Recurso de Ofício — Acórdão nº 8724/2009

299ª Sessão Recurso 8545  Processo CVM RJ-2003-5058      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: BANCO DA AMAZÔNIA S.A. JORGE NEMETALA JOSÉ FILHO      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Fundos de investimento – Marcação a mercado – Anuência tácita da Administração Pública em determinado período com a sistemática de avaliação de títulos por meio de curva do papel equivalentemente à de valor do mercado – Superveniência de normativo de vedação, de forma explícita, de utilização da mecânica de curva do papel – Irregularidade não configurada – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8724/09:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de ofício interposto pela Comissão de Valores Mobiliários da decisão prolatada no processo em epígrafe que absolveu o Banco da Amazônia S.A. e seu dirigente da imputação de não observância do critério de avaliação de Fundo de Investimento Financeiro com base no sistema de marcação a mercado, anteriormente a 29 de maio de 2002.

Logo após a edição da Instrução CVM Nº 365 em 29.05.02, que dispôs sobre os critérios de registro e avaliação contábil dos ativos financeiros integrantes das carteiras de fundos (i) de investimento financeiro, (ii) de aplicação em quotas de fundos de investimento e (iii) de investimento no exterior, todos fundos de renda fixa, observou-se uma significativa redução na rentabilidade de parte desses fundos, com a conseqüente redução do valor de suas quotas e com impacto negativo direto no patrimônio de seus quotistas avaliado a preços de mercado.

Em vista disso, a Superintendência de Fiscalização Externa da CVM realizou, em conjunto com o Departamento de Supervisão Direta da Banco Central do Brasil – BACEN, um trabalho com o objetivo de identificar se tais perdas haviam decorrido de algum tipo de procedimento conflitante com as normas vigentes.

Em função da preocupação maior da CVM com a proteção ao pequeno investidor, o trabalho concentrou-se nos fundos de investimento de varejo de perfil conservador (i) que apresentaram rentabilidade diária negativa mais expressiva, (ii) que negociaram Letra Financeiras do Tesouro Nacional LTF’s em operações definitivas de compra e venda com deságio fora da faixa indicada pela Associação Nacional das Instituições de Mercado Aberto – ANDIMA e com resultado financeiro superior a R$100.000,00 e (iii) que apresentaram comportamento anormal de saques.

Do Relatório de inspeção CVM/SFI/GFE-2/Nº 14/2002 realizada no Fundo Basa de Investimento Financeiro Seleto, administrado pelo Banco da Amazônia S.A., que foi selecionado em razão de ter apresentado rentabilidade negativa de 1,69 % em 03.06.2002, extrai-se as seguintes considerações (fls. 12 a 24):

no que se refere ao registro e à avaliação contábil dos ativos financeiros dos fundos de investimento, os administradores de recursos de terceiros, com a finalidade de cumprir a exigência estabelecida pelo BACEN relativa à marcação a mercado dos ativos financeiros, deveriam (i) desenvolver metodologia própria de apuração de valor de mercado, de responsabilidade da instituição administradora e estabelecida com base em critérios consistentes e passíveis de verificação (artigo 3º, parágrafo 1º, da Circular BACEN Nº 3.086/02); e/ou (ii) utilizar preços ou parâmetros públicos de referência, como, por exemplo, a tabela dos preços de lastro de títulos públicos federais (“PU 550”) e a tabela de expectativa de preços divulgada pela ANDIMA;

b) o Banco da Amazônia S.A., ao ser questionado, às fls. 28 a 35 e 41, informou que marcava diariamente a mercado todos os ativos e derivativos relevantes constantes de sua carteira, em cumprimento ao determinado pela Instrução CVM Nº 365/02, utilizando, sempre que possível, os preços e cotações praticados nos mercados organizados e, na inexistência destes, valia-se de modelo próprio de precificação;

contudo, a análise da composição da carteira do fundo (fls. 48 e 49) evidencia que, em 29.05.02, o PU de Mercado era igual ao PU de Compra Corrigido, o que demonstrava que até essa data não era adotado qualquer procedimento de marcação a mercado;

o próprio Regulamento do fundo, datado de 20.12.96 (fls. 36 a 47), em seu artigo 23, previa expressamente que “o valor da quota é calculado por dia útil, independente de ser feriado de âmbito estadual ou municipal na sede do ADMINISTRADOR, com base em avaliação patrimonial que considere o valor de mercado dos ativos financeiros integrantes da carteira”;

o exame da tabela constante às fls. 53 comprova que o ajuste negativo no valor da quota ocorreu em virtude da marcação a mercado da carteira de LTF’s, que representava, em 29.05.02, aproximadamente 63% do ativo total do fundo;

em conseqüência, ficou caracterizado que em 29.05.02 não era reconhecido o deságio na apuração do preço de mercado (o PU utilizado era 4,2% superior ao divulgado pela ANDIMA para os papéis com vencimento em 19.04.06) e, em 31.05.02, foi reconhecido um deságio próximo ao valor divulgado pela ANDIMA 9para os papéis com vencimento em 19.04.06, o preço utilizado para marcação a mercado da carteira ficou cerca de 0,7% acima do preço da ANDIMA);

como a cota do fundo é calculada a partir do valor da carteira no dia anterior acrescido da valorização de um dia, o efeito do ajuste a mercado realizado no dia 31 só foi sentido no dia 03.06.02, primeiro dia útil seguinte, quando foi registrada a desvalorização da cota e, 1,69%; e

com isso, o Banco da Amazônia S/A teria violado as determinações da Resolução CMN Nº 2.183/95, alterada pela Resolução CMN Nº 2.931/02, bem como os termos de seu próprio Regulamento.

Diante disso, concluiu a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN que restou evidenciado que a desvalorização de 1,69% da cota do Fundo Basa de Investimento Financeiro Seleto verificada em 03.06.02 decorreu da marcação a mercado da carteira de LFT’s e que em 29.05.02 não foi reconhecido o deságio na apuração do preço de mercado, bem como houve descumprimento do artigo 23 do Regulamento do próprio fundo.

Assim, por entender que houve infração (i) ao artigo 3º, caput, da Circular BACEN Nº 3.086/02, (ii) ao artigo 2º da Circular BACEN Nº 2.183/95, a SIN apresentou Termo de Acusação (fls. 01 a 11) visando responsabilizar o Banco da Amazônia S/A, na qualidade de administrador do Fundo Basa de Investimento Financeiro Seleto, bem como seu diretor e responsável técnico, Sr. Jorge Nementala José Filho, pela avaliação das LFT’s que compunham a carteira do fundo por critério diferente de valor de mercado em 29.05.02.

Devidamente intimados (fls. 60 a 63), o Banco da Amazônia S/A e Jorge Nementala José Filho apresentaram às fls. 72 a 80 as seguintes razões:

todos os atos normativos do Poder Executivo regem-se pela Lei Complementar nº 95/98, conforme determina o artigo 59 da Constituição Federal;

entretanto, a CVM, quando da elaboração da Instrução CVM Nº 365/02, agiu em desacordo com o que determina o artigo 8º da mencionada lei ao não contemplar prazo razoável para que as instituições financeiras que administram fundos de investimento dela tomassem amplo conhecimento;

o Decreto nº 4.176 de 28.03.02 também estabelece no artigo 19, parágrafo 2º, que os atos normativos de maior repercussão devem conter prazo de vacância que possibilite aos interessados deles tomar conhecimento;

foi justamente essa não contemplação de prazo razoável que deu causa à ocorrência de eventual erro formal, que não poderá servir de base para a acusação, razão pela qual pedem que esse fato seja conhecido em preliminar;

apesar de a Circular BACE Nº 3.096/02 – cujo artigo 1º deu nova redação aos artigos 1º e ao 12 da Circular BACEN Nº 3.086/02 – ter prorrogado o prazo de ajuste do enquadramento de marcação a mercado de 30.06.02 para 30.09.02, a Instrução CVM Nº 365/02 determinou que as normas da própria Circular Nº 3.086/02, com as alterações introduzidas pela Circular Nº 3.096,02, fossem observadas a partir de 31.05.02, mesma data em que a Instrução foi publicada;

essa medida de exigir imediatamente o ajuste dos títulos mediante a marcação a mercado surpreendeu todas as instituições financeiras que estavam procedendo ao enquadramento mediante sistema próprio para atender a marcação a mercado até 30.09.02;

a prorrogação de 30 de junho para 30 de setembro de 2002 para marcação a mercado, prática que sempre foi adotada pelo Banco Central, permitia maior flexibilidade e segurança evitando danos aos investidores;

em 29.05.02, como a matéria relativa às LFT’s que compunham a carteira do Fundo Basa era regida pelas Circulares BACEN Nº 3.086/02 e Nº 3.096/02 que lhes assegurava o prazo para ajustar o enquadramento de marcação a mercado até 30.09.02, os defendentes não estavam descumprindo as aludidas Circulares em 29.05.02, conforme acusa o Termo de Acusação;

na verdade, caso seja considerada eficaz a Instrução CVM Nº 365/02, o administrador teria cometido apenas em erro formal e não material;

os defendentes deixaram de cumprir a obrigação somente no dia 31.05.02, o que o fizeram tão logo tomaram conhecimento da referida Instrução em 03.06.02, ou seja, um dia útil após sua publicação;

os administradores não estavam preparados para reavaliar todos os títulos da carteira de seus fundos imediatamente e, em razão da pressa e do excesso de providências a tomar, não perceberam o equívoco;

a própria CVM, reconhecendo a precipitação da Instrução CVM Nº 365/02, emitiu nova norma, a Instrução CVM Nº 375/02, abrandando os efeitos dos ajustes de enquadramento de marcação a mercado, ainda que não abarcasse todos os ativos mantidos nas carteiras dos fundos;

o defendente sempre fez a marcação a mercado tendo sempre utilizado os critérios determinados pelos normativos do BACEN, os quais eram largamente utilizados pelo mercado, tanto que o Banco da Amazônia, na informação que prestou à CVM, indicou os critérios utilizados, que se coadunavam perfeitamente com o normativo do BACEN;

o prazo até 30.09.02 inscrito no artigo 12 da Circular BACEN Nº 3.086/02 não foi, como alegado na acusação, “concedido exclusivamente para que as instituições administradoras de fundos destinados a um único quotista pudessem consultar seus clientes sobre o interesse e a capacidade financeira para manter aplicações compatíveis com os títulos de carteira do fundo que eventualmente fossem classificados como títulos mantidos até o vencimento”, mas sim para a admissibilidade de quaisquer ajustes de enquadramento àquela norma;

o prazo, portanto, tinha como finalidade conceder um período razoável “aos administradores para que pudessem consultar seus clientes sobre o interesse e a capacidade financeira necessária para se enquadrar na exceção à regra geral de marcação a mercado criada pela citada Circular”;

sendo o dia 30.05.02 feriado nacional (Corpus Christi) e o dia 31.05.02 uma sexta feira, parece óbvio que o Banco da Amazônia não teria tempo suficiente para consultar seus clientes sobre o interesse e a capacidade financeira necessária para se enquadrar na exceção à regra geral de marcação a mercado criada pela Circular mencionada, o que ocorreu somente no dia 03.06.02;

restou evidente a impossibilidade de cumprir a exigência dentro do novo prazo, principalmente, tendo em vista o significativo número de clientes do fundo e o fato de que foi exigido dos bancos a aplicação de “critérios consistentes e passíveis de verificação, os quais deveriam levar em consideração a independência na coleta de dados em relação às taxas praticadas em suas mesas de operação, indicando, inclusive, parâmetros”, o que não poderia ser imediatamente adotado pelas instituições;

todos os bancos estavam acostumados à política do BACEN, a qual sempre concedia um prazo razoável para a adaptação e implementação de novas regras, critérios e parâmetros, sobretudo quando instituía normas de obrigação de fazer; e

a antecipação abrupta do prazo feriu o princípio da publicidade, o qual também se refere à propiciação de conhecimento.

Em 20.06.2005, o Colegiado da CVM, por maioria, decidiu absolver os imputados vencidos os Diretores Dra. Norma Parente e Dr. Wladimir Castelo Branco Castro, que pautaram suas decisões no sentido de que a Circular BACEN 3.086/02 não trouxe qualquer novidade cogente ao mundo jurídico da marcação ao mercado.

Os autos forma remetidos ao ilustre representante da Procuradoria da Fazenda Nacional, que lavrou parecer opinando pela manutenção da decisão autárquica com transcrevo a seguir: “A decisão do Colegiado da CVM reflete a jurisprudência firmada no CRSFN sobre o assunto. As razões do decisum estão bem expostas e justificam sua manutenção, posto não se verificar qualquer vício de forma ou de fundo a recomendar alteração. Opina a PGFN, destarte, pelo improvimento do recurso de ofício, mantendo-se a r. decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.”

É o relatório.

Rio de Janeiro,18 de dezembro de 2007. LEONARDO BRUNET MENDES DE MORAES - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório do I. Conselheiro Leonardo Brunet Mendes de Moraes. É a revisão. Brasília, 17 de janeiro de 2008. Fábio Martins Faria.

Ratifico os termos do relatório já acostado aos autos, elaborado pelo então Conselheiro Relator deste recurso (fls. 228 a 234), o qual fica adotado como relatório final do presente caso.

Rio de Janeiro/RJ, 06 de abril de 2009. Darwin Corrêa - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório do Ilustre Conselheiro Darwin Corrêa. Brasília, 14 de abril de 2009. Raul Jorge de Pinho Curro.

V O T O

Entendo que andou bem a CVM ao absolver os Recorridos no presente caso, conforme trecho extraído do voto vencedor da decisão de primeira instância, a seguir transcrito, in verbis: “Com base no acima exposto, levando-se em conta que a Administração Pública, no exercício de sua competência fiscalizatória, concordou que as LFTs fossem marcadas pela curva por um período de, ao menos, sete anos (...), tendo a Administração Pública modificado seu entendimento quanto ao que era adotado, pergunto eu: poderia a CVM punir os agentes econômicos que marcavam as LFTs pela curva anteriormente à modificação de seu entendimento quanto à correta aplicação da legislação sobre o registro das LFTs (ou da modificação da prática reiterada de considerar o registro pela curva como correta)? Essa punição estaria de acordo com o inciso XIII do parágrafo único do art. 2˚ da Lei 9.784/99? A motivação para a conduta anterior da Administração Pública (pouca discrepância entre a curva do papel e a marcação a mercado) e para a sua modificação (crescente diferença entre a curva do papel e a marcação a mercado) seria relevante para possibilitar que a mudança de interpretação retroagisse? Ainda, uma vez que a Administração Pública, no exercício de sua competência regulamentar, editou normas (acompanhada de pronunciamento de autoridades) e exigiu a divulgação de informações que podem ser interpretadas como uma confirmação de que os critérios de registro dos ativos estava sendo modificado e que havia um prazo de adaptação até a adoção obrigatória dos novos critérios, pergunto eu mais uma vez: é possível dizer que os atos da Administração Pública durante a reforma normativa inicialmente implementada pela Circular BACEN 3.086/02 não geraram (i) uma expectativa de que ao marcar as LFTs pela curva, antes da Circular BACEN 3.086/02, os administradores de fundos de investimentos agiam corretamente, e, em segundo lugar, (ii) uma expectativa de que a marcação com base nos critérios estabelecidos por tal circular só precisaria ser observado após o encerramento do prazo de adaptação? É possível dizer que a propositura do presente inquérito não é um venire contra factum proprium da Administração Pública? Tenho que responder negativamente a todas essas questões. Razão pela qual não vejo outra possibilidade que não absolver os réus.”

Assim, VOTO pelo improvimento do recurso de ofício, acolhendo as razões de decidir da CVM em sua decisão, nos termos do permissivo contido no art. 50, §1º, da Lei 9.784/99.

Brasília/DF, 6 de maio de 2009. DARWIN CORRÊA - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Trata-se de Recurso de Ofício interposto, perante este CRSFN, pela CVM – Comissão de Valores Mobiliários, em face dos Recorridos, em razão de decisão prolatada que, por maioria de votos, resolveu absolvê-los das acusações de infração ao disposto no art. 3º, caput, da Circular nº 3.086/2002 e no art. 2º da Circular nº 2.654/96, ambas do Banco Central do Brasil.

Inicialmente, cabe notar que a votação do Colegiado da CVM se deu por 3 votos a 2, o que demonstrou, claramente, a divisão de opiniões de seus membros, denotando, portanto, a grande complexidade da matéria objeto deste feito.

Diante disso, tomei o cuidado de debruçar-me atentamente sobre os autos e tentar descobrir um critério, o mais adequado e justo possível, sobre o qual pudesse embasar o reexame da decisão da Autarquia e a partir do qual pudesse expressar o meu voto com a maior das isenções e buscando, acima de tudo, desnudar a verdade material que tenta se esconder por detrás das negras cortinas deste processo.

Neste sentido, após minucioso exame e longa meditação, norteei minha análise não só nos fatos e sua tipificação, mas também tendo em vista o fim teleológico das leis, aqui incluídas as normas e Instruções do Banco Central do Brasil e da CVM, respectivamente, haja vista que tais normas e instruções, além de terem função reguladora, detêm, ao mesmo tempo, força de lei.

A partir desse critério busquei compreender o momento de instabilidade do mercado financeiro que forçou, de certa forma, as autoridades reguladoras a tomar tal medida, diga-se de passagem, traumática, bem como a adotar as providências que o momento exigia para que fossem cumpridas, por meio de fiscalizações aleatórias, as normas draconianas então baixadas.

Para mim, ficou claro, à luz dos autos, que, ao adotar a Circular BACEN nº 3.086/2002 e a Instrução CVM nº 365/2002, o objetivo das autoridades era dar aos clientes e potenciais investidores dos fundos de investimento, uma transparência do valor real das suas cotas, tanto para aqueles que deles desejassem sair, como para aqueles que neles quisessem entrar, além de permitir uma comparação entre todos os fundos existentes a fim de evitar não só perdas desnecessárias ou ganhos indevidos, mas principalmente evitar concorrências predatórias caso não houvesse um denominador comum de valoração das respectivas cotas.

Com essa finalidade, a Instrução CVM nº 365, de 29.05.2002, foi muito feliz ao estabelecer a marcação a mercado, aplicável a todos os fundos, com efetividade imediata. É o que se depreende, sem qualquer sombra de dúvida, da atenta leitura de seu parágrafo único, constante de seu artigo 1º, conforme segue: “Parágrafo único. A adoção dos procedimentos referidos neste artigo deve produzir efeitos imediatos no valor da quota do fundo, calculada na forma da regulamentação em vigor e observadas as demais condições previstas no seu regulamento.” (grifou-se)

É fato incontestável que, como bem se expressou a I. Diretora Relatora NORMA PARENTE, em seu voto vencido, “[a] quota representa a divisão do patrimônio dos fundos pelo número de quotistas (...) se o patrimônio sofre uma perda é inevitável que também a quota se desvalorize (...) a queda do valor de um ativo do fundo se reflete no valor da quota.”.

Observou ela ainda que “(...) a maioria dos administradores dos fundos sofreu o ônus de evidenciar tal prejuízo, quando as LFTs que mantinham em carteira se desvalorizaram”, porque adotaram, de imediato, a marcação a mercado em vez da curva do papel, até então praticada, licitamente, por todos os administradores de fundos.

Sucede que, o Banco da Amazônia S.A., ao deixar de fazê-lo, de imediato, isto é, a partir de 29.05.2002, ou melhor, só fazê-lo a partir de 03.06.2002, deixou de mostrar um prejuízo e, portanto, induziu em erro os clientes e futuros investidores de seu fundo. Evidentemente, que não se trata aqui de analisar se houve ou não prejuízo efetivo, mas sim de constatar uma violação às regras, não importa se draconianas ou não. Dura lex sed lex.

Ademais, o Regulamento do Fundo, administrado pelo Banco da Amazônia S.A. estabelecia que os ativos deveriam ser marcados a mercado. Ou seja, o Banco da Amazônia S.A. descumpriu não só as normas do Banco Central e da CVM, mas também as de seu próprio regulamento. Será que estes fatos, por si só graves, devem passar impunes?

Por outro lado, a I. Relatora ainda pesquisou e notou que “do universo de 111 instituições que administravam fundos, à época, apenas 21, ou seja, menos de 20%, teriam desrespeitado as regras, segundo entendimento da área técnica da CVM. Embora essas instituições fossem responsáveis pela administração da maior parcela de patrimônio líquido dos fundos, a verdade é que a grande maioria dos administradores entendeu e cumpriu a legislação, tendo com essa postura agido com transparência e respeitado seus investidores.”

Por último, mas não menos importante, concordo com a I. Relatora quando afirma que é injusto “permitir que uma instituição se beneficie, ao omitir dos quotistas o valor real de suas quotas, em prejuízo daqueles que cumpriram as regras, e por isso podem ter sido prejudicados. Entendo que não se pode ser tolerante com um comportamento que, ainda que alguns o considerem legal, no mínimo não seria ético.”

Diante do exposto, em sintonia com o voto prolatado pelo meu antecessor – Dr. FÁBIO MARTINS FARIA - em caso similar no tocante ao Recurso 8546, bem como em meu próprio voto relativo ao Recurso 9229, e considerando que, conforme comprovado nos autos, ficaram devidamente caracterizadas a autoria e a materialidade das irregularidades cometidas pelo administrador de fundos - Banco da Amazônia S.A. -, e seu diretor e responsável técnico – Sr. JORGE NEMETALA JOSÉ FILHO -, dou provimento ao recurso de ofício para convolar a absolvição em pena pecuniária no valor de R$ 500.000,00 aplicável ao primeiro recorrido e R$ 100.000,00 aplicável ao segundo, com fulcro no artigo 11, inciso II, c.c. o parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 6.385/76, por infração ao disposto no artigo 3º, caput, da Circular nº 3.086/2002 e no artigo 2º da Circular nº 2.654/96, ambas do Banco Central do Brasil.

É o VOTO.

Brasília, 6 de maio de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, a.1) BANCO DA AMAZÔNIA S.A. e a.2) JORGE NEMETALA JOSÉ FILHO. Foram destacados os seguintes itens: I) vencidos o Conselheiro-Revisor e a Conselheira Margareth Noda ao votar pela convolação do arquivamento do processo em aplicação de pena de multa pecuniária aos recorridos, a.1) R$ 500.000,00 – quinhentos mil reais e a.2) R$ 100.000,00 – cem mil reais, respectivamente; II) declaração de suspeição dada pelo Conselheiro Waldir Quintiliano da Silva nos termos do art. 15 do Decreto 1.935/96 e III) defesa oral deduzida pelo advogado Marçal Marcellino da Silva Neto em benefício da instituição financeira ora apelada.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 6 maio de 2009.

MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO Presidente, em exercício

DARWIN CORRÊA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 25.05.2009 – Seção 1 - pág. 16 e 17.