Recurso Voluntário — Acórdão nº 8445/2008

290ª Sessão Recurso 5488  Processo BCB 0101083503      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTE ISII EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Câmbio – Falsa declaração de informações prestada em contrato – Mercado de Câmbio de Taxas Livres-MCTL – Capitais Estrangeiros a Longo Prazo – Investimentos Diretos no Brasil–Em subsidiárias/Filiais – Não configuração de investimento estrangeiro – Irregularidade não caracterizada - Apelo a que se dá provimento.     ACÓRDÃO/CRSFN 8445/08:

R E L A T Ó R I O

Em 02/05/2001 (fls. 558/560), o BANCO CENTRAL DO BRASIL intimou a ISII EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. a apresentar defesa em face das irregularidades a seguir: “Vendas de moeda estrangeira (...) ao Banco Marka S.A., em 30 operações de câmbio (...) todas do Tipo 03 / Mercado de Câmbio de Taxas Livres, no valor total de US$160.109.170,13 (...), classificadas como Capitais Estrangeiros a Longo Prazo – Investimentos Diretos no Brasil – em Subsidiárias/Filiais (...), celebradas entre 10.05.1996 e 22.12.1996, nas quais houve declaração de informações falsas em contrato de câmbio, já que (...) os recursos em moeda nacional (...) foram entregues a diversas empresas no Brasil para pagamento de mútuos em títulos do Tesouro dos E.U.A., caracterizando claramente operações de empréstimos de recursos externos e não de investimento estrangeiro, que deveriam compor base de tributação do IOF (nos termos da Portaria MF 28 de 08.02.1996 e da Portaria MF 212 de 05.09.1996), elidida em função da simulação empreendida pelas contratações de câmbio efetuadas.”

2. Tais irregularidades constituem violação a disposições legais e regulamentares relativas à contratação de câmbio, sujeitando o responsável às penas previstas no § 3º do artigo 23 da Lei 4.131/62.

3. Em 01/08/2001 (fls. 571/578), a indiciada protocolizou sua defesa, cujas conclusões, às fls. 587 a 588, são as seguintes, em síntese: alega que “os recursos derivados dos contratos de câmbio firmados (...) foram direcionados, efetivamente, para a subscrição dos aumentos de capital realizados, em consonância com o declarado naqueles instrumentos”; afirma que “os valores ingressados no ativo da empresa, em contrapartida aos lançamentos contábeis à conta de Capital, foram investidos em legítimas operações de aquisição de títulos, na forma documentada nos autos e ratificadas pelas empresas vendedoras dos papéis”; sustenta que “as quitações de empréstimos efetuadas pelas empresas vendedoras dos títulos acima aludidos não guardam qualquer relação com os investimentos realizados pela acusada, não havendo qualquer vinculação entre as empresas envolvidas – as quais não possuem nenhum vínculo, seja societário ou de qualquer outra espécie com a intimada – tratando-se de operações distintas, sob qualquer ângulo que se queira examiná-las”; argumenta que “inexiste, no que concerne à conduta da acusada, a exigida tipificação de fato que possa ser qualificado como ilícito administrativo”; ressalta que “a acusação, tal como colocada na peça acusatória, caracteriza-se por mera presunção e ilação, carentes da necessária comprovação”; pondera que “a afirmada ocorrência de simulação, bem como a pretensa hipótese de incidência de IOF, além de insubsistentes, refogem ao âmbito de discussão próprio do processo administrativo de que se trata”; e, finalmente, destaca que o presente procedimento deve ser arquivado, “ou, caso isto não venha a ocorrer, ser a ISII EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. absolvida (...)”.

4. Em 17/10/2003 (fls. 606/613), o BANCO CENTRAL DO BRASIL, por meio da Decisão Difis-2003/088, assim se manifestou, em apertada síntese:

preliminarmente, afirma que “não procedem as alegações de que a autoridade julgadora não fundamentou o ilícito de prestação de informação falsa em contratos de câmbio e que a acusação caracterizou-se por mera presunção e ilação, carentes da necessária comprovação. A intimação descreve perfeitamente a irregularidade cometida, apontando quais operações e em que datas ocorreram, bem assim os valores envolvidos e indica com clareza a legislação infringida. Além disso, a indiciada teve acesso a todos os documentos do processo, sendo-lhe concedido prazo de lei para o exercício da defesa, cristalizando-se, pois, o correto procedimento (...)” da autarquia; (fl. 607)

afirma que “no período entre 10.05.1996 e 20.12.1996, a ISII fez ingressar, no País, recursos no montante de US$303.843.610,08 (...), sob a natureza-fato 70346 – Capital Estrangeiro a Longo Prazo – Investimento Direto no Brasil – Subsidiárias/Filiais, com intermediação do BankBoston N.A. (US$143.734.440,00 – Pt. 9600674051) e Banco Marka S.A. (US$160.109.170,13), objeto deste processo.”; (fl. 608)

ressalta que “as operações sob comento consistiam em: empresas sediadas no exterior, ligadas a empresas no País, captavam recursos externos, adquiriam Treasury Bill (Notas do Tesouro dos Estados Unidos da América), também no exterior, e por meio de Contratos de Mútuos de Notas do Tesouro dos Estados Unidos com as empresas brasileiras, transferiam a posse destes T-Bills para estas empresas. A empresa nacional vendia os T-Bills para a Isii Empreendimentos e Participações Ltda., que ingressava recursos em moeda estrangeira, oriundos da empresa International Securities Intereste Inc., do Panamá e utilizava o contravalor em moeda nacional em contrapartida ao pagamento às empresas brasileiras pelos T-Bills adquiridos (...) como forma de justificar os aumentos de capital.”; (fl. 608)

apurou, ainda, o BACEN que “para as aquisições dos T-Bills, a ISII Empreendimentos e Participações Ltda. fazia ingressar, simultaneamente, no País, por meio de operações de câmbio a título de Capital Estrangeiro a Longo Prazo – Investimento Direto no Brasil – em Subsidiárias/Filiais, a moeda estrangeira necessária para fazer face às compras das Notas do Tesouro dos Estados Unidos, operações estas, intermediadas pelo Banco Marka S.A. (...)”; (fl. 608)

observa, também, que “a documentação acostada aos autos não permite constatar a irregularidade descrita na intimação para o valor de US$58.248.079,39 (...), que deve ser deduzido do total referido na inicial.”; (fl. 612)

consigna, ademais, a Autarquia que, “ao contrário do que alega a defesa, a aplicação do montante de US$101.861.090,74 (...) na aquisição de Notas do Tesouro dos Estados Unidos desvirtuou a natureza da operação assumida pela indiciada, cujo direcionamento redundou em elisão fiscal em empréstimos externos, contraídos por residentes no País. Com efeito, se os valores tivessem ingressado por contratos de câmbio celebrados sob a rubrica Capitais Estrangeiros a Longo Prazo – Empréstimo, teriam incidência de IOF da ordem de 5% ou se ingressado por intermédio de Transferências Internacionais em Moeda Nacional, teriam tributação de 7% quando da liquidação das operações celebradas sob as rubricas 93031 – Operações com Instituições no Exterior – ou 63009 – Capitais Estrangeiros a Curto Prazo – Disponibilidades no País.”; (fl. 612)

salienta que a “descrição do ‘modus operandi’ do negócio transacionado bem demonstra a alternativa para atingir, obliquamente, um objetivo que de forma direta seria tributado, não se tornando atraente para aquelas empresas. Para viabilizar tais empréstimos a ISII utilizou-se da simulação.”; (fl. 612)

pondera que “a simulação é motivada pelo interesse em mascarar tanto o ato praticado quanto a real intenção do agente, dificultando a pronta visualização da infração cometida”, além do que “para que se admita o recurso à prática da simulação visando à burla da norma, é imperioso que haja um motivo que impeça o ato direto. No caso em análise, claro era o impedimento de as empresas captarem recursos diretos no exterior sem que estes fossem oferecidos à tributação do IOF nos termos das Portarias MF 28/96 e 212/96.”; (fl. 613)

e que “à luz dos fatos abordados, não resta dúvida quanto à configuração do típico caso de simulação relativa recaindo sobre a pessoa participante do negócio, no sentido de fraudar a lei. Trata-se, pois, de ato eivado de vício, razão pela qual (...)” a Autarquia “instaurou o presente processo administrativo.”; (fl. 613)

declara que “consta nos registros (...)” da Autarquia “(...) nos últimos cinco anos, contra a intimada, o Pt. 9600674051, também por declaração de informações falsas em formulários de contrato de câmbio, pelo qual foi aplicada multa pecuniária equivalente (...) a US$5.939.835,60, cujos autos encontram-se no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional para julgamento de recurso interposto pela ISII.”; (fl. 613)

e, por fim, “estando os autos devidamente instruídos e caracterizadas em parte as irregularidades, devendo-se excluir o montante de US$58.248.079,39 (...), para os quais não foi possível a sua confirmação ante a documentação constante nos autos, como resultantes de uma série combinada de atos, dentre os quais se inclui, necessariamente, declaração de informações falsas em contratos de câmbio, (...) decidiu o BANCO CENTRAL “(...) aplicar à empresa ISII EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. a pena de MULTA pecuniária, no valor equivalente, em moeda nacional, a US$10.186.109,07 (...), correspondente a 10% (...) das operações irregulares, (...) ao amparo do artigo 23, § 3º, da Lei 4.131/62, com redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069/95.” (fl. 613)

5. Em 13/04/2004 (fls. 631/647), foi apresentado o Recurso Voluntário, repisando, na essência, os mesmos argumentos apresentados quando da defesa de primeira instância, e acrescentando os seguintes, conf. fl. 637: alega que a decisão da Autarquia “não merece prosperar, tendo em vista a ausência dos necessários suportes fáticos e jurídicos que, necessariamente, deveriam respaldá-la (...) em virtude da inquestionável ausência de tipicidade e de antijuridicidade na conduta que se pretende ilícita.”; por outro lado, argumenta que “em outro processo instaurado contra a mesma empresa, pelo mesmo BANCO CENTRAL DO BRASIL, conduzido pela Gerência Técnica em São Paulo, do DECIF, envolvendo fatos e operações absolutamente idênticos aos tratados nestes autos (...), este “CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, reformando decisão de primeira instância, decidiu pelo arquivamento dos autos.”

Em 24/07/2007, a PGFN, por seu ilustre Procurador, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, exarou seu douto parecer, nos seguintes termos, em apertada síntese:

afirma que “não há o que discordar da Autarquia, uma vez que plenamente configurada a materialidade e autoria das infrações apontadas, inclusive por meio das próprias declarações da Recorrente, que confessa a realização das condutas apenadas ao expressamente consignar que comprou os títulos do tesouro americano que serviam de lastro aos mútuos realizados pelas empresas vendedoras dos títulos.”;

ressalta que “o recurso nada mais fez do que repisar os argumentos da defesa inicial, já devidamente espancados pela decisão atacada. Além disso, não efetuou a contraprova de que a Recorrente, de forma direta, teria realizado a inversão dos valores em qualquer atividade econômica.”;

destaca, ainda, que “cada uma das operações foi objeto de minuciosa descrição pela Autoridade Autárquica, declinando-se o seu ‘modus operandi’, a documentação probatória juntada aos autos.”;

entende que “a decisão recorrida sustenta-se por si própria no tocante à materialidade das infrações, não restando nos autos qualquer vício formal ou de legalidade, ou mesmo de conteúdo, que lhe viesse a prejudicar.”;

destaca, também, que “todos esses indícios demonstram claramente o intento de prestar declaração falsa no contrato de câmbio, que à toda evidência serviu a fim diverso daquele expressamente nele declarado, não sendo de se admitir a alegação simplória no sentido de que Recorrente não teria incorrido na conduta vedada.”;

sustenta que “a Recorrente era o produto de uma construção jurídica complexa e puramente formal com o objetivo de dar voltas na legislação brasileira e, com isso, fraudá-la de forma a permitir que sempre houvesse uma normativa de cobertura a justificar a não incidência de norma tributária ou da norma regulamentar cambial que normalmente seria aplicável nos empréstimos de uma empresa com a efetiva entrada de moeda estrangeira no País. Na doutrina, isso se chama fraude de lei, no caso tributária e cambial, e não pode passar sem punição.”;

ressalta que “no caso em tela, estamos exatamente diante dessa situação. A normativa cambial, vigente e eficaz no Brasil, foi utilizada não com o escopo de realmente refletir o ingresso e saída de divisas do País, pelos motivos reais de tais ingressos e saídas, mas acabou admitindo uma série de construções jurídicas anômalas que tinham por objetivo exclusivo criar uma formalização jurídica que permitisse a realização de empréstimos por grandes empresas sem quaisquer ônus tributário.”;

aduz, ademais, que “no presente caso, tudo é formalmente identificável (as partes, os contratos, as declarações), mas o objetivo é obscurecido: furtar-se a um dever legal. Tanto é assim que a própria Recorrente não traz aos autos qualquer comprovação de que exerça efetivamente alguma atividade econômica, além de ser o objeto, o instrumento, através do qual se realizam as elisões tributárias.”;

assevera, também, que “ao utilizar-se a normativa cambial como mera norma de cobertura para qualquer tipo de exclusão de obrigação legal, aquele que o faz está negando vigência a essa mesma normativa cambial, em face de sua razão de ser, o que é inaceitável. Tanto é assim que se pune a declaração falsa em contrato de câmbio.”;

registra que este E. CRSFN “já enfrentou exemplarmente situações assemelhadas à presente, onde construções jurídicas anômalas e empresas instantâneas servem de suporte legal inaceitável quando contrapostas à realidade.” E transcreve, minuciosamente, os termos do Acórdão/CRSFN 4929/04 que negou provimento ao recurso então interposto, confirmando a decisão de primeira instância que apenou a Recorrente em face das mesmas irregularidades aqui apontadas;

observa, finalmente, que “no caso dos autos, de forma semelhante ao antecedente jurisprudencial transcrito, é induvidosa a utilização de artifícios destinados a encobrir a verdadeira finalidade das operações.”;

e, entendendo perfeitamente caracterizadas a materialidade e a autoria da infração imputada, não sendo, assim, de se acolher os argumentos da Recorrente, opina “pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.”

É o RELATÓRIO. Brasília (DF), 30 de novembro de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA - Conselheiro Relator. Ratifico o Relatório supra do ilustre Conselheiro-Relator Dr. Fábio Martins Faria. Em 29 de fevereiro de 2008. Raul Jorge de Pinho Curro.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório do ilustre Conselheiro-Relator Dr. Fábio Martins Faria. Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2008. Leonardo Brunet Mendes de Moraes.

V O T O

Trata-se de Recurso Voluntário em face de decisão do BANCO CENTRAL DO BRASIL que aplicou à empresa ISII EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. a pena de MULTA pecuniária, no valor equivalente, em moeda nacional, a US$10.186.109,07, correspondente a 10% das operações irregulares, ao amparo do artigo 23, § 3º, da Lei 4.131/62, com redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069/95, em decorrência de declaração de informações falsas em contrato de câmbio, já que os recursos em moeda nacional foram entregues a diversas empresas no Brasil para pagamento de mútuos em títulos do Tesouro dos E.U.A., caracterizando claramente operações de empréstimos de recursos externos e não de investimento estrangeiro, que deveriam compor base de tributação do IOF (nos termos da Portaria MF 28 de 08.02.1996 e da Portaria MF 212 de 05.09.1996), elidida em função da simulação empreendida pelas contratações de câmbio efetuadas.

Primeiramente, refuto a preliminar invocada pela Recorrente no sentido de que teria ocorrido bis in idem na instauração deste processo administrativo, por força de anterior decisão deste Colegiado (Acórdão/CRSFN 4725/04, Recurso 3911), que reconhecera, no mérito, a inexistência de ilícito, e que, portanto, ao determinar o seu arquivamento, impediria o prosseguimento deste recurso por se tratar, no seu entendimento, de novo julgamento pelos mesmos fatos.

Entretanto, em que pese o esforço da Recorrente, é importante esclarecer que o processo acima referido, julgado na 234ª Sessão de Julgamento, refere-se, contrariamente ao alegado, à apreciação de operações diversas das aqui apreciadas, ainda que, como afirmado, aparentando a mesma natureza. Tratava, na verdade, aquele processo, de Adiantamento para Futuro Aumento de Capital (AFAC) e, portanto, com matizes bem distintos em relação a este. Ademais, naquele julgamento, esta mesma preliminar foi rejeitada, por unanimidade, conforme atesta o acórdão/CRSFN 4725/04, fazendo, portanto, cair por terra os argumentos da Recorrente, tanto em relação àquele caso, como, agora, ao presente.

Por outro lado, enfrentando a outra preliminar levantada de preclusão administrativa, é verdade que este CRSFN deu provimento àquele mencionado recurso, convolando em arquivamento a pena de multa aplicada pela Autarquia, reconhecendo a inexistência do ilícito. Todavia, como mencionado acima, a decisão deste Colegiado, à época, referiu-se a julgamento de recurso envolvendo operações diversas, ainda que, aparentemente, de mesma natureza, das que são objeto deste julgamento, e, portanto, aquela decisão não tem o condão de influenciar ou, muito menos, estender seus efeitos a esta.

Explico: ainda que, por hipótese, estivéssemos analisando operações de mesma natureza, aquela decisão longe estaria de vincular a decisão a ser agora proferida por este Colegiado, qualquer que seja ela. Isto porque a composição deste Colegiado, em sendo rotativa, pode ter, a cada julgamento, e ainda que sobre operações de mesma ou distinta natureza, entendimento diferente, jamais sendo admissível, portanto, concluir-se que sua decisão, por ser anterior, deva ser considerada a mais acertada do que a posterior, ou vice-versa. Aliás, é essa divergência de entendimentos que formará a jurisprudência dominante e pacificada deste Conselho ao longo de sua atuação, para, num determinado instante, evidenciar a tendência de suas decisões num sentido ou noutro. Até porque cada caso é um caso, inexistindo, na prática, processos absolutamente idênticos.

Neste aspecto e para fulminar de vez a questão, seria o caso de se perguntar, partindo do raciocínio da própria Recorrente: admitindo-se que a decisão deste CRSFN, no caso anterior, tivesse sido pela confirmação da decisão condenatória, tal decisão vincularia inapelavelmente esta? Obviamente que não, pois seria injusto negar esse direito à Recorrente. Portanto, por coerência, há que se admitir também a independência de julgamento em qualquer situação, quer favorável ou desfavorável. Portanto, afasto, também, por descabida, esta preliminar.

No que tange o mérito, cabe destacar que, contrariamente ao alegado pela Recorrente, ficou comprovado, à luz dos autos, a evidência dos suportes fáticos e jurídicos, bem como a presença do tipo e da antijuridicidade na conduta inquinada de irregular, que embasaram a acertada decisão por parte da Autoridade Autárquica. É inegável que, no presente caso, a materialidade e a autoria ficaram plenamente caracterizadas.

Ficou evidente, ademais, que a declaração falsa em contrato de câmbio ficou plenamente demonstrada haja vista que a classificação dada à operação, isto é, investimentos diretos no Brasil, em vez de empréstimo (de curto ou longo prazo, pouco importa), foi um artifício (verdadeira simulação) destinado a encobrir a verdadeira finalidade das operações.

Registre-se, aliás, que a própria Recorrente confessou a realização das condutas inquinadas de irregulares ao admitir que comprou os títulos do Tesouro dos Estados Unidos da América que serviram de lastro aos mútuos realizados pelas empresas vendedoras desses títulos, conforme se constata às fls. 587 (letra “b” da defesa inicial) e 647 (letra “b” do recurso voluntário)

Diante do exposto, voto pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo-se integral a decisão de primeira instância.

É o VOTO. Brasília (DF), 24 de setembro de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

1. Segundo consta do Relatório elaborado pelo eminente Conselheiro-Relator, em 25/05/2001 (fls. 558/560), o BANCO CENTRAL DO BRASIL intimou a ISII EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. a apresentar defesa em face das irregularidades consistentes em “vendas de moeda estrangeira (...) ao Banco Marka S.A., em 30 operações de câmbio (...) todas do Tipo 03 / Mercado de Câmbio de Taxas Livres, no valor total de US$160.109.170,13 (...), classificadas como Capitais Estrangeiros a Longo Prazo – Investimentos Diretos no Brasil – em Subsidiárias/Filiais (...), celebradas entre 10.05.1996 e 22.12.1996, nas quais houve declaração de informações falsas em contrato de câmbio, já que (...) os recursos em moeda nacional (...) foram entregues a diversas empresas no Brasil para pagamento de mútuos em títulos do Tesouro dos E.U.A., caracterizando claramente operações de empréstimos de recursos externos e não de investimento estrangeiro, que deveriam compor base de tributação do IOF (nos termos da Portaria MF 28 de 08.02.1996 e da Portaria MF 212 de 05.09.1996), elidida em função da simulação empreendida pelas contratações de câmbio efetuadas.”

2. Com respeito à preliminar de coisa julgada administrativa, voto favoravelmente ao seu acolhimento. Com efeito, como bem sustenta a Recorrente, o objeto do presente processo é idêntico ao de processo já julgado por este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, que originariamente foi conduzido pela Gerência Técnica em São Paulo, do DECIF (fls.). A única diferença entre os feitos foi o período de corte das operações questionadas. Mas o ato jurídico controverso em ambos os processos é exatamente o mesmo, qual seja, a alegada simulação de ingresso de recursos externos no País a título de “capital estrangeiro – longo prazo”, ao invés de “capital estrangeiro – empréstimo”, o que seria, no entender da Autarquia recorrida, a correta classificação.

3. Embora não tenha sido esta a intenção, ao dividir arbitrariamente os processos de idêntico objeto, a Autarquia recorrida violou, no meu entender, os princípios do devido processo legal, da vedação do bis in idem e da segurança jurídica.

4. Como este Colegiado já julgou processo anterior da Recorrente com o mesmo objeto deste feito ora em análise, é de se reconhecer a incidência da coisa julgada administrativa, devendo o presente processo ser extinto, com julgamento do mérito, e arquivado.

5. Vencida a preliminar, quanto ao mérito, entendo que, ao contrário da conclusão a que chegou a Autarquia recorrida, não se verificam no caso concreto as irregularidades relativas à contratação de câmbio, sujeitando o responsável às penas previstas no § 3º do artigo 23 da Lei 4.131/62.

6. Com efeito, os recursos internalizados no País pela Recorrente foram comprovadamente direcionados para a subscrição dos aumentos do seu capital social, tal qual consta do competente registro junto ao Banco Central do Brasil (“Capital Estrangeiro a Longo Prazo – Investimento Direto no Brasil – em Subsidiárias/Filiais”), e dessa forma foram contabilizados nos livros da Recorrente.

7. Não há prova nos autos de operação simulada ou fraudulenta, o que poderia se configurar se houvesse, por exemplo, vínculo societário entre a Recorrente e as empresas vendedoras dos títulos de emissão do Governo americano (“T-Bills”).

8. Dessa forma, o que se constata, no caso concreto, é a absoluta ausência de materialidade da conduta imputada à Recorrente. Se a Recorrente valeu-se de instrumento de planejamento fiscal, para evitar o pagamento de IOF, tal circunstância está fora da esfera de competência da autoridade monetária.

9. Na Decisão Decis-2003/088, o BACEN deixou claro seu inconformismo com o referido mecanismo fiscal utilizado pela Recorrente: “(...)ao contrário do que alega a defesa, a aplicação do montante de US$101.861.090,74 (...) na aquisição de Notas do Tesouro dos Estados Unidos desvirtuou a natureza da operação assumida pela indiciada, cujo direcionamento redundou em elisão fiscal em empréstimos externos, contraídos por residentes no País. Com efeito, se os valores tivessem ingressado por contratos de câmbio celebrados sob a rubrica Capitais Estrangeiros a Longo Prazo – Empréstimo, teriam incidência de IOF da ordem de 5% ou se ingressado por intermédio de Transferências Internacionais em Moeda Nacional, teriam tributação de 7% quando da liquidação das operações celebradas sob as rubricas 93031 – Operações com Instituições no Exterior – ou 63009 – Capitais Estrangeiros a Curto Prazo – Disponibilidades no País.”(fl. 612).

10. Mais adiante, sustenta a Autarquia recorrida ter havido inequívoca “simulação” na operação engendrada pela Recorrente, fazendo-o nos seguintes termos: “(...) ‘a simulação é motivada pelo interesse em mascarar tanto o ato praticado quanto a real intenção do agente, dificultando a pronta visualização da infração cometida’, além do que ‘para que se admita o recurso à prática da simulação visando à burla da norma, é imperioso que haja um motivo que impeça o ato direto’. No caso em análise, claro era o impedimento de as empresas captarem recursos diretos no exterior sem que estes fossem oferecidos à tributação do IOF nos termos das Portarias MF 28/96 e 212/96.” (fl. 613).

11. As razões de decidir do BACEN não podem prosperar justamente por faltar comprovação nos autos do elemento fático que pudesse dar substância à alegação de simulação ou mesmo de fraude à lei.

12. O simples fato de a Recorrente ter optado por constituir empresa no País para ser receptora dos recursos externos e, com eles, realizar suas operações de compra de títulos, ao invés de remeter recursos diretamente do exterior sob a forma de empréstimos, não configura conduta reprovável, mas exercício regular de um direito previsto no ordenamento jurídico.

13. Ante o exposto, vencida a preliminar, VOTO no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário da Recorrente, julgando improcedente, por ausência de materialidade, a imputação objeto do presente processo, determinando seu arquivamento.

Brasília, 23 de setembro de 2008. DARWIN CORRÊA – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

1. A exemplo do Conselheiro Revisor, entendo que as provas constantes dos autos são insuficientes para a caracterização da materialidade da irregularidade, ao contrário do que sustentam o Conselheiro Relator e a representação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. No meu entender não está caracterizada a declaração de informação falsa em contrato de câmbio, conduta tipificada pelo art. 23, §3º da Lei 4.131/62.

2. Com base nas informações presentes nos autos, entendo que não haveria outra declaração a se fazer, a de que os recursos ingressaram no Brasil como investimento direto. Há provas de que os recursos foram utilizados para um aumento de capital na sociedade brasileira, e, nestas circunstâncias, não caberia outra classificação.

3. Com a devida vênia, alegar que deveria ter sido feita uma classificação como “empréstimo” não me parece adequado, à luz das provas obtidas. Como classificar como “empréstimos” recursos utilizados para um aumento de capital? Aí sim estaria caracterizada a declaração de falsa informação em contrato de câmbio. Mas não foi o que ocorreu.

4. Ademais, considero despropositado o argumento de que o recorrente deveria ter contraído um empréstimo no exterior ao invés de ter promovido o aumento de capital. Isso é uma matéria de business judgment, que escapa completamente à competência deste Conselho. Não cabe a este órgão fazer juízo acerca da opção negocial, mas sim verificar se esta implicou o descumprimento da regulamentação em vigor. Se o recorrente preferiu a alternativa do aumento de capital ao empréstimo, isso é uma decisão dele e o que nos cabe avaliar é se tal conduta configurou um ilícito administrativo. O que, com base nas provas dos autos, não consigo observar.

5. Uma outra questão discutida foi a de que a realização de empréstimos no país (destino dado aos recursos recebidos pela recorrente sob a forma de aumento de capital) não configuraria atividade econômica, na forma prevista no art. 1º da Lei 4.131/62. Mais uma vez, peço licença para discordar de tal argumento. É evidente que uma operação de mútuo insere-se em um contexto maior de atividades econômicas e financeiras, sendo que o crédito é uma mola propulsora necessária à exploração de qualquer atividade. Assim, tal proposição é absolutamente descabida. Convém lembrar que o volume de crédito concedido na economia de um país é visto como um indicador de desenvolvimento e uma condição necessária para o crescimento econômico posterior. Nessa medida, sustentar que a concessão de um empréstimo não compõe o que consideramos “atividade econômica” parece-me, com a devida vênia, um equívoco. Do contrário, estaríamos a defender que instituições financeiras não exercem atividade econômica.

6. Finalmente, quanto à caracterização do artificialismo das operações e uma eventual fraude à lei, esbarra-se na limitada dilação probatória realizada pelo Banco Central do Brasil. A descaracterização de operações formalmente apresentadas como lícitas exige uma intensa produção de indícios que se contraponham às provas trazidas pelo acusado. Há indícios de que as operações integrantes do processo administrativo compõem uma estratégia maior e relativamente comum, denominada blue chip swap, objeto de muitas controvérsias em outras instâncias administrativas e mesmo na esfera judicial.

7. Todavia, para uma avaliação mais completa do caso, seria necessária a presença de mais elementos de prova, com a indicação, por exemplo, da origem dos recursos, do perfil da recorrente, dos tomadores de recursos no país e dos financiadores no exterior, das relações entre essas pessoas, uma avaliação mais pormenorizada das atividades da recorrente ao longo de um período maior e assim por diante. Com base nessas informações adicionais, poder-se-ia até concluir que estariam presentes outras infrações à regulamentação em vigor (e não especificamente aquela constante do art. 23, §3º da Lei n.º 4.131/62).

8. De qualquer forma, com base nas provas constantes dos presentes autos, entendo que não está caracterizada a infração constante da intimação, e, neste sentido, eu acompanho o voto do Conselheiro Revisor, concluindo pelo provimento do recurso voluntário e o conseqüente arquivamento do processo administrativo. No tocante às questões preliminares, eu voto por rejeitá-las, na forma do voto do Conselheiro Relator.

É o VOTO. Brasília, 24 de setembro de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – após a) desacolher a questão de preliminar argüida (coisa julgada administrativa) – b) dar provimento ao recurso interposto, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a ISII EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 10.186.109,07 (dez milhões, cento e oitenta e seis mil, cento e nove dólares dos Estados Unidos e sete centavos). A decisão do CRSFN foi proferida: em a, com base no voto do Conselheiro-Relator, vencidos os Conselheiros Darwin Corrêa, Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Johan Albino Ribeiro); em b, restou fundamentada nas declarações de voto do Conselheiro-Revisor e do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, vencidos os Conselheiros Raul Jorge de Pinho Curro e Felisberto Bonfim Pereira, tendo o advogado Dr. Antonio C. Verzola deduzido sustentação oral em benefício da apelante.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 24 de setembro de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional Ata publicada no DOU de 05.11.08, seção 1, págs. 24 a 26.