Recurso de Ofício — Acórdão nº 8692/2009

297ª Sessão Recurso 11435  Processo CVM RJ-2005-5272      RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A. LUÍS STUHLBERGER      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Fundo de investimento – Aquisição de ações preferenciais em subscrição privada – Prática infrativa de responsabilidade do gestor, credenciado na autoridade supervisora para o exercício de função dessa índole – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8692/09:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Trata-se de Termo de Acusação, de 18.08.05, em que à Hedging-Griffo Corretora de Valores S.A. e ao seu Diretor-Responsável Luís Stuhlberger, foi imputada a aquisição de ações preferenciais em subscrição privada, em infração ao disposto no inciso V, do art. 55, da Instrução CVM nº 302/99.

“Art. 55. É vedado ao administrador praticar os seguintes atos em nome do fundo: I -...............; II - ............. III - ..........; IV - .................; V - realizar operações com ações fora de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado por entidade autorizada pela CVM, ressalvadas as hipóteses de subscrição em distribuições públicas, de exercício de direito de preferência e de conversão de debêntures em ações; “

Em 23.09.02, foi realizada AGE da Alium Participações S.A., na qual seus acionistas renunciaram ao direito de preferência à subscrição das ações preferenciais representativas de aumento de capital.

Essas ações foram, então, subscritas privadamente pelo Kol Fundo de Investimento em Ações (fls. 04/07).

À época da AGE, esse Fundo era administrado pela Hedging Griffo. Em 01.10.02, a administração foi transferida para a BMC Asset Management DTVM Ltda. (fls. 21/24). Assim, a CVM responsabilizou a Administradora e seu Diretor pela infração ao disposto naquele comando regulamentar.

II - DA DEFESA

Na defesa, os indiciados argumentaram à guisa de preliminares, a violação ao “princípio da ampla defesa”, eis que não lhe foi exibido o Processo RJ 2004/1899 que deu origem ao processo administrativo sancionador, bem como a “ausência de caracterização de culpa concreta e individual”.

No mérito, argumentam que: Gestão do Fundo. À época dos fatos, a gestão do fundo era realizada pelo Sr. Roberto Alexandre de Alencar Araripe Quilelli Corrêa ("Gestor"), com competência exclusiva para decidir sobre a compra de ativos financeiros para compor a carteira do fundo, bem como para representá-lo nos atos próprios de subscrição, conforme Contrato de Prestação de Serviços ("Contrato") anexo aos autos (fls. 66/72), que adotou todos os atos relativo àsubscrição referente à AGE de 23.09.02 (fls. 07); Inexistência de Solidariedade Administrativa. No Termo de Acusação não se analisa a conduta que ensejava o ato entendido como ilícito e não considerou a existência de um gestor para administrar a carteira do Fundo. argumentam ainda os indiciados que, não prosperando a tese de que a Hedging Griffo e seu dirigentes não são parte sã neste processo administrativo, deveria lhes ser aplicados os comandos da Instrução CVM nº 409/04 por lhes serem mais benéficos.

III – DA APRECIAÇÃO E DA DECISÃO

O Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de voto, decidiu absolver os acusados, fundamentando-se no voto condutor da decisão, que assim se reporta quanto às imputações: “Embora a prova essencial para demonstrar esse argumento da defesa fosse o regulamento do Fundo, que deveria constar dos autos desde a acusação, comprovam ainda essa afirmação a cópia do Memorando de Entendimentos celebrado, em 04.01.02, entre a Sistel e a Administradora (fls. 74/76), e a cópia do Contrato de gestão (fls. 66/72). Além disso, há outras evidências que permitem concluir que os documentos foram implementados como previsto contratualmente, no caso, a cópia do Ato Declaratório, expedido pela CVM em 20.12.01, autorizando o Gestor a prestar serviços de administrador de carteira de valores mobiliários (fls. 73) e a ata da assembléia de cotistas do Fundo ocorrida 7 dias após a subscrição das ações, em que se altera o administrador, mas se menciona a manutenção do Gestor (item b.72 fls 86/88). Por esses motivos, pode-se dizer que o Gestor: (i) foi devidamente contratado para o cargo, (ii) exercia tal função à época da subscrição das ações preferenciais e (iii) apresentava-se devidamente credenciado nos termos da Instrução CVM nº 306/99 para o exercício de tal função. 04. Nos termos do Contrato, e considerando a legislação aplicável, as decisões acerca dos investimentos a serem realizados pelo Fundo são de responsabilidade exclusiva do Gestor. Portanto, tudo indica que o autor e responsável exclusivo pela conduta apurada neste processo seria o Gestor. Assim, a responsabilidade pela decisão de subscrever ações da Companhia, em uma emissão privada, deveria ter sido imputada ao Gestor e não ao Administrador. 06. Por esses motivos, voto pela absolvição dos Indiciados, podendo a área técnica, se achar justificável, analisar a conduta do Gestor e propor novo termo de acusação.”

IV - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados à Sra. Procuradora da Fazenda Nacional, Dra. Luciana Moreira Gomes, que, analisando o recurso de ofício interposto a este Conselho, se manifestou pelo seu improvimento, mantendo integralmente a decisão recorrida, com as seguintes justificativas: “A decisão autárquica merece ser mantida, em todos os seus termos. De fato, logrou-se comprovar a existência de um gestor do Fundo, a quem competiam expressamente as escolhas relacionadas às negociações do Fundo de Investimentos. À administradora do Fundo cabia a fiscalização da atuação do gestor, é certo, mas igualmente verdadeira a circunstância de que não houve indiciamento nesse sentido, e por essa razão a decisão de arquivamento merece ser reafirmada.”

É o RELATÓRIO

Brasília, 23 de setembro de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao Relatório. Em 17 de fevereiro de 2009. Darwin Corrêa.

V O T O

No Termo de Acusação de 18.08.05, à Hedging-Griffo Corretora de Valores S.A. e ao seu Diretor-Responsável Luís Stuhlberger, foi imputada a aquisição de ações preferenciais em subscrição privada, em infração ao disposto no inciso V, do art. 55, da Instrução CVM nº 302/99, dado que, em 23.09.02, foi realizada AGE da Alium Participações S.A., na qual seus acionistas renunciaram ao direito de preferência à subscrição das ações preferenciais representativas de aumento de capital e essas ações foram subscritas privadamente pelo Kol Fundo de Investimento em Ações (fls. 04/07).

No entanto, embora na data da AGE, esse Fundo fosse administrado pela Hedging Griffo, logo em seguida, 01.10.02, a gestão foi transferida, como documentado está no processo, para a BMC Asset Management DTVM Ltda, e a subscrição das ações se processou após essa transferência de gestão. (fls. 21/24).

Não me parece judicioso, pois, imputar-se à Hedging Griffo a infração, razão porque VOTO pelo improvimento do recurso de ofício mantendo-se inalterada a decisão recorrida, acompanhando a douta manifestação da PGFN.

Brasília, 18 de março de 2009. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

A conclusão do presente processo em primeiro grau foi assim ementada: Aquisição de ações preferenciais em subscrição privada, configurando infração ao disposto no inciso V, do art. 55, da Instrução CVM nº 302/99, que veda operações realizadas fora de bolsa de valores, ou de mercado de balcão, por entidade autorizada pela CVM. Absolvição

Claro, portanto, que o mote do processo foi a aquisição, pelo fundo de investimento, de ações em subscrição privada, em desacordo com a regulamentação aplicável à administração de fundos.

A defesa comprovou, entretanto, que a Gestão da Carteira era exercida por profissional especialmente contratado para tal fim, de acordo com as alegações constantes do relatório elaborado em primeira instância: (i) Gestão do Fundo. À época dos fatos, o Fundo seria gerido por Roberto Alexandre de Alencar Araripe Quilelli Corrêa ("Gestor"), que teria competência exclusiva para decidir sobre a compra de ativos financeiros para compor a carteira do fundo, bem como para representá-lo nos atos próprios de subscrição, conforme Contrato de Prestação de Serviços ("Contrato") anexo aos autos (fls. 66/72). O boletim de subscrição referente à AGE de 23.09.02 teria sido assinado pelo Gestor (fls. 07);

Tal circunstância levou o colegiado da CVM, por unanimidade, a concluir que a responsabilidade pela subscrição das ações foi do gestor e não do administrador, absolvendo a Corretora e seu diretor responsável.

A conclusão da Autarquia foi no sentido de que, uma vez autorizada pela CVM a delegação da atividade de gestão, com a criação da figura do Gestor de Carteira, o que for de responsabilidade direta deste último, a ele deve ser atribuído. Isso é absolutamente correto, entretanto, não faz desaparecer a responsabilidade do Administrador, que será o supervisor, o controlador da carteira, em caráter subsidiário.

A questão foi definida pelo atual Diretor da CVM e ex-conselheiro, Eli Lória, Processo Administrativo CVM nº RJ2008/0204, que tinha como Interessado o Banco Itaú S.A e outros: Voto A análise do caso em comento requer uma prévia abordagem acerca das atividades de administrador de fundo de investimento e de gestor/administrador da carteira de fundo de investimento. O art. 2º da Instrução CVM nº 306 traz a definição da atividade de administração de carteira de valores mobiliários como sendo a gestão profissional de recursos ou valores mobiliários, consistente na compra e venda de títulos e valores mobiliários por conta do investidor. Já o caput do art. 56 da Instrução CVM nº 409 define a atividade de administração do fundo de investimento como sendo o conjunto de serviços relacionados direta, ou indiretamente ao funcionamento ou manutenção do fundo, serviços estes que podem ser prestados por terceiros contratados pelo administrador. O parágrafo 2º do mesmo artigo define a gestão da carteira do fundo como a atividade de gestão profissional dos títulos e valores mobiliários dela integrantes, em consonância com o disposto no regulamento da instituição. Consultando-se, pois, o regulamento do fundo em questão, ESPOLETO, é possível observar-se no seu item 4.9 (fls. 32) a regra segundo a qual "o gestor selecionará os investimentos do Fundo a seu critério, sem comprometimento formal de concentração em nenhum fator de risco, ressaltando-se o risco de perda substancial do patrimônio em decorrência do não pagamento dos ativos de emissão privados, integrantes da carteira do Fundo, inclusive por força de intervenção, liquidação, regime de administração temporária, falência, recuperação judicial ou extrajudicial de tais emissores". Daí que, em apoio ao conjunto normativo citado, me parece que a atividade de gestão da carteira do fundo está contida na atividade geral de administração da entidade, importando nas decisões de investimento em títulos que virão a compor tal carteira. Isto é, cabe ao gestor da carteira do fundo a aplicação dos recursos da entidade pela escolha dos ativos que comporão tal carteira. No caso em tela, CARLOS exercia, nas INSTITUIÇÕES, a atividade de diretor responsável pela administração de carteira de valores mobiliários e, no ESPOLETO a atividade de gestor da carteira do fundo. Ora, isso importa que tanto naquelas, como neste, a atividade de Carlos consistia na decisão de aplicação de recursos, pela compra e venda de ativos constantes da carteira dessas entidades. Assim que em todas aquelas instituições a atividade de Carlos era, a princípio, a mesma, de maneira que, entendo não assistir razão à SIN para imputar a ele ofensa ao preceituado no já citado parágrafo 5º do art. 7º da Instrução CVM, porquanto não vislumbrei aqui o exercício de mais de uma atividade no mercado de valores mobiliários.

Sumariando o quanto consta do referido voto, a atividade de Administração de Recursos de Terceiros é ampla e geral, na qual está contida a de Gestão de Carteira, com caráter mais específico e técnico. A figura é exatamente essa; uma atividade está contida na outra e não desmembrada dela.

O fato do presente processo não estar dirigido ao Gestor da Carteira não significa que a imputação feita à Administradora fosse imprópria. Afinal, como amplamente sabido, é o Administrador que liquida financeiramente as operações, tendo plenas condições de saber em quais mercados o Fundo está operando, daí a sua responsabilidade subsidiária.

Em favor dos Recorridos está o fato de que havia um Gestor contratado e que a matéria sobre a integração das atividades de Administração de Fundos de Investimento tivesse ficado mais clara, posteriormente aos fatos julgados neste processo, com a edição da Instrução CVM n.º 409, de 18 de agosto de 2004, embora as realidades fáticas já subsistissem anteriormente.

Essas são as razões que me inclinam a divergir da maioria neste julgamento e a votar pelo provimento dos recursos de ofício, e para impor aos Recorridos a pena de advertência.

São Paulo, 31 de março de 2009. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos apelados, HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A. e LUÍS STUHLBERGER, vencidos os Conselheiros Johan Albino Ribeiro (declaradamente) e Raul Jorge de Pinho Curro ao votar pelo sancionamento de advertência.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Margareth Noda, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 18 de março de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 23.04.09, seção 1, pags. 18 a 20.