Recurso de Ofício — Acórdão nº 8311/2008

281ª Sessão Recurso 9229  Processo CVM RJ-2003/5509      RECURSO DE OFÍCIO    RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – BANRISUL JOÃO EMÍLIO GAZZANA      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO -. Mercado de valores mobiliários – Fundos de investimento – Marcação a mercado – Anuência tácita da Administração Pública em determinado período com a sistemática de avaliação de títulos por meio de curva do papel equivalentemente à de valor do mercado – Erro de proibição - Irregularidade não configurada – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8311/08:

R E L A T Ó R I O

Em 01/04/2004 (fls. 125/128), a CVM – Comissão de Valores Mobiliários intimou os Recorridos acima mencionados a apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias, suas razões de defesa, por escrito e instruídas com os documentos em que se fundamentarem, da(s) acusação(ões) feita(s) no Termo de Acusação (fls. 13/14), no seguinte teor: “... avaliação das LFT’s que compunham a carteira do fundo por critério diferente de valor de mercado, em 29/05/2002, descumprindo ... o preceituado no art. 3º, caput, da Circular nº 3.086, de 15.02.02, o art. 2º da Circular nº 2.654, de 17.01.1996, ambas do Banco Central do Brasil, e o art. 1º, parágrafo 1º, inciso II, da Resolução nº 2.183, de 21.07.1995, do Conselho Monetário nacional.”

“As pessoas a quem são atribuídas as responsabilidades retromencionadas ficam sujeitas às penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385, de 07.12.76, com as alterações instituídas pela Lei n 9.457, de 05.05.97”.

Em 11/06/2004 (fls. 133/157 e 221/247), os indiciados apresentaram suas defesas, em separado, mas nos mesmos termos, cuja síntese é a seguinte:

No que se refere à contabilização dos ativos, sustentam que “a legislação determina que as cotas dos Fundos de Investimento devem ter seus valores calculados diariamente, com base em avaliação patrimonial que considere o valor de mercado dos ativos financeiros integrante da carteira, conforme as normas e os procedimentos previstos no Plano Contábil das Instituições dos Sistema Financeiro Nacional – COSIF.” (fls. 139 e 222)

Aduzem, ainda, que “a adoção de critérios apropriados de apuração do patrimônio líquido dos fundos de investimento, que se traduz pelo correspondente valor em quotas, é condição sine qua non, para equilíbrio das relações entre os investidores, tanto de quem efetua aportes ao fundo, quanto de quem resgata suas aplicações.” (fls. 140 e 223)

Argumentam, também, que “(...) embora se tenha fixado que o patrimônio líquido dos fundos deveria ser apurado diariamente de modo a expressar a sua real situação, a Circular BACEN nº 1.922, de 1991, não estabeleceu qualquer critério específico para a apuração do valor dos ativos, exceto no caso de ações que tivessem sido negociadas em bolsas de valores.” (fls. 140 e 224)

Alegam que “atenta a esse critério, a Circular BACEN nº 2.594, de 27 de julho de 1995, que regulamentou, em um primeiro momento, a Resolução 2.183, de 1995, fixou que ‘para efeito da determinação do valor da carteira, devem ser observadas as normas e procedimentos previstos no Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – COSIF’” (fls. 141 e 224)

Observam que “(...) a Circular BACEN 3.086, de 2002, atribui à instituição administradora a responsabilidade de adotar método por ela estabelecido ‘com base em critérios consistentes e passíveis de verificação, que levem em consideração a independência na coleta de dados em relação às taxas praticadas em suas mesas de operação’” (fls. 143 e 228)

Afirmam que “ao contrário do que interpreta o item 13 do Termo de Acusação, a Circular 3.086 do Banco Central não concedeu prazo de adaptação somente aos fundos com um único cotista, também [a]os fundos de varejo. Para constatar isto basta verificar a ementa da referida Circular, e seus diversos artigos. O fato de que a mesma Circular regula também outras questões somente aplicáveis aos fundos exclusivos, como é o caso dos títulos mantidos até o vencimento, não descaracteriza sua aplicação aos fundos de varejo nos artigos pertinentes, inclusive no que se refere ao prazo.” (fls. 144 e 229)

Destacam que “com o prazo concedido pela Circular BACEN nº 3.086, de 2002, permitindo um ajuste gradual, ensejou-se que um mesmo título, de igual vencimento, apresentasse preços diferentes até que o processo de ajuste do mercado se completasse, como se acreditava na época, convergindo para um mesmo preço até a data limite fixada.” (fls. 145 e 231)

Contestam que a “Circular nº 3.086 passou a definir novos procedimentos de marcação a mercado, inclusive para a LFT, mas a idéia de que operações com característica de hedge – e a LFT é um título com hedge natural – não necessitavam ser marcadas, de alguma forma continua presente no normativo.” (fls. 148 e 234/235)

Acrescentam, também, que “a verdade é que esses deságios, que ocorreram principalmente a partir de abril de 2002, independentemente da vontade dos administradores de recursos de terceiros, foram os responsáveis pelas quotas negativas dos fundos em 31 de maio de 2002 e não resultaram de qualquer descumprimento das normas de apuração do valor dos títulos que compunham as carteiras dos fundos. A rentabilidade das cotas dos fundos no período, na comparação entre os diversos fundos, e entre diferentes gestores de recursos de terceiros, espelhou mais o prazo e proporção de LFTs em carteira do que propriamente a metodologia de apuração do preço unitários dos títulos.” (fls. 149/150 e 237)

Declaram, ainda, ser indiscutível “que a norma que proibia expressamente a utilização dos preços dos PU’s da 550, Carta-Circular nº 2.929, fora revogada pela Circular 3.086/02.” (fls. 151 e 240)

Por outro lado, enfatizam que “à exceção dos preços divulgados pela ANDIMA, todos os demais relacionados ... pelo Relatório de Inspeção são preços efetivamente ocorridos em negociação (fls. 153 e )

Por fim, acrescentam que “é muito importante (...) que, no caso das LFTs, as tabelas de preços PU da Res. 550, divulgadas pelo Banco Central do Brasil, incorporam os ágios ou deságios vigentes no mercado.”. Afirmam que, por isso, “o PU da Resolução 550 pode ser visto como compatível do ponto de vista da Circular nº 3.086.” (fls. 155 e 243/244)

Em 24/06/2005 (fl. 352), o Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, absolveu, por maioria de votos, os acusados, Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A e senhor João Emílio Gazzana, da acusação de infração ao disposto nas Circulares BACEN 3.086/02, art. 3º, caput, 2.654/96, art. 2º, oferecendo recurso de ofício ao CRSFN.

Do voto vencido da I. DIRETORA RELATORA (fls. 196/201), extraem-se as seguintes observações:

“(...) o uso contábil da curva do papel nunca suscitou maiores preocupações nas autoridades fiscalizadoras, uma vez que os dois critérios não apresentavam basicamente divergência. O problema ocorreu quando houve, aproximadamente em abril e maio de 2002, o descolamento do valor de mercado das LFTs do custo de aquisição, quando alguns administradores optaram por omitir o deságio que estava se verificando. (...) somente nesta oportunidade surgiu a necessidade de intervenção da autoridade fiscalizadora para exigir o cumprimento da lei.” (fl. 326, item 28)

“A quota representa a divisão do patrimônio dos fundos pelo número de quotistas. Ora, se o patrimônio sofre uma perda é inevitável que também a quota se desvalorize. Assim, a queda do valor de um ativo do fundo se reflete no valor da quota.” (fl. 326, item 29)

“Ocorre que a maioria dos administradores dos fundos sofreu o ônus de evidenciar tal prejuízo, quando as LFTs que mantinham em carteira se desvalorizaram.” (fl. 326, item 30)

“Note-se que do universo de 111 instituições que administravam fundos, à época, apenas 21, ou seja, menos de 20%, teriam desrespeitado as regras, segundo entendimento da área técnica da CVM. Embora essas instituições fossem responsáveis pela administração da maior parcela de patrimônio líquido dos fundos, a verdade é que a grande maioria dos administradores entendeu e cumpriu a legislação, tendo com essa postura agido com transparência e respeitado seus investidores.” (fl. 327, item 31)

“(...) os administradores que calcularam o valor da quota pela curva do papel induziram em erro seus investidores e ainda que possam a longo prazo ter recuperado o prejuízo:

prejudicaram os investidores;

que entraram no fundo neste período, pois pagaram pela quota do fundo um preço maior do que valia;

que saíram imediatamente após a desvalorização das quotas, decorrente da marcação a mercado; e

que pagaram taxa de administração sobre um patrimônio superavaliado; e

beneficiaram aqueles que se retiraram durante o período anormal resgatando suas cotas por valor superavaliado.” (fl. 327, item 32)

“O fato é que o administrador, até mesmo por probidade, tendo em vista que a quota deve representar sempre a real situação patrimonial do fundo, principalmente para não causar prejuízo aos cotistas, não podia deixar de utilizar o valor de mercado, na medida em que houve o descolamento entre o valor da curva do papel e o valor de mercado. Isto contraria princípios e regras básicas que regem os fundos, e não se pode pressupor que o legislador cogitasse que o ajuste pudesse ocorrer ao longo de um determinado período e ficasse ao arbítrio de cada instituição, como querem dar a entender os acusados.” (fl. 327, item 33)

“É injusto permitir que uma instituição se beneficie, ao omitir dos quotistas o valor real de suas quotas, em prejuízo daqueles que cumpriram as regras, e por isso podem ter sido prejudicados. Entendo que não se pode ser tolerante com um comportamento que, ainda que alguns o considerem legal, no mínimo não seria ético.” (fl. 328, item 34)

“De acordo com o voto proferido pelo Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, no julgamento do PAS CVM Nº 2003/5596 (Banco Nossa Caixa S/A), ‘Outro aspecto importante a ser ressaltado é que todos os princípios de administração e finanças que tratam da avaliação de ativos recomendam que um bem deve ser contabilizado pelo seu valor efetivo, tendo o responsável pela administração de um fundo de investimento a obrigação de fazer refletir, nos demonstrativos contábeis e financeiros dos fundos pelos quais são responsáveis, o exato valor dos ativos que compõem o patrimônio que administra’.”(fl. 328, item 35)

“E continua: ‘Assim, se o administrador superestimar o valor de um patrimônio, estará indo de encontro a um dos princípios básicos da contabilidade, a saber, o da prudência (ou conservadorismo), que determina deva ser o valor do bem, quando contabilizado pelo seu valor histórico, deduzido de provisão no montante necessário para que reflita o seu exato valor’.” (fl.328, item 36)

“Se não fossem suficientes os diversos normativos já citados, o próprio regulamento dos fundos, em seu art. 9º ou 10, dependendo do fundo, deixou de ser observado (...)”, porquanto estabeleciam que os ativos deveriam ser marcados a mercado. (fl. 329, item 40)

“O fato de a desvalorização dos ativos só ter se refletido na quota no dia 31.05.02 também consubstancia uma irregularidade, pois a Instrução CVM nº 365 foi clara ao determinar em seu art. 1º, parágrafo único, que:

(...)

‘Parágrafo único. A adoção dos procedimentos referidos neste artigo deve produzir efeitos imediatos no valor da quota do fundo, calculada na forma da regulamentação em vigor e observadas as demais condições previstas no seu regulamento.’ (grifou-se) (fls. 329/330, item 41)

“O administrador, como decorrência de sua obrigação fiduciária, tinha o dever de manter a avaliação do fundo refletindo a realidade patrimonial de sua situação. Diante da inexistência de tal procedimento, causou prejuízos a seus investidores e ao mercado.” (fl. 330, item 43)

“(...) há que se concluir que, como não houve com a edição da Instrução CVM qualquer mudança no critério de avaliação em relação às regras anteriores que necessitassem de amplo conhecimento, o prazo de adaptação que se estendia até 30.09.2002 certamente não podia se destinar a esta finalidade.” (fl. 330, item 44)

“Embora a Instrução CVM nº 365/2002 tenha ampliado a possibilidade de os fundos classificarem títulos e valores mobiliários na categoria títulos mantidos até o vencimento, antes restrita aos fundos destinados a um único investidor, e posteriormente a Instrução CVM nº 375/2002 tenha ampliado as hipóteses de manutenção de títulos até o vencimento, isso em nada interferiu na obrigatoriedade preexistente nas normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e regulamentadas pelo Banco Central do Brasil.” (fl. 330, item 45)

“É imprescindível que aquele que cuida de recursos do público investidor, como é o caso do administrador de fundo de investimento, tenha responsabilidades ainda mais sérias que qualquer outro administrador. A massa difusa representada pelos investidores deve se sentir protegida com a garantia de que os administradores seguirão os padrões determinados pela regulamentação. O afastamento de tais princípios representa grave ofensa aos direitos dos investidores, ainda que o prejuízo não se consume. O risco é suficiente para demonstrar o desatendimento às normas.” (fls. 330/331, item 46)

“(...) tendo em vista que ficou configurado que a avaliação das LFTs que compunham a carteira dos fundos FIF Banrisul Curto Prazo, FIF Banrisul – VIP I, FIF Banrisul Automático, FIF Banrisul Master, FIF Banrisul Super, Banrisul Top FIF, Banrisul Porto Seguro FIF e Banrisul Gre-Nal foi efetuada por critério diferente do valor de mercado até 29.05.2002, bem como a partir de 21.06.2002, e que, portanto, o seu patrimônio não evidenciava marcação a mercado, proponho a aplicação de pena de multa de R$ 500.000,00 ao Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A e de R$ 100.000,00 a João Emílio Gazzana, prevista no artigo 11, inciso II, c.c. o parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 6.385/76, por infração ao disposto no artigo 3º, caput, da Circular nº 3.086/2002 e no artigo 2º da Circular nº 2.654/96, ambas do Banco Central do Brasil.” (fl. 331, item 47)

Igualmente, do voto vencedor do I. DIRETOR PEDRO OLIVA MARCÍLIO DE SOUSA, citam-se os seguintes trechos: “(...) verificou-se que oito FIFs do Banrisul apresentaram, em 31.05.02, rentabilidade negativa oscilando entre 1,48% até 3,83%. As composições das carteiras apresentavam, no geral, percentuais de 70% a 90% em LFTs, sendo que num dos casos (FIF Banrisul – Porto Seguro) era de 100%. Até a data de 29.05.02, a instituição contabilizava as LFTs pelo custo de aquisição acrescido dos rendimentos auferidos (‘curva do papel’).” (fl. 333, item 2) “No que se refere à imputação de descumprimento das regras de marcação a mercado no período anterior a 29.05.02, meu entendimento é público, conforme minhas manifestações de voto nos Processos Administrativos Sancionadores RJ 2003/5058 e RJ 2003/7697, quando votei pela absolvição dos indiciados. Não há, neste processo, qualquer diferença nessa imputação que justifique a modificação de meu posicionamento.” (fl. 334, item 6) “Para a imputação de não cumprimento da Circular BACEN nº 3.086/02 no período posterior a 21.06.02, eu gostaria de tecer a seguintes considerações, também discutidas nos processos acima: o PU da 550 talvez não seja um bom referencial para a determinação do valor dos títulos federais, dado que ele é apurado unilateralmente pelo Banco Central, que entre outras coisas, leva em consideração questões de Política Monetária; nada obstante, devo reconhecer que este método tende a se aproximar do valor de mercado e é apurado por instituição independente dos fundos de investimento ou dos seus administradores, aproximando-se assim do que exige o art. 3º, § 1º, II, da Circular BACEN nº 3.086/02; à época de sua adoção pelos Fundos administrados pelo Banrisul, é fato que o PU da 550 apresentava, para alguns vencimentos das LFTs, valores inferiores à taxa indicativa da Andima.” (fls. 334/335, item 7) “Gostaria ainda de adicionar que, posteriormente à adoção do PU da 550 e independentemente de provocação da CVM, o Banrisul voltou a utilizar a metodologia da Taxa Indicativa da Andima em seus Fundos e, da mesma forma, comunicou à CVM a adoção do PU da 550 no período posterior a 21.06.02, o que para mim demonstra que inexistiu má-fé nas condutas praticadas pela instituição.” (fl. 335, item 8) “(...) meu Voto é pela absolvição dos indiciados de todas as imputações que lhes foram formuladas (...)” (fl. 335, item 9)

Por outro lado, cabe, também, mencionar uma síntese do voto do Presidente MARCELO FERNANDEZ TRINDADE, que acompanhou o voto vencedor:

“Desde 1995 existiam regras (...) que estabeleciam a obrigação de marcação a mercado das carteiras FIFs e FACs (...)” (fl. 337, item 2)

“(...) tais regras, quanto às Letras Financeiras do Tesouro Nacional, vinham sendo consideradas como cumpridas (...) pela utilização do método de avaliação (ou precificação) conhecido como o da ‘curva do papel’.” (fl. 337, item 3)

“(...) até fevereiro de 2002, a adoção de tal procedimento era indiferente, do ponto de vista da correta avaliação da carteira, (...) porque os negócios com LFTs eram realizados com diferenças desprezíveis em relação à curva do papel (...)” (fl. 338, item 5)

“Em fevereiro de 2002, diante das pesquisas que revelavam a efetiva possibilidade de vitória da oposição nas eleições presidenciais daquele ano, os agentes de mercado começaram a indicar, nas coletas de informação realizadas pela ANDIMA, um preço indicativo com diferença (spread) em relação ao da curva do papel.” (fl. 339, item 8)

“Diante disto, pela primeira vez tornou-se relevante verificar a necessidade de ajustar-se a avaliação das LFTs às cotações (ou, mais corretamente, indicações) de mercado, o que colocava em questão o modo de realizar tal ajuste.” (fl. 339, item 11)

“(...) a finalidade da regra de marcação a mercado é a de assegurar que as aplicações e resgates em Fundo de Investimento sejam feitas, a qualquer momento, pelo preço das cotas que seria obtido no caso de liquidação (venda) de todos os ativos do fundo.” (fl. 339, item 12)

“Este critério é atualmente considerado o mais justo, ao menos para fundos abertos, isto é, que permitem saques, porque o pressuposto do resgate potencial por muitos, ou mesmo todos, os cotistas, afasta a incidência da suposição de continuidade das atividades do fundo (suposição que se aplica, por exemplo, às companhias).” (fls. 339/340, item 13)

“Estava então o Banco Central do Brasil, em fevereiro de 2002, diante da necessidade de decidir entre (i) determinar a imediata marcação a mercado das LFTs, abandonando-se o cálculo pela curva, ou (ii) determinar que a avaliação continuasse a ser feita pelo método anterior (até aquele momento aceito).” (fl. 341, item 18)

“O Banco Central escolheu um caminho alternativo, mas claramente tendente à primeira opção, e revogando as regras anteriores sobre o tema (notadamente o art. 17 da Circular 2.616/95 e a Circular 2.654/96), editou a Circular 3.086/02, de 15 de fevereiro de 2002, (...)” (fl. 341, item 21)

“Entre dois caminhos, sensatamente, o Banco Central escolheu o do meio: de um lado, especificou os critérios de marcação a mercado que deveriam prevalecer, excluindo a possibilidade de marcação pela curva do papel; por outro, acreditando estar diante – como de fato o futuro revelou que estava -, de flutuações meramente temporárias das LFTs, buscou adiar a entrada em vigor da nova metodologia, na esperança, por certo, de que esta viesse a vigorar em cenário de convergência (e não distanciamento) entre os preços de mercado e da curva do papel (cenário este que, aliás, foi o que se verificou a partir de julho de 2002).” (fl. 342, item 22)

“Como a percepção de risco político pelos agentes de mercado continuasse a agravar-se após a edição da Circular 3.086/02, o Banco Central, e já agora a CVM, foram obrigados a rever a decisão de adiamento da entrada em vigor das determinações daquela Circular. Fizeram-no através da Instrução CVM 365, de 29 de maio de 2002, que determinou a imediata vigência dos critérios da Circular 3.086/02.” (fl. 343, item 23)

“Por força disto, muitos do fundos que detinham posições em LFTs, como os Fundos FIF Banrisul Curto Prazo (...), que ainda vinham adotando a curva do papel como método de avaliação das LFTs, sofreram perdas de seu patrimônio (e portanto de suas cotas), entre o dia 29 de maio de 2002 e o dia 31 de maio de 2002 (o dia 30 de maio daquele ano foi feriado).” (fl. 343, item 24)

“Por conta disto, a acusação que ao Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A. (e a seu responsável técnico) se faz é a de ‘descumprimento’ do art. 3º da Circular BACEN 3.086/02 e do art. 2º da Circular BACEN 2.654/96, além do art. 1º, § 1º, inciso II, da Resolução CMN 2.183/95, ‘pela avaliação das LFTs por critério diferente de valor de mercado em 29.05.2002’.” (fl. 343, item 25)

“(...) é de constatar-se que em 29 de maio de 2002 a Circular 2.654/96 não mais vigorava, pois havia sido expressamente revogada pela Circular 3.086/02. (...) a fiscalização não provou a utilização do método da curva do papel em qualquer outra data, que não em 29 de maio de 2002. (...) parece-me impossível aplicar a Circular 2.654/96, que não mais vigorava naquela data, a eventos nela ocorridos, razão pela qual voto pelo afastamento de sua incidência na espécie. Pelos mesmos motivos, (...) afasto (embora não tenha sido apontada pela acusação como norma violada) a suposta violação à Carta-Circular 2.929, de 04 de agosto de 2000, igualmente revogada de forma expressa pela Circular 3.086/02, e (...) não mais vigente em 29 de maio de 2002.” (fl. 344, item 27)

“(...) considero imprópria a imputação de violação do art. 1º, § 1º, inciso II, da Resolução CMN 2.183/95 – ainda que fosse feita, quanto a esta última regra, a ressalva de que deveria ser considerada a redação do art. 2º daquela Resolução após a edição da Resolução CMN 2.931, de 14 de fevereiro de 2002, que a alterou, para expressamente permitir ao Banco Central excepcionar as regras de avaliação de mercado.” (fl. 344, item 28)

“A regulamentação induvidosamente fê-lo, primeiro através das Circulares 2.616/95 e 2.654/96, e depois pelo art. 3º da Circular 3.086/02, a qual, sendo a única regulamentação da matéria vigente em 29 de maio de 2002 e no período posterior a 21.06.2002 – período dos fatos narrados no Termo de Acusação – é, a meu ver, a única regra cuja violação pode ser examinada nestes autos.” (fl. 344, item 30)

“Nada obstante a explícita seqüência de atos normativos, que em primeiro lugar determinaram genericamente a marcação a mercado (as Circulares 2.616/95 e 2.654/96), depois a determinaram em detalhes, admitindo-se o enquadramento progressivo (a Circular 3.086/02), e finalmente determinaram a antecipação da vigência de tais regras detalhadas (a Instrução CVM 365/02), a acusação entende que, em 29 de maio de 2002, vigorava uma regra explícita e cogente de marcação a mercado – a do art. 3º da Circular 3.086/02 -, e que (...) a utilização de qualquer outro critério de avaliação que não a cotação divulgada pela ANDIMA contrariaria tal regra.” (fl. 345, item 31)

“Já a mim a questão aparenta-se um pouco diferente, e certamente muito mais complexa. Não posso admitir que a edição de sucessivos atos normativos [não] tenha tido finalidade nenhuma, e efeito nenhum, e que tudo continuasse como era desde 1995. Fosse o caso de alertar os agentes de mercado, e o Bacen teria apenas alertado, como fez com a Carta-Circular 2.929/00. Fosse o caso de alertar, a CVM teria apenas alertado, como poderia fazer através de uma Deliberação. Mas não. Ambos editaram regras de conduta, criaram critérios nunca dantes mencionados de marcação a mercado. E isto para nada? Sem necessidade e sem objetivo?” (fl. 345, item 32)

“Admitir isto é admitir a possibilidade de uma armadilha regulatória. Em fevereiro a autoridade faz aparentar que o regulado tem um prazo até setembro para marcar a mercado adotando certos critérios; em maio a autoridade antecipa tal obrigação para o dia seguinte; e, golpe final, depois a autoridade pune o regulado pelo não cumprimento da regra até a véspera da antecipação de sua vigência. O que se pretenderia obter com isto? Qual o benefício para o mercado, os investidores e as instituições?” (fl. 345, item 33)

“A pergunta que não quer calar é a seguinte: se havia um prazo de adaptação, mas as regras vigentes supostamente já produziam a mesma obrigação nos agentes de mercado, de marcar a mercado segundo um dos critérios previstos na Circular 3.086/02, para que foi necessário editar a Instrução CVM 365/02? A simples existência de tal Instrução já mostra que era preciso editá-la, para determinar a imediata marcação a mercado, segundo os critérios da Circular 3.086/02.” (fl. 346, item 37)

“(...) se a Carta-Circular 2.929/00 destinava-se exatamente a ‘esclarecer’ que a regra do art. 2º da Circular 2.654/96 não permitia a marcação a mercado pela curva do papel, para que revogar tal esclarecimento, expressamente (como fez a Circular 3.086/02), se tal esclarecimento continuaria a valer com a regra do art. 3º da Circular 3.086/02[?].” (fl. 347, item 39)

“(...) ainda que se entenda – e não é o meu caso – que a Circular 3.086/02 quis manter a proibição de marcação pela curva exatamente como ‘esclarecida’ pela Carta-Circular 2.929/00, seria o caso de aplicar-se, neste processo administrativo, a regra do art. 21 do Código Penal. Tal norma, aplicável aos processos punitivos de condutas criminosas (portanto mais graves), estabelece desde a reforma de 1984, expressamente, a vigência entre nós da hipótese de erro sobre a ilicitude do fato, também chamado de erro de proibição. Veja-se o teor do citado artigo:

‘Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.’” (fls. 347/348, item 41)

“(...) ainda que se pudesse entender, no caso, que vigorava, após a edição da Circular 3.086/02, uma proibição imediata à utilização da curva do papel como critério de valorização (sic) das LFTs das carteiras dos fundos de investimento, restaria plenamente caracterizado, a meu sentir, o erro quanto à ilicitude da conduta de que trata o art. 21 do Código Penal, aplicável por analogia ao processo administrativo sancionador.” (fl. 349, item 45)

“Isto porque, como dito, uma grande parte (senão a maioria) dos administradores de fundos de investimento interpretou a norma da Circular 3.086/02, inclusive por força das revogações expressas dela constantes, como uma regra que autorizava a continuação do uso da curva do papel como forma de avaliação das LFTs, com prazo fatal em setembro de 2002 (posteriormente antecipado) para a utilização dos critérios de marcação a mercado descritos na própria Circular 3.086/02.” (fl. 349, item 46)

“Por todas estas razões, voto no sentido de, preliminarmente, afastar-se a acusação de violação das normas da Circular 2.654/96, que não mais vigoravam na data do fato narrado na acusação (29 de maio de 2002), bem como por afastar-se a acusação quanto ao descumprimento do art. 1º, § 1º, inciso II, da Resolução CMN 2.183/95, por entender tratar-se [de] norma destinada ao órgão regulador (à época, o Banco Central do Brasil).” (fl. 351, item 53)

“No mérito, pelas razões expostas, voto pela absolvição dos indiciados quanto à imputação restante, de descumprimento do art. 3º da Circular 3.086/92, em 29.05.2002, bem como posteriormente a 21.06.2002.” (fl. 351, item 54)

Em 24.04.2007, os autos foram encaminhados à PGFN, que assim se manifestou, em síntese: “Nada a divergir da decisão da CVM, que esposa a jurisprudência firmada no âmbito do CRSFN. As razões do decisum estão bem expostas e justificam sua manutenção, posto não se verificar qualquer vício de forma ou de fundo a recomendar alteração. Opina ... pelo improvimento do recurso de ofício, para que seja confirmada a decisão a quo por seus próprios e jurídicos fundamentos.”

É o RELATÓRIO. Brasília (DF), 28 de setembro de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA - Conselheiro Relator. Subscrevo, na íntegra o relatório supra. Raul Jorge de Pinho Curro- Conselheiro.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório apresentado pelo ilustre Conselheiro Fábio Martins Faria. Brasília, 24 de janeiro de 2008. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Revisor.

V O T O

Trata-se de Recurso de Ofício interposto, perante este CRSFN, pela CVM – Comissão de Valores Mobiliários, em face dos Recorridos, em razão de decisão prolatada que, por maioria de votos, resolveu absolvê-los das acusações de infração ao disposto no art. 3º, caput, da Circular nº 3.086/2002 e no art. 2º da Circular n 2.654/96, ambas do Banco Central do Brasil.

A propósito, os Recorridos já haviam sido anteriormente intimados, a apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias, suas razões de defesa, por escrito e instruídas com os documentos em que se fundamentarem, da(s) acusação(ões) feita(s) no Termo de Acusação (fl. 11), no seguinte teor: “(...) avaliação das LFT’s que compunham a carteira do fundo por critério diferente de valor de mercado, em 29/05/2002, descumprindo (...) o preceituado no art. 3º, caput, da Circular nº 3.086, de 15.02.02, o art. 2º da Circular nº 2.654, de 17.01.1996, ambas do Banco Central do Brasil, e o art. 1º, parágrafo 1º, inciso II, da Resolução nº 2.183, de 21.07.1995, do Conselho Monetário nacional.”

No caso concreto, tomo emprestadas as mesmas razões constantes do voto prolatado por meu antecessor – o Conselheiro Titular Dr. FÁBIO MARTINS FARIA - em caso idêntico já julgado anteriormente, ou seja, o Recurso 8546, no qual se notou que votação do Colegiado da CVM se seu por 3 votos a 2, demonstrando, claramente, a divisão de opiniões de seus membros, dada a grande complexidade da matéria objeto deste feito.

Da mesma forma, tomei o cuidado de debruçar-me atentamente sobre os autos e tentar descobrir um critério que embasasse o reexame da decisão da Autarquia e a partir do qual pudesse também expressar o meu voto com a maior das isenções e buscando, acima de tudo, desnudar a verdade material que tenta se esconder por detrás das negras cortinas deste processo. Modificando apenas os nomes do Recorrentes, permito-me, então, transcrever os tópicos daquele voto, com o qual concordo plenamente:

“Neste sentido, após minucioso exame e longa meditação, norteei minha análise não só nos fatos e sua tipificação, mas também tendo em vista o fim teleológico das leis, aqui incluídas as normas e Instruções do Banco Central do Brasil e da CVM, respectivamente, haja vista que tais normas e Instruções, além de terem função reguladora, detêm, ao mesmo tempo, força de lei.

A partir desse critério busquei compreender o momento de instabilidade do mercado financeiro que forçou, de certa forma, as autoridades reguladoras a tomar tal medida, diga-se de passagem, traumática, bem como a adotar as providências que o momento exigia para que fossem cumpridas, por meio de fiscalizações aleatórias, as normas draconianas então baixadas. Para mim, ficou claro, à luz dos autos, que, ao adotar a Circular BACEN nº 3.086/2002 e a Instrução CVM nº 365/2002, o objetivo das autoridades era dar aos clientes e potenciais investidores dos fundos de investimento, uma transparência do valor real das suas cotas, tanto para aqueles que deles desejassem sair, como para aqueles que neles quisessem entrar, além de permitir uma comparação entre todos os fundos existentes a fim de evitar não só perdas desnecessárias ou ganhos indevidos, mas principalmente evitar concorrências predatórias caso não houvesse um denominador comum de avaliação das respectivas cotas.

Com essa finalidade, a Instrução CVM nº 365, de 29.05.2002, foi muito feliz ao estabelecer a marcação a mercado, aplicável a todos os fundos, com efetividade imediata. É o que se depreende, sem qualquer sombra de dúvida, da atenta leitura de seu parágrafo único, constante de seu artigo 1º, conforme segue: ‘Parágrafo único. A adoção dos procedimentos referidos neste artigo deve produzir efeitos imediatos no valor da quota do fundo, calculada na forma da regulamentação em vigor e observadas as demais condições previstas no seu regulamento.’ (grifou-se)

É fato incontestável, como bem se expressou a I. Diretora Relatora NORMA PARENTE, em seu voto vencido, que a ‘(...) quota representa a divisão do patrimônio dos fundos pelo número de quotistas (...) se o patrimônio sofre uma perda é inevitável que também a quota se desvalorize (...) a queda do valor de um ativo do fundo se reflete no valor da quota.’

Observou ela ainda que ‘(...) a maioria dos administradores dos fundos sofreu o ônus de evidenciar tal prejuízo, quando as LFTs que mantinham em carteira se desvalorizaram’, porque adotaram, de imediato, a marcação a mercado em vez da curva do papel, até então praticada, licitamente, por todos os administradores de fundos.

Sucede que, o [Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A.], ao deixar de fazê-lo, de imediato, isto é, a partir de 29.05.2002, ou melhor, só fazê-lo a partir de 03.06.2002, deixou de mostrar um prejuízo e, portanto, induziu em erro os clientes e futuros investidores de seu fundo. Evidentemente, que não se trata aqui de analisar se houve ou não prejuízo efetivo, mas sim de constatar uma violação às regras, não importa se draconianas ou não. Dura lex sed lex.

Ademais, o Regulamento do Fundo, administrado pelo [Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A.], estabelecia que os ativos deveriam ser marcados a mercado. Ou seja, o [Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A.] descumpriu não só as normas do Banco Central e da CVM, mas também as de seu próprio regulamento. Será que estes fatos, por si só graves, devem passar impunes?

Por outro lado, a I. Relatora ainda pesquisou e notou que ‘(...) do universo de 111 instituições que administravam fundos, à época, apenas 21, ou seja, menos de 20%, teriam desrespeitado as regras, segundo entendimento da área técnica da CVM. Embora essas instituições fossem responsáveis pela administração da maior parcela de patrimônio líquido dos fundos, a verdade é que a grande maioria dos administradores entendeu e cumpriu a legislação, tendo com essa postura agido com transparência e respeitado seus investidores.’

Por último, mas não menos importante, concordo com a I. Relatora quando afirma que é injusto ‘permitir que uma instituição se beneficie, ao omitir dos quotistas o valor real de suas quotas, em prejuízo daqueles que cumpriram as regras, e por isso podem ter sido prejudicados. Entendo que não se pode ser tolerante com um comportamento que, ainda que alguns o considerem legal, no mínimo não seria ético.’”

Ex positis, e considerando que, conforme comprovado nos autos, ficaram devidamente caracterizadas a autoria e a materialidade das irregularidades cometidas pelo administrador de fundos – Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A. -, e seu diretor e responsável técnico – Sr. JOÃO EMÍLIO GAZZANA -, dou provimento ao recurso de ofício para convolar a absolvição em pena pecuniária no valor de R$ 250.000,00 aplicável ao primeiro recorrido e R$ 50.000,00 aplicável ao segundo, com fulcro no artigo 11, inciso II, c.c. o parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 6.385/76, por infração ao disposto no artigo 3º, caput, da Circular nº 3.086/2002 e no artigo 2º da Circular nº 2.654/96, ambas do Banco Central do Brasil.

É o VOTO. Brasília, 27 de fevereiro de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Na forma dos meus votos proferidos em casos análogos, nos quais se discutiu a problemática da “marcação a mercado”, eu voto pelo improvimento do recurso de ofício, com a manutenção da decisão absolutória de primeiro grau. A exemplo das minhas manifestações anteriores, entendo que no caso trata-se de aplicação no caso específico, da regra do art. 21 do Código Penal, que trata da hipótese de erro sobre a ilicitude do fato.

2. Trata-se aqui da aplicação da mesma interpretação dada no julgamento dos recursos 9248 e 8252, de forma a se afastar a culpabilidade dos ora recorridos.

É o voto. Brasília, 27 de fevereiro de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Minha manifestação de voto diz respeito exclusivamente aos fundamentos que sustentam, a meu ver, a manutenção da absolvição dos Recorrentes.

Nesse sentido, reitero meu entendimento proferido no âmbito do julgamento do Recurso CRSFN nº 8252, na 265ª Sessão deste CRSFN, no qual, acompanhando os termos do voto do I. Relator, Dr. Edmundo de Paulo - vencedor, por maioria -, foi mantida a decisão da CVM, no sentindo de absolvição dos acusados, com fulcro nos termos da Declaração de Voto do então Diretor da Comissão de Valores Mobiliários [CVM] - Autarquia Recorrente - Dr. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, quando do julgamento do PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM RJ2003/5058, em 20 de junho de 2005.

Também neste caso, consta do voto, vencedor, proferido pelo citado Diretor da CVM] Dr. Pedro Oliva Marcilio de Sousa, a seguinte passagem, auto-explicativa: “...levando-se em conta que a Administração Pública, no exercício de sua competência fiscalizatória, concordou que as LFTs fossem marcadas pela curva por um período de, ao menos, sete anos, tendo a Administração Pública modificado seu entendimento quanto ao que era adotado, pergunto eu: poderia a CVM punir os agentes econômicos que marcavam as LFTs pela curva anteriormente à modificação de seu entendimento quanto à correta aplicação da legislação sobre o registro das LFTs (ou da modificação da prática reiterada de considerar o registro pela curva como correta)? Essa punição estaria de acordo com o inciso XIII do parágrafo único do art. 2˚ da Lei 9.784/99? A motivação para a conduta anterior da Administração Pública (pouca discrepância entre a curva do papel e a marcação a mercado) e para a sua modificação (crescente diferença entre a curva do papel e a marcação a mercado) seria relevante para possibilitar que a mudança de interpretação retroagisse?

Ainda, uma vez que a Administração Pública, no exercício de sua competência regulamentar, editou normas (acompanhada de pronunciamento de autoridades) e exigiu a divulgação de informações que podem ser interpretadas como uma confirmação de que os critérios de registro dos ativos estava sendo modificado e que havia um prazo de adaptação até a adoção obrigatória dos novos critérios, pergunto eu mais uma vez: é possível dizer que os atos da Administração Pública durante a reforma normativa inicialmente implementada pela Circular BACEN 3.086/02 não geraram (i) uma expectativa de que ao marcar as LFTs pela curva, antes da Circular BACEN 3.086/02, os administradores de fundos de investimentos agiam corretamente, e, em segundo lugar, (ii) uma expectativa de que a marcação com base nos critérios estabelecidos por tal circular só precisaria ser observado após o encerramento do prazo de adaptação? É possível dizer que a propositura do presente inquérito não é um venire contra factum proprium da Administração Pública?

Tenho que responder negativamente a todas essas questões. Razão pela qual não vejo outra possibilidade que não absolver os réus.”

Igual e novamente adoto as razões de decidir do voto do já citado Diretor da Autarquia Recorrente, Dr. Pedro Marcilio, posto que, também no meu entendimento, a exigibilidade de marcação a mercado não era pré-existente à edição da Instrução CVM nº 365, de 29 de maio de 2002 [Instrução CVM 365/2002], sendo certo que tal obrigação legal era de perfeito e lícito cumprimento pelas instituições financeiras por meio da adoção do método de avaliação da curva do papel, até que fruísse o prazo estabelecido pela Circular nº 3.086, de 15 de fevereiro de 2002, do Banco Central do Brasil, prazo este que foi diminuído exatamente pela edição da Instrução CVM 365/2002, que determinou a imediata migração de critérios.

De fato, a partir da vigência da Instrução CVM 365/2002, a exigência anterior de marcação a mercado afastou a possibilidade de utilização do critério de avaliação concernente à curva do papel, cabendo à autarquia reguladora comprovar a continuidade da utilização do critério derrogado, ou seja, a materialidade da infração.

Com base em tais, e reiterados, fundamentos, profiro meu VOTO, também no sentido da manutenção da absolvição dos ora Recorridos.

Brasília, 26 de fevereiro de 2008. Rita Maria Scarponi – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos da declaração de voto do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação ao recorridos, BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – BANRISUL e JOÃO EMÍLIO GAZZANA. Foi destacado o seguinte: a fundamentação da declaração de voto vencedor seguida pelos Conselheiros Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Daniel Augusto Borges da Costa – alicerçou-se no voto proferido pelo então Presidente da CVM (Dr. Marcelo Trindade), enquanto que a da Conselheira Rita Maria Scarponi foi calcada no voto do então diretor da referida autarquia Dr. Pedro Oliva Marcílio de Sousa tendo ainda sido vencido solitariamente, quanto ao mérito, o Conselheiro-Relator, ao votar por acolher a subida compulsória (multa pecuniária: R$ 250.000,00 – duzentos e cinqüenta mil reais – para a pessoa jurídica e R$ 50.000,00 – cinqüenta mil reais – para a pessoa física).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de fevereiro 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 07.04.2008, seção 1, págs. 13 e 14