Recurso Voluntário — Acórdão nº 8787/2009

301ª Sessão Recurso 09200  Processo CVM RJ-2004-6238      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: EGLAIR TADEU JULIANI     RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Mercado de valores mobiliários – Emissão irregular de debêntures – Falta de prévia comunicação de fato relevante – Irregularidades caracterizadas – Apelo a que se nega provimento.    PENALIDADE: Multa pecuniária

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8787/09:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador aberto em razão da reclamação efetuada por Manhães Moreira Advogados Associados (“RECLAMANTE”), em favor da empresa GE CELMA Ltda. (“GE CELMA”) contra a Viação Aérea São Paulo S.A. – VASP (“VASP”), em decorrência da verificação de possíveis irregularidades em emissão de debêntures da companhia, bem como, a ausência de divulgação de Fato Relevante.

A Reclamação formulada informou que: A Reclamante atuava como patrona da empresa GE CELMA Ltda. em duas ações de execução em face da VASP que tramitavam perante o Foro Regional III da Comarca de São Paulo, e que tinham como fundamento o inadimplemento desta última, de duas operações bancárias, uma relacionada a 09 (nove) Cédulas de Crédito Bancário, contraída junto ao Banco BBA, e outra relacionada a Contrato de Empréstimo, junto ao Banco ABN, nas quais a GE CELMA foi avalista e fiadora, respectivamente; Além do aval e fiança prestados pela GE CELMA, a VASP também ofereceu, como garantia nessas operações, parte de recursos financeiros provenientes da venda de passagens aéreas pelo sistema IATA-BSP-BRASIL, que eram depositados na conta corrente mantida junto ao BankBoston, e cujos valores ficariam bloqueados, até que se verificasse, mensalmente, o adimplemento das obrigações assumidas, bem como da prestação de fiança pessoal do Presidente da VASP, Sr. Wagner Canhedo Azevedo; Diante do inadimplemento da VASP, a GE CELMA, na qualidade de avalista e fiadora, houve por bem quitar os valores pendentes de ambas as operações, como forma de preservar sua imagem, se sub-rogando, desta forma, nos direitos dos credores originários, o que possibilitou a propositura das ações judiciais de execução; Assim, ao propor a medida cautelar de arresto, constatou, em 15.08.2003, que a referida conta encontrava-se com saldo de apenas R$ 7 mil; Que, na AGE da VASP, realizada em 05.05.2003, foi deliberada uma emissão privada de debênture no valor de R$ 137,4 milhões, que seria garantida com os mesmos recursos dados em garantia nas duas operações bancárias acima, provenientes da venda de passagens da companhia, depositados na também já referida conta no BankBoston; Que esta emissão foi cancelada na AGE realizada em 20.10.2003, quando foi aprovada nova emissão privada de debêntures, agora em valor superior a R$ 160 milhões, que teria como garantia os mesmos recursos, quais sejam, aqueles provenientes da venda de passagens da companhia, mas, desta vez, depositados em conta no Banco Rural, o que demonstraria a intenção da VASP em fraudar a garantia prestada nos últimos títulos; Ao requerer a penhora dos valores existentes na conta do Banco Rural, constatou-se, em 19.11.2003, que a mesma encontrava-se com saldo negativo superior a R$ 10 milhões; A destinação dos recursos do convênio IATA para outra conta corrente, que não a do BankBoston, indicava a intenção da VASP em fraudar a garantia prestada nos títulos que embasavam as ações de execução; Além disso, tendo em vista que a VASP tencionava fornecer, como garantia na emissão privada de debêntures, os mesmos recursos que não foram capazes de adimplir as obrigações contraídas por ela em face da GE CELMA, restava clara a possibilidade de prejuízo futuro para os eventuais adquirentes de debêntures.

Diante dos fatos narrados pela Reclamante, a CVM encaminhou, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/nº 031/04, de 06.02.2004, ao Sr. Eglair Tadeu Juliani, Diretor de Relações com Investidores da VASP, solicitando a manifestação da companhia quanto: (a) a não divulgação de Fato Relevante, no que tange às ações de execução propostas pela GE CELMA, em face ao contido na Instrução CVM nº 358/02, e; (b) às irregularidades nas garantias que seriam fornecidas às duas emissões privada de debêntures, tendo em vista que a Reclamante alegava que ambas as contas correntes, tanto do BankBoston quanto do Banco Rural, encontravam-se com saldo negativo ou não disponível; (fls.199 e 200).

Em correspondência protocolada junto à CVM no dia 19/02/2004, a VASP, de início, alegou a impossibilidade de responder o ofício acima referido, pelo fato de a Reclamante informar, em sua peça, estar atuando em nome próprio, ao passo que a CVM menciona que a Reclamante representa a sociedade GE Celma Ltda., solicitando os esclarecimentos necessários para que fosse possível identificar o verdadeiro autor da reclamação, como forma de garantir o seu direito de defesa e, ao final, pede a devolução do prazo para resposta.

Sem prejuízo, de forma preliminar, apresentou os seguintes argumentos (fls 201 a 206):

I – QUANTO AS AÇÕES JUDICIAIS APONTADAS, ALEGOU: a)Que as Execuções a que se refere a Reclamante foram fundadas em cessões de crédito, feitas pelas instituições financeiras à GE Celma, sem autorização do Banco Central, em afronta ao art. 1º. da Res. 2.412, do CMN; b)Que o Termo de Vinculação de Receitas, traz cláusulas abusivas/nulas, eis que desrespeita o que dispõe o art. 51, da Lei 8.078/90; c)Que uma das Medidas Cautelares de Arresto foi considerada abusiva e ilegal, pelo o D. Juízo de 1º. Grau, descrevendo parte do quanto contido na decisão; d)Que, diante disso, claro está que a presente Reclamação não tem nenhum propósito de defender os interesses dos investidores e do mercado em geral.

II – QUANTO AS EMISSÕES DAS DEBÊNTURES, ALEGOU: a)Que consta da ata da AGE de 20/10/2003, que as debêntures que seriam emitidas teriam como garantia os créditos provenientes da venda de passagens aéreas da companhia, realizadas por agências de viagens, e não o saldo existente nessa ou naquela conta bancária; b)Que os créditos existiam e eram repassados diariamente pelas agências; O fato da conta em que eram depositados tais recursos ter apresentado, nesse ou naquele momento, saldo negativo, não autoriza a conclusão diversa. Isso é inerente à movimentação de qualquer conta, de caráter rotativo, e ao giro comercial de qualquer empresa; c)Que, de outro lado, não houve o esvaziamento da conta corrente; Os mencionados recursos foram transferidos para o Banco Rural em razão de procedimentos ilegais e abusivos adotados pelo BankBoston em relação à conta ali mantida, sem discordância do mesmo e com o beneplácito da INFRAERO; d)Que a vinculação de receitas, a que tanto se apegou à notificante, não proibia a utilização daqueles recursos para outros fins; e)Não havia ainda o risco da GE CELMA ficar sem garantias, até porque as execuções propostas já estavam devidamente garantidas, inclusive, pela penhora de aeronaves; f)Que é inegável que, ao oferecer os créditos relativos à venda de passagens como garantia das debêntures que seriam emitidas, não pretendia a companhia fraudar os investidores, até porque a emissão é privada, realizada entre partes definidas; g)A divulgação de Fato Relevante acerca das ações de execução propostas pela GE CELMA, além de tratar de matéria sub-judice, não é de se aplicar quaisquer das disposições contidas na Instrução CVM nº 358/02; Na verdade, tal divulgação é inútil e desnecessária, na medida em que os atos processuais são públicos, conforme expresso no art. 155 do CPC e nos arts. 5º LX, e 93, IX, da CF, além do que, esta divulgação poderia causar prejuízos irreparáveis para a VASP, dando ao mercado a errada percepção de que a ela estaria agindo em fraude a credores.

Em 22/04/2004, a Reclamante, apresentou Memoriais (fls. 228/233), rebatendo o quanto apresentado na Defesa da Vasp, alegando serem inverdades as informações por ela prestadas, uma vez que as Medidas de Arrestos propostas lograram sim êxito, notadamente em relação a da GE Varig S/A X Vasp, onde houve a obtenção de liminar, com o conseqüente arresto de mais de 1 milhão de reais em contas da VASP, além de noticiar a existência de fato novo, que residia na descoberta, de novo saldo negativo em conta da VASP, desta vez na do Banco Rural, na ordem de R$ 21.312.938,85, que garante a operação de emissão das debêntures já noticiada nos autos.

Alegaram que, o fato de a VASP apresentar saldos negativos em contas correntes em bancos diversos, significava que ela – VASP estaria passando por dificuldades financeiras capazes de afetar a sua segurança de vôo, bem como do mercado de capitais, pois não se poderia considerar que o tamanho do déficit fosse “normal no giro comercial de qualquer empresa”.

Enfatizaram que a diretoria da VASP vinha praticando atos de improbidade administrativa, por não atuar com diligência no exercício das suas atribuições corporativas.

Posteriormente, a Reclamante protocolou uma denúncia contra a VASP (fls. 250 a 305) noticiando outro fato que colocaria em risco os acionistas e debenturistas da VASP.

Alegaram que a VASP não divulgou Fato Relevante, a que estaria obrigada, em razão do que dispõe o contido no parágrafo 4º. da Lei das S.A., e na Instrução CVM 358/02, informado ao mercado sobre a decisão proferida em 03.02.2004, pela 7º Vara Cível do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, em sede de julgamento do Agravo de Instrumento nº 1.256.416-2, interposto em Ação de Execução, que por votação unânime, determinou que o Banco Central, através do SISBACEN, promovesse o recolhimento de 20% da arrecadação diária líquida da VASP, até o integral pagamento da dívida pleiteada em juízo, no valor de R$ 11 milhões, publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 05.04.2004, quando a VASP foi intimada, através de seu representante;

Ressaltou que, em 15.03.2004, tal decisão foi juntada aos autos da ação executiva originária, sendo determinado o cumprimento imediato da mesma, por meio da expedição de ofício ao BACEN, instando o órgão a cumprir, imediatamente, a penhora de 20% da arrecadação diária líquida da VASP.

Ressaltou, ainda, que a penhora on-line autorizada pelo Poder Judiciário possui conseqüência direta no fluxo de caixa da Requerida, em seus balanços e saúde financeira.

Desta forma, em 06.04.2004, a CVM enviou à VASP – na pessoa de seu Diretor de Relações com Investidores, Sr. Eglair Tadeu Juliani – o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-I/Nº 108/04, alertando-o sobre a necessidade da publicação imediata de Fato Relevante, diante da mencionada decisão, nos termos do art. 3º, da Instrução CVM nº 358/02, e do Ofício Circular/CVM/SGE/nº 01/03, sob pena de, não o fazendo, ser considerada a omissão como infração grave, nos termos do art. 18, da referida Instrução CVM 358/02.

Em resposta ao ofício, a companhia encaminhou correspondência à CVM, datada de 07 de abril de 2004 (fls. 312) alegando que, por se tratar de uma questão sub-judice, portanto pública, atrelado ao fato de estar no prazo para apresentação de recursos, não haveria qualquer razão ou fundamento para publicação do Fato Relevante.

Diante da negativa, por parte da VASP, em publicar o Fato Relevante, achou por bem o GEA-1 o encaminhamento do processo para o GEA-3, para elaboração de Termo de Acusação, baseado argumentos abaixo, destacando que somente foram analisadas as questões de competência da CVM, (Ofício RA/SEP/GEA-1/nº 77/04, de 02/07/04) (fls 354 a 357): a)Quanto à primeira Reclamação, não foi possível observar a existência de qualquer emissão pública de debêntures pela VASP, até aquela data, logo tratava-se de emissão privada, fora do alcance de competência da CVM; b)no que tange à ausência de divulgação de Fato Relevante relativamente à penhora de aeronaves (que foi objeto do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/nº 031/04, de 06.02.04), foi ressaltado que, à luz do art. 2º da Instrução CVM nº 358/02, o juízo primário sobre a necessidade de divulgação, naqueles casos onde não se configura óbvio proceder a tal medida, é feito pela administração da companhia, motivo pelo qual entendeu-se que, em princípio, não havia elementos que consubstanciem omissão da administração da companhia no dever de divulgação, ressaltando, contudo, que os argumentos apresentados pela companhia para justificar a ausência da divulgação da citada decisão judicial – dano à imagem da companhia, publicidade de atos judiciais conexos, etc – não eram procedentes, em face da disciplina legal a que se sujeitam as companhias abertas; O exame da 3º ITR da VASP de 2003 demonstrou, contudo, que o valor das aeronaves penhoradas, se confrontado com o valor total do ativo imobilizado da companhia à época, montava apenas 5,3% do valor líquido da conta “Equipamento de Vôo”. c)Em relação à segunda reclamação, que versava sobre a decisão judicial da 7º Câmara Civil do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, entendeu a CVM haver necessidade de publicação de Fato Relevante, tendo em vista o disposto no art. 2º da Instrução CVM nº 358/02, motivo pelo qual foi expedido o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1 Nº 108/04, de 06.04.2004, solicitando a imediata publicação do Fato Relevante, que foi peremptoriamente negado pela companhia.

Assim, com base nos fatos e argumentos apontados no relatório apresentados pelo GEA-1, a SEP formulou Termo de Acusação (fls. 359/364), concluindo que o Diretor de Relação com Investidores, Eglair Tadeu Juliani, ao deixar de divulgar o Fato Relevante, sobre a informação de que, em 26.04.04, havia sido cumprido o mandado judicial de penhora de 20% da arrecadação diária líquida da VASP, conforme decisão prolatada pela 7ª. Câmara Cível do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, descumpriu seus deveres previstos no art. 3º, da Instrução CVM nº 358/02, estando sujeito às penalidades previstas no art. 11, da Lei nº 6.385/76, com redação dada pelo art. 2º. da Lei nº 9.457/97, e pelo art. 1º. do Decreto nº 3.995/2001.

Apesar de ter sido devidamente intimado, em 29/02/04, o Sr. Eglair Tadeu Juliani, não apresentou sua defesa no prazo regulamentar, mesmo depois, a seu pedido, ter obtida dilação do prazo para resposta.

Desta forma, os autos do processo foram encaminhados ao Colegiado para julgamento, ocorrido em 05.10.2005, que decidiu, por unanimidade, aplicar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) ao Sr. Eglair Tadeu Juliani, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da VASP, por infração ao art. 3º da Instrução CVM nº 358/02, nos termos do inciso II e do art. 11 da Lei nº 6.385/76.

Devidamente intimado da decisão, em 01/12/2005, o Sr. Eglair apresentou sua defesa em 29/12/2005, e, em síntese, alegou: a)Inexigibilidade da publicação do Fato Relevante, relativamente aos fatos apontados da intimação, uma vez que, a penhora de 20% da arrecadação diária da VASP não tinha o condão de levá-la à falência, nem tampouco afetar a situação econômico-financeira da companhia de maneira relevante, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses dos arts. 157 e 2º., da Lei 6.404/76 e na Instrução CVM 358/02; b)Ausência de conduta ilícita tipificada, por falta de adequação entre a omissão do agente de não publicar o Fato Relevante e as definições contidas no art. 2º. da Instrução CVM 358/02;

De acordo com o procedimento da legislação vigente, os autos foram encaminhados a este Conselho de Recursos, tendo o Procurador da Fazenda Nacional, em parecer de 28 de novembro de 2007, entendido que não há o que discordar da bem lançada Decisão de primeira instância, onde resta sobejamente demonstrada a materialidade e a autoria da infração apenada, que sustenta-se por si própria no tocante à materialidade das infrações, não restando nos autos qualquer vício formal ou de legalidade, ou mesmo de conteúdo, que lhe viesse a prejudicar, opinando, desta forma, pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância.

É o relatório.

São Paulo, 04 de março de 2009. Osmar Roncolato Pinho - Conselheiro Relator.

V O T O

1. O Diretor de Relações com Investidores EGLAIR TADEU JULIANI, foi acusado de ter descumprido o disposto no artigo 3º da Instrução CVM nº 358/02, que estabelece: “Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores divulgar e comunicar a CVM e, se for o caso, a bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos a negociação, qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que tais valores mobiliários sejam admitidos a negociação.”

2. Após o encaminhamento de reclamação contra a Viação Aérea São Paulo S/A – VASP foi enviado o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/nº 031/04, de 06.022004, para solicitar a manifestação da companhia quanto (a) a não divulgação de fato relevante, no que tange às ações de execução propostas pela GE CELMA: (b) às irregularidades nas garantias que seriam fornecidas na emissão privada de debêntures (fls.199 e 200).

3. Em 18.02.2004, a VASP encaminhou correspondência à CVM alegando, principalmente, que (fls 201 a 206): (a) consta da ata da AGE de 20/10/2003, que as debêntures a serem emitidas teriam como garantia os créditos provenientes da venda de passagens aéreas da companhia, realizadas por agências de viagens, e não o saldo existente nessa ou naquela conta bancária; (b) os créditos existem e repassados diariamente pelas agências. O fato da conta em que são depositados tais recursos ter apresentado, nesse ou naquele momento, saldo negativo, não autoriza a conclusão diversa. Isso é inerente à movimentação de qualquer conta, de caráter rotativo, e ao giro comercial de qualquer empresa; (c) que, ao oferecer os créditos relativos à venda de passagens como garantia das debêntures que seriam emitidas, não pretende a companhia fraudar os investidores, até porque a emissão é privada, realizada entre partes definidas; (d) a divulgação de fato relevante acerca das ações de execução propostas pela GE CELMA, além de tratar de matéria sub-judice, não é de se aplicar quaisquer das disposições contidas na Instrução CVM nº 358/02; (e) na verdade, tal divulgação é inútil e desnecessária, na medida em que os atos processuais são públicos, conforme expresso no art. 155 do CPC e nos arts. 5º LX, e 93, IX, da CF.

4. Em 06.04.2004, foi enviado à VASP – na pessoa de seu Diretor de Relações com Investidores Eglair Tadeu Juliani – o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-I/Nº 108/04, para comunicar à companhia que a decisão proferida pela 7º Câmara Civil do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, consubstanciava fato relevante nos termos do art. 3º, da Instrução CVM nº 358/02 e do Ofício Circular/CVM/SGE/nº 01/03, motivo pelo qual a companhia foi alertada quanto à necessidade da divulgação imediata ao mercado acerca do teor da decisão.

5. Os fatos foram levados ao conhecimento da Comissão de Valores Mobiliários (fls. 5582), em cumprimento ao disposto no art. 9º, §2º e art. 7º, parágrafo único da Lei Complementar 105/01. A comunicação ao Ministério Público foi objeto de análise no processo administrativo 0301210056 (fls. 5583-5584). A companhia encaminhou correspondência alegando que por se tratar de uma questão sub-judice, estando inclusive com prazo para apresentação de recursos, não haveria qualquer razão ou fundamento para se anunciar, como fato relevante.

6. No RA/SEP/GEA-1/nº 77/04, de 02/07/04, a CVM conclui-se principalmente, que (fls 354 a 357): no que tange à ausência de divulgação de fato relevante relativamente à penhora de aeronaves (que foi objeto do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/nº 131/04, de 06.02.04), foi ressaltado que, à luz do art. 2º da Instrução CVM nº 358/02, o juízo primário sobre a necessidade de divulgação, naqueles casos onde não se configura óbvio proceder a tal medida, é feito pela administração da companhia, motivo pelo qual entendeu-se que, em princípio, não havia elementos que consubstanciem omissão da administração da companhia no no dever de divulgação; foi ressalvado, contudo, que os argumentos apresentados pela companhia para justificar a ausência da divulgação da citada decisão judicial – dano à imagem da companhia, publicidade de atos judiciais conexos, etc – não eram procedentes, em face da disciplina legal a que se sujeitam as companhias abertas; Em relação à segunda reclamação, havia a necessidade de publicação de fato relevante, tendo em vista o disposto no art. 2º da Instrução CVM nº 358/02, motivo pelo qual foi expedido o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1 Nº 108/04, de 06.04.2004, solicitando a imediata publicação do fato relevante, que foi peremptoriamente negado pela companhia.

7. Assim, com fulcro nos fatos acima apresentados, formulou o competente Termo de Acusação assinalando que (fl. 359-365), por deixar de divulgar a informação ao mercado, o Diretor de Relações com Investidores da VASP, Eglair Tadeu Juliani, descumpriu seus deveres previstos no art. 3º da Instrução CVM nº 358/02, sendo-lhe aplicada a pena de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00, por infração ao art. 3º da Instrução CVM nº 358/02, nos termos do inciso II e do art. 11 da Lei nº 6.385/76, conforme decisão proferida no julgamento em 05/10/2005, sendo o interessado devidamente cientificado, apresentando o competente recurso ao CRSFN.

8. Não vislumbro óbices que levassem ao impedimento de publicação de Fato Relevante, diante do posicionamento efetuado pela Comissão de Valores Mobiliários, face as circunstâncias apresentadas no processo em questão.

Diante de todo o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário, mas NEGO PROVIMENTO, mantendo integralmente a decisão de primeira instância.

Brasília, 29 de junho de 2009. Osmar Roncolato Pinho - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a EGLAIR TADEU JULIANI pena de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 29 de junho de 2009.

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Presidente, em exercício

OSMAR RONCOLATO PINHO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 06.08.2009 - Seção 1 - pags. 16 a 19.