Recurso Voluntário — Acórdão nº 8466/2008

291ª Sessão Recurso 11350-MI  Processo BCB 0601330996      I - RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: ADM EXPORTADORA E IMPORTADORA S.A.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDA: ADM EXPORTADORA E IMPORTADORA S.A.      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO - Câmbio – Importação – Falta de pagamento pela compra de bens – Inteligência do § 1º do art. 1º da Lei 10.755, de 03.11.03, na redação dada pelo art. 126 da Lei 11.196, de 21.11.05 – Sistemática de cálculo feita já de acordo com a regulamentação baixada pela Circular 3.308, de 04.01.06 - Apuração do valor em montante acima de R$ 1.000,00 (mil reais) – Irregularidade caracterizada - Apelos improvidos.    PENALIDADE: Multa Pecuniária

BASE LEGAL: Lei 10.755/03, art. 1º

 ACÓRDÃO/CRSFN 8466/08:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso Voluntário interposto por ADM do Brasil Ltda, sucessora por incorporação da ADM Exportadora e Importadora S.A. contra a decisão do Banco Central do Brasil (fls. 186 a 190) que condenou a ADM Exportadora e Importadora S.A. à pena de multa no valor de R$ 65.384,88 (sessenta e cinco mil, trezentos e oitenta e quatro reais e oitenta e oito centavos) pelo não pagamento de importação no prazo previsto no artigo 1º da Lei 10.755/03 com a redação dada pelo artigo 126 da Lei 11.196/05.

Cuida-se, também, de recurso de ofício do Banco Central do Brasil contra a mesma decisão que determinou o arquivamento de 5 (cinco) das 16 (dezesseis) DI’s relacionadas no termo de intimação, conforme consta no item “b” da decisão em razão da descaracterização da infração.

Em 26/04/06 (fl. 03), O Recorrente recebeu a intimação, dirigida à sua antecessora, que determinava que fosse efetuado o pagamento de R$ 102.320,09 (cento e dois mil, trezentos e vinte reais e nove centavos) em razão de não pagamento das 16 (dezesseis) importações, relacionadas à fl. 2, cujas respectivas DI`s venceram entre o período de setembro/00 a outubro/02.

Consta, na intimação, que o valor da multa corresponde a 0,5% (meio porcento) do valor das importações inadimplidas, nos termos do § 2º do artigo 1º da Lei 10.755/03, com as alterações do art. 126 da Lei 11.196/05.

Em 27/06/06, após concessão de prorrogação de prazo (fl. 21), o Recorrente apresentou defesa (fls. 22 a 36), alegando que a instrução insuficiente feita pela Autarquia não teria lhe permitido exercer plenamente sua defesa. Como preliminar de mérito, alegou a ocorrência de prescrição. Afirmou também que a empresa que teria realizado as operações foi incorporada pela recorrente, que passou a responder pelo seu passivo, inclusive aquele relacionado às operações de que trata o presente processo administrativo. Também em sua defesa, afirmou que as operações teriam sido assumidas por terceiros em época próxima ao vencimento, com exceção de uma DI no valor de US$ 372.000,00. Quanto a esta DI, teria havido a liquidação. Por fim, alegou que os saldos que permanceram sem aplicação se referiam a diferenças apuradas na pesagem dos produtos e seriam inferior a US$ 10.000,00, o que impediria a aplicação da multa.

Após regular tramitação, a Autarquia, em sua decisão (fls. 186 a 190), afastou a multa referente a 5 (cinco) DI`s, nos quais restou descaracteriza a irregularidade (não pagamento no prazo de 180 dias após o vencimento da DI).

Com relação às demais DI`s, a Autarquia afastou a alegação de prescrição afirmando que a geração do arquivo que formaria o anexo da intimação, ainda que não impresso, teria o condão de interromper a prescrição, pois este fato seria um ato inequívoco que importasse apuração (inciso II do art. 2° da Lei 9.873/99), além disso, com relação ao argumento da assunção da obrigação, a Autarquia entendeu que a legislação aplicável ao caso determina que a obrigação, mesmo que a importação tenha sido executada por ordem de terceiro não exime o importador, dada a solidariedade prevista em lei.

Pelas razões expostas, nos termos da Lei 10.755/03 e do artigo 126 da Lei 11.196/05, decidiu aplicar multa de R$ 65.384,88 (sessenta e cinco mil, trezentos e oitenta e quatro reais e oitenta e oito centavos), correspondente a 0,5% (meio porcento) dos valores das DI`s para as quais restou caracterizado o não pagamento no prazo de 180 dias do seus respectivos vencimentos, bem como arquivar o processo com relação às DI’s, para as quais restou descaracterizada a infração, recorrendo de ofício desta parte da decisão.

Desde a apresentação da defesa, a empresa recorrente informa ao Banco Central que ela efetuou a incorporação da ADM Exportadora e Importadora S.A., em 31/01/2003, portanto antes da instauração do presente processo administrativo, ocorrido em 26/04/06 (fl.03), e após a ocorrência das supostas irregularidades, ocorridas entre setembro/00 à outubro/02. Inobstante tal comunicação, a decisão de fls 186 a 190, optou pela condenação da empresa incorporada.

Tomada ciência da decisão, em 19/03/07, o Recorrente apresentou recurso dirigido a este Conselho em 03/04/07, repisando os argumentos levantados em sede de defesa, além de pleitear o reconhecimento do fenômeno da abolitio criminis dado que a Lei 10.755/03 determinou a não aplicação de multa pelo não pagamento de importação no prazo regulamentar.

Recebidos os autos neste Conselho, foram autuados sob o número 11350-MI e nos termos do Regimento Interno deste Colegiado, foram encaminhados à Douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, sendo que esta opinou pelo conhecimento e improvimento dos recursos voluntário e de ofício.

No tocante ao recurso voluntário, a D. PGFN opinou pelo não acatamento da incidência do fenômeno da abolitio criminis em razão da inaplicabilidade plena dos princípios penais às sanções administrativas, neste caso considerando, (a) o da retroatividade da lex minor, inerente apenas ao Direito Penal material e (b) que nos processos no âmbito do Sistema Financeiro Nacional deve prevalecer o princípio do tempus regit actum dado o seu caráter de controle e regulação do sistema.

É o relatório. São Paulo, 10 de outubro de 2007. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao bem elaborado relatório. À SE/CRSFN para providências regimentais. Daniel Augusto Borges da Costa.

V O T O

Do Recurso de Ofício

Com relação ao arquivamento do processo em face das DI’s constantes no item “b” da decisão, não há reparos a realizar, na medida em que se constatou o afastamento da irregularidade levantada, sendo correta a decisão de arquivamento, deve ser negado provimento ao recurso de ofício,

Do Recurso Voluntário

O Recurso de Voluntário é tempestivo, pois a empresa tomou ciência da decisão em 19/03/07 (fl. 201) e apresentou seu recurso no dia 03/04/07, portanto, dentro do prazo de 15 dias concedidos na intimação.

Preliminar de cerceamento de defesa

Com relação ao cerceamento de defesa em razão de a intimação do processo não ter ocorrido na pessoa do representante legal, esta deve ser afastada, pois não resultou prejuízo ao Recorrente, na medida em que, tanto o pedido de dilação de prazo como a defesa foram apresentados tempestivamente, não prejudicando o Recorrente.

Com relação ao cerceamento de defesa pela suposta falta de instrução dos autos pelo Banco Central, a preliminar também não merece ser acolhida, pois os documentos ao qual faz menção, o Recorrente (cópia das DI’s), deveriam estar na sua posse. Afasto, portanto, a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa.

Abolitio Criminis

Com relação à alegação de abolitio criminis, entendo que está com razão a D. PGFN, pois as normas cambiais devem ser consideradas como excepcionais, já que são parte da política cambial estatal, devendo, desta forma, ser reconhecida a ultratividade no tempo destas normas, conforme previsão do artigo 3º do Código Penal. Inaplicável, portanto, o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, para o caso em questão.

Ademais, deve-se frisar que a Lei utilizada como argumento pelos Recorrentes (Lei 11.371/06) foi expressa ao enfatizar que a multa de que trata a Lei 10.755/03 não será aplicada apenas às importações (i) ocorridas após 04/08/06 ou (ii) cujo termo final para liquidação do contrato de câmbio de importação não tenha transcorrido até a mesma data. A hipótese dos autos não se enquadra nesses parâmetros estabelecidos na lei. Por estas razões, afasto a alegação de retroatividade da lei mais benéfica.

Extinção da punibilidade – Incorporação da pessoa jurídica

Conforme me manifestei anteriormente neste Conselho, entendo que a incorporação de uma empresa extingue a punibilidade da empresa incorporada, vez que em nosso ordenamento jurídico vigora o princípio constitucional da intranscendência da pena (art. 5°, XLV, CF/88). Pela lei societária, a incorporação é uma das formas de extinção da companhia (art. 219, II, Lei 6.404/76), desta forma, nos casos de incorporação sem comprovação de má-fé, há de ser reconhecida a extinção da punibilidade da companhia incorporada.

No caso concreto, a ADM Administradora Exportadora e Importadora S.A. foi incorporada pela ADM do Brasil Ltda. no dia 31/01/03, data anterior à abertura e instauração do presente processo (26/04/04) e posterior às supostas infrações (entre set./00 a out./02). Há de frisar que não há nos autos prova má-fé na operação de incorporação.

Diante do exposto, apesar de não suscitada pelo Recorrente, tratando-se de matéria constitucional, adstrita aos direitos e garantias fundamentais asseguradas pela Magna Carta da República, RECONHEÇO, de ofício, a extinção da punibilidade da ADM Exportadora e Importadora S.A. dada a sua incorporação pela ADM do Brasil Ltda.

Mérito

Uma vez que este Colegiado rejeitou, por maioria, o reconhecimento da extinção da punibilidade da ADM Exportadora e Importadora S.A., passo à análise de mérito do Recurso.

Prescrição

Com relação à suposta ocorrência da prescrição, há de se salientar que o art. 1º da Lei 9.873/01 estabelece que: Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (g.n.)

O não pagamento da importação após 180 dias do vencimento da DI constitui infração instantânea, razão pela qual o prazo prescricional começa a fluir a partir do centésimo octogésimo primeiro dia após o prazo de vencimento da DI.

As DI’s 99/08226657, 99/08226673, 99/08368575 e 99/08450026 venceram em setembro de 2000 e a multa foi aplicada na data-base de 30/03/2001. No processo não consta a ocorrência de qualquer ato interruptivo de prescrição. As alegações do Banco Central e da PGFN não podem prosperar, pois o termo “ato inequívoco, que importe apuração do fato” contido no inciso II do artigo 2º da Lei 9.873/99 para ter o condão de interromper a prescrição deve preencher ao menos os seguintes requisitos: (a) ciência bilateral do ato (tanto a Administração como o administrado devem ter conhecimento do ato); e (b) diligência para efetiva apuração de fatos.

A confecção da planilha acostada à fl. 2, ainda que gerada em 29.03.2006, como consta no documento juntado pela própria Autarquia, não pode ser considerado um ato inequívoco hábil a interromper o prazo prescricional que terminaria em 30/03/2006. Por outro lado, a intimação, meio apto à interrupção, ocorreu apenas em 26/04/2006, quando já consumada a prescrição, razão pela qual impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva para essas DI’s.

Reconhecida, portanto, unicamente com relação às DI’s 99/08226657, 99/08226673, 99/08368575, 99/08450026 a ocorrência da prescrição nos termos da Lei 9.873/01, determino o arquivamento do processo especificamente para elas.

Materialidade

Rejeitada, por maioria, a alegação de prescrição, passo à análise da materialidade. O Recorrente alegou que as DIs teriam sido objeto de assunção de dívida. No entanto, os documentos trazidos pelo recorrente não são hábeis à comprovação da efetiva transferência das obrigações do contrato, razão pela qual não se poderá considerá-lo como liberado dos deveres estabelecidos nas normas cambiais. Assim, correto o entendimento da autarquia.

A redação do inciso II do artigo 1º da Lei 10.755/03 é: Art. 1o Fica o importador sujeito ao pagamento de multa a ser recolhida ao Banco Central do Brasil nas importações com Declaração de Importação – DI, registrada no Sistema Integrado de Comércio Exterior – Siscomex, quando: (...); II – não efetuar o pagamento de importação até cento e oitenta dias a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao previsto para pagamento da importação, conforme consignado na DI ou no Registro de Operações Financeiras – ROF, quando financiadas.

Conforme legislação da época dos fatos, cumulativamente com as benesses das leis atualmente em vigor, as hipóteses de exoneração da multa previstas no artigo 1º da Lei 10.755/03 são: (a) a vinculação de contrato de câmbio à respectiva DI; (b) retificação da DI, estabelecendo novo prazo de pagamento; ou (c) refinanciamento, com registro de ROF, se este novo prazo não exceder 360 dias.

O Recorrente efetuou a vinculação do contrato de câmbio e, em outras operações, a vinculação de ROF’s às respectivas DI`s. Entretanto, tais providências foram adotadas após o prazo estabelecido na lei, quando a infração administrativa já estava consumada, razão pela qual deve ser aplicada a penalidade prevista na legislação.

Diante do exposto, CONHEÇO dos Recursos Voluntário e de Ofício. NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Ofício e dou provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer extinção da punibilidade da ADM Exportadora e Importadora S.A. em face de sua incorporação. Vencido neste ponto, dou parcial provimento para reconhecer, a ocorrência da prescrição com relação às DI’s relacionadas no parágrafo 15 (quinze) desta decisão. Igualmente vencido quanto à prescrição, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário para manter a decisão da Autarquia.

São Paulo, 17 de outubro de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

PRELIMINARMENTE:

a) Prescrição Entendendo da mesma forma como alegado pelo Banco Central em sua decisão - uma vez que o relatório que vai anexo à intimação foi gerado 29.03.2006, e este, ao meu modo de ver, pode ser considerado um ato que importe inequívoca apuração do fato, pois me filio àqueles que não exigem a bilateralidade do ato para que o mesmo seja considerado como inequívoco - VOTO pela inocorrência de prescrição das DI´s apontadas pelo recorrente.

b) Retroatividade da norma mais benéfica Afasto, desde já, a referida preliminar, pois, sem necessidade de maiores digressões acerca do tema, é escorreito neste Colegiado que as normas de caráter econômico são dotadas de ultratividade, além do que prevalece no âmbito do Sistema Financeiro Nacional o princípio do tempus regit actum.

c) Nulidade de processo Não há qualquer violação ao contraditório ou ampla defesa, e, sem tecer maior comentários, afasto tal alegação.

d) Incorporação A despeito das alegações do recorrente (e das considerações trazidas pelo ilustre Relator), entendo que decisões empresariais não podem, de forma alguma, servir para afastar a punibilidade de qualquer empresa objeto de mudança de razão social e/ou reestruturação societária havida no mesmo grupo econômico.

O interesse privado do grupo empresarial não pode se sobrepor ao interesse público de ver punido o agente de conduta ilícita que tenha praticado ato infracional, de qualquer espécie.

Houve, indiscutivelmente, a transformação da personalidade jurídica da ADM EXPORTADORA E IMPORTADORA S.A; todavia, tal fato não se deu por ter sido essa empresa alienada a um terceiro que nada teria a ver - em princípio - com suas condutas ilícitas anteriores a essa operação, mas sim dentro do mesmo grupo econômico, do qual a empresa infratora já fazia parte à época da ocorrência da infração.

Ademais, por oportuno, trago à baila a seguinte decisão proferida pelo Egrégio STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.017.186, que trata da questão da responsabilidade da empresa sucessora pelas multas - sejam elas moratórias ou de outra espécie, por serem dívidas de valor, e estejam os respectivos créditos definitivamente constituídos ou em fase de constituição - aplicadas à sucedida: EMENTA: RECURSO ESPECIAL. MULTA TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO DE EMPRESAS.RESPONSABILIDADE. OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. TEMA NÃO ANALISADO.RETORNO DO AUTOS. 1. A empresa recorrida interpôs agravo de instrumento com a finalidade de suspender a exigibilidade dos autos de infração lavrados contra a empresa a qual sucedeu. Alegou a ausência responsabilidade pelo pagamento das multas e, também, decadência dos referidos créditos. O Tribunal a quo acolheu o primeiro argumento, julgando prejudicado o segundo. 2. A responsabilidade tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas também se refere às multas, moratórias ou de outra espécie, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. 3. Nada obstante os art. 132 e 133 apenas refiram-se aos tributos devidos pelo sucedido, o art. 129 dispõe que o disposto na Seção II do Código Tributário Nacional aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição, compreendendo o crédito tributário não apenas as dívidas decorrentes de tributos, mas também de penalidades pecuniárias (art. 139 c/c § 1º do art. 113 do CTN). 4. Tendo em vista que a alegação de decadência não foi analisada em razão do acolhimento da não-responsabilidade tributária da empresa recorrida, determina-se o retorno do autos para que seja analisado o fundamento tido por prejudicado. 5. Recurso especial provido em parte.(RECURSO ESPECIAL Nº 1.017.186 - SC (2007/0303974-3); RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA) grifei

Sendo assim, afasto a presente preliminar de extinção da punibilidade em decorrência de incorporação.

NO MÉRITO:

Devidamente caracterizada a irregularidade, tendo sido afastadas motivadamente cada uma das alegações do recorrente, não há que se alterar as conclusões a que chegou o Banco Central. Pelo exposto, acompanho o Conselheiro Relator e VOTO pelo improvimento tanto do recurso voluntário, quanto do recurso de ofício, pelas próprias razões de decidir da Autoridade Monetária.

São Paulo, 17 de outubro de 2008. DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA - Conselheiro-Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – após: a) rechaçar as questões de preliminar argüidas [ a.1) nulidade do processo por cerceamento de defesa, a.2) prescrição no tocante a algumas Declarações de Importação-DIs, a.3) abolition criminis por retro-atividade da norma e a.4) incorporação (efetuada intragrupo) como causa extintiva de punibilidade ] – b) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de b.1) aplicar a ADM EXPORTADORA E IMPORTADORA S/A pena de multa pecuniária no valor de R$ 65.384,88 (sessenta e cinco mil e trezentos e oitenta e quatro reais e oitenta e oito centavos), bem assim de arquivar o processo em relação à recorrida, ADM EXPORTADORA E IMPORTADORA S/A, tendo a decisão do CRSFN sido proferida nos termos do voto do Conselheiro-Relator em a.1, a.3 e b e com base na declaração de voto do Conselheiro-Revisor em a.2 e a.4.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Wannine de Santana Lima, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

São Paulo, 17 de outubro de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO Relator

WANNINE DE SANTANA LIMA Procuradora da Fazenda Nacional Ata publicada no DOU de 06.11.08, seção 1, págs. 11 e 12