Recurso Voluntário — Acórdão nº 6941/2005

254ª Sessão Recurso 4731  Processo CVM 01/8280      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: GIL MOURA NETO     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      RECURSO DE OFÍCIO    RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: CARLOS ALBERTO FANACCHI DE OLIVEIRA THAIS TELLES DE MENEZES MOURA GIL SCHUELER MOURA      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Apresentação dos demonstrativos financeiros da companhia sem o respectivo parecer dos auditores independentes – Irregularidades configuradas – Apelos a que se nega provimento.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 6941/05: O presente processo administrativo foi instaurado em virtude da apresentação das demonstrações financeiras da SPSCS Industrial S.A., referentes ao exercício social findo em 31/12/2000, sem o respectivo parecer dos auditores independentes, infringindo, assim, o inciso IX do artigo 142 e o §3º do artigo 177 da Lei 6.404/76 (fls.43).

2. Por essas irregularidades, entre os dias 30.10.2001 e 19.11.2001 (fls. 45/49), foram intimadas a apresentar defesa, as seguintes pessoas: Thais Telles de Menezes Moura, Carlos Alberto Fanucchi de Oliveira, Gil Schueler Moura e Gil Moura Neto, respectivamente, Vice-Presidente, Conselheiro, Conselheiro e Presidente da SPSCS Industrial S.A. 3. Em 28.11.2001, a Sra. Thais Telles de Menezes Moura apresentou defesa (fl.52/56), alegando ilegitimidade passiva, uma vez que: “... em reunião do Conselho de Administração da SPSCS realizada em 05 de agosto de 1999, a ora acusada deixou o cargo de Vice Presidente do Conselho de Administração, conforme consta da ata da reunião, arquivada na Junta Comercial do Estado de São Paulo. Após tal data, a acusada, senhora de avançada idade, não mais ocupou qualquer cargo na SPSCS, seja em seu Conselho Administração, Diretoria ou qualquer outro órgão deliberativo.”(fls.55).

4. Em 29.11.2001 e 12/12/2001 (fls. 60/63 e 153/155), o Sr. Gil Moura Neto apresentou peças de defesa, em que alega: “A intimação recebida deve ser considerada nula em seu item de acusação 2, pois não especifica qual o exercício social em que o requerente descumpriu o disposto no parágrafo 3º, do artigo 177 da, Lei nº 6.404/76, ....” (fls.60); “... o ato consubstanciado na intimação em tela caracteriza cerceamento de defesa, nos termos do disposto no artigo 1ª, inciso LV, da Constituição Federal, ...” (fls.60/61); “O Requerente reconhece que não foi possível escolher auditores independentes, pelo único e exclusivo motivo de precariedade da situação financeira de SPSCS Industrial S.A...” (fls.61/62); “... o Requerente enfatiza que o atraso ocorreu porque a empresa concentrou todo seu esforço financeiro em efetuar o pagamento das parcelas da concordata preventiva...” (fls.62); e “Diante de todo o exposto e demonstrando o Requerente seu propósito em cumprir os procedimentos elencados pela CVM, não obstante seu direito de ter reconhecida a nulidade da intimação em tela, como demonstrado no item preliminar, requer a V.Sa. prazo de 90 (noventa) dias para promover a escolha de auditores independentes para auditar as demonstrações financeiras, conforme prevê o inciso IX, do artigo 142, da Lei nº 6.404/76.” (fls.63).

5. Em 29.11.2001, o Sr. Carlos Alberto Fanucchi de Oliveira apresentou sua peça defensiva (fl.147/152), na qual também alegou sua ilegitimidade, conforme a seguir: “... o Requerente não ocupava o cargo de Membro do Conselho de Administração da SPSCS Industrial S.A., na época dos supostos fatos que baseiam a acusação (exercício 2000) – como também não ocupava qualquer outro cargo na administração de aludida companhia...” (fls. 148); e

6. Em defesa (fl.153/155), apresentada em 12.12.2001, o Sr. Gil Schueler Moura argumentou, em síntese, que: “A intimação recebida deve ser considerada nula de pleno direito por dois motivos (fls.153): 1º) O recorrente não fazia parte do Conselho de Administração da SPSCS Industrial S/A, no exercício findo em 31.12.2000, conforme se comprova através da Ata de Reunião do Conselho de Administração de 05.08.1999, arquivada na Junta Comercial de São Paulo ...” (fls.153); e 2º) Como se não bastasse, a referida intimação não especifica em seu item 2 de acusação qual o exercício social em que o Requerente teria descumprido o disposto no parágrafo 3º, do artigo 177, da Lei nº 6.404/76, ...” (fls.154). “... o ato consubstanciado na intimação em tela, supondo que o Requerente fosse membro do Conselho de Administração, caracteriza cerceamento de defesa, nos termos do disposto no artigo 1º, inciso LV, da Constituição Federal, ...” (fls.154); e “... a CVM tem conhecimento de que a SPSCS Industrial S/A deixou de escolher os auditores independentes na ocasião, pelo único e exclusivo motivo de sua precariedade financeira.”(fls.154).

Em 02.10.2002, estando o processo pautado para julgamento em 03.10.2002, o Sr. Gil Moura Neto requereu a suspensão do julgamento por 30 dias, de forma a permitir que os novos patronos pudessem preparar e sustentar oralmente sua defesa (fls.162).

O pleito do Sr. Gil Moura Neto foi atendido pela CVM, que desmarcou o julgamento do dia 03.10.2002 para o dia 14.11.2002 (fls.167).

Em 13.11.2002, os novos patronos da causa do Sr. Gil Moura Neto apensaram ao processo nova peça de defesa, na qual repisam as alegações anteriormente apresentadas e informam que:(fls.168/169) “... a auditoria já foi realizada, pela HLB Audilink & Cia. Auditores, abrangendo inclusive o exercício findo em 31 de dezembro de 2001, como se vê dos pareceres anexos, os quais foram regularmente publicados, enviados à CVM e a diversos acionistas minoritários da Companhia.”

Diante das alegações apresentados, a CVM, na sessão de julgamento do presente processo administrativo, n.º RJ2001/8280, manifestou-se nos seguintes termos: quanto à nulidade da intimação: “... é necessário um considerável esforço de abstração para não se reconhecer que a situação descrita no item 2 também se refira ao exercício encerrado em 31.12.2000, a exemplo da situação descrita no item 1, que já o mencionava.” (fls.189); “A intimação separou a acusação em dois itens apenas porque a conduta aqui descrita comporta a infração a dois dispositivos legais...” (fls.190); “A formatação adotada pelo texto da intimação pode até não ter sido a melhor, contudo está longe de ser capaz de cercear a defesa do intimado, e nem está eivada de qualquer nulidade.” (fls.190); e “Ademais, vale lembrar que o indiciado – ao menos o indiciado prudente e/ou com boa assessoria jurídica – não se defende da intimação, mas sim da peça acusatória, que neste processo é o Termo de Acusação. Tal peça consta dos autos, autos estes que foram irrestritamente disponibilizados aos indiciados...” (fls.190). no tocante a ilegitimidade passiva da Sra. Thaís Telles de Menezes Moura e dos Srs. Gil Schueler Moura e Carlos Alberto Fanucchi de Oliveira (fls.191): “À luz das provas trazidas aos autos pelas defesas do Srs. Gil Schueler Moura, Carlos Alberto Fanucchi de Oliveira e Thaís Telles de Menezes Moura, quais sejam, cópias da Ata de Reunião do Conselho de Administração da Brasinca Industrial S/A (antiga denominação social da SPSCS Industrial S/A), realizada em 05 de agosto de 1999 ..., verifico que estas três pessoas deixaram de ser membros do Conselho de Administração da Companhia naquela data, antes, portanto, do início do exercício social cujas demonstrações financeiras não foram auditadas, qual seja, o encerrado em 31.12.2000.” (fls.191). quanto ao reconhecimento da conduta ilícita por parte do Sr. Gil Moura Neto (fls.193): “... o Sr. Gil Moura Neto reconheceu em sua defesa não ter contratado auditoria independente para as demonstrações financeiras da SPSCS, relativas ao exercício encerrado em 2000, ...” (fls.193); “Vale ressaltar, inclusive, que a conduta da companhia, ... gerou dificuldades até mesmo para a imputação das responsabilidades relativas ao processo.” (fls. 193/194); e “Por estas razões, entendo que o Sr. Gil Moura Neto, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da SPSCS deve ser chamado à responsabilidade ...” (fls. 196). Por todo exposto, decidiu (fls.197): “... pela absolvição dos Srs. Gil Schueler Moura, Carlos Alberto Fanucchi de Oliveira e Thaís Telles de Menezes Moura; e pela aplicação ao Sr. Gil Moura Neto, de acordo com o disposto no inciso II do artigo 11, da Lei nº 6.385/76, a penalidade de multa no valor de R$ 10.000,00.”

11. Em 22.04.2003, o Sr. Gil Moura Neto interpôs recurso voluntário (fls. 255/267) a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, repisando os argumentos apresentados em 1ª instância, e acrescentando:

“... prescreve o art. 26, §1.º, VI da Lei 9.784/99 que a intimação deverá conter...VI – a indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.” (fls. 256);

“... os próprios julgadores do inquérito admitiram a existência de vícios na intimação do Recorrente, quando afirmam que ‘a formatação adotada pelo texto da intimação pode até não ter sido a melhor’.” (fls. 256);

“... a inobservância da norma de conteúdo formal no processo administrativo gera a impossibilidade da aplicação da sanção ...” (fls. 257);

“... não prospera a justificativa de que a intimação, ainda que irregular, teria sido convalidada pela defesa apresentada pelo Recorrente. É que a convalidação exige expressa declaração de validade do ato, e isso não ocorreu no caso em tela ...” (fls. 258);

“... os requisitos previstos no art. 26 da Lei 9.784/99 (e invocados na própria decisão recorrida) devem ser observados, sob pena de ficar inviabilizada a aplicação da sanção administrativa no respectivo procedimento, pela ofensa à garantia da ampla defesa e do devido processo legal...” (fls. 258);

“... não consideraram os julgadores que o inquérito instaurado perdeu seu objeto e motivação, pois embora a condenação tenha se calcado em razão do administrador não ter contratado os serviços de auditoria independente, o fato é que a auditoria objeto da acusação foi realizada pela HBL Audilink & Cia. Auditores (HBL).” (fls. 259);

“... que o atraso na auditoria das demonstrações de 2000 deu-se, como foi exposto nos autos, pela situação financeira gravíssima vivida pela companhia, que estava em concordata ... e priorizava o pagamento de outros débitos, inclusive trabalhistas.” (fls. 259);

“... esse C. Conselho de Recursos há de considerar que, ainda que existissem irregularidades formais no cumprimento das obrigações de fornecimento de documentos e realização de publicações, não há prova de que estas tenham causado nenhum prejuízo efetivo aos acionistas da Companhia ou aos investidores, inclusive em razão do quase fictício “status” de companhia aberta da SPSCS, hoje sem qualquer expressão ou relevância no mercado de valores mobiliários.” (fls. 261);

“... quando há diferentes espécies de penas, previstas alternativamente para a infração cometida, determina o art. 2º, § único, VI da Lei 9.784/99 a observância da gradatividade da pena, aplicando-se o princípio da proporcionalidade: ‘vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público’.” (fls. 262);

“... a pena de advertência seria não só suficiente, como a mais indicada, para a hipótese em comento, nos termos, inclusive, do art. 11, III da Lei 6.385/76...” (fls. 262);

“... não poderia a multa fixada atingir o patamar imposto...” (fls.263);

“... não foram informados, primeiramente, os parâmetros legais que acabaram por resultar na fixação de pena de multa no valor de R$10.000,00.” (fls. 263);

“... a pena fixada em tão desarrazoados patamares acabou por violar dispositivo constitucional (art. 5.º, LV), vez que não forneceu condições para o Recorrente se insurgir de forma ampla quanto a ela.” (fls. 263);

“... dado o inquérito ter perdido seu objeto, ..., as circunstâncias do caso concreto e outros precedentes da própria CVM evidenciam a incorreta e imotivada estipulação da multa, pois (fls. 263):

a) o Recorrente ... adequou-se à legislação vigente, mesmo estando a empresa em dificuldades financeiras (fls. 264),

b) o Recorrente não é reincidente na conduta tratada nestes autos (fls. 264), e

c) não há prova de que os fatos ora tratados tenham causado qualquer prejuízo efetivo aos acionistas da Companhia ou aos investidores.” (fls. 264).

“...a r. decisão combatida feriu os preceitos da própria CVM, pois enquanto o recorrente foi multado em R$10.000,00 por uma única suposta infração (relativo a um único exercício social), o precedente ... ementado ... (CVM, Inquérito Administrativo 26/99) ... aplicou penalidade 03 (três) vezes menor para a prática pela falta de apresentação de documentos em 04 (quatro) exercícios sociais.” (fls. 265);

“... verifica-se que, quando muito, o valor da multa deveria ser fixado para menos de R$900,00 (novecentos reais).” (fls. 265); e

“... não remanescem dúvidas quanto à exorbitância, inaplicabilidade da pena de multa ao caso em tela e, sobretudo, o abandono do corolário básico de qualquer procedimento administrativo: a necessidade da motivação das decisões editadas (no caso, a da pena imposta), o que, sem prejuízo dos demais fundamentos expendidos, é suficiente para ensejar o provimento do presente recurso.” (fls. 265/266).

12. Em 04.09.2003, os autos foram enviados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que opinou pelo improvimento dos recursos voluntário e de ofício. É o RELATÓRIO.

É o relatório. Brasília, 20 de setembro de 2005. Maurício do Val - Conselheiro Relator.

Despacho da Revisora. Nada a acrescentar. Rita Maria Scarponi - Conselheira Revisora.

V O T O

No que tange ao recurso de ofício, uma vez que Thais Telles de Menezes Moura, Carlos Alberto Fanucchi de Oliveira e Gil Schueler Moura não faziam parte do Conselho de Administração da SPSCS Industrial S.A. à época da infração, não há que se falar em penalidade, sendo correta a decisão da CVM pela absolvição. O princípio da responsabilidade subjetiva impõe a prova de dolo ou culpa para aplicação de penalidade. No caso em tela, não se vislumbra nenhuma hipótese para aplicação da sanção.

Já no que diz respeito ao recurso voluntário, o Sr. Gil Moura Neto, na qualidade de Presidente da SPSCS, reconheceu em sua própria defesa a não contratação de auditoria independente nas demonstrações financeiras relativas ao exercício encerrado em 2000, no momento em que seria devido e, por tal irregularidade, entendo que é justa a sua responsabilização pessoal.

Cumpre ressaltar que o parecer dos auditores independentes é parte integrante das demonstrações financeiras de uma companhia aberta, sendo decorrente da própria lei, e não podendo ser suprimido em razão da situação financeira precária da empresa. Não é admissível a sua inexistência ou atraso.

De notar que o Sr. Gil Moura Neto, num gesto inequívoco de sua culpa, requereu, às vésperas da sessão de julgamento da CVM, já fixada para ocorrer em 03.10.2002, a suspensão do julgamento por 30 dias, com o objetivo claro de determinar a auditoria e com isso tentar se livrar da responsabilidade pela irregularidade cometida., Assim, é correta a aplicação da multa pela CVM, inclusive no que tange à sua dosimetria.

Reitero, de outra parte, o parecer do ilustre procurador da Fazenda Nacional, pois não há que se falar em nulidade da intimação, pois não houve prova de prejuízo para o Requerente. Não se declara nulidade de ato se não demonstrado prejuízo à defesa. Pelo contrário, pôde o Recorrente se defender da plenitude do fato imputado. Ademais, embora tenha o Recorrente praticado a auditoria independente, só o fez tardiamente, após admoestações da Comissão de Valores Mobiliários.

Portanto, voto pelo improvimento dos recursos de ofício e voluntário, com a conseqüente manutenção da pena aplicada em primeira instância pela CVM.

É o Voto. Brasília (DF), 9 de novembro de 2005. Maurício do Val - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a GIL MOURA NETO pena de multa pecuniária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), bem assim de arquivar o processo em relação aos recorridos, CARLOS ALBERTO FANACCHI DE OLIVEIRA, THAIS TELLES DE MENEZES MOURA e GIL SCHUELER MOURA.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Marcos Galileu Lorena Dutra, Maurício Lucena do Val,Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Rita Maria Scarponi, Silvânio Covas e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília (DF), 9 de novembro de 2005

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

MAURÍCIO LUCENA DO VAL Relator

RODRIGO PIRAJÁ WIENSKOSKI Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.12.2005 - Seção 1 - Pags. 16 a 18.