Recurso de Ofício — Acórdão nº 8429/2008

289ª Sessão Recurso 8929  Processo CVM RJ-2003/8172      (*) RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS BANCO FATOR S.A. CARLOS ALBERTO PAES BARRETO CÉSAR REINALDO LEAL PINTO MAURO SÉRGIO OLIVEIRA OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. SUBESTAÇÃO ELETROMETRÔ S.A. SYLVIO LUIZ BRESSER GONÇALVES PEREIRA DI MARCO POZZO JAUNEVAL DE OMS NATAL BRESSAN RENATO KACHENSKI      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Distribuição pública de debêntures – Omissão incorrida pela companhia emissora no prospecto e demais documentos relativos ao lastro dos papéis objeto da emissão – Falta de diligência de parte da instituição líder e do agente fiduciário – Arquivamento do processo quanto à matéria objeto da subida compulsória.     ACÓRDÃO/CRSFN 8429/08:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de ofício da Comissão de Valores Mobiliários – CVM em face da decisão que absolveu a Subestação Eletrômetro S.A da imputação de descumprimento do disposto no art. 14, caput, da Instrução CVM nº 13/80, o Banco Fator S.A e seus diretores Sylvio Luiz Bresser Gonçalves Pereira e Carlos Alberto Paes Barreto da imputação de descumprimento do disposto no art. 14, § 1º, da Instrução CVM nº 13/80, e a Oliveira Trust DTVM Ltda. e seus diretores Mauro Sérgio Oliveira e César Reinaldo Leal Pinto da imputação de descumprimento do disposto no art. 68, § 1º, da Lei nº 6.404/76 e do art. 12, incisos I a V da Instrução CVM nº 28/83.

Em 05/10/01, a sociedade PEM Engenharia S.A (fls.01/04) relatou à CVM possíveis irregularidades na emissão de debêntures da Eletrometrô, uma vez que tais debêntures estariam lastreadas em créditos cedidos à emissora pela Inepar. Entretanto, parte desses créditos já haviam sido cedidos à PEM anteriormente.

De acordo com relato nos autos, a Inepar Indústria e Construções S.A venceu concorrência pública visando à contratação de uso de imóvel de propriedade da Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, originando o contrato nº 0039231001, assinado em 20/05/94, acostado às fls.69/115, cujo objeto é a concessão de uso de imóvel de propriedade do Metrô, destinado à construção, implantação, operação e manutenção de uma subestação primária necessária à transformação de tensão e transporte de energia para alimentação elétrica das Estações Sumaré e Clínicas da Linha Vila Madalena-Oratório e da Estação Barra Funda da Linha Leste-Oeste, ambas do Metrô de São Paulo.

A Inepar, em 23/05/94, contratou, em regime de subempreitada, os serviços de engenharia da PEM, para execução parcial do contrato supracitado (fls.19/28). Nos termos do contrato, a PEM assumiu a responsabilidade por 39,22% dos custos comuns na fase de operação e a Inepar, em contrapartida, comprometeu-se a repassar à contratada o equivalente a 39,22% do resultado líquido da fase de operação do contrato original firmado entre Inepar e Metrô-SP.

A PEM, por sua vez, em 04/11/95, subcontratou a Ina Representações Comércio e Serviços Técnicos S.A., para a execução de serviços de coordenação, supervisão e execução dos serviços de modificação dos circuitos e ligações de equipamentos para a adequação dos circuitos elétricos das linhas do Metrô e da estação Barra Funda (fls.05/18).

Ocorre que já em 20/02/98 a Inepar Indústria e Construções S.A, não obstante ter cedido à PEM 39,22% dos créditos a serem recebidos do Metrô, promoveu a cessão da totalidade de tais créditos à Eletrometrô, conforme contrato de cessão de créditos, acostado às fls.127/142, integrante do prospecto de distribuição pública das debêntures.

Posteriormente, a Inepar Indústria e Construções S.A foi substituída no contrato firmado com o Metrô pela Inepar Energia S.A (Ienergia) e, em razão desta substituição, foi firmado entre a Ienergia e Eletrometrô o Instrumento Particular de Cessão e Transferência de Cessão de Direitos celebrado, ratificando os termos da cessão de créditos, segundo o contrato inicial de cessão firmado entre a Inepar e a Eletrometrô (fls. 176/179).

A CVM, diante do relato que lhe foi apresentado pela PEM, solicitou esclarecimentos ao agente fiduciário em 29/10/01 e 05/03/02 por meio de ofícios (fls. 195 e 196), acerca do contrato de cessão mencionado e sua relação com o pagamento aos debenturistas.

Em 08/11/01, a Oliveira Trust encaminhou resposta (fls.199/202), anexando correspondência da Inepar (fls.203/210), informando que teria tomado conhecimento do conflito envolvendo a Inepar e a PEM em 14/09/01 e que o Metrô vinha efetuando normalmente o depósito das quantias oriundas dos direitos creditórios na conta corrente da emissora das debêntures, que, por sua vez, transferia à PEM a parte que lhe cabia.

Consultada a PEM, por meio de ofício de 22/03/02, (fl. 211), esta apresentou resposta em 02/04/02 (fls.215/216), informando que em 09/2001 havia realizado reunião com a Inepar e a Oliveira Trust e que a Inepar teria encaminhado à PEM proposta de pagamento. Após o oferecimento de contraproposta, na qual atribuiu valor diverso para os créditos apurados, a Inepar não teria se manifestado novamente para solucionar a questão.

Em 03/10/02, a CVM oficiou as empresas Eletrometrô, Oliveira Trust e PEM (fls.226/228) objetivando verificar se os valores percebidos pela Eletrometrô suportariam o pagamento aos titulares das debêntures de sua emissão e o repasse do crédito devido à PEM.

Em 10, 15 e 29/10/02, a Oliveira Trust, a Eletrometrô e a PEM protocolizaram, respectivamente, respostas aos ofícios (fls.229/248), nas quais ficou caracterizado que até aquele mês de outubro os valores recebidos por Eletrometrô suportavam o pagamento aos debenturistas e o repasse do valor devido à PEM, em virtude da cessão de crédito.

Não obstante as respostas apresentadas, houve a apresentação de Termo de Acusação pelo qual a CVM concluiu que a companhia emissora omitiu o comprometimento parcial dos créditos recebidos no prospecto e nos demais documentos da distribuição pública de debêntures, não tendo a instituição líder e nem o agente fiduciário agido com a diligência devida.

No mencionado termo (fls. 258/264), foram imputadas as seguintes irregularidades e seus responsáveis: a) Subestação Eletrometrô S.A. e seus administradores à época dos fatos, Srs. Natal Bressan, Di Marco Pozzo, Jauvenal de Oms e Renato Kachenski acusados por descumprimento do disposto no artigo 153 da Lei n° 6.404/76 e do artigo 14 da Instrução CVM Nº 13/82; b) Banco Fator S/A, por ser o líder da distribuição, e seus diretores, Srs. Sylvio Luiz Bresser Gonçalves Pereira e Carlos Alberto Paes Barreto, por infração ao disposto no artigo 14, § 1º, da Instrução CVM Nº 13/80; c) Oliveira Trust DTVM Ltda. e seus sócios-diretores, Srs. Mauro Sérgio Oliveira e César Reinaldo Leal Pinto, por infração ao previsto no §1°, do artigo 68 da Lei nº 6.404/76, bem como ao art. 12, incisos I e V da Instrução CVM n° 28/83.

Devidamente intimados e após prorrogações de prazo, os acusados apresentaram defesas tempestivas, abaixo resumidas.

a) Subestação Eletrometrô S.A. e seus administradores, Srs. Natal Bressan, Di Marco Pozzo, Jauvenal de Oms e Renato Kachenski, em defesa conjunta às fls. 413/421, alegaram, preliminarmente: que não procederia a acusação formulada pela PEM à CVM, em 05/10/01, relativa a "informações incompletas ou omissão de informação relevante" na emissão pública das debêntures simples de emissão da Subestação, com o pressuposto de que a Inepar teria cedido parte dos recebíveis do Metrô para a PEM. Alegaram que não teria sido firmado contrato de cessão, mas sim de subempreitada. No mérito, argüíram que as debêntures emitidas pelo Eletrômetro eram da espécie subordinada, assim, os créditos do Metrô não garantiriam sua emissão, que também contava com fiança adicional prestada pela Garantidora, Inepar. Além disso, as debêntures estariam sendo pagas rigorosamente em dia e não teriam sido afetadas por qualquer tipo de interferência oriunda da desavença havida entre Inepar e PEM.

b) Banco Fator S.A. e Sylvio Luiz Gonçalves Pereira, em defesa conjunta (fls. 346/354) e Carlos Alberto Paes Barreto, em defesa individual, alegam, preliminarmente, que nem o Banco Fator ou seus diretores teriam desrespeitado qualquer normativo pertinente ao instrumento particular de contrato de colocação pública, em regime de melhores esforços, de 44.000 debêntures não conversíveis em ações, subordinadas, da 1ª emissão da Subestação Eletrometrô S.A., particularmente, quanto ao descumprimento no disposto no art. 14, § 1º, da Instrução CVM n° 13/809. No mérito, alegam que a acusação feita pela CVM estaria baseada na premissa equivocada de que a Inepar teria cedido à Eletrometrô créditos que já teriam sido parcialmente transferidos à PEM. Entretanto, não teria havido cessão, mas apenas compromisso de repasse de determinado valor da Inepar à PEM. Além disso, a instituição líder teria examinado o contrato de transferência de direitos, firmado entre Inepar e Subestação Eletrometrô e, mesmo que as avenças entre Inepar e PEM tivessem chegado a seu conhecimento, não haveria motivo para se julgar que o mencionado crédito não fosse passível de cessão, posto que a relação entre estas seria de caráter meramente obrigacional, e que seria impossível à PEM perseguir o crédito, o que tornaria qualquer demanda tendente ao recebimento de perdas e danos, envolvendo Inepar e PEM, absolutamente irrelevante para os debenturistas da Subestação Eletrometrô.

c) Oliveira Trust D.T.V.M. Ltda, Mauro Sérgio de Oliveira e César Reinaldo Leal Pinto, em defesa conjunta (fls. 364/372), alegam, preliminarmente, que nenhum debenturista da 1ª emissão da Eletrometrô teria questionado a CVM os procedimentos adotados pelo agente fiduciário e seus administradores, tendo o processo originado de reclamação da PEM, estranha à emissão de debêntures. Todos os debenturistas foram tempestivamente cientificados e informados acerca dos questionamentos da PEM, tendo havido, inclusive, reunião com estes, em 04/10/2001, na qual a matéria teria sido objeto de discussão. Quanto ao mérito, alegaram que estaria documentada a atividade regular e cuidadosa do agente fiduciário, para preservar o pagamento dos debenturistas, de forma tempestiva e nos termos da escritura de emissão.

Em Sessão de julgamento realizada em 15.10.2004 (fls 427/428), a Autarquia analisou o processo e condenou os acusados Natal Bressan, Di Marco Pozzo, Jauvenal de Oms e Renato Kachencski a pena de multa individual no valor de R$ 20.000,00 em razão das infrações que lhe haviam sido imputadas, uma vez que todos ocupavam cargos tanto na Inepar como na Eletrometrô, não podendo alegar desconhecimento dos fatos. Como Natal Bressan e Renato Kachenski participaram da celebração do contrato de emissão pública, sua responsabilidade pela ausência de informação a respeito da cessão no prospecto foi reconhecida, ao passo que os demais foram responsabilizados porque, mesmo fazendo parte do Conselho de Administração, não fiscalizaram a gestão dos diretores.

Por outro lado, a Autarquia absolveu a Oliveira Trust e seus diretores e o Banco Fator e seus administradores, uma vez que teriam atendidos aos requisitos legais quanto à verificação das informações constantes do prospecto, além do que o contrato entre a PEM e a Inepar não teria se revestido de publicidade. Quanto à Eletrometrô, houve por bem absolvê-la por não entender aplicável à pessoa jurídica o disposto no art. 14, caput, da Instrução 13/80, e quanto a seus administradores, entendeu não incidente o art. 153 da Lei 6.404/76.

Houve declaração de voto do Diretor Luiz Antônio de Sampaio Campos e do Presidente Marcelo Fernandes Trindade, analisando argumentos de defesa e em especial a atuação dos acusados na análise das informações que tinham à disposição, mas acompanhando, ao final, integralmente o voto do relator. Ressalte-se, contudo, que o Presidente Marcelo Trindade, em sua declaração de voto, acompanhou o relator, mas, por equívoco, mencionou que mantinha a condenação da Subestação Eletrometrô, que, entretanto, havia sido absolvida no voto do relator.

Houve, por outro lado, voto parcialmente divergente da Diretora Norma Jonssen Parente que entendeu cabível a condenação também do Banco Fator S.A, Sylvio Luiz Bresser Gonçalves Pereira, Carlos Alberto Paes Barreto, Oliveira Trust D.T.V.M., Mauro Sérgio Oliveira e César Reinaldo Leal à pena de advertência. De acordo com seu entendimento, o Banco Fator, líder da distribuição, deveria ter verificado a suficiência e a qualidade das informações fornecidas pela emissora. Por não ter feito esta verificação, entendeu que o Banco Fator não teria atendido ao mínimo requerido pela legislação quanto às providências que lhe seriam cabíveis. Por outro lado, o agente fiduciário, no caso a Oliveira Trust, deveria ter diligenciado para verificar as informações constantes da escritura de emissão e do prospecto de distribuição, conduta na qual ela e seus diretores teriam se omitido.

Intimados da decisão da Autarquia, os acusados que restaram condenados fizeram o recolhimento da multa no valor fixado (fl. 498/501), acatando, portanto, a decisão.

Em razão da absolvição dos demais, os autos foram remetidos a este Conselho para o reexame necessário.

Em 24.04.2007, o Procurador da Fazenda Nacional emitiu parecer pela manutenção da decisão em razão de sua sólida fundamentação.

É o relatório. São Paulo, 25 de junho de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor Nada a acrescentar ao relatório do ilustre Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho. Brasília, 28 de julho de 2008. Raul Jorge de Pinho Curro – Conselheiro-Revisor.

V O T O

Trata-se de reexame necessário da decisão da Autarquia que absolveu os recorridos das imputações que lhes foram feitas no termo de acusação. A decisão proferida pelo Colegiado da CVM, entretanto, deve ser mantida.

Os acusados Banco Fator S.A e seus administradores Sylvio Luiz Bresser Gonçalves Pereira e Carlos Alberto Paes Barreto, aos quais foram imputadas infrações ao art. 14, §1º, da Instrução CVM nº 13/80, ao assumir a responsabilidade pela análise da veracidade das informações constantes do prospecto, comprometeram-se a desenvolver seus melhores esforços para apurar a suficiência e qualidade das informações que seriam fornecidas ao mercado.

A Instrução CVM 13/80, em seu art. 14, §1º, determinava que o líder da distribuição, no presente caso, o Banco Fator, deveria envidar os esforços necessários à conferência das informações que seriam fornecidas ao mercado. Conquanto a mencionada instrução tenha sido revogada em 2003 pela de número 400, a disposição permanece, ainda que em outros termos.

É bem verdade que, como ressaltaram Marcelo Trindade e Luiz Antônio de Campos em suas declarações de voto, o Banco Fator não trouxe aos autos prova de que tenha feito a busca de informações com a profundidade recomendável. A ausência de qualquer documento relativo à análise feita pelo Banco Fator que servisse de prova quanto à realização de due diligence demonstra isso. Todavia, há de se reconhecer que de fato também não há provas quanto à ciência prévia do Banco a respeito do contrato de subempreitada mencionado pela PEM e juntado aos autos.

O contrato de subempreitada, aliás, merece análise mais detida, já que há discussão nos autos sobre seus efeitos. Embora vedada no contrato firmado entre a Inepar e o Metrô, a subempreitada foi de fato realizada por meio de contrato que não se revestiu de publicidade, ao contrário, assumiu contornos de contrato “de gaveta”. Este contrato, que teve por objeto a subcontratação da PEM Engenharia para a realização de parte do contrato firmado entre o Metrô e a Inepar, traz em sua cláusula 3.1.1 a informação de que o pagamento da Inepar à PEM seria feito pela cessão dos créditos, cessão esta que, muito embora nos termos da mencionada cláusula, foi considerada realizada naquele momento, trouxe a ressalva de que só se aperfeiçoaria com o início da operação da subestação.

Na interpretação da PEM Engenharia, houve a efetiva cessão; no entendimento das acusadas, haveria apenas o compromisso de cessão futura. A divergência de interpretação decorre da própria redação do contrato que, em suas cláusulas 1.2.1 e 1.2.1.1, prevê celebração de contrato futuro de cessão. A despeito da divergência de interpretação e, inclusive da questionável validade dessa cessão, não se pode negar que não há provas nos autos de que o Banco Fator teria tido ciência prévia do contrato, eis que este carecia de publicidade.

Além disso, há de se ressaltar, como bem lembrado por Eli Loria, Diretor Relator deste caso no Colegiado da CVM, que as debêntures emitidas pela Eletrometrô eram de espécie subordinada. Por essa razão, ainda que não trazidas aos autos provas do procedimento que o Banco teria adotado para se certificar da veracidade das informações constantes do prospecto, pela própria característica das debêntures, que não possuíam garantia real, não se poderia dizer que houve omissão sobre elemento essencial na escritura de emissão.

Quanto aos administradores do Banco, em que pese entender que a absolvição não deva ser reformada, ainda mais que ausente a responsabilização da própria pessoa jurídica, entendo que eles não deveriam ter figurado neste processo administrativo. Não me parece seja o caso de responsabilidade pessoal dos administradores da instituição líder da distribuição. A pessoa jurídica não se confunde com a pessoa do administrador e este só deve ser responsabilizado quando houver dispositivo legal neste sentido, como ocorria na Instrução CVM 13/80, hoje revogada, que expressamente responsabilizava os administradores da companhia emissora. Ausente a previsão de responsabilização pessoal dos administradores, não há como realizá-la, senão com violação à legislação vigente.

Quanto ao agente fiduciário, Oliveira Trust, pelas mesmas razões já expostas quanto ao Banco Fator, e ainda, por ter efetivamente comunicado os debenturistas assim que informado sobre o contrato de subempreitada, entendo que deva ser mantida sua absolvição. Da mesma forma, entendo que não deve haver responsabilização pessoal dos administradores porque o agente fiduciário, conforme escritura de emissão, era a pessoa jurídica, que não se confunde com seus administradores.

Por fim, quanto à absolvição da Subestação Eletrometrô S.A, e até por coerência quanto a meu entendimento a respeito de impossibilidade de responsabilização pessoal dos administradores, quando silente a lei a respeito, entendo por bem manter a sua absolvição, sob o mesmo fundamento expresso pelo Colegiado, já que na redação da Instrução CVM 13/80, vigente à época dos fatos, apenas os administradores respondiam pela infração constante no art. 14, caput.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de ofício e mantenho a decisão recorrida, ainda que, quanto às pessoas físicas, em parte, por outros fundamentos.

Brasília, 27 de agosto de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, a) SUBESTAÇÃO ELETROMETRO S.A., b) BANCO FATOR S.A., c) SYLVIO LUIZ BRESSER GONÇALVES PEREIRA, d) CARLOS ALBERTO PAES BARRETO, e) OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., f) MAURO SÉRGIO OLIVEIRA e g) CÉSAR REINALDO LEAL PINTO, h) DI MARCO POZZO, i) JAUNEVAL DE OMS, j) NATAL BRESSAN e k) RENATO KACHENSKI, tendo-se anotado votação por maioria, discordando solitariamente o Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro ao votar pelo sancionamento de advertência aos apelados, salvo no caso de a, em que, como todos os demais Conselheiros, acompanhou o voto condutor do Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho na relatoria do assunto ora sob exame.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro, Marcelo Pires Vieira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de agosto de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

(*) Retificado em 26 de janeiro de 2009

Ata publicada no DOU de 01.10.09, seção 1, págs. 28 e 29.