Julgado — Acórdão nº 37/2017

Boletim de Serviço Eletrônico em 13/02/2017

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

399ª Sessão

Recurso 13873

Processo 10372.000440/2016-68

Processo na primeira instância CVM SP2007/139

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:TOV CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.

ANDRÉ DE BARROS MELLO

FERNANDO FRANCISCO BROCHADO HELLER

MARIA GUSTAVA BROCHADO HELLER BRITO

NESTOR RABELLO SAMPAIO SOBRINHO

PAULO ROBERTO DI ANTONIO BROCHADO

PEDRO PAULO VERONESI BROCHADO

RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM)

RECURSOS DE OFÍCIO

RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM)

RECORRIDOS: ÉMERSON SUTO PACHECO

MARCOS APARECIDO RIBEIRO

RELATOR: ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO

BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: Parágrafo 2º do artigo 6º da Instrução CVM nº 387

e parágrafo único do artigo 4º da Instrução CVM nº 387, de 28.04.2003 - Inciso I da Instrução

CVM nº 08/79, e descrita no inciso II, alínea "d".

EMENTA: Recursos voluntários e de ofício. Práticas não equitativas. Permitir o registro de ordens

de operação no mercado de valores mobiliários sem a correta identificação do cliente que as

emitiu. Não empregar o devido cuidado e a diligência que se exigia no exercício de suas funções

de Diretor Responsável para coibir o reiterado registro de ordens de operação no mercado de

valores mobiliários, no período de 17.02.2004 a 06.07.2004 sem a correta identificação do cliente

que as emitiu. Por ter anuído e se beneficiado do uso de "prática não equitativa". Recursos

voluntários conhecidos e desprovidos. Recursos de ofício desprovidos.

ACÓRDÃO CRSFN 37/2017

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, conhecer dos recursos e:

1. afastar a questão de ordem alegada pela defesa, indeferindo o pedido de dilação probatória;

2. com relação à recorrente TOV CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES

MOBILIÁRIOS LTDA. - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, pelo cometimento da infração

de permitir, de forma reiterada, o registro de ordens de operação no mercado de valores mobiliários, no

período de 17.2.2004 a 26.7.2005, sem a correta identificação do cliente que as emitiu, em infração ao

disposto no artigo 6º, §2º da Instrução CVM nº 387/03, vigente à época dos fatos, negar-lhe provimento,

mantendo a pena de multa no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais);

3. com relação ao recorrente NESTOR RABELLO SAMPAIO SOBRINHO, pelo

cometimento da infração de ter anuído e beneficiado sua companheira, Sra. Márcia Valéria de Oliveira

Amorim, do uso de prática não equitativa, negar-lhe provimento, mantendo a pena de multa no valor de

R$574.744,00 (quinhentos e setenta e quatro mil setecentos e quarenta e quatro reais);

4. com relação à recorrente MARIA GUSTAVA BROCHADO HELLER BRITTO, na

qualidade de diretora responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 387/03 em nome da TOV

Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda. a partir de 7.7.2004, pelo cometimento da infração

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de não ter empregado o devido cuidado e diligência que dela se exigia no exercício de suas funções, para

coibir o reiterado registro de ordens de operação no mercado de valores mobiliários no período de 7.7.2004

a 26.7.2005 sem a correta identificação do cliente que as emitiu, negar-lhe provimento, mantendo a pena

de multa no valor de R$360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais);

5. com relação ao recorrente PEDRO PAULO VERONESI BROCHADO, pelo cometimento

da infração de ter anuído e se beneficiado do uso de prática não equitativa, negar-lhe provimento,

mantendo a pena de multa no valor de R$231.392,00 (duzentos e trinta e um mil trezentos e noventa e dois

reais);

6. com relação ao recorrente FERNANDO FRANCISCO BROCHADO HELLER, na

qualidade de diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 387/03 em nome da TOV

Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda. até 6.7.2004, pelo cometimento da infração de não

ter empregado o devido cuidado e diligência que dele se exigia no exercício de suas funções, para coibir o

reiterado registro de ordens de operação no mercado de valores mobiliários, no período de 17.2.2004 a

6.7.2004 sem a correta identificação do cliente que as emitiu, negar-lhe provimento, mantendo a pena de

multa no valor de R$120.000,00 (cento e vinte mil reais);

7. com relação ao recorrente ANDRÉ DE BARROS MELLO, pelo cometimento da infração

de ter anuído e se beneficiado do uso de prática não equitativa, negar-lhe provimento, mantendo a pena de

multa no valor de R$92.856,00 (noventa e dois mil oitocentos e cinquenta e seis reais);

8. com relação ao recorrente PAULO ROBERTO DI ANTONIO BROCHADO, pelo

cometimento da infração de ter anuído e se beneficiado do uso de prática não equitativa, negar-lhe

provimento, mantendo a pena de multa no valor de R$78.758,00 (setenta e oito mil setecentos e cinquenta e

oito reais);

9. com relação ao recorrido ÉMERSON SUTO PACHECO, pela imputação de participar do

uso de prática não equitativa no período de 17.2.2004 a 26.7.2005, negar-lhe provimento, tendo em vista a

total improcedência das acusações, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância;

10. com relação ao recorrido MARCOS APARECIDO RIBEIRO, pela imputação de participar

do uso de prática não equitativa no período de 17.2.2004 a 26.7.2005, negar-lhe provimento, tendo em

vista a total improcedência das acusações, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância.

Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius Britto,

Francisco Papellás Filho, Sérgio Cipriano dos Santos, Bláir Costa D'Avila, Antonio Augusto de Sá Freire

Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Ausente o

Conselheiro Flávio Maia Fernandes dos Santos, justificadamente. Presente o Senhor Representante da

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. André Alvim de Paula Rizzo, que registrou não ter havido

requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN.

Brasília, 8 de fevereiro de 2017.

RELATÓRIO

Do objeto

1. Trata-se do Processo Administrativo Sancionador CVM SP2007/139, instaurado contra a TOV

CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. e contra

ANDRÉ DE BARROS MELLO, ÉMERSON SUTO PACHECO, FERNANDO

FRANCISCO BROCHADO HELLER, MARCOS APARECIDO RIBEIRO, MARIA

GUSTAVA BROCHADO HELLER BRITO, NESTOR RABELLO SAMPAIO SOBRINHO,

PAULO ROBERTO DI ANTONIO BROCHADO e PEDRO PAULO VERONESI

BROCHADO.

Dos Fatos:

2. Os fatos que deram origem ao processo administrativo sancionador desencadeado pela CVM podem

ser descritos, resumidamente, da seguinte forma:

a. Teve origem nos Relatórios de Acompanhamento de Mercado preparados pela

Bovespa, atual BM&FBovespa, encaminhados à CVM, os quais apontaram

operações, intermediadas pela TOV CCTVM Ltda., com suspeitas de irregularidades:

i. Relatório nº 94/04, referente ao mês de outubro de 2004 (fls. 134 e 135),

destacando negócios do Sr. Pedro Paulo Veronesi Brochado no período de

16.08 a 22.09.2004;

ii. Relatório nº 06/05, referente ao mês de janeiro de 2005 (fls. 01 a 17), contendo

negócios dos Srs. André de Barros Mello, de 05.04.2004 a 03.12.2004, Paulo

G. de Carvalho Mello, de 17.02.2004 a 03.12.2004, e Paulo Roberto Di Antonio

Brochado, de 13.09.2004 a 07.12.2004, bem como da Sra. H. M. A., de

15.10.2004 a 07.12.2004; e

iii. Relatório nº 66/05, referente ao mês de setembro de 2005 (fls. 164 a 185),

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referindo-se a negócios, realizados entre 03.01.2005 e 27.07.2005, da Sra.

Márcia Valéria de Oliveira Amorim e dos Srs. JBP, EBBF, e CJPF.

b. A Bovespa também informou que, ao solicitar esclarecimentos à Corretora TOV

sobre as características dos negócios em nome do Sr. Pedro Paulo Veronesi

Brochado, foi por ela informada de que havia analisado as operações realizadas

pelo Sr. Pedro Paulo, vindo a determinar "(...) a pronta interrupção das operações do

cliente" (fl. 135, 3002 e 3003). Ressalte-se que o Sr. Pedro Paulo é pessoa vinculada

à Corretora TOV, conforme consta de sua ficha cadastral (fls. 150 e 258).

c. Em relação aos negócios em nome de André de Barros Mello, Paulo G. de Carvalho

Mello, Paulo Roberto Di Antonio Brochado e H. M. A., a Corretora TOV informou que

havia realizado levantamento nas contas desses seus clientes e que não foi possível

concluir se " (...) os resultados auferidos pelos mesmos foram obtidos em detrimento

de qualquer outro cliente" (fls. 17, 3004 e 3005). Ressalte-se que os Srs. André Mello

e Paulo Roberto são pessoas vinculadas à Corretora TOV, conforme consta de suas

fichas cadastrais (fls. 18, 18-v, 201 e 235).

d. A respeito dos negócios em nome de Márcia V. de O. Amorim, JBP, EBBF, e CJPF, a

Corretora TOV informou que havia realizado uma "(...) pesquisa por amostragem (...)"

e que, dessa pesquisa, "(...) resultou apenas a visão de serem nossos clientes

especuladores (...) utilizando sofisticados sistemas de computação e constante

pesquisa de informação (...)" (fls. 185 e 3006 a 3008). Ressalte-se que os Srs. JBP e

CJPF são pessoas vinculadas à Corretora TOV, conforme consta de suas fichas

cadastrais (fls. 186, 186-v, 294 e 333). Posteriormente, foi constatado que a Sra.

Márcia V. de O. Amorim era companheira do operador da mesa da TOV, Nestor

Rabello Sampaio Sobrinho.

e. Por conta das informações fornecidas pela Bovespa, a SMI solicitou, em 29.09.2005,

inspeção pela área de fiscalização da CVM que resultou no Relatório de Inspeção

CVM/SFI/GFE-7/Nº 01/2006, datado de 11.05.2006 (fls. 2.932 a 2.995).

3. O Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-7/Nº 01/2006, realizado no período de 03/10/2005 a

11/05/2006, apontou que:

a. Os Srs PEDRO PAULO VERONESI BROCHADO, ANDRÉ DE BARROS MELLO,

Paulo G. de Carvalho Mello (falecido em 2008), PAULO ROBERTO DI ANTONIO

BROCHADO, Heny M. A. (falecida em 2007), M. V. de O. A. (companheira de

NESTOR RABELLO SAMPAIO SOBRINHO), JBP, EBBF e CJPF, clientes da

Corretora TOV, conseguiram repetidos ganhos em suas operações day-trade,

revelando destacadas taxas de sucesso.

b. As ordens em nome destes clientes eram todas do tipo "administrada"[1] (fl. 2944). A

Inspeção identificou que ordens, sem indicação de clientes, ou seja, com código de

cliente "0", eram alteradas posteriormente, e de forma conveniente, para o nome de

um dos clientes acima da Corretora TOV.

c. Embora essas ordens alteradas passassem a constar do Relatório de Alteração de

Ordens do sistema Sinacor, a Corretora TOV não indicava, no campo "JUS", o

motivo da alteração (fl. 2.944).

d. Após receber da Bovespa a relação dos negócios realizados (fls. 2.831 a 2.836 e

3.158 a 3.160), e, da Corretora TOV, o Relatório de Alteração de Ordens, bem como

cópia das ordens de operação (fls. 187 a 190, 1.887 a 2.839, 2.857 a 2.863 e 3.161),

a Inspeção elaborou tabelas e respectivas análises (fls. 2945/2991), mostrando que

negócios lucrativos foram distribuídos para determinados clientes da Corretora TOV.

O meio utilizado para esse fim seria a alteração do código de cliente nas respectivas

ordens de operação;

e. O Relatório conclui que (fls. 2994/2995): (i) A análise preliminar relativa às

operações dos clientes analisados ... mostra que estes têm um índice de sucesso

impressionante em seus Day trades; (ii) Nossos exames ... contataram que os

clientes analisados foram beneficiados por uma manobra que lhes distribuiu

negócios lucrativos; (iii) Vários negócios intermediados pela TOV eram efetuados

com base em ordens registradas em nome do cliente “0”, dentre os quais se

encontram negócios distribuídos aos clientes analisados. A alteração do titular

destas ordens por muitas vezes foi feita várias horas após a execução dos negócios,

o que contraria o disposto na Instrução CVM nº 387, art. 6º, § 2º; (iv) Constatou-se,

portanto, que aos clientes analisados, foram atribuídos negócios que se mostravam

lucrativos, sendo assim, beneficiados, em detrimento de outros clientes da TOC,

especialmente a Prece.

4. O relatório de Consolidação do Termo de Acusação (fls. 3.258-3.304) traz exemplos nos quais

operações de day trade realizadas para o cliente "0" ("cliente zero") são especificadas após o

fechamento do pregão para beneficiar os investidores acima em prejuízo da PRECE, entidade fechada

de previdência que tem como patrocinadora a Companhia de Águas e Esgotos – CEDAE/RJ.

5. Segundo a CVM, durante o período ocorreu na TOV "um direcionamento de negócios, pelo qual

foram distribuídos os negócios menos vantajosos para a PRECE, colocando-a em uma indevida

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posição de desequilíbrio perante outros investidores" (fl. 3.276). Outro indício de que teria havido este

direcionamento é a análise de uma amostra de 100 pregões realizada pela Inspeção da CVM. Destes

100 pregões, em 54 oportunidades atuaram no mercado a PRECE e os clientes envolvidos neste PAS.

Destas 54 oportunidades, apenas em uma vez a PRECE obteve preço médio melhor que o preço

médio do mercado, sendo que nas outras 53 vezes obteve preço médio pior do que o mercado como

um todo (fl. 3.277).

6. O relatório esclarece, ainda, que os reiterados ganhos obtidos em operações day-trade por

determinados clientes da Corretora TOV deveu-se, em grande parte, por conta de direcionamento de

melhores negócios a esses investidores, em detrimento da PRECE (fl. 3.278):

"40. Isso era possível por conta do registro de ordens de compra e de venda com

código de cliente "0", normalmente, no início do pregão (na parte da manhã), em

quantidades idênticas de compra e de venda de um mesmo papel. No decorrer do

dia, era possível identificar se o preço daquele papel apresentava tendência de alta

ou de baixa.

41. Se o preço daquele papel estivesse subindo, eram, então, registradas novas

ordens de venda na mesma quantidade que tinha sido aberta no período da manhã.

O day-trade era, então, fechado com as ordens de compra da manhã, alterando-se o

código de cliente para um daqueles clientes da Corretora TOV que iria ser

beneficiado. As ordens de venda da tarde ou já eram abertas em nome de um desses

clientes ou também eram alteradas, de código "0" para o nome de quem iria ser

beneficiado. Já as ordens de venda abertas no período da manhã, com preços

menos vantajosos, eram, então distribuídos para a PRECE, alterando-se as ordens

de código de cliente

"0" para o nome da PRECE, que assumia esse papel em sua carteira.

42. De maneira análoga, eram fechados day-trades caso o preço estivesse em

queda, com a diferença de serem registradas novas ordens de compra, e não de

venda, na mesma quantidade que tinha sido aberta no período da manhã".

7. Quando da análise dos clientes potencialmente beneficiados e de seus assessores, a CVM descartou os

clientes CJPF, EBBF, e JBP, pois esses três clientes da Corretora TOV eram atendidos, à época dos

fatos, pelo assessor de código "095", CSA, não tendo sido possível identificar qualquer participação

desse assessor em beneficiar esses clientes. Da mesma forma, não foi possível identificar maiores

relacionamentos entre esses três clientes e pessoas ligadas à Corretora TOV (fls. 3.064 a 3.078).

8. O Sr. Paulo G. de Carvalho Mello e a Sra. Heny M. A. faleceram no curso deste processo (fls. 3.193

e 3.197), o que afastou qualquer responsabilização desses investidores. Porém, para a Acusação, tal

fato não afasta as responsabilidades naquilo que for relacionado à Corretora TOV e seus diretores em

face das operações em nome destes investidores.

9. Assim, daqueles clientes da TOV inicialmente relacionados pela Inspeção desta CVM restaram (i) a

Sra. Márcia V. de O. Amorim; e os Srs. (ii) André de Barros Mello; (iii) Paulo Roberto Di Antonio

Brochado; e (iv) Pedro Paulo Veronesi Brochado.

Depoimentos

10. Após intimação, os clientes da Corretora TOV, apresentaram os seguintes esclarecimentos sobre a

atuação dos mesmos no mercado de valores mobiliários nos anos de 2004 e 2005:

a. PEDRO PAULO VERONESI BROCHADO (fls. 3.028-3.035), em síntese, declarou

que: em 2004 era funcionário da Corretora TOV; opera no mercado de valores

mobiliários desde 1986; se orientava "(...) junto a profissionais de mercado, bem

como junto a sistemas de informações disponíveis sobre renda variável " para a

tomada de decisões no mercado de valores mobiliários; é parente de pessoas

ligadas à Corretora TOV (Pedro Paulo é primo dos diretores da Corretora TOV, Maria

Gustava e Fernando Francisco Brochado; não conhece a PRECE nem mesmo

pessoas ligadas a essa instituição; "No meu entendimento, para ‘day-trade’ não

existe critério "; acompanha pessoalmente suas operações com valores mobiliários;

e utilizava ordem administrada porque era o "(...) melhor método para maximizar meu

tempo no trabalho ". O Sr. Pedro Paulo informou ainda ter obtido, no ano de 2004, um

lucro em torno de R$124.000,00 proveniente de operações day-trade, intermediadas

pela Corretora TOV. Nos autos consta como lucro bruto o valor de R$122.169,00

para o período de 16.08.2004 a 22.09.2004 (fls. 134 a 135 e 3002);

b. ANDRÉ DE BARROS MELLO, que, em síntese, declarou que (fls. 3.036-3.043): em

2004, era operador de Bolsa de Valores; opera no mercado de valores mobiliários

desde 1994 ; segue orientação própria nas decisões de compra e venda de valores

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mobiliários; é funcionário da Corretora TOV; não tem relacionamento com a PRECE

nem mesmo com pessoas ligadas a essa instituição; "Não utilizo nenhum critério

específico" nas operações day-trade que realizou em 2004; acompanha suas

operações com valores mobiliários através "(...) de ferramentas disponíveis na

corretora"; e h. utilizava ordem administrada pois acreditava "(...) ser a melhor opção

para o meu perfil ". O Sr. André Mello informou ainda ter obtido, no ano de 2004, um

lucro em torno de R$70.000,00 proveniente de operações day-trade. Nos autos

consta como lucro bruto o valor de R$124.218,00 para o período de 05.04 a

03.12.2004 (fls. 01 a 03 e 3.004);

c. PAULO ROBERTO DI ANTONIO BROCHADO declarou que (fls. 3.048-3.055): em

2004 era funcionário da Corretora TOV; "Opero no mercado financeiro desde o ano

de 2004, no momento não "; orientava-se "(...) através de informações colhidas nos

diversos meios de comunicação e análise da situação " para a tomada de decisões

no mercado de valores mobiliários; é parente de pessoas ligadas à Corretora TOV

(Paulo Roberto é primo dos diretores da Corretora TOV, Maria Gustava e Fernando

Francisco Brochado); não conhece pessoas ligadas à PRECE; não utilizou nenhum

critério nas operações day-trade que realizou em 2004; acompanhava suas

operações com valores mobiliários pessoalmente; e utilizava ordem administrada

"(...) por achar melhor". O Sr. Paulo Roberto informou ainda ter obtido, no ano de

2004, um lucro em torno de R$57.000,00 proveniente de operações day-trade. Nos

autos consta como lucro bruto o valor de R$58.368,30 para o período de 13.09 a

07.12.2004 (fls. 13 a 14 e 3.004);

d. A Sra. Márcia V. de O. Amorim disse que (fls. 3060-3063): em 2005 sua ocupação

era "do lar", mas que também fazia artesanato; opera no mercado de valores

mobiliários desde 2002; recebia orientação do seu companheiro, Nestor Rabello

Sampaio Sobrinho, que trabalhava no mercado, para a tomada de decisões no

mercado de valores mobiliários; o relacionamento que mantém com profissionais

da Corretora TOV se restringe ao seu companheiro, que é funcionário dessa

corretora; não tem "(...) nenhum relacionamento com qualquer funcionário da

PRECE "; não utilizou critério de ordem econômica nas operações day-trade que

realizou em 2005, mas "(...) a escassez de recursos é que me levou a praticar mais

operações de ‘day-trade’ do que carregar posições onde é exigido um aporte maior

de dinheiro"; acompanhava suas operações com valores mobiliários através das

faturas, conta corrente e custódia; e utilizava ordem administrada porque "(...) este

tipo de ordem permite ao operador executar a operação no melhor momento ". A Sra.

Márcia Valéria informou ainda ter obtido, no ano de 2005, um lucro em torno de

R$480.000,00 proveniente de operações day-trade. Nos autos consta como lucro

bruto o valor de R$439.951,53 para o período de 03.01.2005 a 27.07.2005 (fls. 166 a

176 e 3006).

11. Devido à Sra. Márcia V. ter alegado que, para a tomada de decisões, recebia orientação do seu

companheiro, que, à época dos fatos, era funcionário da Corretora TOV, foi intimado o Sr. NESTOR

RABELLO SAMPAIO SOBRINHO, que, em síntese, declarou que, durante o ano de 2005 (fls.

3.198 a 3.203): era operador de mesa da Corretora TOV; mantinha união estável com Márcia V.;

"assistia minha esposa, Sra. Márcia V. de O. Amorim, nas decisões de compra e venda de valores

mobiliários "; "transmitia as ordens para os operadores da mesa operacional Centro/RJ da Corretora

TOV"; "relacionava-se profissionalmente com os Srs. Émerson Suto Pacheco e Marcos Aparecido

Ribeiro [operadores que efetuaram as alterações em ordens]", apesar de desconhecer "(...) qualquer

assunto relacionado às alterações (...) [de ordens em nome de Márcia Valéria]"; e "não mantinha

nenhum tipo de relacionamento com pessoas ligadas à PRECE ".

12. O Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI) da CVM concluiu que os Srs.

ÉMERSON SUTO PACHECO e MARCOS APARECIDO RIBEIRO eram os operadores

responsáveis pelas alterações em ordens de operação para o nome dos clientes da Corretora TOV

mencionados. Estes indiciados prestaram os seguintes depoimentos:

a. ÉMERSON SUTO PACHECO: desde agosto de 2007 está registrado como agente autônomo

de investimento junto a esta CVM. Realizou, entre fevereiro de 2004 e julho de 2005, diversas

alterações em ordens para o nome daqueles clientes da Corretora TOV após as operações day-

trade já estarem concluídas. Questionado sobre essas alterações, respondeu o que segue (fls.

3.162 a 3.169): entre fevereiro de 2004 e julho de 2005, trabalhava na Corretora TOV como

encarregado de back office; com relação aos clientes da Corretora TOV: André Mello, Carlos

Fraga, Eduardo Fraga, Heny Alves, João Pereira, Márcia Valéria, Paulo Gentile, Paulo Roberto

e Pedro Paulo, o Sr. Émerson Pacheco disse que, à época dos fatos, "não tinha qualquer

relacionamento direto com os clientes citados", mesma resposta quando perguntado sobre um

possível relacionamento seu com pessoas ligadas à PRECE; quanto às alterações realizadas nas

ordens de compra e venda para o nome dos clientes da TOV, relacionados no item anterior,

disse que "desconheço qualquer motivo relacionado às alterações mencionadas, simplesmente

porque atendia às solicitações para a realização de alterações de ordens efetuadas pelas mesas

operacionais"; e perguntado se o Sr. Marcos Ribeiro também realizava essas alterações em

ordens, o Sr. Émerson Pacheco disse apenas que "o Sr. Marcos Aparecido Ribeiro trabalha no

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mesmo departamento de ‘Back-Office’";

b. MARCOS APARECIDO RIBEIRO realizou, entre fevereiro de 2004 e julho de 2005,

diversas alterações em ordens para o nome daqueles clientes da Corretora TOV, após as

operações de day-trade já estarem concluídas. Respondeu o que segue (fls. 3.170 a 3.176): entre

fevereiro de 2004 e julho de 2005, trabalhava na Corretora TOV como auxiliar de custódia;

com relação aos clientes da Corretora TOV: André Mello, Carlos Fraga, Eduardo Fraga, Heny

Alves, João Pereira, Márcia Valéria, Paulo Gentile, Paulo Roberto e Pedro Paulo, o Sr. Marcos

Ribeiro disse que, à época dos fatos, "não tinha qualquer relacionamento direto com os clientes

citados", mesma resposta quando perguntado sobre um possível relacionamento seu com

pessoas ligadas à PRECE; quanto às alterações realizadas nas ordens de compra e venda para o

nome dos clientes da TOV, relacionados no item anterior, disse que "desconheço qualquer

motivo relacionado às alterações mencionadas, simplesmente porque atendia às solicitações para

a realização de alterações de ordens efetuadas pelas mesas operacionais"; e perguntado se o Sr.

Émerson Pacheco também realizava essas alterações em ordens, o Sr. Marcos Ribeiro disse

apenas que "o Sr. Émerson Suto Pacheco trabalha no mesmo departamento de Back-Office";

c. A Corretora TOV em sua manifestação afirmou o seguinte (fls. 3.127-3.130): seus registros de

ordens de operação "(...) sempre contiveram todos os dados requisitados "; os registros de

ordens de operação com código de cliente "0", "(...) até recentemente praticados

costumeiramente por todo o mercado, não estavam regulamentados formalmente pela Bovespa

e permitiam a agilização das transações e seus respectivos volumes de forma a atender

demandas de um mercado composto não só por investidores, como por aplicadores de perfil

arrojado cujas operações são de alto giro"; protocolou, em 30.01.2006, "(...) correspondência

dirigida à Bovespa com cópia à CVM sugerindo que o próprio Sistema Mega Bolsa (...) fosse

programado para impedir quaisquer aberturas de ordens sem a inserção, no imediato momento,

do código do cliente "; em 31.03.2006, "(...) a Bovespa (...) informou às Sociedades Corretoras

através do Ofício 058/2006 SG (...) que o Conselho de Administração deliberou que a partir de

02.05.2006 todas as ofertas registradas através das estações de negociação do Mega Bolsa

teriam de conter, obrigatoriamente, o código identificador do cliente emissor da ordem (...)"; e

entretanto, "(...) até hoje o Sistema Mega Bolsa não está customizado para impedir entradas de

ofertas sem o código do comitente (...)".

13. No entendimento da Acusação "estão presentes características de ‘prática não equitativa’, aquela cuja

realização conduz ao favorecimento de clientes específicos, em detrimento de outros, os quais ficam

em posição de desequilíbrio. No caso em tela, a PRECE é quem ficava em posição de desequilíbrio

perante os seis clientes da Corretora TOV, objeto deste Termo" (fls. 3.294).

14. O uso de "prática não equitativa" está conceituada na alínea "d" do item II da Instrução CVM nº

08/79, devidamente vedada pelo item I dessa mesma Instrução:

"I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos

intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a

criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a

manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas

não equitativas .

II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

(...)

d) prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte,

direta ou indiretamente, efetiva ou potencialidade, um tratamento para qualquer das

partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida

posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da

operação".

15. Segundo a Acusação, o favorecimento a esses seis clientes resultou em elevadas taxas de sucesso em

operações day-trade, em detrimento da PRECE. Este favorecimento tornou-se possível pela maneira

pela qual foram conduzidas essas operações, intermediadas pela Corretora TOV: registro e execução

de ordens de operação sem identificação do cliente (com código de cliente "0"); após a realização dos

negócios de compra e venda, ou seja, conhecido o preço negociado, era fechada a operação day-trade,

com a distribuição dos negócios mais benéficos para um daqueles seis clientes da Corretora TOV; na

seqüência, alteração das ordens, as quais haviam sido associadas aos negócios mais benéficos, de

código de cliente "0" para o código do cliente a ser beneficiado; por sua vez, os negócios menos

rentáveis eram, então, distribuídos para outro cliente – no caso, a PRECE; e finalmente, alteração das

ordens, as quais haviam sido associadas aos negócios menos rentáveis, de código de cliente "0" para o

código desse outro cliente, a PRECE.

16. Ainda segundo a Acusação, essas alterações em ordens, depois dos preços negociados, só poderiam

ocorrer se pré-concebidas entre os operadores e os clientes da Corretora TOV. Os clientes

beneficiados admitiram estreita ligação com essa corretora, ou na qualidade de funcionários ou na

condição de parentes, inclusive parentes por afinidade, de pessoas ligadas à Corretora TOV. Para a

Acusação, a falta de critérios apresentados por cada um desses clientes para a realização das operações

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 6

day-trade, bem como terem admitido o uso de ordens administradas, permitia aos operadores a

montagem desses day-trades.

Responsabilizações

17. Diante dos fatos apresentados, e da individualização das condutas dos comitentes, a área técnica da

CVM indicou as seguintes responsabilizações:

a. TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda. por permitir, de forma

reiterada, o registro de ordens de operação no mercado de valores mobiliários, no período de

17.02.2004 a 26.07.2005, sem a correta identificação do cliente que as emitiu, em infração ao

disposto no parágrafo 2º do artigo 6º da Instrução CVM nº 387, de 28.04.2003, considerada

falta grave para os fins do parágrafo 3º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76;

b. Fernando Francisco Brochado Heller, na qualidade de diretor responsável pelo cumprimento

da Instrução CVM nº 387/03, em nome da TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores

Mobiliários Ltda., até 06.07.2004, por não ter empregado o devido cuidado e a diligência que

dele se exigia no exercício de suas funções para coibir o reiterado registro de ordens de

operação no mercado de valores mobiliários, no período de 17.02.2004 a 06.07.2004 sem a

correta identificação do cliente que as emitiu, em infração ao disposto no parágrafo único do

artigo 4º da Instrução CVM nº 387, de 28.04.2003, considerada falta grave para os fins do

parágrafo 3º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76;

c. Maria Gustava Brochado Heller Britto, na qualidade de diretora responsável pelo

cumprimento da Instrução CVM nº 387/03, em nome da TOV Corretora de Câmbio, Títulos e

Valores Mobiliários Ltda., a partir de 07.07.2004 (fls. 153, 3009 e 3019 a 3027), por não ter

empregado o devido cuidado e a diligência que dela se exigia no exercício de suas funções para

coibir o reiterado registro de ordens de operação no mercado de valores mobiliários, no período

de 07.07.2004 a 26.07.2005, sem a correta identificação do cliente que as emitiu, em infração

ao disposto no parágrafo único do artigo 4º da Instrução CVM nº 387, de 28.04.2003,

considerada falta grave para os fins do parágrafo 3º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76;

d. Pedro Paulo Veronesi Brochado por ter anuído e se beneficiado das operações day-trade no

mercado de valores mobiliários, no período de 16.08.2004 a 22.09.2004, que, por conta de

direcionamento de negócios, intermediados pela TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores

Mobiliários Ltda., produziram, reiteradamente, resultados favoráveis ao próprio Sr. Pedro Paulo

Veronesi Brochado, em detrimento da PRECE, incorrendo no uso de "prática não equitativa",

prática esta conceituada na alínea "d" do item II da Instrução CVM nº 08, de 08.10.1979, e

vedada pelo item I dessa mesma Instrução, considerada falta grave para os fins do parágrafo 3º

do artigo 11 da Lei nº 6.385/76;

e. André de Barros Mello por ter anuído e se beneficiado das operações day-trade no mercado

de valores mobiliários, no período de 19.10.2004 a 30.11.2004 que, por conta de

direcionamento de negócios, intermediados pela TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores

Mobiliários Ltda., produziram, reiteradamente, resultados favoráveis ao próprio Sr. André de

Barros Mello, em detrimento da PRECE, incorrendo no uso de "prática não equitativa", prática

esta conceituada na alínea "d" do item II da Instrução CVM nº 08, de 08.10.1979, e vedada

pelo item I dessa mesma Instrução, considerada falta grave para os fins do parágrafo 3º do

artigo 11 da Lei nº 6.385/76;

f. Paulo Roberto Di Antonio Brochado por ter anuído e se beneficiado das operações day-trade

no mercado de valores mobiliários, no período de 13.09.2004 a 30.11.2004, que, por conta de

direcionamento de negócios, intermediados pela TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores

Mobiliários Ltda., produziram, reiteradamente, resultados favoráveis ao próprio Sr. Paulo

Roberto Di Antonio Brochado, em detrimento da PRECE, incorrendo no uso de "prática não

equitativa", prática esta conceituada na alínea "d" do item II da Instrução CVM nº 08, de

08.10.1979, e vedada pelo item I dessa mesma Instrução, considerada falta grave para os fins do

parágrafo 3º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76;

g. Nestor Rabello Sampaio Sobrinho por ter anuído e beneficiado sua companheira, Sra. Márcia

Valéria de Oliveira Amorim, em razão de operações day-trade no mercado de valores

mobiliários, no período de 03.01.2005 a 26.07.2005 que, por conta de direcionamento de

negócios, intermediados pela TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda.,

produziram, reiteradamente, resultados favoráveis à sua companheira, em detrimento da

PRECE, incorrendo no uso de "prática não equitativa", prática esta conceituada na alínea "d"

do item II da Instrução CVM nº 08, de 08.10.1979, e vedada pelo item I dessa mesma

Instrução, considerada falta grave para os fins do parágrafo 3º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76;

h. Émerson Suto Pacheco, por participar da realização de operações day-trade no mercado de

valores mobiliários, no período de 17.02.2004 a 26.07.2005, que, por conta de direcionamento

de negócios, intermediados pela TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários

Ltda., produziram, reiteradamente, resultados favoráveis às pessoas relacionadas, em detrimento

da PRECE, incorrendo no uso de "prática não equitativa", prática esta conceituada na alínea

"d" do item II da Instrução CVM nº 08, de 08.10.1979, e vedada pelo item I dessa mesma

Instrução, considerada falta grave para os fins do parágrafo 3º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76; e

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 7

i. Marcos Aparecido Ribeiro por participar da realização de operações day-trade no mercado de

valores mobiliários, no período de 17.02.2004 a 26.07.2005, que, por conta de direcionamento

de negócios, intermediados pela TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários

Ltda., produziram, reiteradamente, resultados favoráveis às pessoas relacionadas, em detrimento

da PRECE, incorrendo no uso de "prática não equitativa", prática esta conceituada na alínea

"d" do item II da Instrução CVM nº 08, de 08.10.1979, e vedada pelo item I dessa mesma

Instrução, considerada falta grave para os fins do parágrafo 3º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76.

Defesas à CVM

18. Regularmente intimados, os defendentes apresentaram defesa conjunta nos termos que se seguem (fls.

3.338-3.350):

a. Para os defendentes, "as operações das quais os acusados participaram e foram

objeto da acusação, não podem, por si só, ser consideradas como "prática não

equitativa", nos precisos termos da legislação citada, uma vez que através das

mesmas não se pode identificar qualquer situação de desigualdade para a PRECE"

(fl. 3.341);

b. As operações da PRECE eram por ela comandadas e os defendentes não poderiam

"saber se a PRECE estava comprada ou vendida, se ela operava por ordem ou não".

Portanto, na visão dos defendentes, seria impossível a comprovação das acusações

(fl. 3.342);

c. Não foram comprovadas qualquer combinação ou acerto entre as partes. Inexistiria

nas condutas dos acusados o dolo indispensável à configuração dos ilícitos

apontados;

d. Segundo a defesa, as operações de day-trade dos clientes questionadas neste

processo foram efetivadas em papéis de elevada liquidez e não necessariamente

tinham qualquer relação com eventuais ordens da PRECE. "Qualquer resultado

significativo poderia estar relacionado com qualquer outra corretora ou cliente

institucional" (fl. 3.343);

e. As operações da PRECE intermediadas pela TOV foram todas liquidadas

pontualmente sem nenhum questionamento por parte da Fundação. O banco

custodiante acatava as ordens e a PRECE recebia tanto por parte da TOV quanto da

CBLC os avisos de negociação de ações (ANA). Em momento nenhum se

comprovou a distribuição de negócios favoráveis para a PRECE;

f. "O sucesso das operações está diretamente relacionado com a expertise dos

operadores e analistas de uma corretora, que as transferem para o conhecimento e

consideração dos clientes, passando a originar tais operações a partir das ordens

dos clientes, na maioria delas decorrentes das informações e análises que a

corretora e seus prepostos lhe encaminharam" (fl. 3.346);

g. Em relação ao uso do código "0" (zero) para especificação posterior do cliente a

defesa alegou que "o registro de ordens sem a identificação imediata do cliente

emissor era praxe altamente disseminada no mercado, à época, constituindo grave

problema" e a TOV reitera "a importância do banimento total desta prática do

mercado de ações". Para a defesa: "a utilização do código zero, dependeria da

concordância ou do desconhecimento de outro cliente. No caso em tela, conforme já

afirmado, nada se apurou com relação à participação da PRECE, concordando ou

desconhecendo as operações. Pelo contrário, até o presente momento, a PRECE

nunca reclamou ou impugnou qualquer das operações" (fl. 3347-3348);

h. Em relação aos Sr. Émerson Suto Pacheco e Marcos Aparecido Ribeiro, a defesa

alega que eles trabalhavam no BackOffice e nunca foram operadores da TOV.

Cumpriam as determinações e orientações das mesas operacionais, "em especial no

sentido da correção de eventuais erros por elas apontados, ou seja, eram apenas

responsáveis pela execução correta das instruções recebidas";

i. Finalmente, no que se refere à TOV, esta nunca permitiu o registro reiterado de

ordens sem a correta identificação do cliente, não tendo cometido nenhuma das

infrações a ela imputada, nada podendo, portanto, ser imputado aos seus Diretores

Responsáveis.

19. Em 26.07.2013, a TOV CCTVM Ltda. e seus diretores Fernando Francisco Brochado Heller e Maria

Gustava Brochado Heller Britto apresentaram "Memorial contemplando Nova Proposta de Termo de

Compromisso" (fls. 3.521/3.630) comprometendo-se a pagar a quantia individual de R$100.000,00,

totalizando R$300.000,00.

20. Em 29.07.2013, véspera do julgamento, às 17h24min, foi protocolado pelo Dr. Igor Beltrami

Hummel, representante de Pedro Paulo Veronesi Brochado, André de Barros Mello, Paulo Roberto

Di Antonio Brochado, Nestor Rabello Sampaio Sobrinho, Émerson Suto Pacheco, e Marcos

Aparecido Ribeiro, Memorial (fls. 3.631/3.641) requerendo:

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 8

a. "Novo adiamento do julgamento, para que se garanta o direito à "ampla defesa" dos

acusados, com providências imediatas para intimar os Srs. [U.G.C., M.C.P. e

C.E.C.L] para prestarem depoimentos nessa CVM, possibilitando aos acusados que

formulem quesitos para serem por eles respondidos quanto à transmissão e

confirmação das ordens de negócios objetos deste termo de acusação";

b. "Intimação da PRECE para prestar esclarecimentos sobre a existência ou não de

eventual prejuízo que a fundação tenha sofrido";

c. "Caso se constate que houve prejuízo, a realização de perícia técnica para

quantificar este pretenso prejuízo, individualmente, em relação a cada um dos

acusados";

d. "E caso não se entenda pela adoção de nenhuma das providências acima

elencadas, protesta-se pela absolvição de todos os acusados, nossos patrocinados,

das imputações que lhes foram feitas no termo de acusação da SMI, fl. 3.302 até

3.304, especialmente dos acusados Émerson e Marcos, sob pena de ver a se

configurar decisão teratológica"; e

e. Ao final, protestou "pela produção de todas as provas em direito admitidas, assim

que for reaberta a dilação probatória, no caso do atendimento aos pedidos "a" até

"c", e não sendo atendidos, configurar-se-á, desde logo, o cerceamento do mais

lídimo direito de defesa dos acusados, nossos patrocinados".

Posicionamento do Colegiado da CVM

21. Em Voto acolhido por unanimidade pelo Colegiado da CVM (fls. 3622/3677), a Sra. Diretora

Relatora considerou que:

a. Quanto à proposta de Termo de Compromisso, entende que a proposta é

inconveniente e inoportuna, ... não havendo ... quaisquer benefícios em termos de

economia e de celeridade processual. Além disso, os valores ... não são

proporcionais à gravidade dos fatos;

b. Quanto ao Memorial de Defesa, apresentado à véspera da Sessão de julgamento na

CVM, ressaltou a absoluta intempestividade do pedido formulado. De acordo com o

disposto no art. 19 da Deliberação CVM nº 538/08, caberá ao Relator do Processo

decidir sobre o pedido de provas formulado na defesa. Contudo, quando da

apresentação da defesa pelos acusados não foi postulada a produção de qualquer

prova. Desse modo, encontra-se precluso o pleito ora apreciado. O simples fato de

os acusados passarem a ser representados nos autos por patronos distintos daquele

que apresentou a defesa, não pode fazer o processo retroceder. Como reconhece a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o "novo advogado constituído pelo

réu recebe o processo na fase em que este se encontra", não tendo direito de reabrir

as fases postulatória e instrutória já encerradas. Além do mais, não se pode

esquecer da homenagem que se fez ao princípio da ampla defesa, quando foi

imediatamente acatado o pedido de adiamento do julgamento então formulado pelo

novo advogado, embora sequer fosse imprescindível para a regular tramitação do

feito. Ademais, o i. patrono, embora agora afirme que lhe foi disponibilizado "um curto

espaço de tempo", esquece-se de que o pedido por ele formulado foi de um

adiamento por apenas 15 dias, tendo esta Relatora deferido a dilação, no entanto,

por 21 dias, a partir da publicação no DOU, que ocorreu no dia 08.07.13. Por fim,

cumpre recordar, ainda, que apesar de a publicação oficial ter sido realizada apenas

no dia 08 de julho, o patrono foi avisado do deferimento do pedido de adiamento

ainda no dia 05.07.13, conforme mensagem eletrônica enviada por esta Relatora,

cujo recebimento foi confirmado pelo i. patrono (fls. 3.512/3.513). Por estas razões e

também pelos fundamentos abaixo referidos, indefiriu o pedido de adiamento desta

sessão de julgamento e os requerimentos dele decorrentes. Quanto às questões de

mérito extemporaneamente trazidas pelos acusados, e embora sequer fosse

necessário analisá-las, dada a flagrante preclusão, elas foram pontualmente tratadas

nos fundamentos do Voto.

22. A Diretora-Relatora explica em trecho de seu Voto:

9. Antes de analisar as condutas propriamente ditas, acredito ser bastante útil

proceder ao exercício que realizei no PAS 21/2006 (Caso "Faceb"), julgado em

07.08.2012, e no PAS 05/2008 (Caso "Librium"), julgado em 12.12.2012. Naquelas

ocasiões, calculei a probabilidade de ganhos repetidos e frequentes em vários

pregões obtidos por certos investidores serem, de fato, aleatórios, e não fruto de um

arranjo intencional.

10. Quando se compra, em um determinado pregão, uma ação líquida ou o índice

futuro de ações, a probabilidade de fechar este MESMO dia com ganho ou perda é

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 9

de praticamente 50%. Esta probabilidade é semelhante ao lançamento de uma

moeda resultar em cara ou coroa. Se assim não fosse, seria possível obter lucros

certos no mercado de ações, o que se sabe, não é o caso, nem mesmo para as

instituições financeiras.

11. De fato, as alternâncias entre as perdas e os ganhos no mercado de renda

variável são a regra. É sabido que o preço de uma ação é o preço anterior mais um

"ruído" que não pode ser antecipado ou modelado matematicamente. Se assim não

fosse, seria possível obter ganhos certos num mercado de risco. Não deve prosperar

a alegação da TOV à fl. 3.008 segundo a qual a explicação para os acertos de certos

clientes seria a "visão de serem nossos clientes especuladores que operam como

quaisquer outros especuladores nesta ou em qualquer outra bolsa do exterior,

utilizando sofisticados sistemas de computação e constante pesquisa de informação,

com ações de alta liquidez". Se pessoas e entidades detivessem tal capacidade

computacional e de informação, e a colocasse em prática, haveria ganhadores

consistentes e previsíveis no mercado financeiro, o que se sabe não é a realidade.

12. Observe-se também que se estes seis investidores investigados neste processo

tivessem tal capacidade e competência, não há como explicar porque as fichas

cadastrais deles (fls. 202, 224, 235, 246, 259, 276) não mostram ativos em ações e

outros valores mobiliários. De fato, os únicos bens que lá aparecem são ativos

imobiliários, CDBs, automóveis, e conta corrente. Aliás, o maior patrimônio era o do

Sr. Paulo Gentile Carvalho Mello no valor de R$1.600.000,00 na forma de imóveis. É

no mínimo estranho que pessoas com tal dom não operassem com mais intensidade.

Além disso, e embora isso também não fosse suficiente, por si só, para desconstituir

os demais indícios verificados, o fato é que, quando instados a se manifestarem a

respeito, nenhum dos acusados afirmou ter utilizado "sofisticados sistemas de

computação", como quer fazer crer a Corretora. O único que apresentou uma

alegação próxima à da Corretora foi justamente o acusado Pedro Paulo Brochado,

primo dos Diretores da instituição intermediária, que disse se orientar "junto a

profissionais de mercado, bem como junto a sistemas de informações disponíveis

sobre renda variável" para a tomada de decisões no mercado de valores mobiliários.

13. A Tabela 4 reproduz o número total de pregões em que estes investidores

realizaram day-trade (parte superior da Tabela 4) bem como o subconjunto deste

pregões no qual a PRECE também participou (parte inferior da Tabela 4), tal qual

apresentado às fls. 3.280-3.281 do Termo de Acusação. A Tabela traz as

probabilidades[5] dos defendentes terem obtido a taxa de sucesso que obtiveram,

considerando que a negociação em day-trade traz uma chance aleatória de ganhar

ou perder, equivalente ao lançamento de uma moeda, conforme discutido acima.

Tabela 4 – Probabilidade da Frequência de Ganhos do Investidor Ocorrer,

Todos os Pregões e Pregões nos quais a Prece participou

Participação em Todos os Pregões com Day-Trade

Probabilidade da Frequência

Com Taxa de de Ganhos

Ser Maior ou Igual à

Defendente Total Ganho Sucesso

Observada

Pedro Paulo Veronesi Brochado 36 36 100,0% 1 em

68.719.476.736

Andre de Barros Mello 21 20 95,2% 1 em

2.097.152

Paulo Gentile de Carvalho Mello 166 127 76,5% 1 em

1.495.964.001.784

Paulo Roberto di Antonio Brochado 19 19 100,0% 1 em

524.288

Heny Machado Alves 27 24 88,9% 1 em

354.136

Márcia Valéria de Oliveira Amorim 525 386 73,5% 1 em

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 10

2.958.084.877.949.610 x 1012

_____________________________________________________________________________________________

Participação em Pregões com Day-Trade e nos quais a Prece

Participou

Probabilidade da Frequência

Com Taxa de de Ganhos

Ser Maior ou Igual à

Defendente Total Ganho Sucesso

Observada

Pedro Paulo Veronesi Brochado 30 30 100,0% 1 em

1.073.741.824

Andre de Barros Mello 11 11 100,0% 1 em

2.048

Paulo Gentile de Carvalho Mello 52 49 94,2% 1 em

3.272.964.845.473

Paulo Roberto di Antonio Brochado 11 11 100,0% 1 em

2.048

Heny Machado Alves 14 13 92,9% 1 em

16.384

Márcia Valéria de Oliveira Amorim 93 84 90,3% 1 em

9.221.428.161.296.990

________________________________________________________________________________________________

A última coluna é a Pr(X>=S), onde x é o número de acertos, s o número de pregões com

ganho, dado o número total de pregões, n

Fonte: cálculo da Diretora-Relatora da CVM (fl. 3666) com base nos dados do processo.

14. Observe-se, na Tabela 4, que nem sempre o investidor com a maior taxa de

sucesso nos pregões é o de menor probabilidade. Assim, embora a taxa de sucesso

de Pedro Paulo Veronesi Brochado seja de 100% em comparação, por exemplo,

com os 73,5% de Márcia Valéria de Oliveira Amorim, a probabilidade desta última

acertar o day-trade em 386 pregões dos 525 em que participou é bem menor do que

a de Pedro Paulo Brochado. Isto ocorre, porque na medida em que o número de

participações em pregões aumenta, mais difícil é justificar ganhos frequentes e

sequenciais. Intuitivamente: obter 15 coroas em 15 lançamentos de uma moeda não

viciada é bem mais fácil do que lançar uma moeda 525 vezes e obter 386 coroas

(73% de coroas) em vez de algo em torno de 50% (metade coroa e metade cara). É a

lei dos grandes números funcionando! Quanto maior o número de pregões, mais

difícil é explicar ganhos repetitivos e sistemáticos por mera sorte.

15. Quando se considera a probabilidade dos acertos do total de day-trade

realizados entre 17.02.2004 e 27.07.2005, fica evidente o quão baixa é a

probabilidade desses investidores obterem os ganhos que registraram. A maior

probabilidade encontrada foi a da Sra. Heny, cujo genro trabalhava na TOV. Sua

chance de ganhar em operações de day-trade em 24 dos 27 pregões é de 1 em

354.136. No extremo oposto, com a menor probabilidade da Tabela, está a Sra.

Márcia Valéria, companheira de um operador da TOV. A chance de obter sucesso

em operações de day-trade em 386 dos 525 pregões é menor do que 1 em 2,9

octilhões. O que estes números mostram é que é impossível, na experiência prática,

se lançar uma moeda para cima 525 vezes e se obter 386 caras ou 386 coroas. A

moeda teria de estar viciada. De forma semelhante, algo viciado ocorria no ambiente

da Corretora TOV.

23. Além disso, a Diretora-Relatora, em seu Voto, destaca que “é necessário que se verifiquem indícios de

envolvimento no esquema, por parte de cada um dos acusados”. Também esclarece que “Deve-se

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 11

traçar vínculos, de uma forma mais ou menos direta, entre (i) o Investidor; (ii) alguém relacionado à

gestão dos Fundos; e (iii) alguém relacionado aos intermediários responsáveis pelas operações

realizadas”.

24. A seguir, esclarece: “entendo que essa linha de raciocínio pode ser replicada com relação aos

seguintes investidores”:

i. Pedro Paulo Veronesi Brochado, funcionário da TOV à época dos fatos e primo

dos diretores da mesma Corretora, Maria Gustava e Fernando Francisco Brochado

Heller.

ii. Paulo Roberto Di Antonio Brochado , funcionário da TOV à época dos fatos e

primo dos diretores da mesma Corretora, Maria Gustava e Fernando Francisco

Brochado Heller.

iii. André de Barros Mello, operador da Bolsa de Valores à época dos fatos e,

posteriormente, funcionário da TOV.

iv. Márcia Valéria de Oliveira Amorim, dona de casa, cujo companheiro, Nestor

Rabello Sampaio Sobrinho, era operador da TOV.

25. Explica, ainda, que como a especificação da conta cliente "0" para o cliente final era feita depois do

encerramento do pregão, é fácil conceber um day-trade favorável.

26. Em relação às alegações de defesa, o Voto da Diretora-Relatora da CVM esclarece:

a. Quanto ao argumento trazido no "Memorial de Defesa" de que a PRECE e seus

dirigentes não foram ouvidos, cabe esclarecer que as ordens (do tipo "administrada")

de compra ou venda da Fundação foram legitimamente dadas e não haveria razão

para o intermediário da PRECE não as acatar;

b. No que tange às alegações de que os elementos do tipo previsto na letra "d" do item

II da Instrução CVM nº 8/79 não estariam presentes no caso concreto, cabe tecer as

seguintes considerações: Quando certos investidores, em negociações com valores

mobiliários, como no caso em tela, obtêm lucros reiteradamente em detrimento

sistemático de outrem devidamente identificado, no caso, a PRECE, é patente a

existência de um desequilíbrio/desigualdade entre as partes. Os fatos mencionados -

tais como especificação a posteriori de ordens em detrimento da Fundação e

benefício de outros investidores identificados, e o registro de ordens após a sua

execução -, são a exata descrição do tipo vedado no item II, letra "d", da Instrução

CVM nº 8/1979;

c. Ao argumentarem que as operações eram regulares, os acusados subvertem a peça

acusatória. É óbvio que as operações com day-trade de ações são lícitas no país, o

que não é permitido é a distribuição a posteriori dos melhores preços para alguns

clientes da corretora e dos piores para outros, conforme ficou patente na peça

acusatória;

d. Quanto à suposta inexistência de prejuízos à PRECE e à eventual necessidade de

sua quantificação, conforme alegado intempestivamente pela Defesa, observo ainda,

que não se faz necessário ligar o ganho dos comitentes diretamente às perdas da

PRECE para constatar, no caso em tela, a existência das práticas não equitativas;

e. Quanto à prova pericial postulada, além de extemporânea, apresenta-se

absolutamente desnecessária e meramente protelatória. Para que fique claro: o

prejuízo da PRECE não está em causa e não será levado em consideração para a

fixação das penalidades;

f. O argumento do "Memorial de Defesa" segundo o qual a PRECE não era contraparte

dos negócios dos comitentes defendentes não deve prosperar. Ora, quando se opera

em bolsa não se sabe quem é a contraparte. As transações são anônimas. O que

ocorria no caso em tela era a distribuição a posteriori e irregular de ordens em

benefício de uns e detrimento de outro no âmbito da corretora. ... Compravam-se e

vendiam-se ações em operações de day-trade e, de acordo com o andamento do

pregão, se alocavam a posteriori os melhores preços entre os clientes aqui

apontados e os piores à Fundação. É nesta alocação a posteriori irregular que a

equitatividade se quebrava, gerando, portanto, o tratamento desigual ou

desequilibrado a que alude a letra d do item II da Instrução CVM nº 8/79;

g. ... à época dos fatos, a Instrução CVM nº 387 dispunha em seu art. 6º, §2º, que: "O

registro de ordens na corretora deve conter o horário de seu recebimento e a

identificação do cliente que as tenha emitido, e deve ser dotado de um controle de

numeração unificada sequencial, de forma cronológica". O que se exigia, portanto,

era que as Corretoras tivessem controles para demonstrar que as ordens recebidas

estavam sendo executadas de acordo com a prioridade das ordens recebidas e de

forma a não prejudicar o cliente. Na prática, o que ocorreu na TOV foi que a

Corretora não manteve a diligência necessária para alocar de forma equitativa as

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 12

ordens imputadas como cliente "0" no MegaBolsa entre os seus clientes, infringindo,

assim, o art. 6º, § 2º, da Instrução CVM nº 387/03, vigente à época. A falta de

diligência dos responsáveis pela Corretora está justamente em não assegurar que

esta prática não levasse ao favorecimento de uns clientes em prejuízo de outros.

27. Quanto à responsabilização dos Diretores por falta de dever de diligência, expressa entendimento de

que a Corretora TOV e os seus diretores, Fernando Francisco Brochado Heller e Maria Gustava

Brochado Heller Britto infringiram as normas da Instrução CVM nº 387/03, o parágrafo 2º do art. 6º,

e o parágrafo único do art. 4º, respectivamente.

28. Quanto à situação de Émerson Suto Pacheco e Marcos Aparecido Ribeiro, ambos aparecem como

"usuários das alterações de ordens". Em suas manifestações, de idêntico teor e redação (fls. 3.168-

3.169 e fls. 3.174-3.176), ambos declararam que trabalhavam no backoffice e desconheciam

"qualquer motivo relacionado às alterações mencionadas, simplesmente porque atendia às solicitações

para a realização de alterações de ordens efetuadas pelas mesas operacionais". Observo que não restou

comprovado nos autos que os dois tenham se beneficiado economicamente de operações de day-trade

nos pregões em que a PRECE participou. Também não consta dos autos que esses dois defendentes

tenham participado ativamente do esquema na alocação das ordens, além de proceder às alterações

ordenadas pelos operadores. Assim, não restou comprovada nos autos a participação destes

defendentes no esquema apurado neste PAS.

29. Por fim, com base no Voto acolhido pelo Colegiado da CVM por unanimidade, foi decidido:

a. Pela condenação da TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda ,

por permitir, de forma reiterada, o registro de ordens de operação no mercado de

valores mobiliários, no período de 17.02.2004 a 26.07.2005, sem a correta

identificação do cliente que as emitiu, em infração ao disposto no parágrafo 2º do

artigo 6º da Instrução CVM nº 387, vigente à época dos fatos, à pena de multa

pecuniária no valor de R$ 500.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei

6.385/1976, combinado com o inciso I do § 1º deste mesmo artigo;

b. Pela condenação de Fernando Francisco Brochado Heller , na qualidade de diretor

responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 387/03, em nome da TOV

Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda., até 06.07.2004 (fls. 3.009 e

3.010 a 3.018) por não ter empregado o devido cuidado e a diligência que dele se

exigia no exercício de suas funções para coibir o reiterado registro de ordens de

operação no mercado de valores mobiliários, no período de 17.02.2004 a 06.07.2004

sem a correta identificação do cliente que as emitiu, em infração ao disposto no

parágrafo único do artigo 4º da Instrução CVM nº 387, de 28.04.2003, à pena de

multa pecuniária no valor de R$120.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei

6.385/1976, combinado com o inciso I do §1º deste mesmo artigo;

c. Pela Condenação de Maria Gustava Brochado Heller Britto, na qualidade de diretora

responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 387/03, em nome da TOV

Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda., a partir de 07.07.2004 (fls.

153, 3.009 e 3.019 a 3.027) por não ter empregado o devido cuidado e a diligência

que dela se exigia no exercício de suas funções para coibir o reiterado registro de

ordens de operação no mercado de valores mobiliários, no período de 07.07.2004 a

26.07.2005, sem a correta identificação do cliente que as emitiu, em infração ao

disposto no parágrafo único do artigo 4º da Instrução CVM nº 387, de 28.04.2003, à

pena de multa pecuniária no valor de R$360.000,00 na forma do inciso II do art. 11

da Lei 6.385/1976, combinado com o inciso I do § 1º deste mesmo artigo;

d. Pela Condenação de Pedro Paulo Veronesi Brochado por ter anuído e se

beneficiado do uso de "prática não equitativa", conduta vedada pelo inciso I da

Instrução CVM nº 08/79, e descrita no inciso II, alínea "d", à multa pecuniária de

R$231.392,00; equivalente a duas vezes os lucros indevidos de R$115.696,00

obtidos por ele entre 16.08.2004 e 22.09.2004; na forma do inciso II do art. 11 da Lei

6.385/1976, combinado com o inciso III do §1º deste mesmo artigo;

e. Pela condenação de André de Barros Mello por ter anuído e se beneficiado do uso

de "prática não equitativa", conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79,

e descrita no inciso II, alínea "d", à multa pecuniária de R$92.856,00; equivalente a

duas vezes os lucros indevidos de R$46.428,00 obtidos por ele entre 19.10.2004 e

30.11.2004; na forma do inciso II do art. 11 da Lei 6.385/1976, combinado com o

inciso III do §1º deste mesmo artigo;

f. Pela condenação de Paulo Roberto Di Antonio Brochado por ter anuído e se

beneficiado do uso de "prática não equitativa", conduta vedada pelo inciso I da

Instrução CVM nº 08/79, e descrita no inciso II, alínea "d", à multa pecuniária de

R$78.758,00; equivalente a duas vezes os lucros indevidos de R$39.379,00 obtidos

por ele entre 13.09.2004 a 30.11.2004; na forma do inciso II do art. 11 da Lei

6.385/1976, combinado com o inciso III do §1º deste mesmo artigo;

g. Pela condenação de Nestor Rabello Sampaio Sobrinho por ter anuído e beneficiado

sua companheira, Sra. Márcia Valéria de Oliveira Amorim, do uso de "prática não

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 13

equitativa", conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, e descrita no

inciso II, alínea "d", à multa pecuniária de R$574.744,00; equivalente a duas vezes

os lucros indevidos de R$287.372,00 obtidos por ele entre 03.01.2005 a 26.07.2005;

na forma do inciso II do art. 11 da Lei 6.385/1976, combinado com o inciso III do §1º

deste mesmo artigo;

h. Pela absolvição de Émerson Suto Pacheco, da acusação de ter participado do uso

de "prática não equitativa", prática esta conceituada na alínea "d" do item II da

Instrução CVM nº 08, de 08.10.1979, e vedada pelo item I dessa mesma Instrução,

no período de 17.02.2004 a 26.07.2005;

i. Pela absolvição de Marcos Aparecido Ribeiro, da acusação de ter participado do uso

de "prática não equitativa", prática esta conceituada na alínea "d" do item II da

Instrução CVM nº 08, de 08.10.1979, e vedada pelo item I dessa mesma Instrução,

no período de 17.02.2004 a 26.07.2005;

j. Na fixação das penalidades dos diretores responsáveis pelo cumprimento da

Instrução CVM nº 387/03, em nome da TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores

Mobiliários (itens (b) e (c)), foi considerado, além da gravidade da irregularidade

praticada, o tempo em que cada um dos acusados exerceu o cargo de diretor na

TOV.

Pedido de Revisão

30. Em 30/09/2013 os Recorrentes TOV CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES

MOBILIÁRIOS LTDA.; FERNANDO FRANCISCO BROCHADO HELLER e MARIA

GUSTAVA BROCHADO HELLER BRITO entraram com pedido de Revisão (fls. 3735/3765)

junto à CVM alegando a ocorrência de fatos novos, tendo em vista a necessidade de informações

adicionais, que os próprios acusados tiveram a iniciativa de localizar o ex-presidente da PRECE, Sr.

Ubiratan de Gusmão Campelo Lima, que apresentou declaração formal ... reconhecendo,

resumidamente, que: (i) apenas ele e a Sra. Magda ..., ex-diretora financeira da Prece, seriam

autorizadas a transmitir ordens á TOV ...; (ii) as ordens que ele transmitiu foram verbais e do tipo

administrada ...; (iii) Não houve nenhum prejuízo nas operações por ele comandadas em nome da

Prece nos anos de 2004 e 2005 ... . Requer, ainda a intimação do ex-presidente e do ex-gerente

financeiro da Prece a fim de prestarem esclarecimentos.

31. O pedido de Revisão foi objeto da Decisão de 15/10/2013 (fl. 4040) e indeferido por unanimidade

tendo em vista que: (i) não cabe Pedido de Revisão das decisões do Colegiado da CVM em

julgamento de processo administrativo sancionador. Tais decisões são passíveis de recurso no

CRSFN; (ii) o pedido de produção de provas deve ser formulado por ocasião da defesa; (iii) o fato

supodtamente novo não altera a decisão do Colegiado, pois a mesma não levou em consideração a

eventual existência de prejuízo à PRECE, mas tão somente a específica violação dos deveres impostos

aos intermediários (parágrafo único do art. 4º e no § 2º do art. 6º da Instrução CVM nº 387/03).

Recursos Voluntários

32. Após publicação de Edital de Comunicação da Decisão da CVM (fl. 3733) quanto ao Sr. André de

Barros Mello, em 26/09/2013, estabelecendo prazo de 30 dias a contar do 15º dia da publicação do

Edital para interposição de Recurso no CRSFN, foram apresentados Recursos dos Recorrentes TOV

CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.;

FERNANDO FRANCISCO BROCHADO HELLER e MARIA GUSTAVA BROCHADO

HELLER BRITO (fls. 3822/4114), em 11/11/2013, e dos Recorrentes ANDRÉ DE BARROS

MELLO; NESTOR RABELLO SAMPAIO SOBRINHO; PAULO ROBERTO DI ANTONIO

BROCHADO; PEDRO PAULO VERONESI BROCHADO (fls. 4115/4135), em 11/11/2013.

33. Os Recorrentes TOV CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS

LTDA.; FERNANDO FRANCISCO BROCHADO HELLER e MARIA GUSTAVA

BROCHADO HELLER BRITO (fls. 3822/4114), trazem em suas razões recursais, resumidamente,

os seguintes argumentos:

a. Parece ser contraditório que os operadores responsáveis pelo BackOffice da

corretora ... tenham sido absolvidos ... ao passo que a TOV e os diretores

responsáveis pela Instrução 387 foram condenados ...;

b. Não faz sentido condenar os diretores tendo como fundamento uma “falta de

diligência” por supostamente não terem “coibido” eventuais irregularidades ...;

c. ... o procedimento a ser observado pela CVM deveria ter sido a instauração de

inquérito administrativo ... o oferecimento de Termo de Acusação não é o meio

processual adequado em face da necessidade de aprofundamento das

investigações, mormente quando se demonstra a falta de elementos conclusivos que

permitissem a formulação das acusações;

d. ... o oferecimento de Termo de Acusação só é compatível com casos que envolvem a

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 14

apuração de infrações de menor potencial ofensivo ...;

e. ... o Sr. Ubiratan de Gusmão Campelo Lima, ex-presidente da Prece no biênio

2004/2005, apresentou declaração formal ... reconhecendo que: (i) apenas ele e a

Sra. Magda ..., ex-diretora financeira da Prece, seriam autorizadas a transmitir ordens

á TOV ...; (ii) as ordens que ele transmitiu foram verbais e do tipo administrada ...; (iii)

Não houve nenhum prejuízo nas operações por ele comandadas em nome da Prece

nos anos de 2004 e 2005 ...;

f. Seria essencial oitiva do Sr. Carlos Eduardo Carneiro Lemos, ex-gerente de

investimentos punido no Inquérito nº 13/2005;

g. Os trabalhos de investigação ... ficaram incompletos ao não se determinar a

realização de oitivas dos Srs. Ubiratan de Gusmão Campelo, Magda das Chagas

Pereira e Carlos Eduardo Carneiro Lemos ...;

h. ... com o indeferimento do Pedido de Revisão, restam mantidos os prejuízos

causados aos Recorrentes em razão do encurtamento das investigações e da

utilização de meio inadequado à apuração de “práticas não equitativas”;

i. A BOVESPA não citou em nenhuma passagem do Ofício COAU/GAM/709, datado

de 27/09/2004, fls. 3002, qualquer possibilidade de infração às suas normas que

estivesse relacionada à sistemática de registro de ordens de negociação pelos

operadores utilizando o código de cliente “0”.... ... Também não mencionou ...

qualquer indício ou suposição de que tal resultado obtido pelo comitente estivesse

relacionado a operações feitas em detrimento da Prece;

j. ... no tocante ao Ofício COAUD/GAM/709, de 27/09/2004, ou seja, no momento em

que a BOVESPA dela requereu providências ao demandar as “análises necessárias”

a respeito das operações do comitente, fls. 3002, ... refere-se a período no qual o

representante legal da Corretora, seu sócio Fernando Heller, não era mais diretor

responsável pela Instrução 387 ... esta função passou a ser exercida pela Sra.

Gustava Britto a partir de 06/07/2004;

k. ... tanto a BOVESPA, através do Ofício COAD/GAM/709, de 27/09/2004, quanto a

SMI, através de ofício datado de 16/03/2007 (vide item 96 do Termo de Acusação –

fls. 3296), solicitaram à TOV providências específicas da Instrução 387 ... que

somente poderiam ser exigidas de quem ocupava o cargo de diretor responsável

pelo cumprimento da Instrução 387 à época de tais solicitações, no caso a Sra.

Gustava Britto;

l. ... nem o Ofício 455/2005-GAM/SEO (fls. 3006/3007), de 22/08/2005, nem os Ofícios

COAUD/GAM/939 (fl. 3004), de 20/12/2004, e COAUD/GAM/709 (fl. 3002), de

27/09/2004, mencionaram qualquer problema (i) no registro de ordens de operação

com a identificação provisória do código de cliente “0”, (ii) referente a alterações do

código de cliente em ordens de operação day-trade, ou (iii) relacionado ao suposto

envolvimento dos comitentes investigados e pessoas ligadas à Prece;

m. ... o Termo de Acusação não considerou corretamente a norma aplicável ao tempo

em que as condutas da corretora e da diretora Gustava Britto, ..., foram praticadas

(tempus regit actum). A mera constatação de que o art. 6º da Instrução 387 delegou à

BOVESPA a atribuição de regulamentar o sistema de registro de ordens de operação

e, consequentemente, baixar a regra de “Identificação do Cliente nas Ofertas do

Mega Bolsa”, autorizando a utilização do código de cliente “0” validamente, pelos

operadores, ...

n. ... o caput e o inciso III do art. 3º da Instrução 387 também delegou à BOVESPA

estabelecer as regras de conduta que devem ser observadas pelas Sociedades

Corretoras no tocante ao padrão de diligência no cumprimento de ordens e na

especificação de comitentes, igualmente, esvazia por completo a acusação contra o

sócio Fernando Heller e diretora responsável pela Instrução 387, Gustava Britto ...;

o. ... o dever de fiscalizar as Sociedades Corretores no tocante à observância das

regras de conduta que dizem respeito ao padrão de diligência aplicável quanto ao

cumprimento de ordens e na especificação de comitentes, in casu a partir da edição

da regra da BOVESPA sobre comitente “0”, é das bolsas, de acodo com o previsto no

o caput e o inciso III e no § 3º do art. 3º da Instrução 387;

p. ... não houve nenhuma falta de diligência por parte da diretora responsável pela

Instrução 387, ..., ou qualquer omissão por parte de seu sócio Fernando Heller, pois:

(i) a bolsa em nenhum momento questionou a corretora sobre os pontos que a SMI

incorporou na sua acusação; (ii) foi a própria TOV que sugeriu à BOVESPA a

alteração da regra de “Identificação do Cliente nas Ofertas do Mega Bolsa” ...;

q. ... foi somente após sugestão da TOV ... que a BOVESPA emitiu o Ofício Circular

058/2006-SG, de 31/03/2006, determinando a necessidade de identificação imediata

do cliente no sistema Mega Bolsa a partir de 02/05/2006 ...;

r. Veja-se a inconsistência lógica ... que representa punir os diretores Fernando Heller

e Gustava Britto porque supostamente não teriam empregado o devido cuidado e

diligência que deles se exigia ... se,..., os dois operadores que eram responsáveis

por efetuar esses registros foram absolvidos pela CVM.

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 15

34. Os Recorrentes ANDRÉ DE BARROS MELLO; NESTOR RABELLO SAMPAIO

SOBRINHO; PAULO ROBERTO DI ANTONIO BROCHADO; PEDRO PAULO

VERONESI BROCHADO (fls. 4115/4135), trazem em suas razões recursais, resumidamente, os

seguintes argumentos:

a. Em linha com o precedente IA CVM nº 13/2005, quando foram julgados os acusados

de outro caso envolvendo pretenso prejuízo à Prece ... o voto do Relator ...

mencionou ... que a acusação de “práticas não equitativas” ... não contém o elemento

da fraude, pois, “Afinal, se pressupõe, nas operações realizadas, a anuência e até a

participação das pessoas envolvidas na gestão dos fundos”. Deste modo, concluiu o

Relator por enttender que todos os acusados deveriam ser absolvidos já que não

houve prova de fraude;

b. ... a SMI nem se deu ao trabalho de pedir esclarecimentos ou tomar depoimentos das

pessoas que transmitiram as ordens de negociação em nome da Prece, que se

encontram às fls. 1887 até 2829 dos autos. Como se pode dizer que está garantido

aos acusados o “mais amplo direito de defesa”, se a outra parte envolvida nas

acusações não foi ouvida?;

c. ... a própria diretora financeira da Prece era quem confirmava os preços e as

condições de execução das ordens no mercado, não se podendo dizer, de forma

alguma, que a Fundação não sabia os preços médios de mercado;

d. O cadastramento da Prece na TOV é anterior a 2004 e 2005;

e. Nenhum dos Recorrentes foi “prospectar” a Prece, nem muito menos foi responsável

pela apresentação da Fundação na TOV CCTVM Ltda ...;

f. ... ponto muito importante da declaração do Sr.Ubiratan, ex-presidente da Prece no

período de 2004 e 2005, é que “não houve nenhum prejuízo nas operações por mim

comandadas em nome da Prece nos anos de 2004 e 2005, que possam ser

atribuídas a qualquer tipo de ação ou omissão por parte da Corretora TOV, ...”;

g. ... os clientes eram especificados com alguma defasagem de tempo pelo pessoal do

“back office”, mas nunca houve ordem das mesas para “segurar cliente”, ou “trocar

nome de cliente”, ou ainda “alterar preço de cliente”;

h. Fica muito claro que o nome do Sr. Carlos Eduardo Carneiro Lemos, operador da

Prece que era conhecido como “Cadu”, e que era o gerente de investimentos da

Fundação anterior à gestão do Sr. Ubiratan, ou seja, até o ano 2002 (Anexo 2), foi o

transmissor de parte das ordens de negociação investigadas de 2004 a 2005, fls.

1887 até 2819;

i. A corretora e os operadores da TOV não têm como saber ao certo o motivo pelo qual

a Prece permitiu que o Sr. Cadu continuasse transmitindo as ordens de negociação

mesmo após o término de seu mandato ...;

j. Que “ampla defesa” é essa que só ouve os operadores da corretora, deixando os

gestores e administradores da Prece a salvo de prestarem contas das operações que

eles ordenaram no preço e na quantidade que fazia parte da estratégia de negócios

da fundação?;

k. Nenhuma das operações dos Recorrentes teve a Prece na contraparte dos negócios;

l. ... não existiu fraude nos negócios realizados pelos Recorrentes porque, além de não

terem a Prece como contraparte, foram operações operações limpas e realizadas

dentro dos padrões exigidos pela Bovespa ...;

m. ... mesmo que a CVM agora diga que estava exigindo a especificação inicial do

cliente nas ordens, ao contrário do que dizia a Bovespa em seu ofício circular, o certe

é que os Recorrentes acreditavam piamente que a norma a ser seguida era a da

bolsa, que permitia a agilização do registro de ordens pelo pessoal do “back Office”,

inserindo nas ordens abertas o código de clente “0”;

n. ... a “prática não equitativa” só seria condizente com ordens alteradas de um cliente

para o nome de outro cliente, ou seja, subtraindo de um cliente ordens com preços

melhores, a fim de especificá-las para outros ...;

o. ... além dos Srs. Pedro Paulo e Paulo Roberto, também os outros dois Recorrentes,

Srs. André Barros Mello e Nestor Rabello Sampaio Sobrinho, utilizavam os mesmos

sistemas informacionais sobre rendas variáveis disponíveis nas mesas de operações

da corretora, até porque ambos eram operadores de bolsa trabalhando na TOV ... ;

p. Considerando que os Srs. André e Nestor eram operadores da TOV, seria

desnecessário dizerem nos seus depoimentos que se “orientam junto a [outros]

profissionais de mercado” ...;

q. ... os preços e quantidades comandados nas ordens de negociação transmitidas

pelos Srs. Ubiratan e Cadu guardam relação e total pertinência com o perfil

conservador que a Prece adota na sua Política de Investimentos;

r. ... onde estão nos autos as provas de que houve prejuízo à Prece?

s. Se prejuízo não foi provado, nem a concordância dos acusados em haver para si

negócios que seriam da titularidade da Prece, causando a esta prejuízo, fica

comprovado que o julgamento da CVM nada mais representou do que encontrar

“bodes expiatórios”. Isso fica muito claro quando se verifica que, em outro processo

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 16

envolvendo a Prece, no Inquérito CVM nº 13;2005, foram absolvidas todas as

corretoras com exceção de uma, e condenado, por sua vez, o ex-gerente de

investimentos da Prece, Sr. Cadu, que também aparece como transmissor de ordens

neste processo;

t. O que se verifica, ademais, é que foram condenados com fundamento em um cálculo

de probabilidades que compara suas “chances de acerto” não com a expertise

profissional, que os Recorrentes certamente detêm e com o acesso aos sistemas de

informações disponíveis no mercado, bem como orientações de outros operadores

de bolsa ... mas, como foi dito, ... comparando-as à “chance de ganhar a Mega Sena

da Caixa Econômica Federal”;

u. Se a prova probabilística pretendeu servir de fundamento à condenação dos

Recorrentes, deve-se registrar aqui que os acusados não tiveram oportunidade de

participar da produção dessa prova, nem de contestá-la.

35. O Recurso citado no item anterior incorpora declaração do Sr. Ubiratan de Gusmão Campelo Lima

(fl. 4129), representante legal e Diretor Presidente da Prece à época dos fatos, em que declara,

resumidamente:

...

Declaro que, além de mim, apenas a Sra. Magda das Chagas Pereira, ..., na

qualidade de Diretora Financeira e responsável técnica das operações de renda

variável perante a SPC – Secretaria de Previdência Complementar, no mesmo

período era autorizada a transmitir ordens de negociação à Corretora TOV.

Declaro que as ordens de negociação por mim transmitidas à Corretora TOV foram

verbais e do tipo administrada, onde especifiquei somente a quantidade e os códigos

de negociação dos ativos a serem comprados ou vendidos de acordo com a Política

de Investimentos da PRECE, ficando a definição sobre o momento de execução dos

negócios ao critério dos operadores daquela instituição financeira.

Declaro que, após a realização dos negócios (compra ou venda), os preços e as

demais condições de execução das ordens foram conferidos e confirmados pela

Diretora Financeira, Sra Magda das Chagas Pereira ...

...

Declaro que a referida carteira de ações da PRECE apresentou variação líquida

positiva de R$ 645.490,60 ..., afetando positivamente o Patrimônio Líquido da

PRECE com a valorização de sua carteira ...

...

Assim sendo, declaro que não houve nenhum prejuízo nas operações por mim

comandadas em nome da PRECE nos anos de 2004 e 2005, que possam ser

atribuídas a qualquer tipo de ação ou omissão por parte da Corretora TOV, de seus

operadores ou da Diretoria Financeira da PRECE na aprovação dessas operações,

como comprova o Demonstrativo da Composição Consolidada da Carteira de

Investimentos, conforme a Nota Explicativa nº 06, que demonstra evolução positiva

da carteira de renda variável composta basicamente de investimentos no Mercado de

Ações e em Fundos de Investimentos, passando de R$ 114 milhões em 31/12/2003

para R$ 135 milhões em 31/12/2004.

Autuação e movimentações no CRSFN

36. Após a devida autuação no CRSFN em 21/01/2014 (fl. 4159), o Recurso foi encaminhado à PGFN

na mesma data (fl. 4160), sendo encaminhado em 29/02/2016 à Secretaria do CRSFN, tendo em vista

o previsto no art. 49 do Regimento Interno do CRSFN.

37. Em 02/09/2016 o processo foi encaminhado à Secretaria Executiva do CRSFN para providências

relativas ás representações dos Recorrentes.

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho - Conselheiro Relator.

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 17

[1] Ordem Administrada: tipo de ordem que especifica somente a quantidade e as

características dos ativos a serem comprados ou vendidos, ficando a execução a critério da

corretora; in Regulamento de Operações da Bovespa, Capítulo XIII, revisão 04, de 25.07.2007.

VOTO DO RELATOR

1. Trata-se do Processo Administrativo Sancionador CVM SP2007/139, instaurado contra a TOV

CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. e contra ANDRÉ

DE BARROS MELLO, ÉMERSON SUTO PACHECO, FERNANDO FRANCISCO BROCHADO

HELLER, MARCOS APARECIDO RIBEIRO, MARIA GUSTAVA BROCHADO HELLER

BRITO, NESTOR RABELLO SAMPAIO SOBRINHO, PAULO ROBERTO DI ANTONIO

BROCHADO e PEDRO PAULO VERONESI BROCHADO.

2. A CVM decidiu, por unanimidade:

a. Pela condenação da TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda , por

permitir, de forma reiterada, o registro de ordens de operação no mercado de valores

mobiliários, no período de 17.02.2004 a 26.07.2005, sem a correta identificação do cliente que

as emitiu, em infração ao disposto no parágrafo 2º do artigo 6º da Instrução CVM nº 387,

vigente à época dos fatos, à pena de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 na forma do

inciso II do art. 11 da Lei 6.385/1976, combinado com o inciso I do § 1º deste mesmo artigo;

b. Pela condenação de Fernando Francisco Brochado Heller, na qualidade de diretor responsável

pelo cumprimento da Instrução CVM nº 387/03, em nome da TOV Corretora de Câmbio,

Títulos e Valores Mobiliários Ltda., até 06.07.2004 (fls. 3.009 e 3.010 a 3.018) por não ter

empregado o devido cuidado e a diligência que dele se exigia no exercício de suas funções para

coibir o reiterado registro de ordens de operação no mercado de valores mobiliários, no período

de 17.02.2004 a 06.07.2004 sem a correta identificação do cliente que as emitiu, em infração ao

disposto no parágrafo único do artigo 4º da Instrução CVM nº 387, de 28.04.2003, à pena de

multa pecuniária no valor de R$120.000,00 na forma do inciso II do art. 11 da Lei 6.385/1976,

combinado com o inciso I do §1º deste mesmo artigo;

c. Pela Condenação de Maria Gustava Brochado Heller Britto, na qualidade de diretora

responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 387/03, em nome da TOV Corretora de

Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda., a partir de 07.07.2004 (fls. 153, 3.009 e 3.019 a

3.027) por não ter empregado o devido cuidado e a diligência que dela se exigia no exercício de

suas funções para coibir o reiterado registro de ordens de operação no mercado de valores

mobiliários, no período de 07.07.2004 a 26.07.2005, sem a correta identificação do cliente que

as emitiu, em infração ao disposto no parágrafo único do artigo 4º da Instrução CVM nº 387, de

28.04.2003, à pena de multa pecuniária no valor de R$360.000,00 na forma do inciso II do art.

11 da Lei 6.385/1976, combinado com o inciso I do § 1º deste mesmo artigo;

d. Pela Condenação de Pedro Paulo Veronesi Brochado por ter anuído e se beneficiado do uso de

"prática não equitativa", conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, e descrita no

inciso II, alínea "d", à multa pecuniária de R$231.392,00; equivalente a duas vezes os lucros

indevidos de R$115.696,00 obtidos por ele entre 16.08.2004 e 22.09.2004; na forma do inciso

II do art. 11 da Lei 6.385/1976, combinado com o inciso III do §1º deste mesmo artigo;

e. Pela condenação de André de Barros Mello por ter anuído e se beneficiado do uso de "prática

não equitativa", conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, e descrita no inciso

II, alínea "d", à multa pecuniária de R$92.856,00; equivalente a duas vezes os lucros indevidos

de R$46.428,00 obtidos por ele entre 19.10.2004 e 30.11.2004; na forma do inciso II do art. 11

da Lei 6.385/1976, combinado com o inciso III do §1º deste mesmo artigo;

f. Pela condenação de Paulo Roberto Di Antonio Brochado por ter anuído e se beneficiado do

uso de "prática não equitativa", conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, e

descrita no inciso II, alínea "d", à multa pecuniária de R$78.758,00; equivalente a duas vezes os

lucros indevidos de R$39.379,00 obtidos por ele entre 13.09.2004 a 30.11.2004; na forma do

inciso II do art. 11 da Lei 6.385/1976, combinado com o inciso III do §1º deste mesmo artigo;

g. Pela condenação de Nestor Rabello Sampaio Sobrinho por ter anuído e beneficiado sua

companheira, Sra. Márcia Valéria de Oliveira Amorim, do uso de "prática não equitativa",

conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, e descrita no inciso II, alínea "d", à

multa pecuniária de R$574.744,00; equivalente a duas vezes os lucros indevidos de

R$287.372,00 obtidos por ele entre 03.01.2005 a 26.07.2005; na forma do inciso II do art. 11

da Lei 6.385/1976, combinado com o inciso III do §1º deste mesmo artigo;

h. Pela absolvição de Émerson Suto Pacheco, da acusação de ter participado do uso de "prática

não equitativa", prática esta conceituada na alínea "d" do item II da Instrução CVM nº 08, de

08.10.1979, e vedada pelo item I dessa mesma Instrução, no período de 17.02.2004 a

26.07.2005;

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 18

i. Pela absolvição de Marcos Aparecido Ribeiro, da acusação de ter participado do uso de "prática

não equitativa", prática esta conceituada na alínea "d" do item II da Instrução CVM nº 08, de

08.10.1979, e vedada pelo item I dessa mesma Instrução, no período de 17.02.2004 a

26.07.2005.

Preliminares:

3. Inicialmente, afasto o pleito de necessidade de diligência para incorporação de novas provas, feito da

bancada, por entender que o processo foi constituído com elementos suficientes para posicionamento

deste CRSFN, além de incorporar declaração de representante da PRECE-Previdência

Complementar.

4. Destaco que não houve prescrição ordinária ou intercorrente, como pode ser observado pelas datas

dos documentos listados a seguir:

Data Evento fls

Ordens de operação no mercado de valores

17/02/2004 a

mobiliários sem a correta identificação do cliente que

26/07/2005

as emitiu

Solicitação de Inspeção SOI/CVM/SMI/GMN nº

29/09/2005 160/163

22/2005

11/05/2006 Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-7/nº01/2006 2932/2995

Ofício CVM/SMI/GMN/029/2007 – Intimação para

16/03/2007 3056/3057

apresentação de informações

Ofício CVM/SMI/GMN/031/2007 – Intimação para

10/04/2007 3067/3068

apresentação de informações

Ofício CVM/SMI/GMN/057/2007 – Intimação para

20/04/2007 3134

apresentação de esclarecimentos

Ofício CVM/SMI/GMN/220/2009 – Solicitação de

03/11/2009 3153

informações

Ofício CVM/SMI/GMN/233/200 – Intimação para

16/11/2009 3164/3166

apresentação de esclarecimentos

19/03/2010 Termo de Acusação da CVM 3204/3249

05/05/2010 Intimações 3308/3316

Apresentação de Termo de Compromisso pelos

23/09/2010 3361/3363

Recorrentes

27/09/2010 Apreciação da proposta de Termo de Compromisso 3366/3380

Reunião de Negociação do Comitê de Termo de

12/01/2011 3394/3397

Compromisso

09/02/2011 Parecer do Comitê de Termo de Compromisso 3405/3426

07/06/2013 Publicação da Pauta de Julgamento 3642

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 19

30/07/2013 Sessão de Julgamento

21/01/2014 Autuação no CRSFN e encaminhamento à PGFN 4159

29/02/2016 Encaminhamento à Secretaria do CRSFN 4161

29/03/2016 Sorteio ao Relator no CRSFN 4162

5. Quanto ao argumento de que o procedimento a ser observado pela CVM deveria ter sido a instauração

de Inquérito Administrativo e não o Termo de Acusação, observo que a Deliberação CVM nº 538, de

05/03/2008, com as alterações introduzidas pela Deliberação CVM nº 552/08, recomendam a

utilização do Termo de Acusação quando os elementos de autoria e materialidade da infração forem

suficientes para o seu oferecimento, o que me parece ser o caso, dados os elementos trazidos pelos

Relatórios da Bovespa e as informações coletadas pela CVM. Assim, entendo que este argumento da

defesa não deve prosperar. Para maior esclarecimento, transcrevo o § 2º do art. 2º e o art. 8º da citada

Deliberação:

Art. 2º Os indícios de atos ilegais ou violadores da regulamentação e de práticas não-

eqüitativas no mercado de valores mobiliários serão apurados por meio de inquéritos

administrativos.

...

§ 2º Quando qualquer das Superintendências da CVM considerar que dispõe de elementos

conclusivos quanto à autoria e materialidade da irregularidade constatada, que permitam a

formulação de acusação sem necessidade de instauração de inquérito administrativo, deverá

formular termo de acusação, que independerá de prévia aprovação do Superintendente Geral.

...

Seção III – Termo de Acusação

Art. 8º O termo de acusação será elaborado por qualquer das Superintendências da CVM

quando os elementos de autoria e materialidade da infração forem suficientes para o seu

oferecimento.

6. Quanto ao argumento de que a Instrução 387 delegou à BOVESPA a atribuição de regulamentar o

sistema de registro de ordens de operação, observo que a competência para estabelecer as normas

aplicáveis ao registro de operações foi atribuída à CVM, conforme estabelecido na alínea "c" do inciso

II do art. 18 da Lei no 6.385, de 07/12/1976, transcrita a seguir. Logo, entendo que não procede a

alegação de falha na capitulação ou de que a regulamentação editada pela BOVESPA daria

fundamento ao procedimento da TOV, até mesmo porque as normas da BOVESPA não dispensam a

identificação dos comitentes.

Art. 18. Compete à Comissão de Valores Mobiliários:

...

II - definir:

...

c) normas aplicáveis ao registro de operações a ser mantido pelas entidades do sistema de

distribuição (Art. 15)

Mérito

7. Quanto ao mérito, entendo que a CVM caracterizou a autoria e materialidade das irregularidades.

8. Inicialmente, vale descrever a metodologia utilizada para operacionalizar os ganhos aos clientes

“preferenciais”, por meio da distribuição “a posteriori” das ordens de venda e de compra. A respeito,

faço resumo de trecho do Relatório de Inspeção (fls. 2931/2995), conforme negociação da ação

USIM5 (fls. 2969/2970):

a. No início do pregão foram lançadas negociações opostas, nas seguintes quantidades: 6.100

papéis (USIM5) vendidos e 6.100 papéis (USIM5) comprados. Estas operações eram

registradas, inicialmente como Cliente “0”;

b. Como o preço do papel declinou durante o pregão, mostrou-se vantajosa a ponta vendedora,

para fins de day-trade. Assim, as operações de venda realizadas no início do dia serão atribuídas

aos clientes “preferenciais”;

c. Posteriormente, mais próximo ao final do pregão, são realizadas operações de compra para

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 20

fechar, em nome dos clientes “preferenciais”, as operações de day-trade;

d. Os clientes que compraram o ativo podem permanecer com os mesmos em suas posições, não

sendo necessário realizar outras operações de venda;

e. No final do dia, após o fechamento do pregão, as operações de venda do início do dia e as

operações de compra do final do dia são atribuídas aos clientes “preferenciais”. Já as operações

de compra no início do dia são atribuídas aos clientes que tiveram desempenho prejudicado,

como a PRECE.

9. No caso citado, trazemos mais detalhes para esclarecer a operação (fls. 2969/2970):

a. Cliente PRAB (Recorrente) – cliente “preferencial”:

i. Efetuou as seguintes vendas no início do pregão:

Horário da Horário de

Operação ordem de Quantidade Preço médio alteração da

venda ordem

1410523 11h26 2000 48,40 18h14

1410560 11h29 1000 48,75 18h14

1410723 11h40 1000 48,80 18h14

1410802 11h45 1000 48,98 18h14

1410830 11h46 100 48,94 18h14

ii. Efetuou as seguintes compras no final do pregão:

Horário da Horário de

Operação ordem de Quantidade Preço médio alteração da

compra ordem

1412986 15h29 3000 47,60 18h14

1412991 15h30 2100 47,50 18h14

iii. Análise: o cliente efetuou vendas a valores entre 48,40 e 48,98, na parte da

manhã, e compras a valores entre 47,50 e 47,60, na parte da tarde, fechando a

posição com lucro.

b. Cliente PRECE:

i. Efetuou as seguintes compras no início do pregão:

Horário da Horário de

Operação ordem de Quantidade Preço médio alteração da

compra ordem

1410495 11h24 1000 48,61 18h04

1410672 11h37 2000 48,65 18h04

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 21

1410697 11h38 2000 48,70 18h04

1410746 11h42 100 48,76 18h04

1410934 11h53 1000 49,01 18h04

ii. Análise: o cliente efetuou compras a valores entre 48,61 e 49,01 na parte da

manhã. Se avaliássemos a carteira de ações a valor de mercado, teríamos uma

perda no final do dia, pois o valor da compra foi superior ao valor de mercado

no final do dia.

10. Além disso, destaco trecho do Voto desenvolvido pela Diretora-Relatora da CVM:

9. Antes de analisar as condutas propriamente ditas, acredito ser bastante útil

proceder ao exercício que realizei no PAS 21/2006 (Caso "Faceb"), julgado em

07.08.2012, e no PAS 05/2008 (Caso "Librium"), julgado em 12.12.2012. Naquelas

ocasiões, calculei a probabilidade de ganhos repetidos e frequentes em vários

pregões obtidos por certos investidores serem, de fato, aleatórios, e não fruto de um

arranjo intencional.

10. Quando se compra, em um determinado pregão, uma ação líquida ou o índice

futuro de ações, a probabilidade de fechar este MESMO dia com ganho ou perda é

de praticamente 50%. Esta probabilidade é semelhante ao lançamento de uma

moeda resultar em cara ou coroa. Se assim não fosse, seria possível obter lucros

certos no mercado de ações, o que se sabe, não é o caso, nem mesmo para as

instituições financeiras.

11. De fato, as alternâncias entre as perdas e os ganhos no mercado de renda

variável são a regra. É sabido que o preço de uma ação é o preço anterior mais um

"ruído" que não pode ser antecipado ou modelado matematicamente. Se assim não

fosse, seria possível obter ganhos certos num mercado de risco. Não deve prosperar

a alegação da TOV à fl. 3.008 segundo a qual a explicação para os acertos de certos

clientes seria a "visão de serem nossos clientes especuladores que operam como

quaisquer outros especuladores nesta ou em qualquer outra bolsa do exterior,

utilizando sofisticados sistemas de computação e constante pesquisa de informação,

com ações de alta liquidez". Se pessoas e entidades detivessem tal capacidade

computacional e de informação, e a colocasse em prática, haveria ganhadores

consistentes e previsíveis no mercado financeiro, o que se sabe não é a realidade.

12. Observe-se também que se estes seis investidores investigados neste processo

tivessem tal capacidade e competência, não há como explicar porque as fichas

cadastrais deles (fls. 202, 224, 235, 246, 259, 276) não mostram ativos em ações e

outros valores mobiliários. De fato, os únicos bens que lá aparecem são ativos

imobiliários, CDBs, automóveis, e conta corrente. Aliás, o maior patrimônio era o do

Sr. Paulo Gentile Carvalho Mello no valor de R$1.600.000,00 na forma de imóveis. É

no mínimo estranho que pessoas com tal dom não operassem com mais intensidade.

Além disso, e embora isso também não fosse suficiente, por si só, para desconstituir

os demais indícios verificados, o fato é que, quando instados a se manifestarem a

respeito, nenhum dos acusados afirmou ter utilizado "sofisticados sistemas de

computação", como quer fazer crer a Corretora. O único que apresentou uma

alegação próxima à da Corretora foi justamente o acusado Pedro Paulo Brochado,

primo dos Diretores da instituição intermediária, que disse se orientar "junto a

profissionais de mercado, bem como junto a sistemas de informações disponíveis

sobre renda variável" para a tomada de decisões no mercado de valores mobiliários.

13. A Tabela 4 reproduz o número total de pregões em que estes investidores

realizaram day-trade (parte superior da Tabela 4) bem como o subconjunto deste

pregões no qual a PRECE também participou (parte inferior da Tabela 4), tal qual

apresentado às fls. 3.280-3.281 do Termo de Acusação. A Tabela traz as

probabilidades dos defendentes terem obtido a taxa de sucesso que obtiveram,

considerando que a negociação em day-trade traz uma chance aleatória de ganhar

ou perder, equivalente ao lançamento de uma moeda, conforme discutido acima.

Tabela 4 – Probabilidade da Frequência de Ganhos do Investidor Ocorrer,

Todos os Pregões e Pregões nos quais a Prece participou

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 22

Participação em Todos os Pregões com Day-Trade

Probabilidade

da Frequência

Com Taxa de de Ganhos

Ser Maior ou Igual à

Defendente Total Ganho Sucesso Observada

Pedro Paulo Veronesi Brochado 36 36 100,0% 1 em

68.719.476.736

Andre de Barros Mello 21 20 95,2% 1 em

2.097.152

Paulo Gentile de Carvalho Mello 166 127 76,5% 1 em

1.495.964.001.784

Paulo Roberto di Antonio Brochado 19 19 100,0% 1 em

524.288

Heny Machado Alves 27 24 88,9% 1 em

354.136

Márcia Valéria de Oliveira Amorim 525 386 73,5% 1 em

2.958.084.877.949.610 x 1012

_____________________________________________________________________________________________

Participação em Pregões com Day-Trade e nos quais a Prece Participou

Probabilidade

da Frequência

Com Taxa de de Ganhos Ser

Maior ou Igual à

Defendente Total Ganho Sucesso Observada

Pedro Paulo Veronesi Brochado 30 30 100,0% 1 em

1.073.741.824

Andre de Barros Mello 11 11 100,0% 1 em 2.048

Paulo Gentile de Carvalho Mello 52 49 94,2% 1 em

3.272.964.845.473

Paulo Roberto di Antonio Brochado 11 11 100,0% 1 em

2.048

Heny Machado Alves 14 13 92,9% 1 em

16.384

Márcia Valéria de Oliveira Amorim 93 84 90,3% 1 em

9.221.428.161.296.990

________________________________________________________________________________________________

A última coluna é a Pr(X>=S), onde x é o número de acertos, s o número de pregões

com ganho, dado o número total de pregões, n

Fonte: cálculo da Diretora-Relatora da CVM (fl. 3666) com base nos dados do

processo.

14. Observe-se, na Tabela 4, que nem sempre o investidor com a maior taxa de

sucesso nos pregões é o de menor probabilidade. Assim, embora a taxa de sucesso

de Pedro Paulo Veronesi Brochado seja de 100% em comparação, por exemplo,

com os 73,5% de Márcia Valéria de Oliveira Amorim, a probabilidade desta última

acertar o day-trade em 386 pregões dos 525 em que participou é bem menor do que

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 23

a de Pedro Paulo Brochado. Isto ocorre, porque na medida em que o número de

participações em pregões aumenta, mais difícil é justificar ganhos frequentes e

sequenciais. Intuitivamente: obter 15 coroas em 15 lançamentos de uma moeda não

viciada é bem mais fácil do que lançar uma moeda 525 vezes e obter 386 coroas

(73% de coroas) em vez de algo em torno de 50% (metade coroa e metade cara). É a

lei dos grandes números funcionando! Quanto maior o número de pregões, mais

difícil é explicar ganhos repetitivos e sistemáticos por mera sorte.

15. Quando se considera a probabilidade dos acertos do total de day-trade

realizados entre 17.02.2004 e 27.07.2005, fica evidente o quão baixa é a

probabilidade desses investidores obterem os ganhos que registraram. A maior

probabilidade encontrada foi a da Sra. Heny, cujo genro trabalhava na TOV. Sua

chance de ganhar em operações de day-trade em 24 dos 27 pregões é de 1 em

354.136. No extremo oposto, com a menor probabilidade da Tabela, está a Sra.

Márcia Valéria, companheira de um operador da TOV. A chance de obter sucesso

em operações de day-trade em 386 dos 525 pregões é menor do que 1 em 2,9

octilhões. O que estes números mostram é que é impossível, na experiência prática,

se lançar uma moeda para cima 525 vezes e se obter 386 caras ou 386 coroas. A

moeda teria de estar viciada. De forma semelhante, algo viciado ocorria no ambiente

da Corretora TOV.

11. Considero importante destacar as ligações entre os clientes que obtiveram desempenho extraordinário

com a TOV:

a. Pedro Paulo Veronesi Brochado, funcionário da TOV à época dos fatos e primo

dos diretores da mesma Corretora, Maria Gustava e Fernando Francisco Brochado

Heller.

b. Paulo Roberto Di Antonio Brochado , funcionário da TOV à época dos fatos e

primo dos diretores da mesma Corretora, Maria Gustava e Fernando Francisco

Brochado Heller.

c. André de Barros Mello, operador da Bolsa de Valores à época dos fatos e,

posteriormente, funcionário da TOV.

d. Márcia Valéria de Oliveira Amorim, dona de casa, cujo companheiro, Nestor

Rabello Sampaio Sobrinho, era operador da TOV.

12. Também apresento resumo da ficha cadastral dos Recorrentes supracitados, para

evidenciar que não foi registrada nenhuma formação especial ou característica

extraordinária que justificassem a aptidão de prever resultados não previsíveis para

operadores de mercado.

Nome Ficha cadastral

- Ocupação profissional: Operador de Bolsa (fl. 201)

- Empresa de trabalho: TOV (fl. 201)

André de Barros Mello - Bens: Automóvel (R$9 mil), Aplicação em CDB (R$ 20 mil) e Depósito

CC: (R$ 10 mil) (fl. 202)

- Salário + Pró-Labore + Outras Rendas: R$3.370 mensais (fl. 209)

- Ocupação profissional: Analista de câmbio (fl. 235)

- Empresa de trabalho: TOV

Paulo Roberto di Antônio

- Bens: R$ 120 mil (fl. 236) (automóvel R$ 15mil, Lote R$ 60 mil, Poupança

Brochado

R$ 25 mil e participação em empresa R$ 20 mil)

- Salário + Pró-Labore + Outras Rendas: R$7.500 mensais (fl. 236)

- Ocupação profissional: Compliance (fl. 258)

Pedro Paulo Veronesi - Empresa de trabalho: TOV

Brochado - Bens: R$ 100 mil (fl. 259) (2 terrenos)

- Salário + Pró-Labore + Outras Rendas: R$5.000 mensais (fl. 259)

- Ocupação profissional: Autônoma/Artesanato (fl. 268)

M. V. (companheira de - Empresa de trabalho: Autônoma

Nestor) - Bens: R$ 460 mil (fl. 269) - Imóveis (R$ 440 mil) e Poupança (R$ 20 mil)

- Salário + Pró-Labore + Outras Rendas: R$2.500 mensais (fl. 269)

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 24

Argumentos de defesa da TOV e dos Diretores, ainda não analisados

13. Quanto ao argumento de que houve contradição entre a absolvição dos funcionários de BackOffice e a

condenação dos Diretores, observo que as decisões foram baseadas em exigências regulamentares e

conjuntos de provas específicas. Não cabendo a argumentação de necessidade de absolvição de uns

por falta de provas da participação/responsabilidade de outros. Assim, entendo que este argumento

não deve beneficiar os Recorrentes.

14. Quanto à argumentação de que o Ofício COAU/GAM/709 (fl. 3002), de 27/04/2004, não cita

infração à sistemática de registros, observo que o documento foi enviado ainda em fase de apuração

pela Bovespa e que após a intimação da CVM de 05/05/2010 (fls. 3310, 3312 e 3316) os Recorrentes

tiveram amplo acesso ao processo administrativo e tiveram todas as oportunidades para elaborar

defesas que fundamentassem seus posicionamentos. Assim, entendo que o argumento não deve

prosperar.

15. Quanto ao argumento de que a Sra. Gustava Brito passou a responder pelas responsabilidades

associadas à Instrução 387 a partir de 06/07/2004, ou seja, antes da emissão do Ofício

COAUD/GAM/709, da Bovespa, observo que a responsabilidade dos Diretores está associada à data

da realização das operações irregulares e não à data de início das apurações. Observo, ainda, que o Sr.

Fernando respondeu ao ofício da BOVESPA, conforme fls. 3002 e 3003, ainda numa fase em que as

irregularidades estavam sendo identificadas e a investigação era genérica e poderia ter outros

desdobramentos. Também vale observar que o Ofício da SMI de 16/03/2007, fl. 3079, foi endereçado

à Sra. Maria Gustava Brochado Heller de Britto, responsável, na data, pela área investigada. Dessa

forma, os argumentos de que os documentos endereçados à TOV em atenção ao Sr. Fernando Heller

prejudicaram a defesa não devem prosperar.

16. Quanto ao fato de os Ofícios 455/2005-GAM/SEO (fls. 3006/3007), de 22/08/2005,

COAUD/GAM/939 (fl. 3004), de 20/12/2004, e COAUD/GAM/709 (fl. 3002), de 27/09/2004, não

mencionarem qualquer problema, observo que a BOVESPA ainda estava em fase de investigação,

não cabendo naquele momento apontar irregularidades que ainda não estavam comprovadas.

17. Quanto à argumentação de que foi a própria TOV que sugeriu à BOVESPA a alteração da regra de

“Identificação do Cliente nas Ofertas do Mega Bolsa”, observo que estas sugestões foram efetuadas

em janeiro de 2006 (ver citação na fl. 3884), portanto, bem após a prática das irregularidades ou o

início das investigações. Assim, o argumento não beneficia os Recorrentes.

Argumentos de defesa dos Srs. ANDRÉ DE BARROS MELLO; NESTOR RABELLO

SAMPAIO SOBRINHO; PAULO ROBERTO DI ANTONIO BROCHADO e PEDRO PAULO

VERONESI BROCHADO ainda não analisados (procurações fls. 3354, 3364, 3358 e 3355,

3499 e 3508)

18. Quanto aos argumentos de que há necessidade de comprovar a fraude nas Entidades de Previdência

ou de outros aplicadores prejudicados pelo esquema montado, observo que a descrição dos eventos e

a quantidade de elementos que comprovam as distorções são suficientes, por si, para comprovar as

irregularidades. Assim, apesar de a investigação não ter avançado no envolvimento dos aplicadores

prejudicados, entendo que a CVM apontou, sem deixar dúvidas, provas da autoria e materialidade das

irregularidades.

19. Quanto às alegações de que a PRECE (Entidade de Previdência Privada patrocinada pela CEDAE)

não foi ouvida, observo que foi incorporado ao processo o depoimento do Sr. Ubiratan de Gusmão

Campelo Lima (fl. 4129), representante legal e Diretor Presidente da Prece à época dos fatos, que será

analisado mais adiante. Entretanto, como observado, o processo administrativo não teve o objetivo de

investigar o conluio dos representantes dos investidores prejudicados no esquema. Assim, a alegação

de prejuízo à defesa não deve prosperar.

20. Quanto ao argumento de que os Recorrentes não “prospectaram” a PRECE, muito menos foram

responsáveis pela apresentação na TOV, observo que este argumento não foi mencionado na

acusação, logo, não faz sentido comentá-lo, embora, em meu entendimento, mesmo que comprovado,

não tenha o condão de ajudar as alegações da defesa.

21. Quanto à alegação de que nenhuma das operações dos Recorrentes teve a PRECE na contraparte dos

negócios, observo que o assunto já foi discutido em julgamento na CVM, quando foi esclarecido que

o esquema não envolvia operações dos Recorrentes como contrapartes de operações, mas como

substitutos de operações desvantajosas. Logo não se tratam de operações em que a PRECE é

contraparte, mas de operações em que a PRECE (e outros investidores prejudicados) assume posições

desvantajosas em substituição aos Recorrentes.

22. Quanto à alegação de que não existiu fraude nos negócios realizados pelos Recorrentes porque, além

de não terem a PRECE como contraparte, foram operações limpas e realizadas dentro dos padrões

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exigidos pela Bovespa, observo que as operações foram realizadas dentro de critérios aparentemente

regulares, mas que afastavam a possibilidade de operações desvantajosas para determinados clientes

(que chamarei “preferenciais”), o que caracteriza a imputação.

23. Quanto às alegações de que a BOVESPA permitia a utilização de código de cliente “0”, observo que

a irregularidade está relacionada à combinação da utilização da especificação do autor da ordem (com

defasagem de tempo) com critérios que beneficiavam os clientes “preferenciais”, ou seja, a

irregularidade não está associada “somente” à utilização do cliente “0”, mas à utilização de cliente “0”

com posterior direcionamento das operações mais vantajosas.

24. Quanto à alegação de que “a ‘prática não equitativa’ só seria condizente com ordens alteradas de

um cliente para o nome de outro cliente, ou seja, subtraindo de um cliente ordens com preços

melhores, a fim de especificá-las para outros”, observo que esta afirmação seria correta se não

houvesse a prática da utilização do cliente “0”, ou seja, como não há indicação inicial do cliente, não

há necessidade de alterar o cliente anterior para um novo, como sugere o Recorrente.

25. Quanto aos argumentos de que os Recorrentes utilizavam sistemas informacionais e outras ferramentas

e meios para melhorar o desempenho de suas aplicações, inclusive consultas a outros profissionais,

observo que estes meios também são disponíveis a todo o mercado especializado e não seriam

suficientes para justificar o desempenho de ganhos em 100% das aplicações de day-trade, como

ocorrido.

26. Quanto aos argumentos de que não houve prejuízo à PRECE, observo que as operações descritas

evidenciam compras no início do dia, pela PRECE, a valores superiores às cotações no final do dia e

vendas, no início do dia, a valores inferiores às cotações no final do dia. Logicamente, estas operações

foram prejudiciais à PRECE, embora não se possa afirmar, e esta não foi a finalidade da investigação,

que o resultado do exercício da PRECE tenha sido negativo. Assim, o argumento trazido pelos

Recorrentes não socorre os Recorrentes;

27. Quanto ao argumento de que os acusados não tiveram oportunidade de participar da produção da

prova probabilística que serviu de fundamento à condenação dos Recorrentes, nem de contestá-la,

observo que todas as condições foram oferecidas aos mesmos para trazerem evidências ou novas

análises que ajudem a esclarecer os fatos.

Declaração do Sr. Ubiratan de Gusmão Campelo Lima (fl. 4129), representante legal e

Diretor Presidente da PRECE à época dos fatos

28. Quanto à declaração do Sr. Ubiratan Gusmão Campelo, representante e Diretor Presidente da PRECE

à época dos fatos, entendo que merece ser tratada em texto separado, e detalhada em seu conteúdo.

29. O Sr Ubiratan alega que ele e a Sra Magda eram as únicas pessoas que poderiam dar ordens de

negociação (compra ou venda) e que a Sra Magda conferia as ordens executadas. A respeito, observo

que a declaração não condiz com a realidade, pois as ordens às fls. 1889 (19/10/2004 10:03),1890

(19/10/2004 10:04),1902 (19/10/2004 10:41), 1903 (19/10/2004 10:41), 1904 (19/10/2004 10:41),

1908 (19/10/2004 10:52), 1909, 1911 e 1912, foram transmitidas pelo Sr. Carlos Eduardo Carneiro

Lemos, gerente de investimentos da PRECE no período anterior à gestão do Sr. Ubiratan. Portanto,

ou as ordens eram enviadas por uma terceira pessoa, o que caracterizaria uma inverdade na

declaração, ou as ordens não foram conferidas pela Sra Magda, o que caracterizaria uma inverdade na

declaração.

30. A seguir, o Sr. Ubiratan esclarece que as operações com a carteira de ações da PRECE geraram uma

variação líquida positiva de R$ 645.490,60. A respeito, observo que este dado, por si, não agrega

informação relevante. Para uma análise séria precisaríamos saber o valor total da carteira média de

ações para inferir se a rentabilidade foi adequada. A título de exemplo, se a carteira de ações tivesse

um valor de R$ 60 milhões, a rentabilidade próxima a R$ 600 mil representaria uma rentabilidade

anual de 1%, ou seja, bem abaixo da inflação. Portanto, o dado oferecido é vazio de conteúdo.

31. O Sr. Ubiratan confirma que não houve nenhum prejuízo nas operações comandadas pelo mesmo, e

traz outro dado, novamente vazio de conteúdo: ele informa que a carteira de renda variável, composta

por Ações e por Cotas de Fundos de Investimentos passou de R$ 114 milhões em 31/12/2003 para R$

135 milhões em 31/12/2004. A respeito, observo que o aumento de uma carteira do ativo não

representa que houve lucros ou mesmo que o desempenho do gestor tenha sido eficiente. A carteira

pode ter aumentado pela diminuição de outras aplicações, podendo embutir, até mesmo, um prejuízo.

Já quanto à afirmação de que a PRECE não teve prejuízo nas operações comandadas pelo mesmo,

observo que, de forma recorrente, verificamos que aplicações da PRECE partiam de um prejuízo no

primeiro dia de aplicação, para gerar um ganho em day-trade para terceiros. Logicamente, o

desempenho da PRECE não foi objeto de análise neste processo, mas podemos inferir que o

desempenho extraordinário dos Recorrentes foi obtido com a redução de rentabilidade de outros

clientes da TOV, especialmente da PRECE.

32. Assim, entendo que os argumentos trazidos pelo Sr. Ubiratan Gusmão Campelo, representante e

Diretor Presidente da PRECE à época dos fatos, são incorretos ou vazios de conteúdo e não ajudam a

CRSFN - Acórdão 37 (0012682) SEI 10372.000440/2016-68 / pg. 26

tese da defesa.

Recursos de Ofício

33. Quanto às absolvições dos Srs. ÉMERSON SUTO PACHECO e MARCOS APARECIDO

RIBEIRO, acompanho entendimento da CVM de que “não restou comprovado nos autos que os dois

tenham se beneficiado economicamente de operações de day-trade nos pregões em que a PRECE

participou. Também não consta dos autos que esses dois defendentes tenham participado ativamente

do esquema na alocação das ordens, além de proceder às alterações ordenadas pelos operadores.

Assim, não restou comprovada nos autos a participação destes defendentes no esquema apurado neste

PAS”.

Conclusão

34. Finalmente, voto pela manutenção integral da decisão da CVM, tendo em vista comprovadas a autoria

e a materialidade das irregularidades apontadas e que as penalidades aplicadas estão compatíveis com

os resultados obtidos nas operações.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Presidente,

em 13/02/2017, às 16:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º,

§ 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho,

Conselheiro Relator, em 13/02/2017, às 17:13, conforme horário oficial de Brasília, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site

http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador

0012682 e o código CRC 9A208ED4.

Referência: Processo nº 10372.000440/2016-68 SEI nº 0006662

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