Recurso de Ofício — Acórdão nº 8381/2008

286ª Sessão Recurso 4321  Processo CVM 15/97      RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES ÂNGELO EDUARDO AGARELLI CARLOS EDUARDO DA ROCHA CELSO DESLANDES FÁBIO DESLANDES MARCIO ANTÔNIO MARTINS MARCO ANTÔNIO RODRIGUES SIMÕES     RECORRIDA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Pedido de Revisão - Mercado de valores mobiliários – Realização de operações day-trade em detrimento de fundações de seguridade social – Não conhecimento.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso II.   ACÓRDÃO/CRSFN 8381/08:

R E L A T Ó R I O

Cuidam-se de 6 (seis) pedidos de revisão administrativa em face da decisão deste Conselho proferida na 243ª (ducentésima quadragésima terceira) sessão ocorrida no mês de novembro de 2004 que resultou no acórdão/CRSFN nº 5523/04.

Todos os Requerentes insurgem-se contra a parte da decisão que proveu o recurso de ofício interposto pela CVM, tendo este Conselho aplicado penalidade individual de multa pecuniária aos ora requerentes equivalente a 10% (dez por cento) do total das operações ilícitas efetuada sem o nome do investidor institucional a que serviam, ficando o seu cálculo e a sua cobrança a cargo da CVM – Comissão de Valores Mobiliários. Houve, ainda, a ressalva que a base de cálculo da multa pecuniária do Sr. Fabio Deslandes deveria ser calculada pelo somatório das operações em que tomou parte na condição de operador de mesa.

A parte da decisão ora atacada foi tomada por maioria, sendo os votos vencedores as dos Conselheiros Edmundo de Paulo – relator, José Augusto de Castro, Silvânio Covas, Carlos Antônio Silva dos Santos, José Ataliba Ferraz Sampaio e Bolivar Tarragó Moura Neto, restando vencidos os Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra e Valdecyr Maciel Gomes que votaram pelo improvimento do recurso de ofício.

Do processo O processo administrativo foi instaurado com a finalidade de apurar "a eventual existência de infração ao que dispõe a Instrução CVM nº 8, de 08.10.79, especialmente no tocante ao uso de práticas não eqüitativas no mercado de valores mobiliários, em negócios realizados no período de março a setembro de 1994, em nome de Atlantis S/A CCTVM e de Tribo Licenciamentos e Agenciamentos Ltda., bem como para apurar o eventual exercício, por parte desta última, de atividade de administração de carteiras, em desacordo com o disposto na Instrução CVM nº 82, de 19.09.88".

A CVM observou a ocorrência de operações day trade interpraças, com ações PN de emissão do Banco Nacional, entre 14 e 15.06.94, nas quais a TRIBO Licenciamentos e Agenciamentos Ltda., operando através da Atlantis S/A CCTVM, obteve significativos lucros, tendo, como contraparte, a Fundação de Seguridade Social Braslight. Foram detectadas, também, consoante fls. 188, operações do mesmo tipo, realizadas em 08.09.94, em nome da carteira própria da Atlantis, igualmente tendo em contraparte a citada fundação.

Depois de analisar todas as operações realizadas pela Tribo, no período de março a junho de 1994, e de tomar as declarações dos Srs. Reginaldo Cordeiro Ventura e Mauro Sérgio Paixão da Silva, respectivamente, sócio e procurador da Tribo, concluiu a CVM, face às características das operações em questão, pela existência de indícios de infração ao que dispõe a Instrução CVM 08/79.

A Comissão de Inquérito, entre outras conclusões, decidiu acusar:

O Sr. Fábio Deslandes, operador da Atlantis e filho do então assessor da Braslight, Celso Deslandes, conforme concluído no parágrafo 210, pelas operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários, pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários e pelas práticas não eqüitativas definidas, respectivamente, nas alíneas "c", "a" e "d" do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, ocorridas nas operações efetuadas em nome da carteira própria da Atlantis, da Tribo, de Álvaro Ferreira de Souza e de Reginaldo Assessoria, em contraparte à Braslight, Ceres, Eletroceee, Fundação Cesp, Prece, Prevhab, Nucleos e Refer, constantes dos parágrafos 17 a 25, 29 a 41, 45 a 52, 60 a 61 e 74 a 80, e configuradas nos parágrafos 83 a 87.

O Sr. Celso Deslandes, que participou das decisões de investimento da Braslight na qualidade de assistente do diretor fiscal, no período de 27.12.93 a 23.05.94 e de assistente do interventor da mesma fundação, de 24.05.94 a 19.04.95, conforme concluído no parágrafo 208, pelas operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários, pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários e pelas práticas não eqüitativas definidas, respectivamente, nas alíneas "c", "a" e "d" do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, ocorridas nas operações efetuadas em nome da carteira própria da Atlantis, da Tribo, de Álvaro Ferreira de Souza e de Reginaldo Assessoria, em contraparte à Braslight, constantes dos parágrafos 18, 20, 23 a 25, 30 a 32, 35 a 39, 45, 46, 49, e 75 a 77, e configuradas nos parágrafos 83 a 87.

O Sr. Carlos Eduardo da Rocha, diretor fiscal da Braslight, de novembro de 1993 a 20.05.94, e, a partir de então, interventor da mesma fundação, conforme concluído no parágrafo 210, pelas operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários, pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários e pelas práticas não eqüitativas definidas, respectivamente, nas alíneas "c", "a" e "d" do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, ocorridas nas operações efetuadas em nome da carteira própria da Atlantis, da Tribo, de Álvaro Ferreira de Souza e de Reginaldo Assessoria, em contraparte à Braslight, constantes dos parágrafos 18, 20, 23 a 25, 30 a 32, 35 a 39, 45, 46, 49, e 75 a 77, e configuradas nos parágrafos 83 a 87.

O Sr. Marco Antônio Rodrigues Simões, chefe do serviço de aplicações da Prevhab à época dos fatos, conforme concluído no parágrafo 248, pelas operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários, pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários e pelas práticas não eqüitativas definidas, respectivamente, nas alíneas "c", "a" e "d" do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, ocorridas nas operações efetuadas em nome da Atlantis e de Álvaro Ferreira de Souza em contraparte à Prevhab, constantes dos parágrafos 22, 52 e 62, e configuradas nos parágrafos 83 a 87.

O Sr. Márcio Antônio Martins, diretor da Ceres responsável pela área de investimentos em bolsa de valores à época dos fatos, conforme concluído nos parágrafos 296 a 297, pelas operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários, pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários e pelas práticas não eqüitativas definidas, respectivamente, nas alíneas "c", "a" e "d" do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, ocorridas nas operações efetuadas em nome da Atlantis, da Tribo e de Álvaro Ferreira de Souza em contraparte à Ceres, constantes dos parágrafos 19, 33, 45 e 47, e configuradas nos parágrafos 83 a 87.

O Sr. Ângelo Eduardo Agarelli, diretor da Fundação Cesp responsável pela área de investimentos em bolsa de valores à época dos fatos conforme concluído nos parágrafos 296 a 297, pelas operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários, pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários e pelas práticas não eqüitativas definidas, respectivamente, nas alíneas "c", "a" e "d" do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, ocorridas nas operações efetuadas em nome da Atlantis, da Tribo e de Álvaro Ferreira de Souza em contraparte à Fundação Cesp, constantes dos parágrafos 22, 33 e 45, e configuradas nos parágrafos 83 a 87.

Na sessão de 23/08/01, o colegiado da CVM ao apreciar o processo, no tocante as requerentes deste pedido de revisão, resolveu absolver os acusados, com base no voto do Diretor Wladimir Castelo Branco Castro. Basicamente todos foram absolvidos por falta de provas da autoria, com exceção do Sr. Carlos Eduardo da Rocha que foi absolvido por ausência de prova de dolo específico.

Julgamento no CRSFN Conforme já relatado, na sessão de novembro de 2004, este Conselho, por maioria, deu provimento ao Recurso de Ofício contra os ora Requerentes.

O voto da lavra do Conselheiro Edmundo de Paulo, na parte que importa a este pedido de revisão, foi prolatado nos seguintes termos: “É fato incontestável, comprovada que está pela farta documentação nos autos, que as operações tratadas no presente processo causaram deliberados prejuízos a investidores institucionais, que figuraram como partes nas operações fraudulentas. Deu-se a dissimulação dos verdadeiros interessados, mediante utilização de interpostas pessoas, as quais cederam o nome para que fossem feitas as operações e abertas as contas bancárias, sendo inegável também, a ocorrência de endossos falsos em cheques em nome das referidas pessoas interpostas, o que configura conduta ardilosa ou artifícios com o propósito de induzir ou manter em erro os referidos investidores institucionais, como bem aduziu, aliás, o ilustre Diretor-Relator da autarquia supervisora, no voto que proferiu.

(...)

No que tange ao recurso de ofício, ouso divergir, todavia, da decisão recorrida, pois, se é certo que investidores institucionais foram prejudicados pelo ardiloso esquema perpetrado, não se pode e nem se deve ignorar a verdade insofismável de que os administradores daquelas unidades e outros empregados seus – além de determinado operador de mesa de corretora envolvida – são pessoas que, por justiça, merecem ser responsabilizadas, pois foram elas que, nas pontas perdedoras, agiram ativamente na concretização dos negócios irregulares que acabaram por impingir os discutidos prejuízos às referidas fundações de previdência privada.

Entendo que a conduta de tais pessoas – diretores ou não – no episódio que se analisa, induvidosamente, configurou agressão às alíneas “c” e “d” do item 11 da instrução CVM nº 08/79, e, por conseqüência, a inobservância à vedação estabelecida pelo item I daquela norma, pois não há como negar que as operações em causa, repita-se cursadas de modo fraudulento, acabaram por propiciar vantagens ilícitas a contrapartes e a terceiros.

Ao contrário, pois, do juízo externado pelo ilustre Diretor-relator da CVM – que entendeu pela inexistência de provas suficientes de que agiram aquelas pessoas em conluio com as demais partícipes dos negócios fraudulentos – concluo, diante do cenário em que praticadas as operações irregulares e, bem assim, da análise das frágeis razões de defesa e do recurso produzidas pelas partes com a desídia ou a imperícia com se portaram, na gestão das suas representadas, constitui elemento probante, mais que suficiente, da sua consciente participação no esquema, que foi engendrado com claro propósito de ser obtido tão nefasto resultado: impor, deliberadamente, prejuízos aos investidores institucionais, mediante a implementação das operações que aqui se discute.

Deste modo, voto pelo provimento do recurso de ofício, com o propósito de ver dirigida às pessoas abaixo identificadas, a penalidade individual de multa pecuniária equivalente a 10% (dez por cento) do total das operações ilícitas efetuadas em nome do investidor institucional a que serviam, ficando o seu cálculo a cargo da CVM – Comissão de Valores Mobiliários. Importa ressalvar que o valor da multa a ser imposta a Fabio Deslandes deverá, com aplicação do mesmo percentual de 10%, ser estabelecida tomando-se por base de cálculo o somatório das operações em que tomou parte na condição de operador de mesa.

Carlos Eduardo da Rocha – diretor fiscal e, posteriormente, interventor da Braslight

(...)

Celso Deslandes – assistente do diretor fiscal

(...)

Marco Antônio Rodrigues Simões – chefe do serviço de aplicações da Prevhab.

Marcio Antonio Martins – diretor responsável pela área de investimentos em bolsa de valores da Nucleos.

Ângelo Eduardo Agarelli – diretor responsável pela área de investimentos em bolsa de valores da Cesp

(...)

Fabio Deslandes – operador de mesa da Atlantis S.A. – Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários”.

Pedidos de revisão de Fábio Deslandes, Celso Deslandes e Carlos Eduardo da Rocha Da decisão deste Colegiado, os Requerentes Celso Deslandes, Fabio Deslandes e Carlos Eduardo da Rocha apresentaram pedidos separados, mas em suma com o mesmo conteúdo, alegando que houve duplicidade de critérios na decisão do colegiado na medida em que ao recurso voluntário foi dado parcial provimento (para redução da multa), pois inexistiria a comprovação de conduta dolosa dos Recorrentes, e paradigmaticamente, ao recurso de ofício foi dado provimento (para reverter a absolvição em multa), em razão de supostamente os agentes terem cometido conduta culposa.

Aduziram ainda que a decisão foi injusta, pois não concedeu o exercício do contraditório e da ampla defesa, em razão da condenação coletiva, com circunstâncias genéricas e imateriais.

Cada um dos pedidos de revisão foi acompanhado por anexos que continham informações de fatos sobre a situação hierárquica e o histórico pessoal dos requerentes sintetizáveis da seguinte forma: Celso Deslandes: era assistente de agente do Estado (assistente de diretor fiscal e de interventor) da fundação Braslight, com designação aceita pela Secretaria de Previdência Complementar (SPC). Ele reconheceu que teve acesso às informações de investimentos da Braslight, no entanto, não participava no comando e execução das operações em bolsa. Fabio Deslandes: era mero operador de mesa da corretora Atlantis, nunca participou ou integrou a diretoria da empresa ou exerceu cargo de chefia. Carlos Eduardo da Rocha: era assistente de agente do Estado (diretor fiscal e de interventor) da fundação Braslight, com designação aceita pela Secretaria de Previdência Complementar (SPC). Ele reconheceu que teve acesso às informações de investimentos da Braslight, no entanto, não participava no comando e execução das operações em bolsa.

Apreciação do pedido de revisão Tais pedidos foram submetidos à D. PGFN, que na pessoa do Dr. Glênio Sabbad Guedes, opinou pelo não conhecimento do pedido de revisão, e se conhecido, pelo seu improvimento.

Em 02/02/05, o então Presidente do CRSFN, Bolivar Tarragó Moura Neto, de forma monocrática, não conheceu dos pedidos de revisão feita pelos três Requerentes, sob a seguinte fundamentação: “Os argumentos trazidos pelos recorrentes em seu pedido de reconsideração já foram apreciados pelo CRSFN quando do julgamento. Não havendo nenhum fato novo e nem erro material da Decisão do Conselho, não há, à luz do Regimento Interno do CRSFN, razão para acatar o pedido de reconsideração.”

Pedidos de revisão Marco Antonio Rodrigues Simões, Ângelo Eduardo Agarelli e Marcio Antônio Martins Em 02/03//05, o Sr. Marco Antônio Rodrigues Simões apresentou pedido de reconsideração alegando que não pode ser penalizado por ser mero empregado da PREVHAB – Associação de Previdência dos Empregados do BNH e que não exercia qualquer cargo diretivo ou decisório na instituição e que a condenação configura erro de julgamento.

Em 29/04/05, o Requerente Ângelo Eduardo Agarelli apresentou seu pedido de revisão aduzindo ser insubsistente a sua penalidade, pois a conduta pela qual foram apenados necessita do elemento subjetivo dolo, e que conforme voto do relator vencedor, a conduta dos recorridos decorreu de desídia ou imperícia, elemento constitutivo da culpa e não do dolo. Aduziu que não existem provas de que o Requerente tenha obtido qualquer vantagem ilícita, mediante ardil. Além disso, a acusação da CVM foi a de “utilização de um procedimento operacional inadequado, o qual viabilizou a ocorrência das referidas práticas irregulares” e a condenação pelo Conselho foi a de realização de operação fraudulenta o uso de práticas não equitativas.

Em 14/09/05, Marco Antônio Rodrigues Simões reapresentou novo pedido de revisão, desta vez por intermédio de seus advogados, reapresentando todos os argumentos de primeira instância e reforçando que era mero empregado da Prevhab e não possuía meios de arquitetar tal plano, pediu a revisão do julgamento do Conselho.

Em 28/09/05, Marcio Antônio Martins também pediu a revisão de seu julgamento sustentando que jamais foi operador de mesa e na qualidade de Diretor da Ceres, não tinha envolvimento direto nas operações em questão. Aduz, ainda, que não ficou comprovado qualquer enriquecimento ilícito ou mesmo lícito, bem como a presença do dolo específico. Ao final, sustenta que o Conselho não analisou as questões de fato e de direito, pois inexistente fundamentação na decisão condenatória. Juntou documentos referentes ao estatuto da entidade de previdência Ceres.

Dos autos, mediante requerimento, foi concedidas vistas a algumas entidades de previdência complementar, com interesse em verificação de possíveis responsabilizações de seus empregados e diretores. Houve parecer favorável da PGFN pela concessão de vista dos autos.

Em 15/05/06, os requerentes Fábio Deslandes, Celso Deslandes e Carlos Eduardo da Rocha protocolaram petição se insurgindo com a forma monocrática da decisão de seus pedidos de revisão. Afirmam que tal pedido de revisão foi apreciado monocraticamente como pedido de reconsideração e, no entanto, a lei determina que a apreciação seja feita por um colegiado. Requereram que seus pedidos sejam apreciados por novo Conselheiro e com julgamento pelo Colegiado.

Após encaminhamento dos 19 volumes dos autos à D. PGFN, em 29/01/07, o Procurador da Fazenda Nacional, Rodrigo Pirajá Wienskoski, opinou no sentido de não conhecimento dos pedidos de revisão, no entanto, submetendo à análise pelo plenário.

O parecer da PGFN afasta a existência de fatos novos ou circunstâncias relevantes nos pedidos de revisão de Marco Antônio Rodrigues Simões, Ângelo Eduardo Agarelli e Marcio Antônio Martins, conforme previsão da Portaria 10 deste Conselho. O parecer afirma que os pedidos não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas em tal diploma regulamentar.

Assevera, o ilustre Procurador que “revisão administrativa não se presta para proporcionar rejulgamento de assunto superado, tampouco para manifestar inconformismo jurídico com a decisão proferida, mas tão somente corrigir eventual distorção punitiva à luz de fatos supervenientes ou circunstâncias relevantes não conhecidas ou consideradas por ocasião do julgamento original”.

No tocante aos pedidos de Fabio Deslandes, Celso Deslandes e Carlos Eduardo da Rocha, também não devem ser atendidos, pois a questão já foi decidida monocraticamente pelo então presidente, não conhecendo dos pedidos interpostos logo após a decisão. Sustenta, o Procurador, que novos pedidos de revisão apenas podem ser formulados com base apenas em provas novas.

O então Presidente do Conselho, Pedro Wilson Carrano Albuquerque acolheu a proposta da D. PGFN e determinou o sorteio de relator para apreciação dos pedidos de revisão.

É o relatório. São Paulo, 03 de setembro de 2007. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório do ilustre Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho. São Paulo, 16 de maio de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro-Revisor.

V O T O

O artigo 65 da Lei 9.784/99 expõe quais são as condições nas quais será admitido o pedido de revisão. “Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.”

Além disso, os parágrafos e incisos do artigo 1º da Portaria 10 deste Conselho, a fim de evitar subjetivismos enumera quais são as hipóteses que o Conselho deve entender como “fato novo” ou “circunstâncias relevantes”, conforme abaixo: § 1o Para efeito do disposto no caput, consideram-se fatos novos ou circunstâncias relevantes:

I – a modificação no estado de fato ou de direito ocorrida posteriormente à decisão;

II – a decisão manifestamente contrária a texto expresso de lei ou à prova dos autos;

III – a decisão baseada em depoimentos, exames ou documentos juridicamente inválidos;

IV – a verificação de prova nova da inocência do apenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição da pena, cuja existência a parte ignorava ou não pôde fazer uso à ocasião própria;

V – a decisão proferida por prevaricação, concussão, corrupção, impedimento ou incompetência absoluta;

VI – a decisão resultante de dolo ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV – a decisão ofensiva da coisa julgada;

IX – a decisão fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos do processo.

§ 2o Há erro quando a decisão admitir um fato inexistente ou considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento administrativo sobre o fato.

Nenhum dos pedidos de revisão ora em julgamento informa qual seria a situação suscetível de implicar a revisão da decisão, basicamente, trazem os mesmos argumentos apresentados na defesa de primeira instância, bem como nas razões recursais a este Conselho na oportunidade do julgamento de mérito.

Desta forma, é lógico concluir que nenhum dos requerentes se enquadra em qualquer uma das hipóteses enumeradas na Portaria 10 deste Conselho, o que implica o não conhecimento deles.

Cumpre frisar que com relação ao pedido dos Srs. Fabio Deslandes, Celso Deslandes e Carlos Eduardo da Rocha, o pedido de revisão já foi apreciado pelo então Presidente do Conselho, Bolivar Tarragó Moura Neto, de forma monocrática.

É prerrogativa do Presidente deste Conselho “determinar o não seguimento de pedido ou solicitação feita diretamente ao Conselho, em que se constate, desde logo, a incompetência do órgão para conhecê-lo”, nos termos do artigo do Regimento Interno (Anexo ao decreto 1935/96).

Desta forma, novos pedidos de revisão, nos termos do parágrafo único do artigo 2º da Portaria 10 deste Conselho, deve se fundar apenas em provas novas, o que não foi feito nas segundas petições dos Srs. Fabio Deslandes, Celso Deslandes e Carlos Eduardo da Rocha.

Com razão a Douta PGFN ao afirmar que “revisão administrativa não se presta para proporcionar rejulgamento de assunto superado, tampouco para manifestar inconformismo jurídico com a decisão proferida, mas tão somente corrigir eventual distorção punitiva à luz de fatos supervenientes ou circunstâncias relevantes não conhecidas ou consideradas por ocasião do julgamento original.”

Diante de todos esses fatos, apesar de presentes a possibilidade jurídica do pedido (previsão legal do instrumento processual), bem como a legitimidade (possuir interesse no provimento),os requerentes não satisfazem uma das condições da ação que é o interesse de agir (composto do binômio necessidade e adequação), pois ausente a adequação do meio escolhido para se reverter a decisão.

Os Requerentes tentam pelo meio de revisão administrativa, reformar a decisão condenatória do Conselho, em razão do provimento ao recurso de ofício. As decisões deste Conselho não estão sujeitas a recurso e sua revisão dependem de fatos novos ou circunstâncias relevantes que não foram demonstradas nas petições encaminhadas a este Conselho.

Com relação à informação de que o Sr. Celso Deslandes veio a falecer, reconheço a extinção da punibilidade, quanto a ele.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO dos pedidos de revisão interpostos, mantendo, na íntegra, a decisão proferida por este Conselho em sua 243ª (ducentésima quadragésima terceira) sessão de julgamento ocorrida no mês de novembro de 2004 que resultou no acórdão/CRSFN nº 5523/04, com EXCEÇÃO ao Sr. CELSO DESLANDES, para o qual reconheço a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE face a constatação de seu óbito.

Brasília, 23 de junho de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Adotando o relatório que, para o processamento do presente pedido de Revisão, foi elaborado pelo Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho, entendo conveniente manifestar minhas razões para votar de forma contrária à maioria dos meus pares neste Conselho, que entenderam inviável o acolhimento ao processamento da revisão.

A admissão, em tese, da Revisão está prevista no art. 65, da Lei 9784, de 29 de janeiro de 1999. Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

Evidentemente que ao admitir a revisão, quando verificadas “circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada”, o legislador quis oferecer ao julgador de primeiro ou segundo grau uma oportunidade para reparar eventual incorreção no julgamento. A Lei não quis restringir ou relacionar os possíveis casos, confiando na justa medida a ser aplicada pelos órgãos da Administração. Não menciona a necessidade de que tenha havido “error in judicando” ou “error in procedendo”. E se desejasse cobrir apenas a mudança das situações de fato, ficaria na primeira hipótese prevista no artigo.

Assim, não me parece correto, como aplicador do citado dispositivo, restringir o seu alcance. Evidente que a aceitação da revisão está adstrita aos casos nos quais o bom senso indique a necessidade de reapreciação da medida administrativa adotada.

Neste caso concreto, a possibilidade de revisão vem em socorro deste Conselho de Recursos, como forma de reparar, na minha opinião, uma séria injustiça.

Antes de adentrar no julgamento realizado neste Conselho de Recurso, cabe rever as razões que levaram a instância inicial a arquivar o processo em relação aos recorrentes ora suplicantes pela revisão:

Em termos gerais e analisando defesas de outros indiciados, dirigentes de fundos de pensão, o Dr. Wladimir Castelo Branco, diretor da CVM encarregado de pronunciar como relator o primeiro voto no julgamento naquela instancia, registrou que havia uma precariedade da prova, com relação ao dolo dos administradores das entidades previdenciárias. Cita textualmente que não há nos autos maiores elementos a confirmar a participação dos Defendentes nas práticas elencadas na Instrução 08/79.

O relator é categórico, apesar da sua proximidade com o processo e com a prova produzida na CVM, em afirmar que “não se apurou o dolo, nem a suposta ligação com o esquema fraudulento arquitetado na PROBANK, na ATLANTIS e na DC”. No mesmo voto encontramos o sentenciamento de que “De todo modo, a acusação relativa às práticas elencadas na Instrução CVM n° 08/79 resta prejudicada, pela insuficiência da prova.” Com relação ao requerente Marco Antonio Martins, assim se manifestou o relator: 3 – Defesa de Márcio Antônio Martins, diretor da CERES à época dos fatos (fls. 3886/3896). Do mesmo teor que as anteriormente comentadas, pelas mesmas ponderações feitas relativamente àquelas, a presente defesa terá que ser aceita. Ressente-se o processo de maiores provas contra o Defendente, sendo que a CERES também era cliente da ATLANTIS. É possível que a Corretora tenha se utilizado das informações que detinha, em razão de sua relação com a cliente, desempenhando infielmente o mandato que lhe fora concedido. Quanto ao mérito das operações, se pareceram lucrativas ao Defendente, é certo que poderiam ter sido mais, caso a ATLANTIS não se apropriasse de parte dos ganhos dos ganhos da CERES, pela interposição de outros clientes. Não se sabe se o Defendente participou do conluio, porém. É possível que sim, porém, à falta de prova substancial, forçoso é conceder-lhe o benefício da dúvida.

Sobre a defesa do Sr. Marco Antonio Rodrigues Simões,: 4 – Defesa de Marco Antônio Rodrigues Simões, e Hélio Araújo de Souza, o primeiro empregado, e o segundo, diretor financeiro da PREVHAB (fls. 3960/3974). Como na PREVHAB não havia sequer comitês de investimentos, nem reuniões, nem, pelo visto, controle, as decisões relativas aos investimentos eram tomadas pelos Defendentes em questão. A execução das operações era feita pelo Sr. Marcos, que trabalhava na mesa de operações da Prevhab, e que acompanhava a evolução dos preços do mercado. O Sr. Marcos reconheceu, diante da Comissão de Inquérito, que a Prevhab operava com a DC Corretora, embora negasse conhecer o Sr. Fernando Valverde. Este, no entanto, disse o contrário, em depoimento à Comissão, o que causa estranheza, porém é insuficiente ao fim de caracterizar o seu envolvimento nas operações irregulares. Quanto ao Sr. Hélio, também não foi possível comprovar-se a sua participação, muito embora seja certo que ele se houve com negligência, ao cuidar dos interesses da Prevhab, pelo que é de se lhe conceder o benefício da dúvida, em face de prova maior relativa ao seu envolvimento nas práticas enquadráveis na Instrução CVM 08/79.

No que tange a relação Ângelo Eduardo Agarelli: 16 – Defesa de Ângelo Eduardo Agarelli, diretor responsável pela área de investimentos da Fundação CESP (fls. 4.316/4.323). Pelas mesmas razões apontadas anteriormente, quando comentadas as razões de defesa do Sr. Armando, sou levado a conceder o benefício da dúvida ao Defendente, face à precariedade da prova.

Quanto à defesa de Celso Deslandes: 20 – Defesa de Celso Deslandes, diretor financeiro da BRASLIGHT (fls. 4.392/4.467). Em que pese a acusação estar alicerçada sobre elementos razoáveis, a formar o convencimento do julgador, sou levado a reconhecer que a prova é ainda insuficiente, para que possa embasar a condenação. Ainda que possa ter havido conluio entre a BRASLIGHT e a ATLANTIS, tendo as informações sigilosas sido trocadas entre as instituições, a matéria permanece no terreno das suposições, principalmente no que diz respeito terem sido as referidas informações sido passadas de pai para filho, fato que carece de provas definitivas.

Com relação ao requente Fabio Deslandes: 21 – Defesa de Fábio Deslandes, operador de mesa da ATLANTIS Corretora (fls. 4.540/4.566). A Defesa nega a autoria de qualquer irregularidade, alegando não ter tido ingerência sobre as mesmas e sustentando a fragilidade da prova. Não obstante, existe uma anotação, em letra de forma, de que uma ordem de venda em nome da TRIBO, às fls. 322, teria sido passada para a Senior Corretora pelo Sr. "Fábio" da ATLANTIS, que seria ninguém mais que o Defendente. Ele também escriturou as ordens de operações em nome da TRIBO e do comitente ÁLVARO, coisa que ele reconheceu, ao prestar depoimento à Comissão de Inquérito. De se ressaltar também que, no verso do cheque de fls. 117, emitido pela ATLANTIS para liquidar as operações com LIGHT ON, executadas em 09.03.94, por conta da TRIBO, em contraparte à BRASLIGHT, consta a anotação "Fabio Atlan", também em letra de forma. Dessa forma, entendo que os elementos de convicção são ainda insuficientes, para que se tenha por comprovado o envolvimento do Defendente no presente feito. De modo que, ainda que não esteja convicto, de modo algum, da sua inocência, sou levado a admitir a existência de uma tal possibilidade – ainda que remota. E diante de uma dúvida como esta com a qual me deparo, forçoso é optar pela hipótese de inocência, eis que se afigura um mal menor que se livre o culpado sem punição a que venha a ser condenado um inocente. Conceda-se-lhe, portanto, o benefício da dúvida.

Sobre Carlos Eduardo da Rocha: 22 – Defesa de Carlos Eduardo da Rocha, diretor fiscal da BRASLIGHT (fls. 4.574/4.603). O Defendente não nega a fraude, mas se exime da responsabilidade, alegando ser impossível controlar de todo os procedimentos eivados de vício. No entanto, na condição de diretor, e ainda mais o diretor encarregado de fiscalizar, nomeado por ato ministerial, entendo que o seu procedimento foi absolutamente censurável, e os esforços que diz ter empregado, insuficientes. No entanto, não há provas maiores da sua atuação a título de dolo, em função do que devo acatar-lhe a defesa, concedendo-lhe o benefício da dúvida.

Essa manifestação foi acompanhada integralmente pelos demais diretores da CVM, de forma que a absolvição dos requerentes deu-se sem qualquer ressalva.

Já em segundo grau, ou seja no julgamento dos recursos apresentados a este Conselho, as razões para provimento do recurso de ofício foram as seguintes:

“É fato incontestável, comprovada que está pela farta documentação nos autos, que as operações tratadas no presente processo causaram deliberados prejuízos a investidores institucionais, que figuraram como partes nas operações fraudulentas. Deu-se a dissimulação dos verdadeiros interessados, mediante utilização de interpostas pessoas, as quais cederam o nome para que fossem feitas as operações e abertas as contas bancárias, sendo inegável também, a ocorrência de endossos falsos em cheques em nome das referidas pessoas interpostas, o que configura conduta ardilosa ou artifícios com o propósito de induzir ou manter em erro os referidos investidores institucionais, como bem aduziu, aliás, o ilustre Diretor-Relator da autarquia supervisora , no voto que proferiu.”

(...)

“No que tange ao recurso de ofício, ouso divergir, todavia, da decisão recorrida, pois, se é certo que investidores institucionais foram prejudicados pelo ardiloso esquema perpetrado, não se pode e nem se deve ignorar a verdade insofismável de que os administradores daquelas unidades e outros empregados seus – além de determinado operador de mesa de corretora envolvida – são pessoas que, por justiça, merecem ser responsabilizadas, pois foram elas que, nas pontas perdedoras, agiram ativamente na concretização dos negócios irregulares que acabaram por impingir os discutidos prejuízos às referidas fundações de previdência privada.”

´Entendo que a conduta de tais pessoas – diretores ou não – no episódio que se analisa, induvidosamente, configurou agressão às alíneas “c” e “d” do item II da instrução CVM nº 08/79, e, por conseqüência, a inobservância à vedação estabelecida pelo item I daquela norma, pois não há como negar que as operações em causa, repita-se cursadas de modo fraudulento, acabaram por propiciar vantagens ilícitas a contrapartes e a terceiros.”

“Ao contrário, pois, do juízo externado pelo ilustre Diretor-relator da CVM – que entendeu pela inexistência de provas suficientes de que agiram aquelas pessoas em conluio com as demais partícipes dos negócios fraudulentos – concluo, diante do cenário em que praticadas as operações irregulares e, bem assim, da análise das frágeis razões de defesa e do recurso produzidas pelas partes com a desídia ou a imperícia com se portaram, na gestão das suas representadas, constitui elemento probante, mais que suficiente, da sua consciente participação no esquema, que foi engendrado com claro propósito de ser obtido tão nefasto resultado: impor, deliberadamente, prejuízos aos investidores institucionais, mediante a implementação das operações que aqui se discute.”

“Deste modo, voto pelo provimento do recurso de ofício, com o propósito de ver dirigida às pessoas abaixo identificadas, a penalidade individual de multa pecuniária equivalente a 10% (dez por cento) do total das operações ilícitas efetuadas em nome do investidor institucional a que serviam, ficando o seu cálculo a cargo da CVM – Comissão de Valores Mobiliários. Importa ressalvar que o valor da multa a ser imposta a Fabio Deslandes deverá, com aplicação do mesmo percentual de 10%, ser estabelecida tomando-se por base de cálculo o somatório das operações em que tomou parte na condição de operador de mesa.”

Em primeiro grau, o julgador considerou que a prova era precária ou inexistente. Na análise do recurso necessário, o voto indutor da maioria concluiu, em razão do cenário dos negócios realizados e pela fragilidade das alegações de defesa e de recurso, que os requerentes eram culpados, ou teriam agido como se culpados fossem. No entanto não se ocupou este Conselho de apontar no processo as razões fáticas de incriminação dos recorrentes de ofício.

Se para confirmar o recurso necessário basta que o tribunal de 2a. Instância acolha as razões expostas na sentença confirmada, para mudar tal decisão, no entanto, é preciso que se faça a (des)construção da inocência e a fundamentação da nova imputação.

Não restou qualquer dúvida de que tanto a CVM, como este Conselho reconheceram neste, e em outros julgamentos, que as figuras ilícitas previstas na Instrução CVM no. 08/79 requerem a constatação do dolo. Todas as condutas ali previstas estão marcadas por verbos que indicam ações de vontade: criar, manipular, realizar e usar, portanto com componente volitivo indiscutível.

Como nenhuma ação deliberada dos requerentes foi identificada no sentido de causar prejuízos às entidades de previdência privada e, também, prova alguma se obteve da ligação deles com as empresas corretoras e com os beneficiários dos negócios, a absolvição, era uma decorrência inarredável. Os qualificativos indicados no voto que determinou o julgamento neste Conselho, tais como desídia e imperícia estão no campo da culpa simples, sem que possam ser alçados ao plano do dolo.

No meu sentir, a falta de fundamentação no Acórdão condenatório, quanto ao dolo dos requerentes, permite o seguimento do processo de revisão como requerido, abrindo-se a este Conselho a oportunidade de rever a condenação ou de confirmá-la, indicando as bases da condenação.

Tal circunstância é reforçada pela pesada multa imposta às pessoas físicas administradoras dos fundos de pensão, em valor correspondente a 10% (dez por cento) das operações realizadas. Como se sabe, a movimentação das entidades de previdência no mercado de valores é bastante considerável, devendo ser desproporcional ao patrimônio pessoal de qualquer de seus administradores. Fosse a condenação uma advertência ou multa mínima, poder-se-ia entender a punição no plano da admoestação pela participação involuntária, mas culposa, nas perdas impingidas aos fundos. Como a gradação da pena está relacionada diretamente com as operações, indubitável a necessidade de que o dolo ficasse devidamente caracterizado, sob pena de uma punição de natureza confiscatória, pois fora dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade.

Essas são circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada e que considero ensejadoras do processamento da revisão.

Brasília, 25 de junho de 2008. JOHAN ALBINO RIBEIRO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e com base no voto do Conselheiro-Relator, a) declarar extinção de punibilidade de a.1) CELSO DESLANDES por decorrência de seu falecimento e b) inadmitir os demais pedidos de revisão, feitos por b.1) ÂNGELO EDUARDO AGARELLI, b.2) CARLOS EDUARDO DA ROCHA, b.3) FÁBIO DESLANDES, b.4) MARCIO ANTÔNIO MARTINS e b.5) MARCO ANTÔNIO RODRIGUES SIMÕES,confirmando-se, na íntegra, os termos do Acórdão/CRSFN nº 5523/04, de 19.11.04, com a punição fundamentada na Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso II. Foram anotados os votos vencidos dos Conselheiros Johan Albino Ribeiro (declaradamente) e Rita Maria Scarponi e defesa oral deduzida pelos advogados Drs. Ari Cordeiro Filho (a.1, b.2 e b.3) e Dr. Mauricio Mourão (b.4 – que também falou em Sessão a prol de seus interesses – e b.5).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de junho de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 09.06.2008, seção I, pág. 18.