Recurso Voluntário — Acórdão nº 6939/2005

254ª Sessão Recurso 4375  Processo BCB 0001028404      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTE: FERNANDO ANTONIO BOTELHO PRADO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Ingresso de moeda estrangeira pelo Mercado de Taxas Livres (MTL) e simultânea saída pelo Mercado de Taxas Flutuantes (MTF) – Adiantamento para Futuro Aumento de capital (AFAC) – Desrespeito às obrigações de natureza prudencial – Irregularidades não caracterizadas – Apelo a que se dá provimento.     ACÓRDÃO/CRSFN 6939/05: Em 21.06.2000 (fls. 356/361), o Banco Central do Brasil intimou o Sr. Fernando Antonio Botelho Prado, membro integrante da Diretoria do Banco de Investimentos Garantia S.A., à época dos fatos, a apresentar suas razões de defesa, por não terem sido cumpridos os procedimentos de natureza prudencial prescritos na Resolução nº 1.620/89 por ocasião da condução das operações relacionadas e cuja inobservância normativa possibilitou conduta antijurídica tipificada na Lei nº 4.182/20 como o “jogo sobre o câmbio”, que teve a participação ativa da empresa IBIÚNA COMERCIAL EXPORTADORA S.A., onde o Sr. Fernando Prado também constava do quadro de diretores. A conduta acima está sujeita às penalidades previstas no artigo 44 da Lei 4.595/64 (fls. 358) e na alínea “b”, §1º, artigo 5º da Lei 4.182/20 (fls. 360).

2. Em 21.07.2000, o Sr. Fernando Antonio Botelho Prado encaminhou defesa ao BACEN (fls 368/400), com os seguintes esclarecimentos, em síntese: Dos fatos “O Sr. Fernando Prado, à época das operações de câmbio..., era tanto Diretor do Banco de Investimento Credit Suisse First Boston Garantia S.A. (nova denominação do Banco de Investimentos Garantia S.A.) (CSFB GARANTIA) como da Ibiúna Comercial Exportadora S.A. (CLIENTE DO BANCO), e de várias outras empresas ...”; (fls. 369) “Nesta condição, o Sr. Fernando Prado é agora acusado pela Gerência Técnica do Departamento de Combate a Ilícitos Cambais e Financeiros do BACEN em São Paulo, de ter participado na condução de operações de compra e venda de moeda estrangeira intermediadas pelo CSFB GARANTIA, supostamente sem observar as normas de natureza prudencial e concorrendo para as condutas de ‘jogo sobre o câmbio’ e ‘manipulação de mercados de câmbio’”; (fls. 369) A CLIENTE DO BANCO foi constituída pelos sócios do CSFB GARANTIA com o objetivo de promover a constituição de novas joint-ventures de capital estrangeiro para investimento no País, com várias finalidades; (fls. 370) “A solução encontrada pela CLIENTE DO BANCO foi a de realizar, subseqüentemente à liquidação das operações de ingressos dos recursos no País, operações de ‘hedge’ cambial, por meio das quais os recursos ingressados na sua conta a título de AFAC foram parcialmente remetidos para o exterior, ...”; (fls. 372) É importante ainda ressaltar que os representantes da CLIENTE DO BANCO, não obstante o amparo legal das operações por eles objetivada, tiveram o cuidado adicional de conversar previamente com as autoridades monetárias, dentre elas, o Senhor Pedro Malan, então presidente do Banco Central do Brasil, o Senhor Francisco Almeida Pinto, então Diretor da Área Internacional e o Senhor Alcindo Ferreira, então Chefe do Departamento de Câmbio; (fls. 373) “Nos dias 07, 11, 19 e 20 de janeiro de 1994, os recursos ingressaram no Brasil, a título de AFAC, tendo sido mantidos no caixa da companhia aproximadamente US$3 milhões, e o saldo remetido ao exterior nos dias 10,12, 20 e 21 do mesmo janeiro de 1994. Com a definição da posição do investidor estrangeiro, em 22 de março do mesmo ano, a CLINTE DO BANCO realizou uma assembléia geral extraordinária, aprovando o aumento do seu capital social em CR$245.659.810.000,00, correspondentes à totalidade do valor em dólar internalizado pelo investidor estrangeiro”; (fls. 374) “.... a CLIENTE DO BANCO transformou em investimento direto os valores inicialmente ingressados sob a rubrica de adiantamento para futuro aumento de capital – AFAC, adotando as medidas formais naquele sentido, ...”. (374)

Da Prescrição e da Aplicabilidade do Direito Penal

“A doutrina e a jurisprudência pátrias consideraram ser de 5 anos o prazo de prescrição em Direito Administrativo, tendo em vista que até 1998, não havia norma específica a respeito”; (fls. 378) Caso não seja reconhecida a prescrição, ... o Sr. Fernando Prado, o CSFB GARANTIA, e quaisquer outros intimados para apresentar defesa relativamente aos mesmos fatos, serão irremediavelmente lesados em seus direito de ampla defesa, tendo em vista que passados mais de 5 (cinco) anos da ocorrência dos fatos, o CSFB GARANTIA não possui mais todos os documentos relativos às operações, tendo que confiar exclusivamente nos documentos arrolados pelo BACEN, em São Paulo, sendo privados do seu direito de juntar outros documentos que porventura existissem e que pudessem reforçar a licitude dos atos praticados em janeiro de 1994. (fls. 379)

Das operações consideradas ilegais

“As operações de câmbio realizadas pela CLIENTE DO BANCO e que foram apenas em parte demonstradas na INTIMAÇÃO, consistiram: a) no ingresso de recursos a título de adiantamento para futuro aumento de capital – AFAC, contratadas nos dias 07, 11, 19 e 20.01.1994, através do MCTL, no total de US$200.000.000,00 ; b) na remessa de recursos para o exterior, contratadas nos dias 10, 12, 20 e 21.01.1994, através do MCTF, no total de US$196.266.492,46; e c) no aumento de capital social da companhia, conforme assembléia geral realizada em 22.03.1994, no valor de CR$245.659.810.000,00, tornando definitivo o investimento inicialmente ingressado sob a rubrica de AFAC”; (fls. 380) “As operações realizadas pela CLIENTE DO BANCO estavam em absoluta consonância com as determinações da legislação em vigor, na medida em que: (fls. 381) a Carta-Circular CMN nº 2.198/91 permitia o ingresso de recursos de residentes e domiciliados no exterior a título de investimento direto e destinados a futuro aumento de capital social; em 22 de dezembro de 1988, criou-se, através da Resolução CMN nº 1.552, o Mercado de Câmbio de Taxas Flutuantes para a realização de transações em moeda estrangeira não amparadas pela Lei nº 4.131/62, operadas no MCTL; e c) a transferência internacional em moeda nacional também possuía amparo legal, qual seja, a Carta-Circular nº 5/69, a Resolução CMN nº 1.946/92 e a Circular CMN nº 2.242/92, cuja matéria é hoje regulada pela Circular CMN nº 2.677/96”.

Da falta de fundamento das acusações

Conforme consta da INTIMAÇÃO, o BACEN entende que o Sr. Fernando Prado não observou suas obrigações de natureza prudencial, concorreu para a manipulação dos mercados de câmbio e está sujeito à penalidade de que trata a Lei nº 4.182/20, que coibia o jogo sobre o câmbio; (fls. 384/385) Foi repetida a acusação de inobservância de obrigação de natureza prudencial, mas parece que a própria Gerência se convenceu de que não houve classificação incorreta, e, embora não tenha acusado diretamente o Sr. Fernando Prado, como o fez com o CSFB GARANTIA, consta da INTIMAÇÃO que a conduta tipificada como o “jogo sobre o câmbio” sujeita os autores à penalidade prevista na Lei nº 4.182/20. (fls. 385)

Responsabilidade objetiva e culpa presumida

O BACEN sempre acolheu o princípio consagrado pelo nosso Direito Penal da responsabilidade subjetiva na aplicação de normas punitivas, repudiando o critério da responsabilidade objetiva; (fls. 386) Tendo a pena administrativa a mesma finalidade da pena aplicada no processo crime, qual seja, a de evitar novos ilícitos (caráter educativo), cabe à Administração a sua repressão, assim como o ônus de arcar com a obrigação de provar a culpabilidade do infrator. Essa é a jurisprudência pacífica do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, que, se necessário, julgará em última instância este caso; (fls. 388) Mesmo nos casos em que somente a pessoa jurídica é apenada pela norma, subsiste a obrigação da apuração da responsabilidade subjetiva para fins de cominação da sanção, o que em momento algum se verifica no presente caso; (fls. 389).

Observância das Obrigações Prudenciais

Não ocorreu a alegada violação da obrigação de defesa intransigente às reservas cambiais do País, pois o valor em dólares dos Estados Unidos que ingressou no País foi superior ao valor, na mesma moeda, tendo sido temporariamente objeto de “hedge” cambial, e definitivamente capitalizado pela CLIENTE DO BANCO, em observância às normas (Leis 6.404/76, 8.934/94, 4.131/62 e Carta-Circular CMN 2.198/91); (fls. 390/391) Por outro lado, no que se refere à obrigação de que trata o inciso IV da Resolução CMN nº 1.620/89, e também como já demonstrado no PROCESSO DO BANCO, todos os requisitos legais foram devidamente observados, pois o CSFB GARANTIA possuía dados de cadastro completos de sua cliente, tendo inclusive disponibilizado os mesmos para análise do BACEN. (fls. 391)

Manipulação dos Mercados de Câmbio

(...) não há definição legal para o que seja “manipulação dos mercados de câmbio”, tanto é que a própria Gerência Técnica do BACEN em SP não indica qual o dispositivo legal infringido, não havendo, conseqüentemente, pena cominada para tal infração, que teria sido cometida pelo Sr. Fernando Prado. (fls. 392)

Jogo sobre o Câmbio

Como extensamente discutido no PROCESSO DO BANCO, não ocorreu “jogo sobre o câmbio”; não há definição do que seja tal prática, e a Lei nº 4.182/20 não vige mais, tendo sido revogada pela legislação que a sucedeu; (fls. 393) “O que a CLIENTE DO BANCO fez foi procurar proteção face a possíveis desvalorizações da moeda local frente a outra moeda. A busca de mecanismos de proteção contra a variação cambial não só é lícita, como é prática comum em países que sofreram de instabilidade monetária ao longo de sua história”; (fls. 395) “Tendo em vista as razões de fato e de direito aduzidas, requer: (fls. 399) preliminarmente, que seja declarada prescrita a pretensão punitiva no BACEN, e no mérito, caso não seja, em violação à legislação de regência, reconhecida a prescrição, que sejam julgadas improcedentes as acusações, arquivando-se o presente feito como medida de justiça”.

3. Em 11.11.2002 (fls. 431/443), o BACEN proferiu a Decisão DECIF/GTSPA – 2002/071, na qual apresenta relato dos fatos e enfrenta os argumentos de defesa da seguinte forma:

“Constatou-se que o Banco de Investimentos Garantia S.A. (BIG) contratou e classificou as operações T03, cursadas no MCTL, com o código de natureza 70.360, Capitais Estrangeiros a Longo Prazo – Investimentos Diretos no Brasil – Participação em Empresas no País, mantendo-as em posição até a liquidação final, mesmo tendo conhecimento de que os recursos ingressados no País retornariam ao exterior em 24 horas, pelo MCTF”; (fls. 431)

“Confrontando-se a classificação oferecida às operações contratadas no MCTL, com a movimentação dos recursos em moeda nacional gerados em sua liquidações, pelo MCTF, e presente o que reza o art. 1º da Lei 4.131, verifica-se, ao contrário do que determinam os incisos III e IV da Resolução 1.620/89, que foram erroneamente classificadas e não revestidas das necessárias cautelas”; (fls. 432)

“Ao permitir o curso das operações no MCTL até sua liquidação, embora tivesse conhecimento que os recursos estariam sendo repassados para conta da instituição financeira no exterior (Garantia Banking Ltd., do mesmo grupo), tornando-os passíveis de conversão em moeda estrangeira e remessa imediata ao exterior, o BIG concorreu para que fosse gerado ganho financeiro correspondente aos diferenciais existentes entre as taxas de câmbio vigentes nos segmentos distintos do mercado de câmbio, estimado entre US$2.480.061,10 e US$5.562.746,44”; (fls. 432)

“A participação ativa do BIG nessas operações de câmbio é comprovada pela classificação oferecida aos contratos de câmbio T03 – o que dissimulou a verdadeira natureza dessas operações, vale dizer, arbitrar com o preço da moeda estrangeira entre os dois segmentos do mercado de câmbio - e reforçada pelo fato de que as taxas pactuadas no MCTF eram aquelas vigentes quando da contratação das operações no MCTL, o que revela que as operações foram estruturadas pelo banco, indicando a ocorrência da prática do jogo sobre o câmbio”; (fls. 433)

“Na condição de membro integrante da diretoria do Banco de Investimentos Garantia S.A. e, concomitantemente, da diretoria da empresa Ibiúna Comercial e Exportadora S.A., à época dos fatos, o intimado tinha pleno conhecimento das decisões estratégicas de ambas as sociedades e, portanto, da estruturação das operações de câmbio em questão, concorrendo para a manipulação dos mercados de câmbio”; (fls. 433)

“Fundamenta-se a defesa na tese da estrita legalidade de cada uma das operações envolvidas, alegando que foram efetivadas ao amparo da legislação cambial vigente à época dos fatos e, em consonância com a orientação traçada pelo BACEN na denominada cartilha “O Regime Cambial Brasileiro – Evolução Recente e Perspectivas”. Além do mais, previamente, teria obtido manifestação favorável deste órgão para a realização das operações”; (fls. 439)

“São argumentos que não se sustentam, vez que não se está questionando a licitude das operações isoladamente, tampouco a utilização dos mecanismos relacionados com a legislação citada (Carta-Circular 5/69, Resolução 1.552/88, Carta-Circular 2.198/91, Resolução 1.946/92 e Circular 2.242/92), mas sim o uso conjugado desses mecanismos, visando à obtenção de ganho especulativo, não legítimo. Por outro lado, não há que se falar, para os casos em questão, em autênticas transações de hedge cambial, uma vez que processadas totalmente à margem da regulamentação a elas pertinente – Resolução 2.012/93 e Circular 2.348/93”; (fls. 439)

“O objetivo pretendido pela legislação cambial, inclusive com a introduzida flexibilização dos mercados cambiais à época, nunca foi o de proporcionar ganho financeiro a quem quer que seja, e na própria cartilha a que se referiu o defendente restou claro que com as medidas implementadas a liberdade cambial não seria absoluta. Diferente, portanto, não haveria de ser o posicionamento da cúpula deste Órgão, quando consultadas sobre o assunto, nem mesmo dos funcionários que sem maiores dificuldades assimilaram as importantes mudanças introduzidas, bem como demonstraram estar preparados para detectar possíveis interpretações distorcidas sobre o assunto”; (fls. 439/440)

“Não procede a alegada ocorrência da prescrição da pretensão punitiva desta autarquia em razão das práticas irregulares terem ocorrido há mais de cinco anos do início do presente processo administrativo, assim como a inferência de tratar o mesmo de ação administrativa penal, devendo com isso ater-se à orientação da norma penal”; (fls. 440)

“Se, por um lado, é pacífica a legislação no que diz respeito à aplicabilidade do instituto da prescrição qüinqüenal em vários segmentos do nosso direito pátrio, não o era com relação à ação punitiva da administração pública até a edição da Medida Provisória 1.708, de 30.06.98, posteriormente convertida em Lei 9.873, de 23.11.99. A partir de então, além da disposição de aplicação geral contida no artigo 1º da citada lei, restou em seu artigo 4º estabelecida regra de transição específica para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1º de junho de 1998, e estando o presente processo por ela regulado, cabe ao agente público a fiel observância dos comandos vigentes. Quanto à alegada violação constitucional, pondera-se não ser este o foro adequado para tal contenda”; (fls. 440)

“Quanto à conservação dos documentos relativos às operações de câmbio em questão, é fato que o seu prazo é de cinco anos, podendo com isto já ter sido eliminados. No entanto, toda a documentação a elas pertinente se encontra acostada dos autos, e com base nela foi feita a acusação. O indiciado, por intermédio de seus procuradores, teve a oportunidade de examiná-la, obter as cópias solicitadas e produzir todas as provas que entendeu pertinentes, e sequer soube precisar quais outros documentos poderiam ser juntados para reforçar sua defesa. Desta forma, não há que se falar em cerceamento de defesa”; (fls. 441)

“Embora assista razão à defesa no sentido de que na intimação (item 6) não se tenha precisado o ganho financeiro auferido nas transações, restou demonstrado que, com relação aos valores destinados às contratações de mútuos com o Garantia Banking Limited (relatório da Price Waterhouse às fls. 166/168), já deduzidos os impostos (IPMF - 0,25%), montou em US$2.484.304,60, sendo que sua obtenção foi possível não só em função do diferencial de taxas dos mercados cambiais, mas também em razão de se utilizar para as operações cursadas no MCTF, as taxas vigentes nas datas das contratações das operações no MCTL; (fls. 441)

“Os aportes de capital estrangeiro não foram destinados, quando do ingresso, a investimentos no País, e restou patente que ao realizar as operações em questão, a intenção inicial era promover o giro dos recursos para a obtenção de ganho a partir do diferencial de taxas, à época, entre os mercados cambiais. Assim, ainda que, posteriormente, esses valores tenham retornado ao País e destinados ao aumento do capital social da Ibiúna, tal fato não tem o condão de descaracterizar as irregularidades apontadas”; (fls. 441)

“Ocorrências da espécie, não somente cabe como é dever desta autarquia reprimir, chamando à responsabilidade quem se valeu do expediente de ingressar divisas com a finalidade descrita, como também o agente que permitiu, que foi conivente com tal ação. Portanto, longe de caracterizar “verdadeira caça às bruxas”, cumpriu este órgão o seu ofício”; (fls. 441)

“O demonstrado déficit nas reservas cambiais, que, em contrapartida, representou ganho financeiro para terceiros, foi auferido com a manipulação, nos mercados cambiais, dos recursos introduzidos no País a título de Adiantamento para Futuro Aumento de Capital – AFAC, prática esta levada a efeito pelos diretores estatutários do Banco de Investimentos Garantia S.A., que também eram administradores do Garantia Banking Limited e da Ibiúna Comercial Exportadora S.A, os quais, na condição primeiro mencionada, não poderiam se utilizar da instituição por eles gerida para sobrepor seus interesses particulares (auferição de ganho especulativo) ao interesse público maior visado pela norma infringida, qual seja, a defesa das reservas cambiais, vital para a economia do País”; (fls. 442)

“Todas as ocorrências relatadas levam à evidência a ação conjunta da diretoria do Banco de Investimentos Garantia S.A. na estruturação das operações, visando a alcançar o objetivo que, conforme demonstrado, resultou contrário aos interesses nacionais. Assim, a responsabilidade pela condução das operações irregulares passa a ser não só de quem materializou sua participação na condução das operações como também daquele que nada fez para impedi-las”; (fls. 442)

“Embora na intimação tenha sido mencionada a prática do jogo sobre o câmbio, bem como da sujeição dos infratores às penalidades cabíveis, o assunto foi tratado no processo do banco a que se referiu a defesa, não devendo o ora indiciado por ela responder, considerando que somente à pessoa jurídica é atribuída responsabilidade por tal irregularidade”; (fls. 443).

4. Assim, estando os autos em boa ordem, e comprovado o não-cumprimento dos procedimentos de natureza prudencial previstos na Resolução 1.620/89, o Banco Central do Brasil DECIDIU: (fls. 443) aplicar ao intimado o SR. FERNANDO ANTONIO BOTELHO PRADO a pena de MULTA pecuniária no valor de R$950,41.

5. Em 03.12.2002, o recorrente Fernando Prado, interpôs recurso voluntário ao CRSFN (fls. 448/469), tendo repisado as alegações de defesa já apresentadas anteriormente e acrescentando as seguintes, em síntese: “Falta à DECISÃO a necessária tipicidade no que se refere ao alegado descumprimento das obrigações previstas nos incisos III e IV da Resolução nº 1.620, de 26.07.1989”; (fls. 449) “O BACEN, no que diz respeito à efetiva capitalização promovida pela Ibiúna, não faz referência ao fato que a mesma compreendeu cerca de US$300 milhões, valor este 50% superior ao valor de US$200 milhões, ...”; (fls.460) “De outra forma não poderia ter agido a Ibiúna. Não se pode crer que a Ibiúna fosse manter parados em seu caixa cerca de US$300 milhões; não, a empresa aplicou o dinheiro da forma que lhe pareceu mais eficiente, tendo mantido, repita-se, cerca de US$100 milhões no País, desde o início, convertendo, posteriormente, os US$300 milhões em capital social, como já demonstrado”; (fls. 462) “Não houve ganho financeiro ilegítimo, e o BACEN na verdade o reconhece, na medida em que fundamenta e diz restar comprovado tal ganho pelo fato de que a Ibiúna fez mútuo na seqüência”; (fls. 462) “Repita-se. Não houve ganho financeiro ilegítimo e tal conclusão decorre da análise criteriosa e cuidadosa dos fatos. Foram inicialmente internados no País cerca de US$300 milhões. Parte deste valor aqui permaneceu e parte foi preservado em moeda estrangeira no exterior. O BACEN resolveu investigar a movimentação em torno de US$200 milhões. Na seqüência, a totalidade do valor ingressado a título de AFAC – cerca de US$300 milhões – foi convertida em investimento direto”; (fls. 462);

6. Na forma da lei, os autos foram enviados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que, em 15.01.2004, opinou pelo improvimento do recurso.

É o relatório. Brasília, 06 de setembro de 2005. Maurício do Val - Conselheiro Relator.

Despacho da Revisora. Nada a acrescentar. Rita Maria Scarponi - Conselheira Revisora.

V O T O

O recorrente foi intimado por desrespeito aos procedimentos de natureza prudencial previstos na Resolução 1.620/89.

Foi interposto recurso voluntário contra a decisão do Banco Central de aplicação de multa de R$950,41.

Preliminarmente, não há que se acatar a alegação de prescrição da pretensão punitiva estatal já que, embora as infrações datem de 1994, a intimação foi efetuada dentro do prazo previsto no artigo 4.º da Lei n.º 9.873/99.

O indiciado não apresentou provas aptas a afastarem sua responsabilidade. De fato, os valores ingressados no País não foram aplicados na finalidade prevista nos contratos, havendo a manipulação dos segmentos do mercado cambial. Os recursos, em moeda nacional, decorrentes da conversão da moeda estrangeira ingressada no País, foram creditados na conta de titularidade da Ibiúna Comercial Exportadora, tendo sido o montante de CR$74.031.234.000,00 imediatamente transferido para a conta corrente do Banco de Investimentos Garantia mantida junto ao Banco Nacional S.A., para em seguida, ser transferido para conta de depósito de domiciliado no exterior do Garantia Banking Ltd. Essa operação resultou em ganho ilícito superior a US$2,4 milhões, transferido para o exterior, em razão da indevida manipulação do diferencial de taxas de câmbio existentes momentaneamente nos dois segmentos (MCTL e MTCF).

Portanto, como diretor do Banco de Investimentos Garantia e da empresa Ibiúna Comercial e Exportadora S/A., tinha pleno conhecimento das decisões estratégicas de ambas as sociedades e, portanto, da estruturação das operações de câmbio em questão, devendo respeitar os procedimentos de natureza prudencial.

Assim, voto pelo improvimento do recurso interposto, acatando o parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional no sentido de manter a multa aplicada em 1.ª instância pelo Banco Central de R$950,41 em sua integralidade.

É o Voto. Brasília, 9 de novembro de 2005. MAURÍCIO DO VAL - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Inicialmente, com relação à alegada prescrição, voto pelo não reconhecimento, na hipótese. Não pelas razões elencadas na decisão de fls., mas por aquelas que tenho apresentado neste Conselho e que foram detalhadas nas razões do voto proferido no recurso 5167.

Tratando-se, no caso, de fatos ocorridos dentro do limite temporal fixado pela regra de transição, entendo descabido o reconhecimento da prescrição. Este caso, inclusive, confirma que o referido artigo tem aplicação prática e sem afronta aos ditames constitucionais vigentes, como tenho defendido.

Em relação ao cerceamento do direito de defesa, entendo que transcorrido o prazo de 5 anos - previsto nas normas cambiais para manutenção da documentação referente às operações de câmbio – podem faltar à recorrente elementos para apresentar sua defesa. O Banco Central, em sua decisão, reconhece o transcurso do prazo para guarda dos documentos, mas descarta o cerceamento do direito de defesa por entender que os documentos que juntou aos autos são suficientes para permitir a defesa ampla.

Neste particular, sou pelo argumento de que, nos termos do artigo 5º da Constituição Federal, deve-se garantir a mais ampla defesa a qualquer acusado, e o decurso do prazo de guarda dos documentos prejudica diretamente a capacidade de defesa destes. Divirjo, portanto, da opinião expressada pela autoridade “a quo” no sentido de que a ampla defesa estaria assegurada pela juntada que fez dos documentos pertinentes às operações.

O direito à defesa vai muito além deste limite, muito além do controle, pela autoridade, dos documentos que são por ela considerados indispensáveis para a defesa do administrado. A defesa tem que ser ampla. Este o mandamento constitucional e que não admite interpretação restritiva, mormente quando tal interpretação é dada pela autoridade que iniciou o processo.

Assim também já entendeu este Conselho, conforme decisão anterior pelo arquivamento de processo instaurado após o término do prazo obrigatório de guarda de documentos, por restar caracterizada a impossibilidade da recorrente apresentar provas de suas alegações em manifesto cerceamento do direito de defesa.

No mérito, o Banco Central, no presente processo, entendeu haver simulação e conseqüente prestação de informações falsas, por ter a instituição dirigida pelo recorrente registrado um câmbio para Adiantamento para Futuro Aumento de Capital (“AFAC”) e utilizado os valores correspondentes em mútuo a empresa ligada que, em seguida, os transferiu ao exterior.

A presente matéria – operação de AFAC com respectiva remessa de valores ao exterior - tem sido objeto de diversas decisões deste Conselho, sendo relevante destacar que em julgado anterior, na 231ª Sessão, foi feita didática distinção entre o bom e o mau AFAC. Aquele legal e este não; um distinguindo-se do outro pela efetiva intenção da parte que o realiza, sendo relevante, para determinar a intenção da parte, se o aumento de capital é efetivado ou não e se há justificativa econômica ou operacional para a realização da operação.

Neste caso – diferentemente de outros que contaram com a participação da mesma instituição financeira – os recursos foram totalmente capitalizados. A propósito da utilização de recursos, deve ser dito que feita a operação de câmbio, para a entrada dos recursos – os quais já pertencem à vendedora da moeda estrangeira, diga-se – a moeda nacional resultante passa a integrar o caixa da empresa e a esta cabe destiná-los. Se, por opção, resolver pagar alguma obrigação, distribuir dividendos ou fazer algum investimento, não há ilegalidade no fato.

Quanto aos fatos, propriamente ditos, vale destacar que em casos anteriores, nos quais as operações faziam parte de um conjunto de outras realizadas pela mesma instituição, criando uma aparência de fazerem parte de um mesmo produto, reconheci a materialidade, a tipicidade e a autoria. Neste, vejo que há uma distinção fundamental em relação àqueles. Aqui, os recursos foram efetivamente capitalizados, permanecendo no país, legitimando, assim, a classificação feita pelo recorrente. Este fato, isolado, não permite concluir que a intenção do recorrente não era – de fato - a de burlar a norma, aproveitando-se dos efeitos da diferença entre as taxas de câmbio nos dois mercados onde operou, mas cria – no mínimo - sérias dúvidas sobre as reais intenções do mesmo. Cabível, portanto, a aplicação do princípio do “in dubio pro reo”, que é o fundamento do meu voto, pelo arquivamento do processo.

Ainda há que se ter em mente, no julgamento deste caso, que se trata de matéria já decidida por este Conselho de Recursos, posto que o recurso 4380, julgado em fevereiro deste ano, tratou da mesma situação de fato e restou arquivado por 6 votos a dois, com a dissidência – vale notar – do nobre relator e do então presidente.

É o Voto. Brasília, 15 de novembro de 2005. Valdecyr Gomes - Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria, rejeitar as questões de preliminar argüidas – a) prescrição e b)cerceamento de defesa – e dar provimento ao recurso interposto, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a FERNANDO ANTONIO BOTELHO PRADO pena de multa pecuniária no valor de R$ 950,41 (novecentos e cinqüenta reais e quarenta e um centavos). Foram anotados os votos vencidos dos Conselheiros João Cox Neto e Silvânio Covas em a, também vencidos em b, juntamente com o Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes, que, quanto ao mérito, apresentou declaração de voto vencedor, vencido no particular o Conselheiro-Relator ao votar pela ratificação da penalidade primitiva, e a defesa oral em nome do apelante promovida pelos advogados Drs. Marcelo Fonseca e Luciana Costa.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Maurício Lucena do Val, Pedro Wilson Carrano Albuquerque e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília (DF), 9 de novembro de 2005

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

MAURÍCIO LUCENA DO VAL Relator

RODRIGO PIRAJÁ WIENSKOSKI Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.12.2005 - Seção 1 - Pags. 16 a 18.