulo (“SINDAMAR”);

(ii) do Ofício Nº 8164/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1451523) para a Norcoast Logística S.A. (“Norcoast”); (iii) do Ofício Nº 8165/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1451532) para a Log-In Logística Intermodal S.A. (“Log-In”); (iv) do Ofício nº 8166/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1451546) para a Maersk Brasil Brasmar Ltda; (v) do Ofício nº 8167/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1451553) para a Hapag Lloyd Brasil (“Hapag-Lloyd”); e (vi) do Ofício nº 8168/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1451566) para a CMA-CGM do Brasil Agencia Marítima Ltda. (“CMA-CGM”). No tocante ao ofício enviado para o SINDAMAR – item “i” –, foram feitos questionamentos sobre o mercado de serviços de praticagem no porto de Santos/SP sob a perspectiva das empresas de navegações marítimas. Ademais, tal ofício também visava a esclarecer como funcionava o processo de negociação e precificação de tais serviços, assim como questionar se o SINDAMAR participava de tais negociações. Já os ofícios enviados diretamente para as empresas de navegações marítimas atuantes no porto de Santos/SP – itens “ii” a “vi” – questionaram acerca de negociações coletivas no mercado de praticagem no porto de Santos/SP, assim como também solicitavam que fossem apresentados todos e qualquer tipo de documento referente a essas negociações e que eram utilizados para a precificação do serviço retromencionado. [ACESSO RESTRITO]. É o relatório. II. ANÁLISE II.1.

Da Contextualização do Mercado Investigado e Caracterização dos Representados Previamente à análise dos indícios anticompetitivos identificados por esta SG/Cade, faz-se necessário realizar uma exposição acerca do funcionamento do mercado nacional de prestação de serviços de praticagem, bem como demonstrar a atuação dos Representados em tal setor. II.1.1. Do serviço de praticagem no território brasileiro sob a égide da Lei 9.537/97 e pela Norman-12/DPC O mercado de prestação de serviços de praticagem no Brasil consiste em um segmento tutelado pela Lei nº 9.537/1997, recentemente alterada pela Lei nº 14.813/2024, e regulamentado pela Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha (DPC). Dentre outras normas, há também uma regulamentação infralegal denominada “NORMAN-12/DPC”, que organiza a prestação de serviços de praticagem nas “zonas portuárias” (ZP) de todo o território nacional. A atividade de praticagem é exercida com exclusividade pelo profissional chamado “prático”, que precisa ser devidamente credenciado pela Diretoria de Portos e Costas (DPC), órgão da Marinha do Brasil, para atuar em zonas de praticagem organizadas sob um sistema de rodízio único. Nos termos do artigo 12 da referida da Lei nº 9.537/1997, combinado com o artigo 6º do Decreto nº 2.596/1998, a praticagem é caracterizada como um serviço de assessoria especializada prestado ao comandante da embarcação, sendo exigido quando as peculiaridades locais impõem riscos à navegação segura.

Essa atividade compreende o trabalho do prático, a operação da lancha de prático e a atuação do posto de atalaia, e sua finalidade principal é garantir a segurança da navegação, preservar a vida humana no mar e evitar danos ao meio ambiente aquático. Em síntese, o prático é o profissional que irá guiar e manobrar embarcações em trechos próximos à margem portuária, de modo que esta consiga atracar ou desatracar com segurança. Trata-se, portanto, de um serviço essencial e de relevante interesse público. Apenas práticos habilitados podem executá-lo (art. 13 da Lei nº 9.537/1997), sendo sua disponibilidade contínua obrigatória em todas as zonas de praticagem (art. 14 da mesma lei). Ainda que o exercício da profissão possa se dar de forma autônoma, em associação ou por meio de vínculo com empresa (art. 13, §3º), o prático não pode se recusar a prestar o serviço sem justificativa, sob pena de sanções que podem incluir a suspensão ou o cancelamento da habilitação profissional. Para assegurar a continuidade da prestação dos serviços, a legislação atribui à autoridade marítima três competências específicas: (i) determinar o número de práticos necessário por zona de praticagem, (ii) fixar os valores dos serviços quando houver risco à sua continuidade e (iii) coordenar a prestação do serviço por meio de um rodízio único. A fixação de preços, nesse contexto, é uma medida excepcional, utilizada apenas quando a continuidade da atividade estiver ameaçada.

Com o objetivo de regulamentar essas competências, a Marinha do Brasil, por meio da Diretoria de Portos e Costas – autoridade marítima conforme definido no item 0103 da NORMAM-12/DPC – editou essa norma específica para disciplinar detalhadamente a prestação do serviço de praticagem. A NORMAM-12/DPC reúne as regras sobre habilitação e manutenção da habilitação dos práticos, dimensionamento da força de trabalho em cada zona, funcionamento do rodízio único e convocação dos profissionais, além dos critérios para eventual fixação de preços em nome da continuidade do serviço. Com o intuito de garantir pleno fornecimento de serviços de praticagem nas ZP’s, assim como exercício constante deste ofício por parte de seus profissionais, a DPC adotou o sistema de escala de rodízio único, inspirado nos modelos internacionais amplamente utilizados em portos organizados ao redor do mundo. Esse modelo promove o revezamento dos práticos habilitados em cada zona, equilibrando a carga de trabalho, buscando sempre evitar tanto a fadiga quanto a ociosidade. O sistema busca garantir que nenhum prático fique sobrecarregado nem inativo por períodos prolongados, preservando a capacidade técnica individual e coletiva, o que é essencial para a segurança das manobras.

Nesse contexto, o rodízio único é estruturado de forma a impedir que o prático ou o comandante da embarcação saibam previamente quem executará a manobra, exigindo, assim, que todos os práticos estejam tecnicamente aptos a conduzir qualquer embarcação em qualquer ponto da zona de praticagem. Na visão da entidade reguladora, caso os armadores pudessem escolher livremente seus práticos, haveria riscos de concentração de trabalho por poucos profissionais, o que causaria fadiga nesses e ociosidade nos demais, prejudicando a segurança da navegação. Por essa razão, o modelo de rodízio único é adotado como referência internacional. A segurança da navegação e a continuidade do serviço – pilares do regime legal da praticagem – são utilizados como justificativa para a adoção de diversas regras operacionais rigorosas além do sistema único de rodízio. Por exemplo, a NORMAM-12/DPC estabelece que um prático não pode permanecer em serviço por mais de seis horas consecutivas (item 2.27.4), justamente para evitar fadiga operacional. Essa norma se insere em um conjunto de diretrizes que disciplinam o funcionamento do rodízio único, constantes dos itens 2.26 e 2.27 da norma. A gestão da escala de rodízio único é atribuída ao Representante Único do Serviço de Praticagem (RUSP), que é um prático dirigente da entidade local responsável por representar a categoria perante as Capitanias dos Portos, suas delegacias ou agências.

O RUSP é escolhido por consenso entre os práticos habilitados de uma zona de praticagem. Se não houver consenso, cabe ao Capitão dos Portos nomear o representante por meio de portaria. Assim, a operacionalização do rodízio único está regulamentada de forma precisa e é constantemente fiscalizada pela autoridade marítima. Adicionalmente, mesmo que o sistema de rodízio busque estabelecer uma distribuição equilibrada dos dias de escala entre os práticos, a quantidade de manobras que cada um realiza pode variar de acordo com a demanda de navios, condições climáticas, disponibilidade de rebocadores e outros fatores operacionais. Há ainda situações em que as manobras são adiadas ou canceladas conforme as circunstâncias da atividade portuária, o que é parte da dinâmica da profissão. Vale lembrar que as manobras incluem operações de entrada, saída e movimentações internas de embarcações de diferentes tamanhos e complexidades. No que se refere à precificação de tais serviços, é válido apontar que diversas variáveis impactam as manobras dos navios e o formato de precificação destes serviços, como bem apontou a PRATICOZP-16 (SEI nº 1572632): “I. Comprimento do Navio (Lpp); II. Boca do Navio (largura - B); III. Calado do Navio (profundidade do navio desde a linha d’água até a quilha); IV. Deslocamento do Navio (Peso deslocado); V. Área vélica do Navio (área acima da linha d’água, exposta ao vento); VI. Hélices tradicionais, Azipod ou Azimutais?; VII.

Possui bow thrusters (hélices para movimentos laterais da proa), stern thrusters (hélices para movimentos laterais da popa) ou nenhum dos dois?; VIII. Se com hélices tradicionais, possui 1 ou 2 hélices?; IX. Se com hélices, são FPP (hélices de passo constante) ou CPP (hélice de passo variável)?; X. Motores diesel, motores elétricos, turbinas?; XI. Se motores diesel, quantas partidas ainda podem ser realizadas?; XII. Qual a velocidade na menor rotação possível?; XIII. Qual o tempo para reverter máquinas?; XIV. Qual a máxima potência com máquinas a ré?; XV. 1 ou 2 lemes?; XVI. Quais os tipos de leme?; XVII. A área do leme é grande ou pequena em relação às dimensões do navio?; XVIII. Quanto tempo para alterar o leme de 30 graus?; XIX. Qual a folga dinâmica abaixo da quilha (DUK) do navio? Qual o percentual em relação ao calado do navio?; XX. O navio está com banda (inclinado para um lado)?; XXI. O navio está com trim (inclinado para frente ou para trás)?; XXII. Qual a folga abaixo da quilha (UKC) do navio?; XXIII. Quais as características da curva de giro do navio para as condições de águas rasas, em diferentes velocidades constantes ou em acelerações?; XXIV. Quais as características do navio na manobra de “backing and filling”, “half astern to dead” e outras?; XXV. Como é a estabilidade direcional do navio em águas rasas?; XXVI. Qual o efeito do trim na estabilidade direcional do navio?; XXVII. Quais as características estruturais e operacionais do sistema de ancoragem?;

XXVIII. Quais as características estruturais e operacionais do sistema de amarração?; XXIX. Qual a localização dos pontos de amarração dos cabos de reboque?; XXX. Quais os equipamentos de navegação disponíveis, quais suas características e suas condições operacionais?; XXXI. Quais as condições de visibilidade?” Toda essa gama de variáveis influencia diretamente o preço a ser pago ao prático, as quais são negociadas por meio de contrato/acordo firmado com os clientes/tomadores ou por meio de representantes apontados, como será posteriormente apontado nesta Nota Técnica. A retribuição econômica pela prestação de serviços de praticagem se dá diretamente pelo tomador/contratante, que paga diretamente o prático envolvido na prestação do serviço. Conforme ficou apurado por esta SG/Cade[1], os profissionais de praticagem da ZP-16 optaram por constituírem sociedades limitadas unipessoais (“SLU”) para prestarem os seus respectivos serviços, de modo que as relações contratuais – e consequente remuneração – se dão entre as empresas contratantes e uma empresa de praticagem, composta por um único prático sócio, que será o responsável pela prestação do serviço. Cada Sociedade Limitada Unipessoal (SLU) de praticagem remunera seus titulares – o prático pessoa física – através de pró-labore e resultados da operação, cabendo a elas arcar com todos os custos para a execução dos serviços, inclusive treinamentos no Brasil e no exterior, de forma a que o prático possa manter a sua habilitação.

É imperioso registrar que, devido à Escala de Rodízio Única mencionada anteriormente, o faturamento das empresas de praticagem varia mês a mês, com cada SLU também faturando valores diferentes entre si, inexistindo, portanto, qualquer forma de remuneração fixa neste setor. Atualmente, há 255 (duzentos e cinquenta e cinco) empresas de praticagem registradas no Brasil, sendo 236 matrizes e 19 filiais, distribuídas pelas diversas zonas de praticagem do país. Apenas três estados – Rio Grande do Norte, Sergipe e Espírito Santo – contam com uma única empresa de praticagem, devido ao baixo volume de movimentação portuária. II.1.2. Do serviço de praticagem na Zona de Praticagem nº 16 (porto de Santos/SP e regiões adjacentes) Feitas essas considerações iniciais sobre o mercado nacional de praticagem, agora se faz válido individualizar tal setor ao escopo geográfico da conduta investigada neste Inquérito Administrativo, ou seja, no Porto de Santos/SP: a Zona de Praticagem nº 16 (ZP-16). Conforme informação apresentada pela PRATICOZP16 (SEI de nº 1572632), atualmente há 63 (sessenta e três) práticos habilitados atuando no Porto de Santos/SP, com 60 (sessenta) destes associados diretamente à PRATICOZP16. Todavia, possuindo (ou não) vínculo com essa associação, todos os práticos ficam vinculados à escala definida pelo RUSP da Zona de Praticagem para que tenham acesso aos tomadores de serviço de praticagem desta região.

Porém, conforme ficou apurado por esta SG/Cade (SEI de nº 1471703), nota-se que a Zona de Praticagem nº 16 (Porto de Santos/SP) possuía especificidades no tocante à precificação do seu serviço, principalmente no que concerne à região do porto de Santos/SP na qual o serviço de praticagem é realizado e sobre qual é a “condição” do navio relacionado ao serviço. Primeiramente, nota-se que o Porto de Santos/SP se encontra dividido em quatro áreas/setores que se diferem entre si com base no tipo de carga ou de embarcação que cada uma consegue recepcionar e escoar. Por óbvio, tais regiões variam em relação à complexidade técnica necessária para a prestação do serviço de praticagem, contexto que influencia diretamente na precificação dos serviços por parte dos práticos. Vejamos: IMAGEM 01 – Trecho do Anexo do Acordo de Valores, Serviços e Condições de Praticagem 2022-2027 em que há a determinação das áreas de praticagem dentro da Zona de Praticagem nº 16 (Porto de Santos/SP) Fonte: SEI de nº 1471703, p. 1 Conforme se vê pela imagem acima, nota-se que a Zona de Praticagem nº 16 encontra-se nas seguintes áreas: Área Azul: que se refere ao Corredor de Exportação de Santos (do armazém 39 ao armazém 29) e Terminais da margem esquerda (Guarujá), localizados a montante da linha Azul (Imagem 01 acima), definida pelos pontos AzD e AzE e a jusante da linha Amarela, definida pelos pontos AmD e AmE da Imagem 01 desta Nota Técnica; Área Amarela:

que se refere ao denominado “porto antigo” que vai do armazém 27 ao cais do SABOÓ 1, compreendendo também o Fundeador ou Interno e Terminais da margem esquerda (Guarujá). Tais regiões estão localizadas a montante da linha amarela (Imagem 01 acima) e estão definidas pelos pontos AmD e AmE e a jusante da linha Encarnada, definida pelos pontos ED e EE da Imagem 01 desta Nota Técnica; Área Encarnada: que se refere à região do cais SABOÓ 01 e da ilha Barnabé até o Terminal de Granéis Líquidos da Alamoa, setores que estão localizados a montante da linha Encarnada (Imagem 01 acima) e definidos pelos pontos ED e EE e a jusante da linha verde, definida pelos pontos VD e VE da Imagem 01 desta Nota Técnica; e Área Verde: que se refere à região do Terminal de Granéis Líquidos da Alamoa até o Complexo Portuário de Cubatão, setor localizado a montante da linha verde (imagem 01 acima), a qual é definida pelos pontos VD e VE da Imagem 01 desta Nota Técnica. Além da determinação da área portuária relacionada ao serviço de praticagem, esta SG/Cade também apurou uma outra dinâmica de precificação que era exclusiva para os práticos atuantes no porto de Santos/SP. De modo a facilitar o processo de determinação de preço a depender da carga e do navio relacionado ao serviço de praticagem, ficou apurada a existência de uma categorização geral chamada de “condições”, a qual se individualizava da seguinte forma: Condição “A”:

referente a navios com mais de 18 (dezoito) anos, dragas, navios sísmicos, navios lançadores de cabos e navios de condições especiais; Condição “B”: referente a navios de granel (sólidos e/ou líquidos) e navios de carga geral em Sacaria, ambos transportadores de carga poluidora danosa ao meio ambiente, e navios de carga geral de qualquer tipo de produto siderúrgico; Condição “C”: referente a navios de granel (sólidos e/ou líquidos) e navios de carga geral em Sacaria, ambos transportadores de carga poluidora não danosa ao meio ambiente; e Condição “D”: referente a navios “conteineiros”, navios Ro-Ro, navios PCC, navios de passageiros, navios de carga geral (exceto aqueles relacionados a produtos siderúrgicos e em secaria) e navios de apoio marítimo. Por meio destas duas variáveis gerais – a área envolvida e a condição do navio – é que os práticos procuravam arbitrar os valores cobrados pela prestação do seu ofício, juntamente com as empresas de navegações marítimas que buscavam atracar ou desatracar do Porto de Santos/SP. II.1.3. Da atuação dos Representados Feitos os esclarecimentos gerais acerca dos serviços de praticagem e das peculiaridades da prestação deste serviço no porto de Santos/SP (Zona de Praticagem nº 16), cumpre agora expor qual a relação dos Representados neste setor, assim como qual o escopo e a natureza de sua atuação. II.1.3.1.

Coordenação Geral dos Serviços de Praticagem da ZP-16 ("PRATICOZP16") A Coordenação Geral dos Serviços de Praticagem da ZP-16 (“PRATICOZP16”) é uma associação na modalidade de entidade sem fins lucrativos, organizada por prazo indeterminado e que tem sede na cidade de Santos/SP. As atividades da PRATICOZP16 são delimitadas geograficamente pela extensão da Diretoria de Portos e Costas (DPC) da Zona de Praticagem nº 16 (ZP-16), que se refere à região do Porto de Santos/SP, da Baixada Santista, São Sebastião e do Terminal Marítimo Almirante Barroso (TEBAR). De acordo com o art. 2º do seu estatuto social (SEI de nº 1277291, p. 03 e ss.), tal associação tem como finalidade: Artigo 2º - A PRATICOZP16 tem por finalidade: (a) Congregar as sociedades limitadas unipessoais (SLUs) necessariamente constituídas por Práticos da ativa, que desenvolvam exclusivamente atividades profissionais na ZP-16; b) Fazer a representação jurídica e institucional das Associadas que prestem serviços de Praticagem na ZP-16, perante as autoridades nacionais, repartições públicas, tomadores de serviços, associações, sindicatos e demais pessoas jurídicas que se relacionem com os serviços de Praticagem da ZP-16, podendo representá-las em negócios jurídicos que visem a consecução dos serviços de Praticagem na ZP-16; c) Acompanhar o cumprimento da escala de serviços de Praticagem da ZP-16 das SLUs Associadas, em atendimento às determinações da Diretoria de Portos e Costas (DPC);

d) Fazer a gestão dos serviços de Praticagem da ZP-16, em conformidade com as determinações da Autoridade Marítima e Autoridade Portuária, operando as estruturas e equipamentos necessários à consecução de seus propósitos, por meio de pessoal próprio e/ou de terceiros, se necessários, e retendo ou cobrando parcelas do faturamento das SLUs Associadas necessárias à devida e transparente gestão financeira; e) Manter intercâmbio e colaboração com entidades afins, sejam nacionais ou estrangeiras; e f) Realizar estudos, pesquisas e pareceres técnicos relacionados com os serviços de Praticagem na ZP-16. Ou seja, por meio do referido documento, assim como pela própria manifestação da PRATICOZP-16, nestes autos (SEI de nº 1337870), nota-se que tal associação tem como principal finalidade congregar pessoas jurídicas – as SLUs – que prestam serviços de praticagem no Porto de Santos/SP e regiões adjacentes, de modo a facilitar a gestão e operacionalização dessa atividade por parte de suas associadas. Essa finalidade é uma decorrência direta da obrigação prevista no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 9.537/1997, que atribui aos práticos o dever de organizar e realizar a manutenção da infraestrutura necessária para a realização dos serviços de praticagem. Vejamos: Art. 12-A. O serviço de praticagem compreende o prático, a lancha de prático e a atalaia. Parágrafo único.

Os práticos são responsáveis pela implantação e pela manutenção da infraestrutura e dos equipamentos necessários à execução do serviço de praticagem, pelo treinamento de colaboradores e pela permanente disponibilidade da estrutura. Todavia, para além de sua função organizacional, a PRATICOZP16 também afirmou (SEI nº 1337870, p. 6) que representa seus associados em negociações coletivas junto aos tomadores de serviços de praticagem. Observa-se que tais negociações têm, entre seus objetivos, a definição de valores de referência para a remuneração dos serviços de praticagem que são realizados nas dependências da Zona de Praticagem nº 16. 50. Ademais, destaca-se que não é obrigatório que os práticos atuantes na Zona de Praticagem nº 16 sejam associados a tal entidade para que consigam exercer as suas funções. De mesmo modo, inexiste qualquer previsão legislativa que autorize a influência ou representação durante negociações de preços para os serviços de praticagem dos seus associados. II.1.3.2.

Sindicato dos Práticos dos Portos do Estado de São Paulo ("SINDIPRATICOS") No que se refere ao Sindicato dos Práticos dos Portos do Estado de São Paulo (“SINDIPRATICOS”), trata-se de uma entidade de classe constituída para “fins de estudo, defesa, coordenação e representação dos direitos e interesses técnico-especializados, econômicos e legais dos profissionais legalmente habilitados para o exercício da profissão de "Prático dos Portos" do Estado de São Paulo (ZP-16)”, conforme se manifestou o SINDIPRATICOS nos autos deste Inquérito Administrativo (SEI de nº 1572639, p.6). 50. Ademais, pela leitura do art. 2º do seu estatuto social, depreende-se que tal sindicato possui como prerrogativa de atuação: Artigo 2° - São prerrogativas do Sindicato: a) Representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias e as agências tomadoras de serviços, os interesses individuais dos associados relativos ao exercício da profissão do Prático; b) Celebrar acordos, contratos ou convenções coletivas de trabalho; e) Eleger ou designar os representantes da respectiva categoria; d) Colaborar com o Estado, como órgão técnico e consultivo, no estudo e solução dos problemas que se relacionam com a categoria de seus associados; e) Impor contribuições a todos aqueles que participarem da categoria representada nos termos da legislação vigente; f) Fundar e manter escritórios de representação, onde necessário se tornar;

g) Autorização para participar de reuniões e assembleias que objetivem a criação de entidade sindical de grau superior (Federação) e a ela filiar-se, podendo votar e ser votado. 51. Conforme demonstrativo juntado nos autos (SEI de nº 1572643), atualmente o SINDIPRATICOS congrega 59 (cinquenta e nove) pessoas físicas que são profissionais de praticagem atuantes na Zona Portuária nº 16. Vale destacar que essas pessoas físicas se tratam dos sócios das SLU’s que são associadas ao PRATICOZP16. O SINDIPRATICOS, portanto, está relacionado com a defesa dos direitos da categoria profissional dos Práticos da ZP-16 atuantes na área portuária de Santos, Baixada Santista, São Sebastião e Terminal Marítimo Almirante Barroso, buscando garantir que os interesses dos práticos desta zona de praticagem sejam adequadamente considerados e protegidos no ambiente profissional, econômico e social. Ademais, cumpre ressaltar que o SINDIPRATICOS é associado à Federação Nacional dos Práticos (FENAPRATICOS) que coordena, orienta, defende e representa a Categoria Profissional de Práticos em nível nacional. Logo, ao menos em um primeiro momento, nota-se que o SINDIPRATICOS possui atuação diversa da PRATICOZP-16, o qual possui uma atuação mais administrativa com vistas à representação jurídica e institucional de suas associadas que prestam serviços de Praticagem na ZP-16, através dos seus titulares habilitados, conforme foi observado no item anterior desta Nota Técnica.

Todavia, nos moldes do que foi relatado em relação ao PRATICOZP16, foram notados possíveis indícios de que o SINDIPRATICOS também atua na representação de seus associados em negociações coletivas junto aos tomadores de serviços de praticagem da ZP-16. Observa-se que tais negociações têm, entre seus objetivos, a definição de valores de referência para a remuneração dos serviços de praticagem que são realizados nas dependências da zona de praticagem retromencionada. Ademais, não há nenhum tipo de obrigação legal para que os práticos atuantes na ZP-16 sejam filiados ao SINDIPRATICOS, conforme garante o art. 8º, inciso V da Constituição Federal de 1988, existindo, inclusive, alguns práticos que não são sindicalizados. II.2. Da Estrutura Normativa da Legislação Concorrencial Feita a contextualização das questões econômicas do mercado investigado, assim como a caracterização dos Representados, passa-se, agora, à exposição do quadro normativo e jurisprudencial aplicável às investigações que envolvam a participação de associações de classe profissionais e sindicatos, bem como às que digam respeito ao tipo de ilícito ora investigado e potencialmente praticado, a fim de subsidiar a análise dos fatos no âmbito deste Inquérito Administrativo. II.2.1. Aplicabilidade da Lei Antitruste perante associações de classes profissionais e sindicatos O papel das associações de classes profissionais e de sindicatos na economia moderna é amplamente reconhecido:

suas atividades beneficiam seus membros e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado, assim como na representação de direitos profissionais de uma determinada classe. Em que pesem tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, são expostos ao risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. Nesse sentido, a jurisprudência uníssona do Cade entende que tais entidades – associações e sindicatos –, ao atuarem de modo a coordenar o mercado, podem causar prejuízos potenciais ou efetivos à ordem econômica e aos consumidores. Diante disso, eles estão sujeitos a serem investigados de acordo com o art. 31 da Lei 12.529/2011 (antigo art. 15 da Lei 8.884/1994), in verbis: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. No mesmo sentido, a doutrina já tocou no tema, como por exemplo Fábio Ulhoa Coelho, para quem: As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região.

Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste. A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica. (COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antritruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41) Tal entendimento é igualmente corroborado por Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho, que dizem: No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo. (COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.

532) Conforme o dispositivo legal supracitado, nota-se que a Lei Antitruste abarca as pessoas jurídicas de direito público e privado, incluindo qualquer associação de pessoas e sindicatos de classe. Tal posicionamento foi adotado pelo voto da Relatora Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47 (SEI nº 0087848), julgado em 2018, que rejeita a alegação de que a Lei de Concorrência não seria aplicável a condutas de associações e conselhos profissionais: 42. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. 43. Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. 44. O fato de a atuação das representadas estar amparada pela liberdade de associação, direito fundamental expressamente assegurado na Constituição Federal, não afasta a conclusão.

O referido direito, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade da Constituição e da concordância prática, daí a necessidade de compatibilizá-lo com os princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa. Assim, a atuação das entidades representativas de profissionais – associações e sindicatos – deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência, e legais, dentre os quais se insere a legislação de defesa da concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar, cartelizações e tampouco promover ações que prejudiquem competidores e consumidores, afastando o mercado de um regime de livre concorrência. A Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como pilares fundamentais da ordem econômica. O objetivo é buscar a eficiência por parte dos agentes econômicos e o bem-estar dos consumidores. Por sua vez, a lei de defesa da concorrência tem o propósito de manter relações estáveis entre os diferentes agentes econômicos, conciliando os vários interesses protegidos pela Constituição para evitar ou punir qualquer tipo de distorção que prejudique, por exemplo, a livre concorrência e a livre iniciativa, e que resulte no abuso de posição dominante.

Assim, em análise ao caso concreto, embora as associações civis estejam previstas em dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, realizando condutas que conduzam à padronização de preços, sem amparo legal. Tais atos, caso afrontem o princípio da livre concorrência, demandam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores. Além disso, é importante ressaltar que, mesmo quando há uma lei que regulamenta uma profissão, isso não impede a possibilidade de intervenção antitruste, que busca corrigir distorções e abusos de direitos que prejudiquem a competição, mesmo que não tenham um impacto efetivo. É por isso que o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 não faz qualquer exceção à aplicação dessa lei. Além disso, não há nenhum outro dispositivo constitucional ou legal que isente explicitamente as associações em tela dos princípios de livre concorrência. Logo, nota-se que não há qualquer óbice no ordenamento jurídico brasileiro em relação à abertura de processo administrativo por parte desta Autarquia para averiguar possível conduta anticompetitiva por parte de associações profissionais ou de sindicatos de classe. II.2.2.

Da promoção de conduta comercial uniforme por meio de negociação coletiva O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”) conta, em seu rol exemplificativo de condutas anticompetitivas, com a figura da “promoção, obtenção ou influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”, no inciso II, do §3º do art. 36 da LDC. Esta conduta constituirá ilícito, à luz do art. 36 da LDC, na medida em que tenha por objeto ou possa produzir ao menos um dos seguintes efeitos: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Como se verá adiante, constituem infrações à ordem econômica os atos de qualquer forma manifestados, que tenham a capacidade de gerar, ainda que potencialmente, efeitos deletérios ao ambiente competitivo. Neste sentido, entende-se que a influência para a adoção de conduta comercial uniforme pode se consubstanciar em uma diretriz, sugestão, recomendação ou em uma imposição para que os agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial uniforme ou concertada, de acordo com a recomendação emanada.

Em outras palavras, a intenção de quem tece tais recomendações é a de influenciar a decisão de seus pares ou associados/filiados de maneira a que não tomem decisões por si só, mas que sigam um parâmetro estabelecido, muitas vezes negociando coletivamente tais parâmetros. Apenas com vistas a elucidar o tema, constituem exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações a concorrentes: tabelas de preços; orientações sobre concessões de descontos; orientações de reajuste de preços; adoção de preços únicos feita unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, sindicatos, federações e confederações. Sob esse prisma, o Cade tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme as recomendações a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos ou de contratação, e de outras práticas restritivas da livre concorrência. Ademais, vale registrar que o Tribunal do Cade, ao longo dos anos, vem se manifestando no sentido de condenar práticas concertadas uniformizadoras derivadas de sugestões ou recomendações de entidades associativas e sindicatos sem o devido amparo legal. Em julgado de 2015, o Tribunal confirmou, por unanimidade, sua posição histórica, vejamos: Processo Administrativo nº 08012.009381/2006-69 Representante:

Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro – CAARJ Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro - CREMERJ, Associação Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. (...) 6. A questão a ser analisada no presente processo administrativo não é inédita para este Tribunal. Pelo contrário, são inúmeros os julgados acerca da atuação das entidades de classe médicas no sentido de influenciar seus afiliados, concorrentes, na adoção de conduta comercial uniforme via imposição da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM como critério de remuneração. 7. A CBHPM teve como finalidade hierarquizar os procedimentos médicos, mas também fixou os valores tidos como mínimos de remuneração, sendo admitida variação de até 20%, para mais ou para menos, em respeito à regionalização. Sob a justificativa de que possui como dever institucional “zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão” e, ainda, que para o exercício da medicina “com honra e dignidade o médico deve ser remunerado de forma justa”, o Conselho Federal de Medicina – CFM editou a Resolução nº 1.673/2003 por meio da qual adota como “padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos” a CBHPM.

Essa Resolução ainda explicita que as variações regionais de até 20% deverão ser decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais. 8. Como mencionado no relatório, as entidades de classe, tal como as Representadas CREMERJ e SOMERJ, defendem a CBHPM como instrumento necessário para que os planos de saúde não imponham remuneração ofensiva aos prestadores de serviços médicos, constroem argumentação de que seus afiliados são reféns das operadoras, que são, na verdade, os agentes econômicos inflexíveis em negociar. Acrescentam que a CBHPM não é vinculativa, mas sim sugestiva, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. 9. Assim, os casos de imposição da CBHPM pelas entidades de classe médica envolvem, comumente, teses relacionadas à necessidade de aumentar o poder de barganha dos médicos a partir da indicação de parâmetros mínimos de remuneração, constituindo mero poder compensatório, que excluiria a ilicitude da conduta. Essa também é a conclusão obtida em estudos de casos internacionais compilados pela OCDE[2] : Em muitos casos, as associações comerciais e industriais fornecem o contexto ideal para as empresas trocarem informações. O fato de não haver contato direto entre os concorrentes, mas de as comunicações serem gerenciadas por uma associação comercial, não altera a avaliação da prática sob as regras de concorrência.

Devido ao papel institucional (e legítimo) das associações comerciais de coletar e disseminar informações sobre o setor industrial relevante entre os membros, é particularmente importante distinguir aqueles casos em que a disseminação está por trás de uma conspiração entre os membros, daqueles casos em que a atividade da associação comercial torna o mercado mais eficiente, beneficiando tanto os concorrentes quanto os consumidores. Dando continuidade à análise, vale colacionar o julgado no PA nº 08012.000643/2010-14 que tratou de tabela de honorários estipulando preços mínimos em serviços de contabilidade, cujo Parecer nº 13/2015/LJP/MPF/CADE (SEI nº 0050580), ratificado pelo Plenário do Tribunal Administrativo do CADE, assim foi ementado: DIREITO ECONÔMICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE CLASSE. IMPOSIÇÃO DE TABELA DE PREÇOS MÍNIMOS NO MERCADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. COORDENAÇÃO PARA NÃO PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. CONDUTA COMERCIAL UNIFORME. PRÁTICA COMPROVADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO CADE. Do ponto de vista concorrencial, a adoção da tabela de preços de serviços deve ser examinada como indício da conduta de influência ao comportamento comercial uniforme de preços entre concorrentes.

Ainda que se admita como válida a previsão trazida pela Resolução CFC nº 803/96, com base legal no Decreto-Lei nº 1.040/69, de que "é vedado ao profissional da contabilidade oferecer ou disputar serviços profissionais mediante aviltamento de honorários ou em concorrência desleal", o referido decreto-lei é anterior à Constituição Federal de 1988 e à Lei nº 8.884/94 e, deve ser interpretada em harmonia com os princípios consagrados na nova ordem constitucional, entre os quais o da livre concorrência e a defesa do consumidor (art. 170, IV e V da CF/88). O Ministério Público Federal manifesta-se pela condenação do representado por infração à ordem econômica. Como se vê nos precedentes acima, o Cade tem consolidado o entendimento de que a infração concorrencial tipificada como influência à conduta comercial uniforme pode tomar a forma de práticas variadas, que causem ou possam causar efeitos anticompetitivos ao mercado. Assim, o que se pretende apurar no presente caso são os indícios de que os Representados incorrem nessa infração ao negociar, em nome de seus associados, de forma coletiva, editando tabelas de preços mínimos e prejudicando a livre-concorrência. II.2.3. Do método de análise do ilícito De forma geral, os ilícitos no direito concorrencial se dividem basicamente em duas categorias principais: os ilícitos por efeitos e os ilícitos por objeto.

As principais características que distinguem essas duas modalidades ocorrem no âmbito do ônus probatório, na presunção da ilicitude e na metodologia de análise. No tocante aos ilícitos por efeitos, há a presunção de legalidade, cabendo ao Cade o ônus de provar que tais atos acarretam efeitos líquidos negativos injustificáveis contra a concorrência. No jargão do direito da concorrência, a análise de tais atos passaria pela análise da regra da razão que, dentre outras coisas, analisará o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos, a existência de posição dominante e os efeitos positivos e negativos do ato praticado. Já em relação aos ilícitos por objeto, o ônus probatório acaba sendo invertido e recaindo sobre os Representados, pois se presume que o próprio objeto da conduta é danoso à concorrência. Nesses casos, não se consegue vislumbrar ou identificar, nem mesmo em tese, outro objetivo ou efeito que não seja a restrição da concorrência. Há, portanto, a presunção relativa de ilegalidade, cabendo aos representados apresentar provas que desconstituam a ilegalidade presumida. Dessa forma, ao se analisar um ilícito por objeto, se aplica algo semelhante à chamada regra per se, pois não há necessidade de uma análise de efeitos por meio da regra da razão. Assim, impõe-se um exame menos aprofundado em vista da presunção de que a conduta não possui propósito outro além do que restringir a concorrência.

O atual Presidente do CADE, então Conselheiro, Alexandre Cordeiro Macedo descreveu bem o tema: 67. No caso de infrações por objeto, entendo que a presunção de ilicitude não seja absoluta. Destaco que mesmo o Conselheiro Marcos Veríssimo colocou em dois trechos de seu voto-vista que, nos casos de infração pelo objeto, há uma presunção de ilegalidade, mas que pode ser afastada caso a caso quando comprovado que a conduta não apresentava, na sua natureza ou na sua essência, a produção dos efeitos deletérios à concorrência. 68. Note-se que a presunção nas infrações pelo objeto decorre do fato de que, a princípio, já sabemos de antemão que os efeitos são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Dessa forma, basta a comprovação da sua ocorrência para a condenação, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada, visto que desnecessária. Já no caso das condutas pelos efeitos, potenciais ou efetivos, há dúvidas sobre se os efeitos líquidos para a sociedade são positivos ou negativos, de forma que é necessário aprofundar a análise. (Processo Administrativo de nº 08012.009566/2010-50, rel.

Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julgado em 05/04/2017) Deste modo, em relação às tabelas de custos produzidas por entidades de classes como prática de promoção, obtenção ou influência à conduta uniforme, o CADE tem analisado como ilícito por objeto, tendo em vista o entendimento de que não há outro objetivo que não seja a limitação e/ou redução da concorrência. Assim, tal conduta carrega consigo a presunção relativa de ilegalidade e seus efeitos podem ser comparados com a própria prática de cartel, em diversos casos, como no já citado Voto do conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo: 126. A lógica do tabelamento de preços é exatamente a mesma dos cartéis, ainda que se utilizando de outros meios. Ambas ações são implementadas para aumentar artificialmente os lucros a partir do aumento dos preços. O argumento de que as tabelas de preço mínimo tinham por fim evitar valores baixos pelos serviços é o mesmo argumento de empresas que fazem cartel. Ambos não estão satisfeitos com a renda obtida, que é limitada em função da concorrência. 127. A possibilidade de se aceitar tabelamento de preços por parte de sindicatos apenas cria um incentivo para que eles organizem os acordos de preços, a fim de que as empresas ou os profissionais não o façam diretamente, mitigando o risco de sanções. Isso colide com toda a lógica adotada pela Constituição, que é permitir que a livre concorrência e a livre iniciativa sejam instrumentais, em uma economia de mercado, ao desenvolvimento do país.

Aquela velha cultura de tabelamento de preços já não é mais aceita em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista seus efeitos nefastos. No mesmo sentido, é o voto do então conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, no paradigmático Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: Ademais, não parece haver, sequer em teoria, outra razão para a sugestão de preços em associações comerciais que não o simples desejo de fazer os preços de mercado convergirem para o patamar sugerido. E esse patamar, frequentemente, será superior ao patamar competitivo. Nesse contexto, assim como no caso dos cartéis hardcore, é difícil dizer que não se trate de uma conduta cujo próprio objeto consiste na restrição à concorrência e que, portanto, não se relaciona a nenhum outro objetivo lícito distinto do simples interesse em alinhar preços. (Ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferir seu voto no julgamento do Processo Administrativo nº. 08012.006923/2002-18, acolhido à unanimidade pelo Tribunal do CADE) Ressalte-se ainda que este entendimento engloba as tabelas de preços emanadas de negociação conjunta ou coletiva: Compreendo que a edição de tabelas de preços por associações e sindicatos, bem como a negociação em nome de seus representados extrapolam o âmbito legal de atuação dessas entidades e constituem ilícitos concorrenciais pelo objeto, na medida em que se apresentem como restrições puras à concorrência.

(Voto-vogal proferido pela Ex-Conselheira Paula Azevedo no Processo Administrativo nº 08012.008407/2011-19, de Relatoria da Ex-Conselheira Cristiane Alkmin) Ressalte-se, este posicionamento foi reiterado durante o recente julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72[3], ocorrido na 235ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 11/09/2024. Tal processo foi instaurado para apurar conduta de tabelamento de preços no mercado de corretagem imobiliária no estado de Goiás. Em seu voto (SEI nº 1443323), o Conselheiro-Relator fez um extenso levantamento de todos os casos de tabelamento julgados pelo CADE de modo a viabilizar um estudo acerca da metodologia de análise, standards probatórios e presunção de ilicitude da referida conduta. Em breve síntese, o levantamento realizado (tópico 3 do referido voto), quando o caso em análise não envolve tabelas do mercado de saúde, confirma que o Tribunal Administrativo do CADE vem adotando uma metodologia de análise de ilícito por objeto com uma presunção variável de ilicitude a ser auferida na análise do caso em concreto. Ademais, o estudo demonstra que o CADE reiteradamente já aplicou sanções considerando uma presunção absoluta de ilicitude, principalmente quando as tabelas apuradas eram direcionadas a consumidores finais, casos em que ocorreu uma aplicação bastante semelhante da regra de análise per se norte-americana.

Diante destes resultados, o Conselheiro-Relator Diogo Thomson de Andrade reconheceu em seu voto que o caso em análise deveria ser considerado como um ilícito por objeto com presunção relativa quanto à sua ilicitude. Vejamos: 93. Diante das nuances elencadas, entendo que as tabelas como conduta anticompetitiva de influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes (art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011) devem ser analisadas como ilícitos por objeto, considerando dois níveis de presunção de ilicitude: I - Uma presunção absoluta de ilicitude aplicável à adoção de tabelas para o consumidor final, como nos casos mencionados de autoescolas, diante de sua nítida similitude com carteis hardcore; e II - Uma presunção relativa de ilicitude para os demais casos, abarcando discussões não apenas da ausência de autoria e materialidade, mas também questões como: (i) se a adoção da tabela é obrigatória ou facultativa; (ii) se estabelece preços mínimos ou máximos; (iii) se influencia o comportamento dos filiados; (iv) se é usada como forma de compensação e/ou (v) se está vinculada a alguma imunidade antitruste decorrente de regulação pública com fundamento em legislação específica. A hipótese de se analisar as condutas como um ilícito por objeto decorre da experiência acumulada da autoridade que permite asseverar a altíssima probabilidade de produção de efeitos lesivos.

Conclui-se, portanto, que a conduta de influência e promoção à adoção de conduta comercial uniforme instrumentalizada por uma negociação coletiva é um ilícito por objeto. Nesse entendimento, eventuais tabelas de honorários que forem resultados de negociações coletivas não bilaterais reduziriam a competitividade entre agentes, suprimindo a liberdade de fixar preços próprios e afetariam o mecanismo de equilíbrio de preços do mercado, importando em prejuízos ao mercado. II.3. Da conduta Investigada e dos Indícios Existentes nos Autos Feitos os esclarecimentos preliminares, cumpre agora expor os indícios de suposta conduta anticompetitiva, nos moldes do que foi apresentado no item II.2., identificada por esta SG/Cade no mercado de prestação de serviços de praticagem na ZP-16 (Porto de Santos/SP). Preliminarmente, observa-se que o presente caso se trata de suposta prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme no mercado de prestação de serviços de praticagem na Zona de Praticagem nº 16 (região do porto de Santos/SP e arredores). Tal conduta teria sido supostamente perpetuada pela Coordenação Geral dos Serviços de Praticagem da ZP-16 (“PRATICOZP16”) e pelo Sindicato dos Práticos dos Portos do Estado de São Paulo (“SINDIPRATICOS”), desde, no mínimo, o ano de 2022[4] .

Essa prática teria se mantido por meio da atuação dessas entidades como representantes de uma parcela significativa dos profissionais de praticagem em negociações coletivas com empresas de navegação marítima. Tais dinâmicas teriam reduzido artificialmente o grau de concorrência nessas negociações, possivelmente uniformizando e ampliando de forma indevida o poder de barganha dos práticos, em comparação com um cenário de negociações bilaterais entre cada prático individualmente e as empresas de navegação. Feita esta síntese, passa-se agora a expor os principais indícios que demonstram a suposta ocorrência da infração retromencionada. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que, em sede de resposta ao Ofício nº 7374/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI de nº 1270553), a PRATICOZP16 afirmou que “a associação faz a intermediação das negociações pelas SLUs associadas” (SEI de nº 1572632, p. 17) quando questionada acerca de como se dava o processo de negociação e precificação dos serviços de praticagem na ZP-16. Ademais, a PRATICOZP16 também colacionou aos autos um documento intitulado “acordo de valores, serviços e condições de praticagem 2022-2027” (SEI de nº 1572636), que consiste em um contrato firmado entre a PRATICOZP16, o SINDIPRATICOS e o Sindicato das Agências de Navegação Marítima do Estado de São Paulo (SINDAMAR), que tinha como um dos seus objetivos o estabelecimento de “valores mínimos referenciais” (VMR) relativos aos serviços de praticagem na ZP-16. Vejamos:

IMAGEM 02 – Trecho do documento “Acordo de Valores, Serviços e Condições de Praticagem 2022-2027” Fonte: SEI de nº 1572636. Esta SG/Cade, a partir disso, novamente oficiou a PRATICOZP16, por meio do Ofício nº 11429/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI de nº 1324010). Na sequência, o Representado reiterou em sua nova resposta que “assina os contratos em questão fazendo a representação das suas associadas (SLUs) nas negociações, no exercício das suas funções e prerrogativas” (SEI de nº 1337870, p. 8), sem que apresentasse, todavia, o anexo do referido acordo. De modo a dar continuidade às investigações, esta SG/Cade também inquiriu o SINDIPRATICOS, por meio do Ofício nº 11419/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI de nº 1323892), acerca do referido acordo. O SINDIPRATICOS apresentou resposta informando que “assina os contratos de Acordo de Valores, Serviços e Condições de Praticagem em conjunto com a PRATICOSZP16 somente por representar os direitos e interesses econômicos e laborais, individuais e comuns, dos Práticos Pessoas Físicas filiados ao SINDIPRATICOS, conforme finalidades da entidade” (SEI de nº 1572639, p. 8). Após esta rodada preliminar de ofícios, esta SG/Cade optou por contatar o SINDAMAR, assim como as principais empresas de cabotagem[5] atuantes no mercado nacional, de modo a solicitar esclarecimentos acerca de como funcionava o processo de precificação para os serviços de praticagem na ZP-16.

O SINDAMAR, contatado por meio do Ofício nº 8088/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1450584), apresentou resposta (SEI de nº 1471702) informando que há décadas vem negociando condições de trabalho e fixação de valores para a prestação de serviços de praticagem na ZP-16. Essas negociações se davam com diversos representantes do setor de praticagem do Estado de São Paulo, com contratos recentes firmados juntamente com a PRATICOZP16 e SINDIPRATICOS, uma vez que ambas as entidades são as maiores representantes desta classe profissional atualmente. Além disso, para reforçar suas alegações, o SINDAMAR também anexou aos autos o “Acordo de Valores, Serviços e Condições de Praticagem 2022-2027” (SEI nº 1471703), o mesmo documento apresentado pela PRATICOSZP16 e reproduzido na Imagem 02 desta Nota Técnica. No entanto, diferentemente da versão apresentada pelo Representado, o documento fornecido pelo SINDAMAR veio acompanhado de seus respectivos anexos, além dos aditivos contratuais que atualizavam os valores originalmente pactuados. Com isso, foi possível a esta SG/Cade identificar e analisar os valores definidos no referido acordo. Vejamos: IMAGEM 03 – Trecho do documento “Anexo Acordo de Valores, Serviços e Condições de Praticagem 2022-2027 – Aditivo para o período entre 01/08/2022 e 31/07/2023” Fonte: SEI de nº 1471703. IMAGEM 04 – Trecho do documento “Anexo Acordo de Valores, Serviços e Condições de Praticagem 2022-2027 – Aditivo para o período entre 01/08/2023 e 31/07/2024” Fonte:

SEI de nº 1471703. IMAGEM 05 – Trecho do documento “Anexo Acordo de Valores, Serviços e Condições de Praticagem 2022-2027 – Aditivo para o período entre 01/08/2024 e 31/07/2025” Fonte: SEI de nº 1471703. No que se refere às informações obtidas por meio do contato com as empresas de cabotagem, a Norcoast Logística S.A. (Norcoast), em resposta (SEI nº 1473338) ao Ofício nº 8164/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1451523), informou que a precificação dos serviços de praticagem na ZP-16 era baseada em valores previamente estabelecidos por meio de um acordo de precificação. Esse contrato foi firmado conjuntamente com a PRATICOZP16 e o SINDIPRATICOS, representantes da classe profissional de praticagem na referida zona. Vejamos: IMAGEM 06 – Trecho do documento “Acordo de valores, serviços e condições de praticagem 2023-2025” com a Norcoast Fonte: SEI nº 1473339. Todavia, em dissonância com a situação da Norcoast ou das empresas representadas pelo SINDAMAR, a Log-In Logística Intermodal S.A. (Log-In), ao ser questionada por meio do Ofício nº 8165/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1451532), apresentou resposta (SEI nº 1572653) informando que a precificação dos serviços de praticagem realizados na ZP-16 era definida com base em acordos prévios negociados diretamente com empresas individuais de praticagem, sem a intervenção do SINDIPRATICOS ou da PRATICOZP16.

Ademais, a Log-In informou que a representação de sua empresa em tais negociações não se fazia de forma direta, mas sim por intermédio da Associação Brasileira dos Armadores de Cabotagem (ABAC). Vejamos o acordo colacionado aos autos pela Log-In para corroborar o alegado: IMAGEM 07 – Trecho do documento “Acordo de Valores, Serviços E Condições De Praticagem 2020-2025” com a Log-In Fonte: SEI nº 1572657. Por meio de tais documentações e dos esclarecimentos prestados pelas oficiadas, esta SG/Cade pôde notar uma gama de negócios jurídicos que afetam diretamente a precificação na prestação de serviços de praticagem na Zona de Praticagem nº 16. A preocupação concorrencial neste cenário se dá por conta da suposta capacidade dos Representados diminuírem artificialmente os níveis de concorrência do mercado ora em análise, uma vez que estes estariam congregando os interesses de quase a totalidade dos práticos atuantes na ZP-16 em um único agente negociador e, provavelmente, alavancando o poder de baganha desta classe de maneira artificial sem que, aparentemente, haja autorização legal para tanto. Logo, o principal questionamento que se faz diante tal cenário é se, caso os Representados não interviessem em variáveis concorrenciais – como critérios de precificação –, o mercado ora em análise seria mais competitivo, atuando a partir de negociações bilaterais entre cada empresa de praticagem e a empresa de navegação marítima que iria contratar o referido serviço.

Neste sentido, cumpre apontar que há práticos atuantes na ZP-16 que não são associados à PRATICOZP16 ou ao SINDIPRÁTICOS, fato que não os impedem de exercer o seu labor ou de realizarem negociações individuais com cada empresa de praticagem com a qual irá prestar o seu serviço, divergindo do preço firmado nos acordos coletivos capitaneados pelos Representados. Porém, na ZP-16, nota-se que este tipo de profissional se trata de uma parcela minoritária da categoria. Portanto, levante-se suspeitas acerca do provável teor anticompetitivo da atuação dos Representados em negociações coletivas em que se discutem variáveis concorrenciais sensíveis como preço e condições de contratação, nos moldes do que foi apurado por esta SG/Cade em sede dos “Acordo de Valores, Serviços e Condições de Praticagem” analisados anteriormente nesta Nota Técnica. Agravando a referida suspeita de ilegalidade, destaca-se que a Lei 9.537/1997 foi recentemente atualizada pela Lei 14.813/2024 para, dentre outras alterações, incluir o art. 15-A em que prevê no seu 2º a seguinte previsão sobre a remuneração no setor praticagem: Art. 15-A - A remuneração do serviço de praticagem compreende a operação de prático, a lancha de prático e a atalaia. (...). §2º - No rito ordinário, o preço do serviço será livremente negociado entre os tomadores e os prestadores do serviço, reprimidas quaisquer práticas de abuso do poder econômico.

(Negrito nosso) Logo, cumpre ressaltar que o serviço de praticagem deve respeitar os ditames constitucionais de livre-iniciativa e livre concorrência, assim como as estipulações da Lei 12.529/2011, por mais que este se trate de um mercado com elevados entraves regulatórios. Em um primeiro momento, inexiste autorização legal que permita a atuação dos Representados como agentes negociadores de variáveis concorrenciais sensíveis nos negócios jurídicos firmados entre os práticos e seus respectivos clientes. Diante disto, no intuito de apurar a possível prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme, com tipificação no art. 36, caput, incisos I e III, e § 3º, incisos I e II da Lei nº 12.529/2011, recomenda-se a instauração de Processo Administrativo em face da Coordenação Geral dos Serviços de Praticagem da ZP-16 ("PRATICOZP16") e Sindicato dos Práticos dos Portos do Estado de São Paulo ("SINDIPRATICOS"), nos termos dos arts. 13, inciso V, 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, e art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, ante a existência de indícios robustos de condutas passíveis de enquadramento no art. 36, inciso I e III, e § 3º, inciso I e II, da Lei no 12.529/2011 e nos termos do art. 146 do Regimento Interno do Cade, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em face da:

(i) Coordenação Geral dos Serviços de Praticagem da ZP-16 ("PRATICOZP16") e (ii) Sindicato dos Práticos dos Portos do Estado de São Paulo ("SINDIPRATICOS"). Sugere-se também a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 da Lei 12.529/2011, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, deverão especificar e justificar as provas que pretende produzir, as quais serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do CADE. Havendo interesse na produção de prova testemunhal, deverão indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do CADE, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 151, do Regimento Interno do CADE. ____________________________ [1] Neste sentido, é válido destacar a resposta apresentada pela PRATICOZP16 no âmbito de sua petição de SEI nº 1572632. [2] CAPOBIANCO, Antonio. Information Exchange Under EC Competition Law. P.1261. Tradução livre de: “In many cases, trade and industry associations provide the ideal context for companies to exchange information. The fact that there is no direct contact between competitors but that communications are managed by a trade association does not change the assessment of the practice under competition rules.

Because the institutional (and legitimate) role of trade associations is that of collecting and disseminating information on the relevant industry sector among the members, it is particularly important to distinguish those cases where the dissemination underlies a conspiracy between the members, from those cases where the activity of the trade association renders the market more efficient, make both competitors and the consumers better off”. [3] Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica ex officio. Representado: Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 5a. Região (CRECI/GO). Relator: Conselheiro Diogo Thomson de Andrade. [4] Estipula-se esse período com base no “Acordo de Valores, Serviços e Condições de Praticagem” mais antigo que foi apurado por esta SG/Cade, bem como porque não foram encontrados indícios de que a suposta conduta anticompetitiva ora em análise não tenha sido cessada. [5] Tais empresas se tratam da Norcoast Logística S.A., Log-In Logística Intermodal S.A., Maersk Brasil Brasmar LTDA, Hapag Lloyd Brasil Ltda. e CMA-CGM do Brasil Agencia Marítima Ltda.