Julgado — Acórdão nº 8378/2008

285ª Sessão Recurso 5424  Processo BCB 0101071131      RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: BANK OF AMERICA – LIBERAL S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS ALDO FLORIS ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER JEAN BARDAWIL FILHO LAURO ALBERTO DE LUCA MAURÍCIO MURGEL DE CASTRO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Empréstimos de ações mediante pagamento, ao final dos mútuos, de percentual sobre o valor dos papéis, a título de taxa de remuneração, decorrentemente de interposta venda a investidores estrangeiros com subseqüente recompra a preços agiados – Artificiosa redução dos lucros destinados à sociedade ora recorrente – Caracterização de irregularidade de natureza grave – Razões de defesa acolhidas em parte – Apelos a que se dá provimento parcial.    PENALIDADE: Advertência e Inabilitação temporária..

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, §§ 1º e 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8378/08:

R E L A T Ó R I O

Entre 28/11 e 07/12/2001(fls. 375/404), os acusados na peça exordial, ora Recorrentes, foram intimados a apresentar defesa ante a acusação da Autarquia recorrida, em razão da ocorrência de “infração grave na condução de operações por parte da antiga Liberal S/A CCVM, com a realização sistemática de prejuízos no período de março/1998 a junho/1998, decorrentes da negociação de ações emitidas pelas empresas Enertel Energia e Telecomunicações S/A e Tegener Participações S/A (Ex-Lib Participações S/A)”.

2. Tal irregularidade está tipificada no art. 44 da Lei 4595, de 31/12/1964, sujeitando-se os responsáveis às penalidades ali previstas.

3. Em breve descrição levada a efeito pela Autarquia, as operações tratadas consistiram em, de posse de ações emprestadas das mesmas empresas, a Liberal S.A. CCVM as haver vendido aos investidores estrangeiros Liberal Banking e Liberal Fund, cujas carteiras eram administradas pela própria corretora alienante. Posteriormente, as mesmas ações eram recompradas por esta última, sempre por preços mais altos, e devolvidas aos mutuantes, ensejando, das divisas resultantes da diferença entre o preço de venda e o vigente quando da recompra, remessa ao exterior sem as contrapartidas devidas bem como a redução na base de cálculo do Imposto de Renda em razão de prejuízos contábeis.

4. As defesas, em síntese, foram as seguintes: A) BANK OF AMERICA – LIBERAL S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS, JEAN BARDAWIL FILHO E MAURÍCIO MURGEL DE CASTRO (fls. 424-459) Nas preliminares de direito, quanto à corretora, afirmam que “contrariamente aos mais basilares ensinamentos, aos princípios jurídicos mais essenciais, o Banco Central (...) simplesmente deixou de apontar qualquer regra que teria a mesma infringido por força dos atos praticados em seu âmbito (...)” (fl. 429) Nas preliminares argüidas quanto aos dois diretores acima mencionados, sustenta-se que “(...) o referido dispositivo, aplicável tão somente aos administradores de instituições financeiras, se refere genericamente a ‘infração grave na condução dos interesses da instituição financeira’, sem (...) descrever especificamente que condutas seriam consideradas como tal.” (fl. 440) Adentrando no mérito, “(...) para a aplicação de penalidades torna-se imprescindível que resulte inequivocamente demonstrada a culpa própria do agente na prática dos atos tidos como ilícitos.” (fl. 449) “(...) da mesma forma que ocorre no âmbito civil, a apuração da responsabilidade disciplinar de administrador de sociedade anônima – seja ela ou não instituição financeira – deverá ser efetuada tendo em vista a função por ele efetivamente exercida na gestão social da empresa.” (fl. 449) Quanto a Jean Bardawil Filho, defende que “não pode ser (...) sancionado neste processo (...) tendo em vista que (1) não tomou parte das operações questionadas pelo Banco Central; e (2) as operações tidas como irregulares não ocorreram no âmbito de sua área de atuação ou sob sua responsabilidade na CORRETORA.” (fl. 451) Maurício Murgel de Castro alega que “era (...), por ocasião das operações, responsável perante o Banco Central pelas contas de depósito, pelo bug do milênio e pela Circular nº 2852, ou seja, responsabilidades completamente alheias à área de bolsa, de forma que as operações objeto do presente processo não foram realizadas sob suas diretrizes ou responsabilidade.” (fl. 453)

B) ALDO FLORIS E LAURO ALBERTO DE LUCA (fls. 460 a 499)

Alegam, preliminarmente, a incompetência do Banco Central, pois que “tendo sido conferida à COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS a competência para o exercício da fiscalização sobre negócios envolvendo a negociação de valores mobiliários não poderá [o] BANCO CENTRAL – sob pena de extrapolação aos poderes dos quais se encontra legitimamente investido – pretender por igual exercê-la.” (fls. 464/465)

Também, a ausência de tipicidade, “porque de todo inadmissível, no âmbito do sistema jurídico, a imputação de irregularidades com base em disposições desprovidas da indispensável tipicidade, tais como, no caso em exame, a falta grave a que faz menção específica o artigo 44, § 4º, da Lei nº 4595/64.” (fl. 465)

Aduzem que “não vem a incumbir ao BANCO CENTRAL DO BRASIL a instauração de quaisquer procedimentos destinados à apreciação de eventuais ilicitudes praticadas por pessoas que não estejam submetidas ao seu poder disciplinar ou ... a apuração de práticas ocorridas entre outros segmentos que não os de crédito, monetário e cambial.” (fl. 468)

Defendem a obrigatoriedade da unificação dos processos 0101071131 e 0101071248 e ocorrência de bis in idem, destacando que, “tendo em vista a correta apreciação dos fatos sub judice que exatamente à mesma data da instauração do presente procedimento – destinado ... à apreciação de pretensas operações irregulares envolvendo a negociação de ações de emissão de ENERTEL e de TEGENER levadas a efeito pela LIBERAL S/A CCVM – idêntico processo veio a ser instaurado com o objetivo de apreciar os mesmos negócios, estes, por sua vez, levados a efeito pela sua controladora, o BANCO LIBERAL S/A.” (fl. 470)

Afirmam que “... a absoluta identidade entre as questões suscitadas, bem como entre as partes envolvidas em ambos os inquéritos vem a restar claramente comprovada da simples consulta às intimações encaminhadas aos participantes dos referidos negócios, todas elas de exatamente mesmo teor.” (fl. 470)

Sustentam que “no que diz respeito especificamente às características alegadamente apresentadas por tais negócios, estas vêm a ser elencadas, também nos dois processos, em seis distintos itens, nos quais exatamente os mesmos pressupostos vêm a ser considerados e ... mediante a utilização de textos de todo semelhantes.” (fl. 471)

Salientam, ainda, que “como determinam nossos Códigos de Processo Civil e Penal, todas as vezes que ocorrer, como na hipótese em análise, uma interpenetração de causas – ou seja, todas as vezes em que as causas objeto de exame vierem a revelar-se de tal forma vinculadas que sua apreciação somente poderá ser efetuada em conjunto, de vez que o julgamento de uma virá a afetar, necessariamente, o conteúdo da outra – tal fato implicará a obrigatoriedade da unificação do processo mediante a utilização dos institutos da conexão ou da continência.” (fl. 472)

No mérito, alegam a ocorrência de equívoco na apreciação dos fatos pelo Banco Central, no sentido de que “a análise simplista dos fatos objeto de questionamento (...) limitou-se à apreciação dos custos destas captações – isto é, da oscilação no preço das ações tomadas por empréstimo e, representado pela diferença entre os preços de venda e sua posterior compra para devolução – sem fazer qualquer exame relacionado aos rendimentos auferidos pela Liberal S/A CCVM na aplicação dos recursos assim captados, os quais, chegaram a atingir, em determinado período, o montante de R$ 76,9 milhões.” (fls. 478/479)

Ressaltam a inadmissibilidade de imputação da denominada falta grave quanto às irregularidades apontadas, “tendo em vista ... que como já consagrado em nosso sistema jurídico, a aplicação de quaisquer penalidades – mesmo as de caráter disciplinar – deve estar vinculada à prévia definição da conduta que se pretende ilícita, daí resulta que, no caso específico dos conceitos indeterminados – tais como a falta grave a que se refere o parágrafo 4º, do artigo 44, da Lei nº 4595/64, a sua aplicação, pelos órgãos jurisdicionais, também deverá estar necessariamente vinculada à sua prévia definição, de maneira a lhe conferir o indispensável sentido jurídico.” (fl. 483)

Questionam a atribuição de responsabilidades aos indiciados “na medida em que, em nenhum momento, cuidaram as intimações encaminhadas aos Srs. ALDO FLORIS e LAURO ALBERTO DE LUCA de especificar as eventuais ações ou omissões que teriam vindo por eles solidariamente praticadas, não há dúvida quanto à absoluta inépcia da qual se encontram as mesmas revestidas.” (fl. 491)

“(...) tendo em vista que, no presente caso, em nenhum momento, veio a restar comprovada a participação efetiva dos Srs. ALDO FLORIS e LAURO ALBERTO DE LUCA nos negócios cujo cometimento veio a lhes ser indevidamente imputados, decorrendo ... sua pretendida responsabilização do simples fato de elencarem-se dentre os gestores da referida instituição, não há dúvida quanto à insubsistência da acusação contra eles formulada.” (fl. 493)

Reforçam a inadmissibilidade de bis in idem, pois que, “de acordo com a doutrina, os pressupostos caracterizadores do princípio do bis in idem são: a) a identidade subjetiva – o sujeito passivo deve ser o mesmo; b) a identidade fática – os fatos constitutivos da infração e que estão contemplados na norma sancionadora, devem ser os mesmos; c) a identidade de fundamento legal – a norma sancionadora violada com a conduta típica, em princípio, há de ser a mesma.” (fl. 495)

“(...) no caso em questão, os três pressupostos básicos para a caracterização de bis in idem encontram-se claramente evidenciados. Isto porque veio a ser imputada aos mesmos sujeitos passivos – os Srs. ALDO FLORIS e LAURO ALBERTO DE LUCA – em dois distintos procedimentos administrativos, pelo mesmo órgão da Administração Pública – o BANCO CENTRAL DO BRASIL – o cometimento de exatamente as mesmas faltas, no caso a negociação de ações em suposto prejuízo das instituições por eles administradas – em violação a exatamente o mesmo dispositivo legal – qual seja, o artigo 44, § 4º da Lei nº 4595/64.” (fl. 496)

E concluem (fls. 497-98) que:

a)“tendo sido legalmente conferida à COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS a competência para exercício da fiscalização sobre os negócios envolvendo a negociação de valores mobiliários” não poderia o BANCO CENTRAL DO BRASIL, “sob pena de extrapolação aos poderes dos quais se encontra legitimamente investido, pretender por igualmente exercê-la.”

b)”destinando-se o presente procedimento à apreciação dos mesmos fatos objeto de questionamento em distinto inquérito, instaurado à mesma data” pelo “mesmo órgão fiscalizador, deverá ser procedida, em observância ao princípio do simultaneus processus, a sua imediata unificação.”

c)”de todo inadmissível, no âmbito de nosso sistema jurídico, a imputação de irregularidades com base em disposições desprovidas da indispensável tipicidade, tais como, a falta grave, a que faz menção expressa o artigo 44, § 4º , da Lei nº 4595/64.”

d)”a correta apreciação da gestão de sociedade corretora há de ser aferida a partir da análise global de seus resultados e jamais com fundamento em apenas determinadas operações ou negócios, isoladamente examinados.”

e)”inadmissível a imputação de irregularidades a administrador de sociedade corretora se, e quando, não comprovada a sua participação concreta e efetiva nas efetuais ilicitudes das quais tenha vindo a ser acusado.”

f)”igualmente, inaceitável, no âmbito do nosso direito sancionador, face ao princípio do non bis in idem, a dupla apenação a um único e mesmo indiciado.”

C) ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMBRUBER (fls. 502 a 595)

Alega, à guisa de preliminares, a inépcia da inicial acusatória, a aplicação dos princípios de direito penal ao direito administrativo sancionador e a violação aos princípios da legalidade e da tipicidade, salientando “que a peça vestibular está eivada de gravíssimo vício formal, na medida em que não menciona qual dispositivo teria sido supostamente infringido pelo indiciado ora impugnante.” (fl. 505)

“Logo, no que interessa ao fundamento jurídico desta preliminar, desponta evidente que a vestibular acusatória deve conter, além da narrativa dos fatos que, em tese, configuram infração administrativa, a menção ao dispositivo legal que caracteriza os fatos narrados como tal, por imperativo lógico do princípio constitucional da reserva legal (CF, at. 5º, XXXIX).” (fl. 506)

“a Resolução nº 1.065 do BACEN, de 05.12.1985, por sua vez, ao tratar do processo administrativo no âmbito ... [da] autarquia, exige claramente que a intimação do administrado contenha, necessariamente, o dispositivo legal ou regulamentar infringido e a cominação prevista (Título 4, Capítulo 1, Seção 13).” (fls. 514/515)

E que, portanto, “não se discute que a intimação do administrado efetivamente contém a cominação prevista para o fato, que é, neste caso, uma daquelas descritas nos incisos III e IV do citado art. 44, às quais seu § 4º faz referência expressa.” (fl. 515)

Entretanto, alega que “malgrado essa menção, já se demonstrou que a Resolução 1.065 do BACEN exige que a intimação contenha, além da referência à sanção administrativa prevista para o fato, o dispositivo legal ou regulamentar infringido.” (fl. 515)

E que, portanto, “aqui reside justamente o gravíssimo vício formal da intimação, pois o art. 44, § 4º, da Lei 4.595/64, não faz alusão a essa norma supostamente infringida.” (fl. 515)

“Isso porque é evidente que a expressão infrações graves traduz um conceito por demais vago, impreciso e indeterminado. Para que as sanções administrativas previstas nesse § 4º pudessem ser efetivamente aplicadas, obviamente seria necessário um dispositivo legal que arrolasse e descrevesse textualmente as condutas que se enquadram no conceito de infração grave.” (fl. 516)

Requer, nesse sentido, “a anulação e a subseqüente invalidação do ato de intimação do administrado, com espeque no art. 53 da Lei 9.784/99, pelo já exaustivamente apontado vício de forma nele contido.” (fl. 517)

Quanto à inadmissibilidade da responsabilidade administrativa objetiva, acrescenta que “a responsabilidade atribuída ao acusado decorre, unicamente, do fato de o seu nome constar como diretor das empresas envolvidas nos contratos de mútuo celebrados, sem que haja qualquer elemento fático a demonstrar que a sua ação ou omissão, ou mesmo a sua participação, tenha sido a causa eficaz para a ocorrência dos alegados danos à instituição financeira.” (fl. 528)

Acrescenta que o “BACEN optou por responsabilizar, indistintamente, todos os administradores da Liberal S.A. CCVM que tivessem vínculo com as sociedades emissoras das ações.” (fl. 533)

Ao final (fls. 544-45), conclui aduzindo que “a operação financeira em questão não foi eivada de qualquer irregularidade, posto que eventual prejuízo decorrente de qualquer operação dessa natureza é algo absolutamente inerente ao dia-a-dia do mercado financeiro, não se podendo interpretar tal prejuízo como um indício de irregularidade.” (fl. 544)

“A questão da suposta diferença entre o preço de venda e revenda das ações em comento e seu valor patrimonial, ainda que efetivamente existisse, o que só se admite para argumentar, seria facilmente explicada com base na lei da oferta e procura, pois os valores envolvidos em qualquer operação no âmbito da bolsa de valores dizem respeito, única e exclusivamente, aos interesses e possibilidades das partes que pactuam o contrato de compra e venda.” (fl. 544)

“Ainda que efetivamente houvesse alguma irregularidade, consoante afirmado na inicial acusatória, é decisivo assinalar que inexiste, em nosso ordenamento jurídico, qualquer norma que descreva a conduta do Sr. ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER e a caracterize como infração administrativa de natureza grave, de sorte a autorizar, à luz do cânone constitucional da legalidade, a imposição das sanções administrativas às quais o art. 44, § 4º, da Lei 4.595/64, faz referência.” (fls. 544/545)

“(...) a ilegalidade da aplicação da responsabilidade objetiva no caso em comento”, bem como, “... inexistente, ainda, qualquer prova concreta e palpável de que o Sr. ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER tenha praticado conduta culposa causadora de danos à instituição financeira ou a terceiros.” (fl. 545)

4. Em 05/11/2003 (fls. 604/624), o Banco Central do Brasil, por meio da Decisão Difis-2003/089, manifestou-se, em síntese, conforme segue:

“Preliminarmente, quanto à competência para instauração deste processo administrativo, a Lei 4.595/64, em seu artigo 11, inciso VII, inclui, no âmbito da competência do Banco Central do Brasil, a ‘permanente vigilância nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que, direta ou indiretamente, interfiram nesses mercados e em relação às modalidades ou processos operacionais que utilizem’. Portanto, é função deste órgão fiscalizar empresas ou instituições financeiras que esteja atuando nos mercados financeiros e de capitais, ainda que de forma indireta, e verificar se estão operando de acordo com as normas vigentes.” (fl. 619)

Destaca que “a Lei 9.784/99 estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública, não se reportando à competência específica do Banco Central, mas ao exercício da competência para instauração de processos administrativos pela Administração Pública em geral, por meio de seus órgãos, que, conforme seu artigo 12, poderão delegá-la em parte a outros órgãos ou titulares. Tal delegação de competência não ocorreu na instauração deste procedimento, que seguiu os ditames da Lei 4.595/64.” (fls. 619/620)

Que, portanto, “não há que se confundir matéria de competência do Banco Central do Brasil, na área de fiscalização, com competência atribuída ao Conselho Monetário Nacional, na Lei 6.385/76, art. 3º, incisos III e IV, que lhe outorga as funções de orientar a Comissão de Valores Mobiliários no exercício de suas atribuições e definir suas atividades a serem exercidas em coordenação com este Banco Central. Este mesmo artigo, em seu parágrafo único, frisa que: ‘Ressalvado o disposto nesta Lei, a fiscalização do mercado financeiro e de capitais continuará a ser exercida, nos termos da legislação em vigor, pelo Banco Central do Brasil.’ Portanto, a competência da Comissão de Valores Mobiliários, definida no art. 8º, deste mesmo diploma legal, não exclui a competência desta autarquia.” (fl. 620)

Enfrenta “a alegação de nulidade do processo por descumprimento do princípio da ampla defesa, diante da plena regularidade do feito administrativo, porquanto cumpridas as condições de validade dos atos do poder de polícia em apreço: competência, finalidade e forma, esta última em perfeita consonância com os preceitos adjetivos do regulamento baixado pela Resolução 1.065/85, tendo sido ofertados, outrossim, amplo contraditório e exercício de defesa a cargo dos intimados.” (fl. 620)

“Assim, na impossibilidade de o legislador prever todos os atos que configuram má condução dos interesses da sociedade deixou a critério da Administração a qualificação do ilícito. O bem jurídico ao qual o legislador procurou emprestar proteção legal foi a instituição e o sistema em que ela atua, com a autorização específica ... [do] Banco Central. Nesse sentido, a conduta do infrator e seu reflexo no mercado financeiro e de capitais são os elementos que qualificam a infração e autorizam a aplicação das penalidades previstas na citada lei.” (fl. 620)

“Quanto à corretora, a capitulação no artigo 44 da Lei 4.595/64 se completa com a descrição dos graves fatos atribuídos à indiciada, indicando a natureza da irregularidade. Além disso, a responsabilidade na esfera administrativa não está sujeita ao princípio da pena específica que domina inteiramente o direito criminal.” (fl. 620)

“É de se notar que o caput do referido artigo submete às penalidades ali previstas a instituição e seus administradores, por irregularidades praticadas por dolo ou culpa, o que torna infrutífera a discussão da defesa sobre a impossibilidade de punição da instituição sob a alegação de que a mesma não possui vontade própria.” (fl. 620)

Salienta que “a argumentação de que a corretora, com patrimônio e personalidade jurídica próprios, não poderia responder por infração grave na condução de seus interesses, porque seria parte atingida não procede. Verifica-se que ela responde como administradora de carteiras de Anexo IV dos investidores estrangeiros, que agiu em nome próprio e, tal como seus administradores, também responde pela condução dos interesses dos fundos em detrimento de si mesma.” (fl. 621)

Afirma, ainda, que “nada obsta, portanto, que se reconheça a existência de falta grave sem que nenhuma regra específica, salvo a própria norma genérica mencionada, tenha sido violada, bastando que a conduta do administrador deixe de atender aos preceitos que a boa administração lhe impõe. O artigo 44 da Lei 4.595/64, especificamente em seu parágrafo 4º, é norma que determina ao administrador de instituição financeira orientação para os objetivos da sociedade que dirige, visto que impõe sanção à conduta diversa.” (fl. 621)

Por outro lado, “no que tange à apuração de responsabilidades, o estatuto social da corretora não atribui designação específica para os cargos na diretoria, com exceção do Diretor-Presidente, cabendo a todos a administração da sociedade, não havendo como demarcar a área e competência de cada um.” (fl. 621)

“Nesse sentido, todos os indiciados devem responder pelo ilícito em questão, que não poderia passar despercebido dos administradores da corretora, não só pela relevância como pelos valores envolvidos nas operações. Cabe ressaltar que os prejuízos decorrentes das operações irregulares, no montante de R$4.293.000,00, representavam 40,98% do Patrimônio Líquido Ajustado de R$10.476.616,62, em junho de 1998.” (fl. 621)

Analisa a argüição da defesa no tocante “à responsabilidade subjetiva, à individuação das ações ou omissões. Cabe consignar que independentemente de demonstração cabal da participação dos intimados na consecução da ilicitude, a Lei 4.595/64 admite punição não apenas por dolo, mas também por culpa caracterizada pela negligência. Assim, nem mesmo a insustentável alegação de que os administradores não tiveram participação direta no ato de violação da lei seria suficiente para eximi-los de culpa, pois esta também se erige na deficiência da vigilância que tinha, individualmente, o dever legal de exercer.” (fl. 621)

Assinala que “as ações da Tegener e da Enertel foram colocadas em negociação em Bolsa de Valores por um preço muito acima de seu valor patrimonial. Além disso, seu preço unitário, durante o período de março a junho de 1998, não sofreu variação no mercado de valores mobiliários. Nesse período, as ações da Tegener, na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, mantiveram-se ao preço artificial de R$1,00, sem apresentar qualquer variação da abertura ao fechamento diário da Bolsa, independentemente da quantidade de ações levadas a pregão. Ademais, essas ações ofertadas em bolsa só foram compradas pelos investidores estrangeiros que contrataram a administração da Liberal CCVM.” (fl. 621)

Observa que, “quanto aos diretores intimados, é improcedente a alegação de que não tiveram participação direta nos atos de violação da lei. A Liberal CCVM negociou ações, fruto de contratos de mútuo, de empresas pertencentes aos próprios administradores, ora indiciados. Após vender as ações para sociedades estrangeiras clientes de Anexo IV, cujos administradores também geriam a Liberal, elevou artificialmente o preço das ações no mercado de bolsa, recomprando-as de maneira a repassar lucros fictícios aos investidores estrangeiros. Houve, portanto, infração grave na condução dos interesses da instituição financeira.” (fls. 621/622)

Constata que “não se furta a defesa em admitir que o sr. Maurício Murgel de Castro assinou os contratos de mútuo das ações da Tegener e da Enertel, juntamente com o sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber, e que efetuou a contratação da administração de recursos dos investidores estrangeiros. Portanto, mais uma vez, não há como negar que tinha conhecimento de todas as operações realizadas com as ações pela corretora. Com sua intervenção direta e conivência de todos os demais indiciados, foi forjado um prejuízo para a Liberal simplesmente para repassar recursos aos investidores no exterior favorecer as empresas de energia e de telecomunicação pertencentes aos intimados.” (fl. 622)

E que “não ocorreu o alegado bis in idem no presente processo administrativo. Primeiro, porque não houve aplicação de qualquer penalidade aos intimados pelos fatos aqui tratados em outro processo. Além disso, em face do teor das defesas apresentadas, cabe destacar que este procedimento restringe-se a infrações cometidas no período de março a junho de 1998, pela Liberal CCVM e seus administradores, no âmbito desta corretora. Portanto, este procedimento não tem conteúdo idêntico ao do Pt. 0101071248, instaurado contra o Banco Liberal S.A. e seus administradores, neste caso, intimados em função da atuação como diretores do banco, em período distinto. Os dois processos não têm as mesmas partes no pólo passivo, apesar de alguns diretores da corretora também terem sido indiciados pelas irregularidades cometidas pelo banco. Assim, embora as irregularidades estejam descritas de forma idêntica, foram cometidas em épocas diferentes e por agentes diferentes, que atuaram, naquele processo, pelo Banco Liberal S.A.” (fl. 622)

“Quanto às afirmações da defesa de que a aplicação dos recursos captados nos contratos de mútuo chegaram a atingir, em determinado período, o montante de R$76,9 milhões, e que houve um incremento nas receitas com aplicações interfinanceiras, no primeiro semestre de 1998, graças aos custos ou prejuízos de R$4.293 mil, é perfeitamente aceitável e coerente e encontra-se diretamente relacionada ao aumento do volume de recursos colocados à disposição da Liberal S.A. CCVM em virtude da realização das operações com empréstimos de ações.” (fl. 622)

“Entretanto, ao realizar as referidas operações, a corretora incorreu, de forma artificiosa, em despesas decorrentes da negociação das ações objeto de contratos de mútuo, tendo sido possível à instituição determinar o volume de despesas da espécie que lhe fosse mais conveniente, procedimento este viabilizado pela evidente manipulação do preço daquelas ações e, assim, transferiu resultados obtidos para investidores estrangeiros, cujas carteiras de Anexo IV eram administradas pela própria Liberal S.A. CCVM, com a conseqüente remessa desses recursos para o exterior sem a incidência de impostos, ocorrendo redução dos lucros apurados pela corretora e, portanto, da base de cálculo do imposto de renda.” (fl. 622)

“Verifica-se, pois, que as irregularidades que deram causa ao presente processo estão perfeitamente caracterizadas na farta documentação que o instrui, e que os defendentes não apresentaram provas ou argumentos capazes de afastá-las, ao contrário, admitiram sua existência, embora buscassem eximir-se das responsabilidades, mas com argumentos desprovidos de suficiente validade para que pudessem ser aceitos.” (fl. 623)

Registra, ainda, a existência de processos administrativos instaurados pela Autarquia, com respectivas condenações, aos indiciados: Liberal S.A. CCVM Aldo Floris, Jean Bardawil Filho, Lauro Alberto de Luca, Maurício Murgel de Castro e Antônio Carlos Braga Lemgruber.

DECIDIU, ao final, aplicar as seguintes penalidades:

I – MULTA pecuniária no valor de R$25.000,00 ao BANK OF AMERICA – LIBERAL S.A. CCVM, atual denominação da Liberal S.A. CCVM, com fundamento no artigo 44, § 2º da Lei 4.595/64; e

II – INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, por 3 (três) anos, aos srs. ALDO FLORIS, ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER, JEAN BARDAWIL FILHO, LAURO ALBERTO DE LUCA e MAURÍCIO MURGEL DE CASTRO, pela participação nas operações descritas na peça acusatória, configurando infração grave na condução dos interesses da instituição, com fulcro no artigo 44, § 4º da Lei 4.595/64”

5. Em 10/03/2004 (fls. 658/842), os recursos voluntários foram apresentados, repisando, basicamente, as razões de primeira instância e acrescentando os seguintes argumentos, em síntese: JEAN BARDAWIL FILHO e MAURÍCIO MURGEL DE CASTRO Apontam a inexistência de motivação da decisão autárquica, afirmando que, “mais do que um direito dos administrados é um dever do órgão julgador, no caso o Banco Central, motivar suas decisões, sejam elas punitivas ou absolutórias. E esse dever da Administração foi simplesmente ignorado no presente processo, no qual proferiu-se decisão de condenação dos Recorrentes sem apontar-se qualquer fundamentação legal para tal.” (fl. 666) Quanto às atribuições dos recorrentes e respectivas responsabilidades, observam que “o cerne do presente processo, se tivesse sido comprovada a infração grave na condução dos interesses da Liberal S/A CCVM – o que não ocorreu -, é o de definir quem seriam os administradores responsáveis pela concepção, estruturação e execução das operações de empréstimos de ações de emissão das sociedades Enertel e Tegner, que acabariam por gerar prejuízo para a Corretora – o que também inexistiu.” (fl. 673) Por outro lado, “o simples fato de os Recorrentes figurarem como diretores da Corretora à época, não induz à conclusão de que teriam que participar ou responder por todas as operações da instituição, especialmente, pelas suas implicações diretas e indiretas.” (fl. 674) Alegam, nesse esteio, a falta de tipicidade e a desproporcionalidade das penas aplicadas: “a alegação de infração grave na condução dos interesses da sociedade não resiste, assim, a uma superficial análise jurídica, diante da ausência de tipicidade da conduta descrita, e fática, já que da referida conduta não resultou prejuízo para a Corretora.” (fl. 684) Afirmam ter ficado demonstrado “(...) que a situação fática e jurídica, envolvendo o presente processo, não permite a aplicação de qualquer penalidade, sendo a tentativa de fazê-lo absolutamente descabida. A situação se torna ainda mais grave quando a pena aplicada é desproporcional com a eventual conduta tida pelo Banco Central como imprópria.” (fl. 686) E, finalmente, observam que “a aplicação de penas tão drásticas como a inabilitação pelo prazo de 3 (três) anos, que tem o condão de por fim à carreira de qualquer profissional que atue no mercado financeiro, deve ser aplicada comedidamente, somente em casos extremos que justifiquem tal medida.” (fl. 687)

ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER Registra que, “quanto à afirmação do BACEN de que houve ‘evidente manipulação de preços’, ... foi instaurado, no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o Inquérito Administrativo nº 16/01 (IA CVM 16/01), para apurar a ocorrência, ou não, de irregularidades em negócios realizados em bolsa, por intermédio da LIBERAL CCVM, tendo por objeto ações ordinárias de emissão da TEGENER e da ENERTEL, abrangendo operações realizadas nos anos de 1998 e 1999. Ressalte-se que, nos termos do relatório final da Comissão de Inquérito da CVM (i) não se detectou a utilização de qualquer artifício ou iniciativa para manter ou baixar as cotações das ações de emissão da Enertel e da Tegener; (ii) não ocorreram desequilíbrios ou desigualdades entre os partícipes de tais negócios; (iii) não se constatou que terceiros tivessem sido induzidos a comprar ou vender aquelas ações, motivo pelo qual a CVM concluiu não ter havido manipulação de preço nem uso de práticas não-eqüitativas. Assim, o IA CVM nº 16/01 prosseguiu apenas com relação à acusação de que teria havido a criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço (...).” (fl. 725) Questiona, também a responsabilização do recorrente, que “não pode ser responsabilizado apenas com base na sua condição de diretor desta ou daquela instituição. A pretensão punitiva do BACEN não pode ter fundamento nesses critérios objetivos. É indispensável a prova da responsabilidade subjetiva do RECORRENTE, o que não ocorreu neste processo.” (fl. 737) Ao final (fls. 737-38), pleiteia a nulidade do processo por inépcia da intimação, por violação ao princípio da indivisibilidade da ação, da legalidade, da tipicidade e do devido processo legal; a improcedência da condenação em vista da ausência de materialidade e da não comprovação da responsabilidade subjetiva (arquivamento do feito ou absolvição do recorrente).

ALDO FLORIS e LAURO ALBERTO DE LUCA Rebatem em sede de preliminar, a competência do Bacen quanto aos fatos analisados, defendendo a competência exclusiva da Comissão de Valores Mobiliários para o caso em tela, e, paralelamente, a ocorrência de bis in idem. No mais, questionam a autoria e a materialidade e declaram inaceitável “a imputação de responsabilidade a administrador de instituição financeira quando não comprovada a sua participação efetiva e concreta nas práticas que se alega irregulares” (fl. 799). Ponderam que “a aplicação de penalidades pela instância jurisdicional há de, necessária e obrigatoriamente, submeter-se ao princípio constitucional da dosimetria” (fl. 799), e requerem, ao final o arquivamento do processo ou a absolvição dos recorrentes.

BANK OF AMERICA S.A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários (“BofA CCVM” ou Recorrente”) anteriormente denominada Bank of America – Liberal S.A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários (“Liberal CCVM”)

Argüi, em sede de preliminares, a nulidade processual em virtude da falta de devida capitulação legal, a inobservância do princípio da legalidade objetiva, a extinção da punibilidade em decorrência da transferência do controle acionário da Liberal CCVM e o conflito de competência do Bacen com a CVM.

“está o presente processo administrativo eivado de nulidade absoluta pela falta de indicação, na intimação ou na r. decisão, do tipo penal incorrido pela Liberal CCVM; além de não haver nestes autos a essencial correspondência entre tipo penal e pena aplicada (posto que inexiste tipo penal relativo aos fatos descritos nos autos e, ao mesmo tempo, correspondente à pena aplicada – artigo 44 da Lei 4595/64).” (fl. 841)

“... a transferência do controle acionário (e posterior incorporação) do Banco Liberal S.A., e indiretamente da Liberal CCVM, é, de fato, qualificada, o que enseja a extinção da punibilidade do Recorrente em consonância com o reiterado entendimento do Egrégio Conselho.” (fl. 841)

“é de competência exclusiva da CVM a apuração de fatos ocorridos no mercado de valores mobiliários, bem como (e principalmente) a punição dos agentes ali atuantes, tal como a Liberal CCVM. Assim sendo, tendo em vista que a CVM, no âmbito de sua competência, instaurou o devido inquérito administrativo para verificar se qualquer ilícito ocorreu, estando o BofA CCVM prestes a celebrar Termo de Compromisso com essa Autarquia, pois o mesmo já conta com voto favorável da Diretora relatora do processo, mister que o presente processo administrativo, instaurado pelo D. Banco Central alheio aos limites de sua esfera de competência, seja arquivado de pleno direito.” (fl. 841)

No mérito, alega a inadmissibilidade da acusação, pois “há que se admitir a plena regularidade das operações de mútuo celebradas pela Liberal CCVM, posto inexistir qualquer norma as proibindo ou limitando e posto terem as mesmas sido firmadas em consonância com a prática financeira do mercado à época.” (fl. 841)

“ademais, acerca das operações de venda e recompra das ações tomadas em mútuo, foram as mesmas efetuadas no mercado de Bolsa de Valores Mobiliários, com todas as formalidades legais devidamente cumpridas, o que serve de presunção a favor do Recorrente. Deve, portanto, o D. Banco Central apresentar provas concretas de qualquer distorção existente (o que, reitere-se, não o fez essa D. Autarquia), ao invés de se basear em meras ‘características bastante peculiares...’.” (fl. 841)

Aduz que “restou, ainda, comprovado que o Banco Liberal S.A., jamais elevou o preço das ações da Enertel e Tegener, antes de recomprá-las dos investidores estrangeiros (e nacionais também, como já mencionado), com o escopo de repassar lucros fictícios a investidores estrangeiros. Por certo, esqueceu o D. Banco Central de que vários fatores influenciam a cotação de ações negociadas em bolsa, e não apenas o seu valor patrimonial.” (fl. 842)

Assevera que “... nunca teve a Liberal CCVM qualquer interesse em repassar lucros fictícios a investidores estrangeiros, tal como mencionado no item 39 da r. decisão. Se fosse correta a linha de raciocínio do D. Banco Central, o que se aceita apenas para fins de argumentação, em outras palavras estar-se-ia estabelecendo que apenas os investimentos lucrativos entre uma instituição brasileira e outra estrangeira seriam legais, ao passo que investimentos deficitários seriam ilegais. Ora, em mercado de bolsa onde o risco é inerente à operação, não há como se estabelecer esse tipo de parâmetro.” (fl. 842)

“portanto, restam descaracterizadas as acusações feitas pelo D. Banco Central, em face da Liberal CCVM, nos autos deste processo administrativo, não tendo referida Autarquia apresentado qualquer prova contundente de suas alegações, sem contar a necessidade de arquivamento deste feito, de pleno direito, em vista das preliminares ora argüidas e comprovadas.” (fl. 842)

“Por fim, requer o Recorrente o deferimento do presente recurso voluntário, com a conseqüente reforma da r. decisão ora recorrida e arquivamento deste processo administrativo sem a aplicação de punição ao Recorrente.” (fl. 842)

6. Em 24/08/2006, a douta PGFN assim se manifestou, em resumo:

De início, sustenta que “no caso em tela existe um nítido viés de ocorrência de operações arquitetadas, não com o objetivo de potencializar ao máximo as perspectivas de lucro da instituição com aplicações no mercado bursátil, mas com o objetivo de, manipulando-se resultados por meio de acordos com as respectivas contrapartes, estabelecer-se mecanismos de planejamento tributário que permitissem, além da remessa ‘legal’ para o exterior dos resultados auferidos nas mesmas operações sob o manto de isenção tributária, a estipulação artificial do volume de despesas decorrentes de negociações com ações que lhe fosse mais conveniente, de forma a influir-se na base de cálculo do Imposto de Renda pela redução dos lucros apurados pela instituição.”

Em seguida, analisa que “a manipulação de resultados e o acordo de vontades entre as partes envolvidas nas operações em questão foram claramente demonstrados, por meio da farta documentação trazida aos autos pela Autoridade Autárquica.”

Que “... a Autoridade Autárquica é taxativa no tocante à descrição de tal conduta e seus reflexos tributários, ao manifestar-se na fl. 597 no sentido de que as defesas dos ora Recorrentes desviavam-se do ‘foco central da irregularidade’ e ocultavam a ‘verdadeira intenção dos administradores da Liberal S.A. CCVM ao realizarem as operações em tela, que consistia na transferência de resultados obtidos pela instituição para investidores estrangeiros,..., com a conseqüente remessa desses recursos ao exterior sem a incidência de impostos, ocorrendo assim uma redução dos lucros apurados pela Corretora e, portanto, da base de cálculo do Imposto de Renda’.”

Assevera que “é certo e comprovado nos autos que os preços de tais ações eram artificiais e que o fato dos mesmos terem sido artificialmente arbitrados como superiores no momento da recompra permitiu a transferência de valores ao exterior com isenção tributária, além do arbitramento de despesas já glosadas pela autoridade tributária.”

Contudo, “tais fatos ... não comprovam que o conjunto das operações resultou em prejuízo para a corretora. Comprovam, apenas, que o eventual lucro obtido poderia ter sido maior, caso o preço artificialmente arbitrado na recompra fosse inferior ao da venda. Mas caso isso ocorresse o objetivo tributário almejado com toda a operação não teria ocorrido, pois não se possibilitaria a remessa ao exterior isenta de tributação, nem a assunção de despesas artificiais que reduzissem a base de cálculo do Imposto de Renda.”

Destaca que, “em face da ausência da cabal demonstração da realização sistemática de prejuízos, conforme imputado na exordial, em que pese o necessário repúdio cabível à conduta perpetrada em face dos efeitos nocivos da manipulação de mercado ocorrida já mencionados, é forçoso, e com pesar, constatar-se que a materialidade da infração não se aperfeiçoou.”

E que, portanto, “Inexistente a materialidade da infração, não há que se falar em responsabilidade dos diretores. De qualquer forma, deve ficar registrado que a Autoridade Autárquica, nesse ponto específico, não se afastou dos delineamentos que a matéria encontra no âmbito deste E. CRSFN.”

“... na aferição da responsabilidade subjetiva dos diretores de instituições financeiras, este E. CRSFN tem se pautado pela necessidade de que a Autoridade Autárquica individualize as condutas de cada um dos apenados (...). É certo que, excepcionalmente, o fato de não constarem dos autos tais documentos não autorizaria a dizer de imediato que houve imputação de ‘responsabilidade objetiva’, uma vez que, observando-se os Estatutos Sociais da entidade verifica-se que os mesmos são absolutamente omissos quanto à designação de atribuições específicas aos diretores da entidade (...). Desse modo, a própria sociedade teria deixado de fazer uma clara divisão de responsabilidades, fazendo-se valer de um processo decisório colegiado, que ‘colegiadamente’ acarretaria responsabilidade a todos.”

Por fim, entendeu a PGFN que “nesse sentido, ... bem andou a autoridade autárquica ao imputar a responsabilidade aos Recorrentes pessoas físicas, fundamentando adequadamente tal imputação nos itens 31 e 32 da decisão recorrida (fls. 621 e 622). Infelizmente, tal imputação é dependente da efetiva materialidade da infração a qual, conforme consignado acima, não se aperfeiçoou.”

E diante do exposto, opinou pelo provimento integral dos recursos voluntários interpostos, de forma a “arquivar-se o feito em face da ausência de materialidade da infração.”

É o RELATÓRIO. Brasília (DF), 25 maio de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA - Conselheiro Relator. Ratifico, na íntegra, o Relatório supra. Em 25 de fevereiro de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório apresentado pelo ilustre Conselheiro Fábio Martins Faria.Brasília (DF), 20 de julho de 2007. Felisberto Bonfim Pereira. - Conselheiro-Revisor.

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

Trata-se de relatório complementar em face de atualização do anterior, datado de 25 de maio de 2007.

2. Revisado, pelo I. Conselheiro Revisor, Dr. Felisberto Bonfim Pereira, em 20 de julho de 2007, o recurso foi pautado para julgamento na sessão 274ª, realizada em 25/07/2007, onde, a pedido do então Relator Suplente, foi subtraído de pauta, conforme termo de retirada de pauta às folhas 1016 do feito.

3. Novamente pautado, para a sessão 275ª de julgamento, o I. Revisor solicitou vista dos autos, em 29 de agosto de 2007, conforme folha 1020 dos autos.

4. Entre as folhas 1021 a 1042 encontra-se “balancete geral” da instituição “Bank of America”, retirado do SISBACEN, correspondente aos meses de março a junho de 1998.

5. Em folhas seguintes, foi juntado documento pelo I. Revisor, de título “Fluxo de caixa da Liberal CTVM – operações Enertel/Tegener”, com planilhas arrolando entrada-saída/venda-recompra e o saldo apurado das operações com os papéis Enertel e Tegener.

6. Nas folhas 1045-1048, segundo manifestação do I. Conselheiro Revisor, o Dr. Felisberto Bonfim Pereira afirma que “melhor pareceu ao colegiado que o assunto fosse retirado de pauta, mediante pedido de vistas, para que aos autos fosse juntada formalmente a sustentação quanto à existência de prejuízos nas negociações das ações emitidas pela Enertel e Tegener objeto das acusações de que se cuida”. Aduziu ainda, em síntese, que:

A acusação do BACEN em momento algum imputou aos indiciados, dirigentes da Liberal CCVM, a prática de prejuízos societários, revelados em suas demonstrações de resultado, ou nos balancetes mensais (Cosif 4010) do período das operações, mas se refere, o prejuízo objeto das intimações, a perdas verificadas nas operações de venda e posterior recompra dos papéis Enertel e Tegener, no mesmo período; (fl. 1046)

“Releva notar que diversas características dessa operação montada pela Liberal S.A. é que despertaram o interesse da supervisão do Banco Central, eis que a divorciava da forma com que vinha operando o mercado na ocasião, rentável e legalmente amparada, que consistia em tomar no mercado ações por empréstimo, vender essas ações na bolsa, aplicar no mercado financeiro os recursos captados com a venda das ações, e, em data posterior, recomprar os ativos no mercado a preços mais baixos e devolvê-los ao mutuante saldando seu compromisso contratual.”. Assim, se realizava lucro na diferença de preço verificada entre as operações de venda e posterior recompra dos papéis, em um mercado que operava em baixa, em crise; (fl. 1046)

Em contraste com a prática rotineira e habitual no mercado financeiro, relativamente aos negócios firmados objeto do presente processo, a Liberal CCVM: (a) escolheu para as operações ações com baixa liquidez no mercado; (b) tomou as ações e vendeu aos Fundos Liberal Banking e ao Liberal Fund; e (c) ao contrário do que se esperaria, começou a recomprar as ações em momento de quedas de preço e concentrou suas recompras nos picos de preço do período, quando o principal papel utilizado na operação (Enertel) estava valorizado em 15% relativos aos preços de aquisição, o que levou a Liberal CCVM a assumir amargas perdas, no valor de R$ 4.180 mil, aproximadamente 45% de seu patrimônio; (fl. 1047)

O “funding” que a operação proporcionou à Liberal CCVM não lhe deu fôlego para auferir no mercado financeiro os rendimentos suficientes para cobrir esse passivo da operação, pois, segundo o I. Revisor, (i) nenhuma receita considerável auferiu a Liberal CCVM naquele período, além da prestação de serviços e das aplicações interfinanceiras de liquidez, contas 7.1.7.60.00-1 e 7.1.4.20.00-4, conforme demonstram seus balancetes do período que se fez juntar aos autos; (ii) a função de tais contas são definidas respectivamente como sendo “registrar as rendas de serviços prestados na intermediação de operações em bolsas, que constituam receita efetiva da instituição, no período” e “registrar rendas de depósitos interfinanceiros, que constituam receita efetiva da instituição, no período”; e (iii) destarte, se alguma receita foi auferida com essas operações da Enertel e Tegener – o processo não se instrui de qualquer informação a respeito – certamente o foi em aplicações interfinanceiras de liquidez, com a emissão de Certificados de Depósito Interfinanceiro-CDI; (fl. 1047)

“Não se sustenta, todavia a alegação de que os rendimentos financeiros do fluxo de caixa da operação compensaram as perdas incorridas na diferença de preço dos papéis, eis que os Certificados de Depósitos Interfinanceiros-CDI, como se sabe, são remunerados no mercado com base na taxa DI. Assim as negociações dos CDI se processam no mercado mediante uma remuneração fixada em percentual da taxa DI do dia. A diferença entre a taxa da operação – percentual da taxa DI – e a taxa efetiva do CDI é a remuneração da instituição que intermediou a operação. Sobre essas operações, incidem ainda os impostos, Renda, IOF, ISS etc., além do custo pelo empréstimo das ações, que juntos integram o passivo da operação e oneram seu rendimento.”; (fl. 1047)

Tendo em vista a planilha juntada aos autos, fls. 1043 e 1044, afirma o I. Revisor que “ao longo dos quatro meses em que foram cursadas as operações de venda e recompra da Enertel e da Tegener, seria impossível se obter rendimentos no mercado interfinanceiro, capazes de equilibrar a operação estruturada pelos dirigentes da Liberal CCVM (...)”; (fl. 1048)

“Nesse contexto, e em se verificando ainda que as mesmas pessoas físicas agora recorrentes, ora aparecem como mutuantes, ora como mutuárias no empréstimo das ações; ora como vendedoras e ora como recompradoras das ações da Enertel e da Tegener; ora como ponta perdedora ora como ponta ganhadora na operação estruturada de que resultou, ao final a transferência de 45% do patrimônio da Liberal CCVM, de que eram dirigentes, para os fundos de quotistas estrangeiros Liberal Banking Corporation Ltd. e Liberal Fund, de que eram administradores, os Srs. Antônio Carlos Braga Lemgruber, Aldo Floris, Lauro Alberto de Luca e Jean Bardawil Filho (...) me parece evidentemente violada, de forma proposital, continuada e metódica, a solidez patrimonial da instituição e, conseqüentemente, a disciplina do mercado, bens jurídicos tutelados pela Lei 4.595, de 31.12.1964.” (fl. 1048)

7. Depois da obtenção de vistas, por parte dos defendentes, do documento produzido aos autos pelo I. Conselheiro Revisor, os indiciados apresentaram manifestações, em memoriais distintos.

8. Em 08/11/2007, quanto às manifestações do I. Revisor, o sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber apresentou memorial, em que aduziu, dentre outras, as seguintes razões: A manifestação do I. Revisor subverte a ordem processual, por ser antecipação do voto do Conselheiro Revisor, o que é inadmissível na medida em que o relator ainda não proferiu seu voto, tudo em flagrante violação ao direito de defesa dos acusados; Há outra violação do direito de defesa dos indiciados, que é a tentativa, por parte do Conselheiro Revisor, de reabrir a produção de provas quando tal fase processual encontra-se há muito ultrapassada; A pretexto de demonstrar supostos prejuízos que teriam sido suportados pela Liberal Corretora, o Sr. Revisor apresenta novos cálculos, desprezando a prova técnica já produzida nos autos, no momento processual oportuno, sendo que, em vista do devido processo legal, não pode o I. Conselheiro Revisor produzir em fase recursal cálculos com o objetivo de sobrepujar a prova técnica já constante dos autos em sentido contrário. Se, na formação de sua convicção de julgador, tais provas, as produzidas por áreas técnicas e no momento processual oportuno, não forem suficientes para absolver os indiciados, que vote o Sr. Conselheiro Revisor no momento oportuno; A decisão de primeira instância já reconheceu que os custos de captação da Liberal Corretora não podem ser tratados como prejuízos. Os números agora questionados pelo Sr. Conselheiro Revisor foram considerados “aceitáveis” e “coerentes” pelo próprio Banco Central; Em verdade, o que se trata é de tentativa de retornar à acusação original deste processo; Por fim, registra que o conteúdo do documento produzido pelo Sr. Revisor é criticável: falta-lhe provar as premissas de raciocínio (como a de que a Liberal Corretora teria auferido receita equivalente a 100% do CDI); falta-lhe o confronto direto com a posição do DESUP/GTRJA; falta-lhe respeitar as demonstrações contábeis da Liberal Corretora, que em momento algum foram contestadas ou tidas como irregulares; falta-lhe, enfim, admitir que, mesmo que houvesse prejuízos, os mesmos não seriam necessariamente resultado de uma sistemática atuação irregular dos acusados.

9. Em 12/01/2007, os Srs. Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca, tendo em vista as manifestações do Sr. Revisor, apresentaram memorial, onde aduzem, em síntese, que: A peça juntada pelo I. Conselheiro Revisor é uma tentativa inusitada e frustrada de dar consistência à imputação equivocada lançada pelo Banco Central aos acusados, quando nem o Conselheiro, nem o BACEN conseguiram demonstrar a existência de prejuízos, contra todas as consistentes provas dos autos; Relativamente às planilhas confeccionadas pelo I. Revisor, a defesa afirma que, ao verificá-la, nota-se que quando seu autor afirma que houve uma perda de R$ 4.180 mil, sua convicção esbarra numa parede intransponível, dado que os cálculos realizados levaram em conta, apenas e tão-somente, o passivo da operação, abstraindo-se do cálculo a aplicação do ativo captado com a venda das ações mutuadas no interstício que permeou entre o ato de venda e o da recompra, sendo que o cálculo expresso nas planilhas só encontra amparo em aritmética realizada por parâmetros afastados da realidade e injustificáveis. Assim, o cálculo do I. Revisor não guarda mínima relação com a realidade, vez que, desprezando o ativo da operação, o que se apurou, neste cálculo, foi o custo da operação e não supostos prejuízos; Refuta os cálculos efetuados pelo I. Conselheiro Revisor, e os reputa incoerentes e divorciados da realidade fática; Abstraindo-se a exatidão dos cálculos contidos na peça do I. Conselheiro Revisor, o simples fato de sua realização pelo Conselheiro, juntado como se fosse um excesso e desprezível para qualquer efeito, demonstra, no mínimo, que suas afirmações quanto a prejuízos de R$ 4.180 mil não se sustentam, sequer para ele próprio. “Tanto assim que para minimizar o descalabro os elaborou com a aplicação do ativo captado às taxas do CDI, numa simulação mais adequada à realidade da operação e flagrantemente divergente daquela apontada em sua peça.”; Não repousa dúvida sobre a lucratividade das operações tidas por irregulares, descartando-se a hipótese, não comprovada nos autos e objeto de tentativas infrutíferas, incoerentes e inócuas por parte da peça do I. Revisor, de prejuízos sistemáticos. Não houve imposição deliberada de prejuízos, impondo o arquivamento do presente processo administrativo.

10. Seguinte ao memorial anterior, jaz parecer da lavra do Dr. Antônio Delfim Neto, ex-Ministro de Estado da Fazenda, e Dr. Lauro Vieira de Faria, encomendado pelos Srs. Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca, que, depois de discorrer acerca de aspectos econômicos das operações, e afirmar que a imputação de falta grave à Liberal Corretora “é incorreta do ponto de vista econômico”, conclui nos seguintes termos, em síntese: “a) A operação tinha adequada justificativa técnica no momento em que foram celebrados os contratos de mútuo; b) A diligência realizada pelo BCB/DESUP evidenciou que os dados apresentados no balanço do 2º trimestre, no que se referem ao incremento das receitas interfinanceiras, são perfeitamente aceitáveis e coerentes com os níveis de captação; c) A dinâmica do mercado monetário, que foi, provavelmente, o ‘locus’ da operação não recomendava aos administradores o acompanhamento e autorização de cada operação fechada pela mesa de mercado aberto do banco, o que impossibilita, inclusive, a lembrança de como e a que preços foram investidos os recursos captados via mútuo de ações e centralizados no caixa do banco comercial. O fato é que os valores registrados em balanço indicam lucratividade positiva da operação; d) Os administradores que estão sendo julgados têm um histórico impecável de atuações no mercado financeiro nacional, sempre operando corretamente e gerando lucros nas empresas de que participaram; e) O representante do BCB supôs, sem quaisquer provas factuais, que a corretora aplicou todos os recursos captados em CDI e a determinadas taxas de juros fixas dentro de cada mês. As taxas apresentadas, no entanto, não conferem inteiramente com as divulgadas pela CETIP. Tal simulação não pode constituir, assim, prova cabal de qualquer ilícito financeiro; f) Outras simulações, utilizando hipóteses plausíveis e taxas de retornos de aplicações financeiras diferentes, produziram lucro para a operação; e g) Ainda que, contrariamente ao que houve realmente, ficasse demonstrado o prejuízo, a acusação continuaria infundada, pois, exceto em casos de irregularidades e ilegalidades, a possibilidade de perda faz parte integral e natural de qualquer iniciativa econômica.”

11. Em 20/11/2007, por meio de memorial de seus advogados, acerca da peça instruída aos autos pelo Sr. Revisor, Bank of America S.A. CCVM afirmou, em síntese, que: Lembrando a transferência de controle acionário da Liberal CCVM ao Bank of America – Brasil S.A., afirma que o CRSFN considera extinta a punibilidade pela transferência “qualificada” de controle acionário, e pela incorporação, seja essa incorporação decorrente de transferência do controle acionário ou indiretamente operada; A manifestação juntada aos autos pelo Sr. Conselheiro Revisor foi elaborada em momento inadequado, fora do de produção de provas, adentrando o de recurso voluntário. Não se trata tal manifestação de mera interpretação de informações existentes nos autos, pois que incorpora elementos completamente inexistentes até o momento, como a definição de critérios para cálculo do lucro obtido com o investimento do “funding” resultante das operações realizadas; Todas as análises realizadas durante o processo apontaram para a inexistência de qualquer tipo de prejuízo; Ainda, o I. Conselheiro Revisor segue outro rumo ao decidir utilizar critérios inexistentes nos autos, realizando cálculos e montando quadros com objetivo de compor o conjunto de informação presente nos autos para decisão, sem, entretanto, apresentar qualquer tipo de suporte probatório para sua peça; Requer a reforma da decisão recorrida e arquivamento do feito, face à transferência “qualificada” de controle acionário e a impropriedade da inclusão de um critério hipotético de cálculo de prejuízos, sem suporte probatório e em momento inoportuno.

12. Em 23/11/2007, os Srs. Jean Bardawil filho e Maurício Murgel de Castro, por meio de seus advogados, e também tendo em vista a peça juntada aos autos pelo I. Conselheiro Revisor, apresentaram memorial, sustentando as seguintes razões, em síntese: Não compete a Conselheiro do CRSFN a instrução do processo, sob pena de subversão às normas instrumentais de processo e de imparcialidade; Não pretende o I. Revisor demonstrar aspecto faltante à análise do BACEN, vez que os cálculos contidos nas planilhas são mera reapreciação de questão técnica já exaustivamente apreciada pelo departamento técnico competente do Banco Central do Brasil; Mesmo admitida a peça com os cálculos pelo Dr. Revisor, sua presença não é apta a influenciar o deslinde do processo, uma vez que está baseada em premissas e critérios equivocados e/ou ausentes de qualquer comprovação; Não houve prejuízos sistemáticos; Confiam na desconsideração da manifestação do I. Conselheiro Revisor no julgamento dos recursos voluntários.

13. Por meio de alteração do parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0217/2007, contra o parecer anteriormente exarado em 24/08/2006 (PARECER PGFDN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0666/2006), datada de 22/11/2007, o I. representante da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, neste Conselho, apresentou os seguintes argumentos, em síntese: Mencionando as discussões em sessão sobre o presente caso, o I. Procurador aduz que “no presente caso, reforça-se, o que se deve tutelar é a higidez do sistema, consubstanciando-a na manutenção da disciplina e do bom funcionamento do mercado e, nesse sentido, a intimação inicial demonstra a busca da tutela de tal bem jurídico, sendo correta a visão segundo a qual a realização sistemática de prejuízos seria mera classificação da irregularidade e não a sua qualificação para efeitos de imputação de sanção e para efeitos de defesa da conduta questionada.”; “(...) é perfeitamente cabível a eventual emendatio que venha a ser procedida por este E. CRSFN. Não vislumbro, contudo, seja o caso de realizar-se uma emendatio, uma vez que, no caso concreto, o que se demanda é apenas uma compreensão mais ampla do que venha a ser o bem jurídico tutelado e a verificação se, na intimação inicial, se descreve suficientemente a conduta de forma a demonstrar que sua realização vulneraria o mencionado bem jurídico tutelado.”. Afirmou ainda que a intimação descreve devidamente a conduta perpetrada e vincula sua realização à vulneração do bem jurídico tutelado pela norma; Acolhe as demonstrações financeiras juntadas por força da peça da lavra do I. Conselheiro Revisor. Assim, reformulando seu parecer principalmente em razão dos cálculos procedidos pelo Sr. Revisor, opinou o I. Procurador da Fazenda Nacional pelo indeferimento de todos os recursos voluntários interpostos e pela manutenção integral da decisão recorrida.

É o RELATÓRIO. Brasília, 21 de janeiro de 2008. FÁBIO MARTINS FARIA - Conselheiro Relator. Ratifico, na íntegra, o Relatório Complementar supra. Em 25 de fevereiro de 2008. Raul Jorge de Pinho Curro – Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório complementar elaborado pelo i. conselheiro Fábio Martins Faria. Brasília, 8 de fevereiro de 2008. Felisberto Bonfim Pereira. - Conselheiro-Revisor.

V O T O

Trata-se de Recursos Voluntários interpostos perante o BANCO CENTRAL DO BRASIL contra a decisão que aplicou (i) MULTA pecuniária no valor de R$25.000,00 ao BANK OF AMERICA-LIBERAL S.A. CCVM, atual denominação da Liberal S.A. CCVM, com fundamento no artigo 44, § 2º da Lei 4.595/64; e (ii) INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, por 3 anos, aos srs. ALDO FLORIS, ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER, JEAN BARDAWIL FILHO, LAURO ALBERTO DE LUCA e MAURÍCIO MURGEL D CASTRO, com fulcro no art. 44, § 4º da mesma Lei.

Em síntese, a irregularidade apontada pela Autarquia na intimação consistiu na realização sistemática de operações por parte da antiga Liberal S.A. CCVM, no período de março/1998 a junho/1998, em que esta tomava, por empréstimo, ações emitidas pelas empresas Enertel Energia e Telecomunicações Participações S.A. e Tegener Participações S.A (ex-Lib Participações S.A.), normalmente pelo prazo de um ano, comprometendo-se a pagar, ao final dos respectivos contratos de mútuo, o equivalente a 0,5% a.a. do valor dessas ações, a título de taxa de remuneração. De posse das ações emprestadas, as mesmas eram vendidas para os investidores estrangeiros Liberal Banking e Liberal Fund, cujas carteiras de Anexo IV eram administradas pela própria Liberal CCVM. Posteriormente, as ações eram recompradas pela Liberal CCVM, sempre por preços mais altos e devolvidas aos mutuantes. O resultado dessa engenharia financeira resultava em prejuízos para a Liberal CCVM em contrapartida com lucros para os investidores estrangeiros. Tudo isso, diga-se de passagem, contando com a participação de administradores da instituição, dentre os quais os srs. Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca, em sua condição simultânea de sócios das empresas mutuantes, diretores das entidades mutuárias e, ainda, de representantes legais dos fundos sob a sua administração.

Inicialmente, acompanhando as bem fundamentadas refutações expostas pela PGFN, nego provimento a todas as preliminares apresentadas pelos Recorrentes, porquanto, pela análise que fiz dos autos, e tendo em vista a correta atuação da Autarquia, são totalmente improcedentes.

No tocante ao mérito, cabe-me analisar se os autos apresentam provas robustas a confirmar a materialidade e autoria das irregularidades caracterizadas como falta grave pela Autarquia.

Antes, porém, faz-se necessário e imprescindível conceituar o que, no contexto destes autos, foi caracterizado como falta ou infração grave prescrita pela norma infringida.

Sem dúvida, trata-se de conduta irregular que contribuiu para gerar indisciplina ou para afetar a normalidade do mercado. Ou seja, nos dizeres de Luiz Alfredo Paulin, em seu brilhante artigo “Conceito de falta grave e alcance das disposições do art. 44, § 4º, da Lei 4.595/64”, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, RT, vol. 10, out.-dez./2000, p.64, é “... algo que extrapola os limites da instituição e se reflete no mercado. Realmente, pelo teor do dispositivo, a preocupação do legislador é no sentido de que uma certa conduta irregular não se propague. Desse modo, se aquela conduta irregular é capaz de gerar indisciplina ou afetar a normalidade dos mercados, isto pode ser considerado falta grave. E este aspecto é bastante evidente. O bem jurídico que se julga fundamental preservar é a disciplina e o bom funcionamento do mercado. A necessidade de preservação dos mercados é a ratio legis.” Ressalte-se que o Decreto-Lei 448/69 – em plena vigência -, ao definir o que é falta grave, corrobora tal entendimento plenamente.

Assim, não há como discordar da correta observação da PGFN ao afirmar que, no presente feito, em razão da comprovada realização de prejuízos de forma sistemática e deliberada, por meio de manifesta manipulação de negócios com contrapartes absolutamente sob seu próprio controle, qualquer instituição financeira estará operando contra os interesses maiores e gerais que determinaram a sua criação, bem como contra os interesses maiores do sistema como um todo, uma vez que tal conduta afeta a normalidade do mercado financeiro e de capitais pela manipulação dos resultados aferidos com as operações irregulares, autorizando a qualificação de sua conduta como ‘infração grave’, e, dessa forma, apenada por força do dispositivo mencionado na peça acusatória.

Ao compulsar os autos, ficou fácil constatar que as irregularidades, objeto do presente processo, restaram perfeitamente caracterizadas graças à farta documentação que o instrui, sendo certo que os recorrentes deixaram de apresentar provas ou argumentos que as elidissem. Ao contrário, até admitiram sua existência, embora tivessem procurado, em vão, eximir-se das suas responsabilidades à míngua de argumentos desprovidos de validade suficiente para que pudessem ser considerados e aceitos.

De outra parte, ainda que se admitisse a inexistência de prejuízo contábil na realização das operações no presente feito, como alegaram os recorrentes, mas não provaram, a irregularidade teria sido e, de fato, foi perpetrada, porquanto decorreu do descumprimento das normas reguladoras do sistema financeiro, às quais está sujeita a atividade sob controle da Autarquia. Ou seja, estamos diante de uma infração de mera conduta e não de resultados.

Comprovada a materialidade, verifica-se, à luz dos autos, que a responsabilidade dos Recorrentes ficou devidamente caracterizada, não só em relação à pessoa jurídica como aos seus administradores, donde ter restado sobejamente caracterizada a autoria da infração, cabendo destacar, outrossim, a existência de processos administrativos contra os indiciados - pessoas físicas, ao longo dos últimos 5 anos.

Cabe esclarecer, outrossim, que a recorrente - pessoa jurídica - tem vontade própria e é, ademais, dotada de patrimônio e personalidade jurídica. Assim, merece e deve ser responsabilizada por ter permitido, (por meio de seus representantes legais, no caso, seus administradores) que irregularidades de natureza grave fossem perpetradas em detrimento de si mesma e em benefício de terceiros. Da mesma forma, os recorrentes - pessoas físicas, também movidos por vontade própria, devem ser punidos, haja vista que, ao agirem, individual e dolosamente, como terceiros interessados, e, mais grave ainda, aproveitando-se de sua situação singular e privilegiada, não apenas como administradores da pessoa jurídica recorrente, mas tendo participação acionária ou administrativa em outras empresas que fizeram parte da cadeia de operações simuladas, consumaram tais infrações.

Entretanto, no tocante à proporcionalidade e dosimetria das penas aplicadas, cabe-me fazer algumas observações.

Primeiro, embora tendo ficado comprovada a ocorrência de infração de natureza grave, pareceu-me por demais severa a pena de inabilitação por 3 anos aplicada, pela Autarquia, a todos os recorrentes pessoas físicas, de forma igual. Entendo que a magnitude de tal punição, se mantida, poderia ser considerada como equivalente a uma pena de morte ou até de natureza perpétua, em se tratando de profissionais atuando no mercado financeiro, e, como é sabido, o nosso ordenamento jurídico é claro ao repelir tais modalidades.

Em segundo lugar, pareceu-me que, em vez da pena de inabilitação por 3 anos, a imposição de uma multa de R$ 100 mil reais, aplicável individualmente a cada recorrente – pessoa física, teria um melhor efeito pedagógico. Entretanto, alertado, corretamente, pelo Sr. Presidente e pela PGFN, que essa penalidade estava fora dos parâmetros regulamentares, e cairia para o montante de R$ 25 mil, considerei este nível de condenação desproporcionalmente muito aquém do que deveria representar uma justa reparação em relação à gravidade da infração, levando-me, portanto, a reformular meu entendimento.

Por último, em relação ao Sr. Maurício Murgel de Castro, notei que suas atribuições estavam limitadas às contas de depósito e ao bug do milênio, apesar de lhe caber, de qualquer forma, o dever de vigilância que deixou de observar. Todavia, infligir-lhe uma pena na mesma proporção dos demais diretores, seria injusto.

Diante do exposto, voto pelo improvimento do recurso voluntário apresentado pelo Bank of America - Liberal S.A. CCVM, mantendo, portanto, a multa pecuniária de R$ 25 mil, que, no meu entender, foi até por demais branda. Voto, ainda, pelo provimento parcial dos recursos voluntários dos recorrentes – pessoas físicas, propondo a mitigação de suas condenações, conforme segue: (i) convolação da pena de inabilitação de 3 (três) anos para 2 (dois) anos em relação ao Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber, por ter sido o principal mentor intelectual das irregularidades cometidas; e (ii) convolação da pena de inabilitação de 3 (três) anos para 1 (um) ano no tocante aos demais recorrentes - pessoas físicas, exceto com referência ao Sr. Maurício Murgel de Castro, a quem deve ser aplicada a pena de advertência.

É o meu VOTO. Brasília, 12 de junho de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

De início, Sr. presidente e senhores conselheiros, afasto os argumentos apresentados pelos recorrentes à guisa de preliminares, acompanhando o voto do conselheiro relator, eis que se trata de matéria já bem enfrentada na decisão “a quo” e pelo ilustre procurador.

Quanto ao mérito, me parece claro que o Banco Central não afastou, como pretende os recorrentes, a convicção original de que as operações conduzidas pela Liberal Corretora com ações emitidas pela Enertel e pela Tegener, objeto do processo administrativo, efetivamente foram cursadas propositalmente objetivando perdas, a se louvar na decisão com a qual impôs as penalidades contra as quais ora se insurgem.

De fato, lança a autarquia a respeito as seguintes assertivas, no item 34 da daquela decisão “in verbis”: “Quanto às afirmações da defesa de que a aplicação dos recursos captados nos contratos de mútuo chegaram a atingir, em determinado período, o montante de R$76,9 milhões, e que houve um incremento nas receitas com aplicações interfinanceiras, no primeiro semestre de 1998, graças aos custos ou prejuízos de R$4.293 mil, é perfeitamente aceitável e coerente e encontra-se diretamente relacionada ao aumento do volume de recursos colocados à disposição da Liberal S.A. CCVM em virtude da realização das operações com empréstimos de ações.”

Como se vê, em nenhum momento a autarquia reconhece que daquelas operações resultou algum lucro. Como bem ensina a ciência contábil, aumento de receita, evidentemente não quer dizer lucro.

Puseram-se os recorrentes, todavia, a sustentarem que o próprio Banco Central reconheceu que essas operações deram lucro, e construíram suas defesas sobre essa hipótese, infundada como se vê.

Com efeito, as demonstrações financeiras da Liberal indicam claramente que naquele período a Corretora teve resultados positivos, mas daí concluir que esses resultados positivos digam respeito às operações da Enertel e Tegener objeto das imputações é claro sofisma.

Em nenhum momento, ainda que lhe acudisse e lhe fosse extremamente favorável demonstrar os números do cotejamento entre despesas (custos) e as receitas das operações e esclarecer de forma conclusiva qual foi o valor do “lucro” efetivamente obtido com aquelas operações, em nenhum momento logrou a defesa isso demonstrar. E nem há que se falar em inversão do ônus da prova. Se o prejuízo ou perda foi demonstrado com o empréstimo, venda e recompra dos papéis, como de fato esclarecido ficou, não haveria como contrapor a esse fato ou ele elidir, senão com a evidenciação contrária. No entanto, não tivemos a satisfação de assistir a uma demonstração nesse sentido, silentes que ficaram a respeito.

Mesmo admitindo-se, por amor à busca da verdade material, que o fluxo de caixa resultante das operações de empréstimo, venda e recompra das ações Tegener e Enrtel, de fato, tenha sido aplicado no mercado financeiro, e que sobre ele tenha sido conseguida uma remuneração bem acima do que normalmente o mercado pagava às suas contrapartes na ocasião, forçosa é a conclusão de que o curso daquelas operações trabalharam contra o objetivo maior de qualquer instituição financeira, o lucro e a sua solidez.

As estimativas de fluxos de caixa possíveis, calculados por exigência da defesa na 275ª Sessão deste Colegiado, demonstram, como se viu (fls. 1043/1048), que aquelas operações com efeito foram lesivas aos interesses da Liberal.

E não é só. Forçoso é reconhecer que embora as instituições corram riscos em suas operações, e seja natural que arque em algumas delas com prejuízos ou perdas, características outras dessas operações tipificadas lesivas pela autarquia, são indicadores seguros de que a intenção era, de fato, impor significativas perdas à Liberal em favor dos fundos Liberal Banking e Liberal Fund, cujos cotistas não se pôde identificar, eis que sediados em paraíso fiscal e protegidos pelo silêncio da autoridade supervisora das Ilhas Cayman.

A avaliação do conjunto de circunstâncias em que cursadas essas operações confirmam, ao meu ver, o propósito, a intenção e a escolha do mecanismo para transferir parte dos resultados que a Liberal auferira naquele grande momento do mercado financeiro, quando o preço das ações despencavam, impactados pela chamada “crise asiática”, mas oferecia oportunidades largamente exploradas pelos agentes de mercado com o empréstimo, a venda e a posterior recompra do mesmo papel: Ao contrário do recomendável para esse tipo de estratégia, foram utilizados papéis de baixa liquidez. A quase totalidade dos negócios realizados com Enertel e Tegener naquele período foram esses que o Banco Central listou; Também contrariamente ao que era recomendado e se fazia na ocasião, a Liberal deixou de recomprar os papéis quando seus preços estavam baixos e preferiu favorecer a apreciação do preço das ações com recompras sucessivas e, quando os preços estavam efetivamente apreciados, concentrou as recompras para o encerramento de suas posições.

Quando se observa quais eram as contrapartes nas operações tudo fica esclarecido. As mesmas pessoas, que ora figuram como recorrentes, eram os dirigentes da Enertel e Tegener e emprestaram as ações; eram os administradores dos fundos e decidiram a estratégia e os momentos de venda e posterior recompra dos papéis; e eram também os dirigentes da Liberal, que bancou as perdas -- ou, como queira, os prejuízos -- assumidas na estratégia.

Assim, caracterizada ao meu ver a materialidade, eis que violada, de forma proposital, continuada e metódica, a solidez patrimonial da instituição, evidenciado que ficou o acordo de seus administradores no planejamento de seus resultados, e, conseqüentemente o bom funcionamento do mercado, bem jurídico tutelado pela Lei 4.595, de 31.12.1964, não vejo como dar provimento aos recursos voluntários interpostos, e Voto pela manutenção da decisão “a quo”, exceto quanto ao Sr. Maurício Murgel de Castro a respeito de quem acompanho o voto do Sr. Relator e a fundamentação que lhe dá suporte, e quanto à pessoa jurídica, cujo recurso proponho dar provimento parcial impondo-lhe, todavia, a pena de Advertência, uma vez que a multa nesse caso, configuraria a imposição de perdas financeiras em duplicidade, mas sem deixar esquecer de que as instituições, até por preservação da sua solidez, devem desenvolver mecanismos institucionais eficazes para premunir-se de perdas como as que se assistiu no caso concreto de que se cuida.

Brasília, 12 de junho 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Revisor.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Com relação aos aspectos prefaciais, acompanho o voto do ilustre conselheiro relator no sentido de não acolher as preliminares apresentadas, pelas razões já expostas. No mérito, o primeiro ponto que gostaria de abordar é relativo ao julgamento do recurso 9428 por este Colegiado, resultante do Inquérito Administrativo 16/2000, originário da Comissão de Valores Mobiliários. Alguns recorrentes destinaram grande destaque àquele julgamento, ocorrido na 270ª Sessão deste CRSFN, quando se decidiu pela manutenção da decisão de arquivamento da CVM, em um processo administrativo que versava sobre alguns fatos que agora são objeto de discussão, ainda que de um ponto de vista diverso.

2. A respeito, uma primeira questão a se destacar é que as acusações realizadas pela Comissão de Inquérito constituída pela CVM, naquele processo, dizem respeito à criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários (Instrução CVM n.º 8/79, itens I e II, alínea “a”), e não, como sugerem alguns recorrentes, à acusação de manipulação de preços (o que ensejaria a imputação da conduta prevista no item II, alínea “b” do mesmo normativo). No julgamento na primeira instância, a absolvição não ocorreu por unanimidade, mas por maioria de votos, pois um dos membros do Colegiado entendeu que a irregularidade estava caracterizada (a referida criação de “condição artificial”).

3. A tipificação dessas condutas pela Instrução CVM n.º 8/79 é muito discutida, sendo que alguns criticam o fato de que o normativo apresenta descrições excessivamente abertas. No caso da “criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço”, um dos elementos do tipo é provocar “alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários”, o que, conforme reconheceram a CVM e o próprio CRSFN, não restou comprovado.

4. De fato, as ações em questão eram desprovidas de liquidez, sendo que os poucos participantes do mercado que se aventuravam a negociá-las eram as pessoas ligadas ao grupo Liberal, de forma que, se não havia outros investidores com alguma representatividade, não há que se falar em “alteração do fluxo de ordens”. Tal aspecto foi decisivo para as decisões absolutórias, conforme se depreende do voto condutor da decisão neste Conselho, verbis: “(...) também não se pode afirmar que houve alteração no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários por ação ou omissão dos acusados, mesmo porque não tinha havido, anteriormente, operações da espécie, sendo impossível, então, a caracterização da conduta que o normativo desejou evitar (...)”

5. O mesmo ocorreu no julgamento na CVM, onde se considerou como aspecto adicional a falta de indicação, pela peça acusatória, do objetivo das operações com ações, bem como os eventuais benefícios ou prejuízos da sua negociação artificiosa. É o que demonstram os seguintes trechos dos votos do Colegiado da autarquia: “(...) encontro dificuldade em apontar irregularidades em operações nas quais a Comissão de Inquérito não logrou chegar a conclusões sobre os efetivos interesses que nortearam os negócios efetuados, que foram formalmente regulares e nos quais não se identificaram terceiros prejudicados (..)” (voto do Diretor Sérgio Weguellin); “(...) operações cursadas em bolsa não podem ser caracterizadas como criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários só pelo fato de não se conhecer a intenção do agente (...)” (voto do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa);

6. Observa-se que, ao apurar os fatos, o Banco Central do Brasil identificou as razões, os “efetivos interesses” subjacentes às operações em bolsa, ou, se preferirem, a “intenção do agente” desconhecida pela CVM: gerar determinados resultados nas contas da Bank of América – Liberal S.A. C.C.V.M. (“corretora”), como reflexo das operações de mútuo, venda das ações, aplicação do montante obtido, posterior recompra dos valores mobiliários e sua restituição aos mutuantes.

7. As provas trazidas aos autos não deixam dúvida quanto ao fato de que os resultados das operações eram planejados pela administração da corretora e suas contrapartes, pois falamos aqui das mesmas pessoas atuando em nome de todos os participantes. Uma vez que as ações possuíam baixa liquidez e a fixação do preço de compra e venda das operações cabia ao mesmo grupo, é certo que o preço de venda (determinante para o resultado financeiro das operações da corretora) poderia ser fixado pelos participantes, que atendiam a um único interesse.

8. Mas voltemos à Instrução CVM n.º 8/79. Alguém poderia alegar que não ocorreram operações planejadas, uma vez que a decisão da CVM afastou a ocorrência do ilícito e não imputou aos recorrentes uma conduta irregular. Por exemplo, um dos elementos do tipo “manipulação de preços” conforme descrito no normativo em questão é “induzir terceiros à compra e venda” dos valores mobiliários, o que efetivamente não ocorreu, uma vez que, conforme já discutido, o mercado das ações ora sob exame era dominado pelas pessoas ligadas à corretora.

9. Assim, entendo que a não caracterização da manipulação de preços e da criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço não implica a conclusão necessária de que as operações realizadas não atenderam a um objetivo de transferência deliberada de recursos, em prejuízo da instituição administrada pelos ora recorrentes. No caso da Instrução CVM n.º 8/79, a caracterização dos ilícitos administrativos depende da correta adequação da conduta ao tipo, na forma descrita na norma, que, por sua vez, tem como objetivo primordial a proteção do funcionamento eficiente e regular do mercado secundário de valores mobiliários.

10. Repare-se que o foco do Banco Central do Brasil não é este – e nem poderia ser, sob pena de violação dos limites de sua competência regulamentar. Cabe à autoridade monetária fiscalizar a conduta dos administradores da corretora, de forma a aferir se essas pessoas conduzem a gestão da sociedade na forma admitida na regulamentação. Com efeito, o que a autarquia concluiu é que as operações com ações foram utilizadas como um instrumento para gerar resultados determinados para a corretora e um possível favorecimento indevido de terceiros.

11. Assim, em conclusão a este primeiro ponto, entendo que não é decisivo para o deslinde do presente feito o resultado do julgamento do recurso 9428, repetidamente lembrado pelos recorrentes. Apuram-se lá e aqui aspectos diversos, sendo que a não caracterização da irregularidade para a CVM, à luz da Instrução CVM n.º 8/79 não implica necessariamente o arquivamento do processo aberto pelo Banco Central do Brasil. O normativo em questão possui uma conceituação própria, por exemplo, para a expressão “manipulação de preços”, sendo que operações pré-combinadas podem ocorrer no mercado, sem que haja a infração à Instrução CVM n.º 8/79, pois, em determinada situação de fato, poderiam não estar presentes todos os elementos previstos nessa norma e necessários à caracterização do ilícito.

12. Superada esta primeira questão, gostaria de fazer um segundo registro, relativo à natureza das operações realizadas pela corretora. É certo que operações de mútuo de ações são utilizadas com freqüência no mercado, pois trata-se de estratégia relativamente corriqueira. Aqueles que são titulares das ações cedem seus papéis a terceiros, por um prazo específico, em troca de remuneração. De outro lado, os tomadores das ações utilizam os valores mobiliários para diversas finalidades, como para a cobertura de posições vendidas no mercado de derivativos, ou, como se vê no caso em questão, para sua venda no mercado, aplicação dos recursos obtidos e posterior compra das mesmas ações e sua restituição ao mutuante.

13. Nesta segunda hipótese, o mutuário assume o risco de flutuação dos preços das ações no mercado, pois uma valorização excessiva dos papéis pode trazer como conseqüência uma redução na rentabilidade da operação, pois a compra das ações, para imediata restituição ao mutuante, poderia se dar por preços desfavoráveis. Neste sentido, o tomador das ações assume o risco da oscilação dos preços no mercado.

14. Podemos entender esse risco como mais um fator intrínseco à participação de qualquer agente em operações desta espécie. Mas, adicionalmente, deve-se reconhecer também que uma operação desta natureza só poderá ser considerada lícita se a flutuação nos preços das ações for resultado do livre funcionamento de oferta e demanda pelos papéis, de forma independente da influência daquele que toma as ações por empréstimo.

15. Não é o que se observa no caso em análise. Uma vez que as operações de compra e venda contavam apenas com a participação de pessoas direta ou indiretamente ligadas à corretora, estas determinavam os preços de compra e venda das ações e assim poderiam antecipar parte do lucro ou prejuízo que seria auferido pela corretora nas operações, de acordo com o seu interesse. Não há que se falar, neste caso específico, em risco de mercado, pois o “mercado” era quase que exclusivamente composto por participantes ligados ao grupo, como bem demonstrou o Banco Central do Brasil.

16. Todas as operações realizadas foram intermediadas pela corretora Liberal. Os investidores Liberal Banking e Liberal Fund, adquirentes das ações (e, em alguns casos, posteriormente vendedores dos papéis), possuíam suas carteiras administradas pelo grupo. Também como vendedor figurou o Banco Liberal. Por sua vez, as companhias Enertel e Tegener eram administradas por pessoas ligadas à corretora e ao banco. Ou seja, falamos aqui de um único interesse, direcionando os resultados obtidos pela corretora na operação estruturada envolvendo o mútuo das ações.

17. À luz dessas considerações, peço vênia para reproduzir aqui a manifestação do Procurador da Fazenda Nacional Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, que sintetiza bem a controvérsia que é objeto deste processo administrativo: “Nesse sentido, a manipulação de mercado que aqui se cuida seria diferente da infração que se julgou no procedimento administrativo originado na CVM. Trata-se de conduta manipuladora voltada para objetivos que se afastam do proceder correto que as instituições financeiras devem ter no trato de seu relacionamento com o mercado, extrapolando os limites da instituição de forma que, caso não seja punida, se propague e gere a indisciplina do mercado, afetando a sua normalidade, o que por conseqüência atingiria o bem jurídico tutelado pela norma. (...) Desta forma, no presente caso, reforça-se, o que se deve tutelar é a higidez do Sistema, consubstanciando-a na manutenção da disciplina e do bom funcionamento do mercado (...) sendo correta a visão segundo a qual a realização sistemática de prejuízos seria mera classificação da irregularidade e não a sua qualificação para efeitos de imputação de sanção e para efeitos de defesa da conduta questionada.”

18. Nesta medida, entendo que está caracterizada a irregularidade, e, para chegar a esta conclusão, entendo não ser necessário o levantamento efetuado pelo ilustre Conselheiro Revisor quanto à possível rentabilidade das aplicações, pois, no caso, o ilícito está na realização das operações pré-combinadas, sem exposição ao risco de flutuação dos preços das ações, com a atuação de instituições sob a mesma gestão, em todas as pontas dos negócios realizados.

19. Até concordo com a defesa que o uso do valor patrimonial como referência pode levar a conclusões equivocadas, pois não é uma boa referência para a avaliação econômica de qualquer ativo. Também concordo que a negociação de ativos ilíquidos, por si só, não é irregular, pois títulos com essas características são muito comuns no mercado. Mas, reconheça-se, o uso das ações poucos líquidas, no caso, atendeu ao objetivo de permitir o planejamento do resultado, pois apenas as partes relacionadas, com um mesmo interesse, realizariam operações de compra e venda a preços combinados, em face da reduzida chance de que terceiros pudessem interferir na formação de preços. A estratégia provavelmente não atingiria o mesmo resultado se fossem utilizadas ações muito líquidas, pois aí, caso utilizados preços previamente planejados entre compradores e vendedores, estes sofreriam interferência dos demais participantes na bolsa, e aí sim o preço das ações seria determinado pelo mercado – o que, conforme pode ser perceber, não ocorreu no presente processo.

20. Finalmente, com relação às responsabilidades dos administrados, em função das características dos negócios, da participação de inúmeras sociedades e fundos ligados ao grupo e da relevância das operações para a captação de recursos da corretora, que ainda atuou como intermediária dos comitentes envolvidos, e considerada a gravidade da conduta dos recorrentes, demonstrada pela autarquia, voto no seguinte sentido: para Jean Bardawill Filho, considerando que o recorrente assinou os contratos de mútuo pela corretora, era seu diretor, era diretor do Banco Liberal e representante do Liberal Fund, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo-se a penalidade originalmente aplicada pelo Banco Central do Brasil; para Maurício Murgel de Castro, considerando sua função de administrador da instituição e que o recorrente assinou os contratos de mútuo pela corretora, voto por negar provimento ao recurso voluntário; para Antonio Carlos Braga Lemgruber, cotista e diretor da Telenergia, diretor do Banco Liberal, da corretora (onde era Diretor responsável por Gestão de Recursos de Terceiros), representante da Liberal Banking Corp., do Liberal Fund e considerando ainda que assinou os contratos de mútuo que envolveram as ações da LIB Participações, voto por negar provimento ao recurso voluntário; para Aldo Floris, cotista e diretor da Telenergia, conselheiro e diretor do Banco Liberal e da corretora, ainda que eu entenda que sua posição na instituição permitiria a ele ter conhecimento das operações, mas que, de outro lado, não restou comprovada sua participação direta na realização da operações, nem que tivesse atribuição específica na corretora por áreas diretamente ligadas às operações consideradas irregulares, voto pela mitigação da penalidade, aplicando-se uma pena de inabilitação de um ano; da mesma forma, para Lauro Alberto de Luca, diretor do Banco Liberal e da corretora, ainda que eu entenda que sua posição na instituição permitiria a ele ter conhecimento das operações, mas que, de outro lado, não restou comprovada sua participação direta na realização da operações, nem que tivesse atribuição específica na corretora por áreas diretamente ligadas às operações consideradas irregulares, voto pela mitigação da penalidade, aplicando-se uma pena de inabilitação de um ano; para o Bank of América Liberal S.A. CCVM, considerando que as operações realizadas, resultantes de um acerto prévio perpetrado por seus administradores, ainda que não tenham beneficiado o patrimônio da instituição, resultaram em um planejamento de resultados na apuração de seu lucro, conduta que deve ser combatida para a adequada proteção do bom funcionamento do mercado, voto por negar provimento ao recurso voluntário.

É o VOTO. Brasília, 12 de junho de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Relativamente ao mérito, entendo que não restou caracterizada a materialidade das infrações imputadas aos Recorrentes. Acompanho, nesse sentido, a primeira manifestação da PGFN nos autos, de 24.08.2006.

Com efeito, o conjunto probatório permite inferir que as operações questionadas tinham por objetivo a maximização e captação de recursos disponíveis no próprio grupo Liberal, para investimentos financeiros no País, com o uso de planejamento fiscal. A legalidade ou não do planejamento tributário efetuado é objeto de apuração no foro administrativo competente, não cabendo aos órgãos do Sistema Financeiro Nacional manifestarem-se a respeito.

Os resultados negativos experimentados pela corretora Liberal, da ordem de R$ 4,293 milhões, que serviram ao propósito fiscal então almejado, não tiveram materialidade para que se possa validamente entender ter sido colocada em risco a higidez econômico-financeira dessa instituição, e muito menos do Sistema Financeiro Nacional globalmente considerado.

A corretora era controlada pelo Banco Liberal, que tinha patrimônio suficiente para fazer frente a tais prejuízos, na eventualidade de que uma capitalização se fizesse necessária.

Ademais, fizeram prova os Recorrentes que o resultado financeiro global do grupo Liberal foi positivo e representativo no período em que foram realizadas as operações questionadas.

Dessa forma, fica patente a ausência de qualquer prejuízo ou mesmo risco de dano in abstrato ao Sistema Financeiro Nacional em decorrência dos fatos objeto de apuração nestes autos.

Mesmo que se entendesse, como fez o Banco Central, ser contrário ao espírito da regulação prudencial impor prejuízos a uma instituição financeira a pretexto de planejamento tributário, porquanto isso, em tese, colocaria em risco a higidez do sistema, não se poderia deixar de atentar, na dosimetria da penalidade a ser aplicada, se a irregularidade em concreto foi materialmente significativa e se trouxe efetivo risco de dano ao bem jurídico tutelado, a higidez da própria instituição financeira e do sistema financeiro como um todo.

No caso em exame, na medida em que restou incontroversa nos autos a ausência de qualquer desses riscos, dada a solvabilidade do grupo Liberal para fazer frente aos prejuízos sofridos pela corretora do grupo, a imposição da penalidade de inabilitação pela Autarquia recorrida aos administradores indiciados afigurou-se claramente desproporcional e excessiva.

Ante o exposto, VOTO no sentido de dar provimento aos recursos voluntários, por ausência de materialidade das infrações, sendo que, com respeito à corretora Liberal, em virtude de ter sido incorporada posteriormente aos fatos, cabe o reconhecimento da extinção de sua punibilidade.

É o meu voto. Darwin Corrêa – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

PRELIMINARMENTE

Rejeito as preliminares alegadas de nulidade do processo; de inépcia das intimações por falha de capitulação das ocorrências tidas como irregulares; bem como a que questiona a competência do Banco Central para fiscalizar e aplicar as punições correspondentes em caso de apuração de irregularidade envolvendo valores mobiliários, e, ainda, a da ocorrência de bis in idem.

Acerca da preliminar de inépcia das intimações por falha de capitulação das ocorrências tidas como irregulares, muito embora considere que essa matéria vem desafiando os melhores esforços empreendidos por este Conselho no sentido de definir os contornos da conceituação de irregularidade de natureza grave, ainda assim não vejo como retirar da autoridade de primeiro grau sua competência para avaliar e sopesar a potencialidade lesiva que determinada conduta ou prática possa trazer ou para a instituição ou para a segurança do mercado, isso para a preservação da disciplina e o adequado funcionamento do sistema financeiro.

É da avaliação do conjunto de circunstâncias que envolverem a prática tida como indevida e seus efeitos lesivos ao bem jurídico que se extrairá a correta compreensão dos males que a legislação bancária procurou coibir, para indicar a partir de elementos concretos o dimensionamento da ação corretiva nos termos da legislação vigente.

Nesse sentido, não acato as alegações de nulidade das intimações ou do processo, por suposta falha de capitulação, inclusive porque como bem frisou o Procurador da Fazenda Nacional a conduta foi minuciosamente descrita nas intimações, levada, portanto, ao conhecimento dos indiciados, que assim puderam exercer de forma plena seu direito de defesa. E esse entendimento encontra-se estribado em jurisprudência copiosa deste Colegiado.

Verifico, também, equívoco de avaliação na assertiva de que o Banco Central não detém competência para exercer a fiscalização dos negócios com títulos e valores mobiliários. É certo que quanto aos aspectos relativos aos efeitos sobre o mercado de distribuição de títulos e valores mobiliários, a competência de fato é da CVM, indiscutivelmente. Mas as condutas derivadas de práticas que possam atentar contra a segurança operacional ou comprometer a saúde financeira da empresa ou ainda as que venham a provocar distorções de atuação com reflexos no desvirtuamento das diretrizes estabelecidas na legislação ou regulamentação em vigor, na área de atuação do Banco Central, cabe, sim, ao referido órgão adotar as medidas previstas na legislação vigente.

NO MÉRITO

No mérito, vejo a necessidade de ponderar a forma artificiosa com que as operações de aluguel, venda e posterior recompra de ações foram conduzidas pelos vários agentes chamados ao processo.

De um lado, tinha-se as ações de baixa liquidez e escassa movimentação em bolsa, ações que, frise-se, eram de emissão de empresas cujo controle ou cuja gestão estavam sob o comando de executivos que também exerciam posição de comando nas instituições financeiras que montaram as estratégias operacionais sob apreciação. Ademais, para completar o ciclo de controle de toda a sistemática de negociação, os investidores estrangeiros, cujos fundos eram representados pelas mesmas pessoas que detinham o poder de decisão, tanto no Banco Liberal e na corretora contratada para conduzir as operações, quanto nas empresas emissoras das ações, quanto ainda na empresa proprietária daqueles papéis.

Esse cenário favoreceu a montagem de prática operacional que previa o domínio de todo o processo decisório em todos os níveis, desde a montagem da estratégia operacional, até o fornecimento do funding para as operações, quanto aos ativos a serem negociados; associando a tudo isso a característica de que as ações eram de pouquíssima movimentação. Assim, esse conjunto de fatos e circunstâncias permitiu a administração de resultados adrede acertados, mas de modo a manter a aparência de normalidade, principalmente no que diz respeito à submissão às forças normais de mercado.

Ainda que se possa admitir, em tese, a dificuldade em definir previamente se determinado conjunto de operações irá gerar resultados positivos, também é certo que houve um efetivo controle do movimento das cotações daquelas ações, de modo a que estas fossem sempre crescentes, demonstrando a confluência dos interesses comuns, que se resumiam em um só e único objetivo, qual seja, o de gerar resultados para a remessa de divisas ao exterior, mediante o uso dos favores tributários previstos na legislação específica.

Essas características asseguraram o domínio absoluto sobre o resultado a que se pretendia chegar, permitindo que se calibrasse o montante das receitas geradas com as operações de aluguel, venda e posterior recompra daqueles papéis.

Ou seja, a sistemática colocada em prática demonstrou que a instituição financeira, na montagem dessas operações, detinha um controle permanente no processo de formação de preços dos ativos que negociava. Esse domínio ficou demonstrado tanto nas peças intimatórias, como na decisão que concluiu pelo apenamento dos ora recorrentes.

Alega-se que as operações foram conduzidas através das bolsas e que qualquer outro agente do mercado poderia também delas participar. Mesmo que essa assertiva possa fazer sentido, a verdade é que nos vários negócios realizados no período confirmou-se a tendência de pouquíssimas negociações com esses papéis, negociações que na verdade ficaram restritas, frise-se, àquelas referidas no processo sob apreciação. Assim, os agentes envolvidos, instituições financeiras, empresas emissoras das ações, os fundos de investimentos estrangeiros, todos administrados praticamente pelas mesmas pessoas, puderam calibrar convenientemente o montante das despesas e das receitas que essas operações pudessem gerar, de forma a justificar a remessa de divisas ao exterior, com os benefícios conferidos pela regulamentação tributária.

Assim, vejo a presença de fortes e suficientes indícios de que os resultados foram forjados, de forma lesiva aos interesses da instituição, pelo fato de que levaram à evidenciação de despesas arranjadas artificialmente, sem refletir as forças usuais de mercado. Houve, isto sim, um movimento orquestrado para forjar as despesas que, por esta razão, oneraram indevidamente a instituição financeira, com reflexos em sua posição patrimonial, principalmente quanto à consistência e legitimidade dos valores lançados em seus balanços, porque deixaram de refletir as forças de mercado na formação dos preços de ativos registrados em sua contabilidade.

Ademais, ao meu ver, independe a circunstância de o Banco ter apresentado lucro ou prejuízo para a caracterização da irregularidade; o que deve sim ser levado em conta é mera prática da conduta de deliberadamente arquitetar a operação com a finalidade dissimulada de remeter valores expressivos para o exterior, com os benefícios conferidos pela regulamentação tributária, conforme já dito acima.

O que se vê a partir dos indícios apontados é que houve a formação de um sistema de formação de preço dos ativos de forma a favorecer posições ganhadoras ou perdedoras de clientes, restando configurada, portanto, a prática nociva aos interesses da instituição.

Responsabilidade do Administrador

Antes de adentrar na análise específica da responsabilidade individual de cada um dos recorrentes, cabe tecer alguns comentários acerca das hipóteses da possibilidade de responsabilização do administrador de instituição financeira, vis-a-vis a Lei nº 4595/64.

Fato inconteste, o administrador de instituição financeira está sujeito a responder pelos atos praticados nas esferas civil, penal e administrativa.

Como se sabe, a regra, no direito brasileiro, é a possibilidade de responsabilização subjetiva e pessoal. Para ser responsabilizado, a conduta do administrador, além de típica e antijurídica, deve ser culpável; sendo a culpabilidade, como se sabe, o liame subjetivo que liga o ilícito ao autor do delito.

Em algumas hipóteses, o legislador admitiu a responsabilização objetiva do autor do ilícito; todavia, tal situação só é admitida em casos excepcionais, e apenas no Direito Privado, não sendo possível, pois, responsabilização objetiva no campo do direito penal e administrativo.

Dentre as teorias baseadas na culpa, há a defendida pelo ilustre doutrinador Arnold Wald que, in Questões de Responsabilidade Civil – 1990 – advoga a tese da possibilidade de responsabilização do administrador de instituição financeira com base na culpa presumida juris tantum, doutrina consagrada pelo direito francês, que é aquela que admite prova em contrário por parte do acusado da prática do ilícito.

Apenas discordo do citado autor no aspecto de que só admite a presunção de culpa na hipótese de liquidação da instituição financeira, por ser medida drástica a ser tomada pelo Banco Central apenas em hipóteses extremas, a fim de não abalar o sistema como um todo.

Ademais, cabe destacar que não apenas nas hipóteses de ação, mas também nas de omissão, os administradores de instituição financeira poderão ser responsabilizados pelos ilícitos cometidos.

Nos termos do art. 153 da Lei nº 6404/76 “O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”. Por sua vez o § 1º do art. 158 da citada lei estabelece que “o administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral”.

Assim, mesmo que o administrador (diretores ou membros do conselho de administração) não tenha praticado diretamente o ato, poderá vir a responder, inclusive administrativamente, pelo atos praticados na gestão da companhia.

E tal responsabilidade não pode ser encarada como sendo responsabilidade objetiva ou responsabilidade coletiva por ato de terceiros, será sim responsabilização por ato próprio por ausência do dever de diligência incumbida pela própria lei, ou seja, neste caso responderá por culpa própria decorrente de omissão no dever de impedir (ou pelo menos tentar impedir) a prática do ato irregular na gestão da empresa.

Oportuna a lição do ilustre advogado Luiz Alfredo Paulin em sua doutrina – A Responsabilidade do Administrador de Instituição Financeira, em Face da Lei Bancária (Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Editora RT): “Poder-se-ia dizer que todas as vezes que uma dada instituição financeira habitualmente pratica atos como saque contra reservas negativas, defere empréstimos às pessoas com restrições cadastrais ou impedidas de operar, possibilita ganhos injustificados em favor de terceiros através de operações passíveis de serem consideradas como atentatórias às regras da boa técnica bancária, ou ainda operações que possam ser tidas como gestão temerária, está-se diante de uma instituição que não se encontra dentro de um funcionamento normal. Neste caso, ainda que não se prove a participação direta de um dado diretor, este deve ser responsabilizado, posto que deixou de empregar o dever de diligência na administração da sociedade, permitindo que os demais diretores administrassem de forma caótica a sociedade. Ressalte-se neste passo, evitando-se mal entendidos futuros, que não se está defendendo a imposição de penalidade ao administrador, em virtude de fato de terceiro. Está-se, isto sim, responsabilizando o administrador, por ter este deixado de empregar diligência na administração da sociedade, tendo, pois, falhado em exercer a vigilância que lhe era requerida, por força de lei”.

Com relação à responsabilização dos administradores de instituição financeira o citado doutrinador admite a possibilidade nas hipóteses de omissão quando descumprir um dever apontado como tal: “a) pela lei ou regulamento; b) pelo exercício das atribuições inerentes ao cargo que ocupa; c) pelos estatutos ou pelo contrato social; d) pela indicação do administrador como responsável perante o Banco Central do Brasil; e e) pelo recebimento pessoal, por parte do administrador de uma determinação do agente público”.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, mantenho a decisão da autoridade de origem em relação ao recorrente Antonio Carlos Braga Lemgruber, porque constatei que o referido senhor é quem detinha maior controle sobre o conjunto de todas as operações, na medida em que era diretor do Banco, diretor da Corretora, representante dos três fundos (LIBERAL FUND, LIBERAL BANKING, ESSENCE) de investimentos estrangeiros. Era ainda diretor e quotista da empresa TEGENER, além de ser o representante da TIGER, empresa com sede nas Ilhas Cayman e que era a controladora da TEGENER. Nesse sentido, o Sr. Lemgruber firmou os contratos de mútuo de ações em nome da TELENERGIA e, em nome do BANCO LIBERAL e da LIBERAL CCVM, os contratos de administração firmado entre estes e os fundos LIBERAL BANKING e ESSENCE CORPORATION.

Em relação aos senhores Lauro Alberto de Luca, Jean Bardawil e Aldo Floris, dou provimento parcial para reduzir o prazo de duração da penalidade que lhes foi aplicada para 1 ano, por considerar que suas participações, embora essenciais para a consecução da conduta irregular, se situaram em um patamar de menor relevância, sendo certo que: O Sr. De Luca assinou os contratos de mutuo de ações, em nome do banco e em nome do investidor o contrato de administração firmado entre o LIBERAL BAKING e o BANCO LIBERAL S/A. O Sr. Aldo Floris na qualidade de alto executivo tanto do Banco Liberal, quanto da Corretora, e além de ser Quotista e Diretor da Telenergia, era representante do Fundo Estrangeiro – Liberal Fund, não podendo o mesmo alegar que desconhecia as referidas operações, não demonstrando o mesmo que ao menos tentou impedir para a sua concretização. O Sr. Bardawil além de ser Diretor do Banco Liberal e da Liberal CCVM e representante do Fundo Estrangeiro – Liberal Fund, assinou alguns dos contratos de mútuo firmados com o Banco Liberal.

Por fim, acompanho voto do Relator para aplicar a pena de advertência ao Sr. Maurício Murgel de Castro.

É o Voto. Brasília, 12 de junho de 2008. DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA - Conselheiro-Presidente.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Os recursos voluntários são tempestivos e neles estão presentes todos os requisitos e condições recursais, razão pela qual devem ser conhecidos e apreciados.

Preliminar de conexão com o processo 5455

Não é possível conhecer a conexão com o Recurso 5455 suscitado pelas partes e pela PGFN, uma vez que o presente Recurso trata de operações realizadas em nome da Bank of America - Liberal S.A. CCVM, enquanto aquele trata de operações concretizadas pelo Banco Liberal. Além disso, os períodos envolvidos são outros. Enquanto a Bank of America - Liberal S.A. CCVM fez as transações no período de mar/98 a jun/98, o Banco Liberal fez suas transações entre jun/98 a dez/99. Para melhor análise e compreensão, insiro linha temporal relativa às infrações, sociedades envolvidas e o período das supostas irregularidades apontadas.

Por mais que haja identidade de acusados quanto aos administradores, isto não obsta que a autarquia decida por separar os procedimentos, vez que não se trata das mesmas operações, mas de operações assemelhadas feitas por intermédio de pessoas jurídicas distintas e em períodos distintos, razão pela qual podem os processos permanecer separados.

Apenas para maior celeridade na decisão e melhor compreensão dos fatos, este Conselho deliberou por pautá-los para julgamento na mesma sessão, embora nada impeça que ambos os recursos tenham decisões diversas. Desta forma, afasto a preliminar de conexão dos processos.

Preliminar de incompetência do Banco Central

A Lei 4.595/64 estabeleceu em seus artigos 10, 11 e 18, § 2º, a competência e o dever de o Banco Central fiscalizar as instituições financeiras, aplicar penalidades, exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de capitais e sobre empresas que atuem nesses mercados. Se a instituição financeira exerce atividades que estão sujeitas à fiscalização e monitoramento concomitante de dois órgãos reguladores, quais sejam, Banco Central e CVM, poderá responder a processos administrativos simultâneos, desde que cada um tenha seu objeto restrito à área de atuação de cada um dos reguladores.

Neste processo, a violação refere-se à inobservância de normas relativas à matéria que está adstrita à competência do Banco Central. Se para esta violação houve concorrência de condutas sujeitas à fiscalização de outros órgãos, tal fato não afasta a competência do Banco Central para apurar a irregularidade ora apontada, possuindo a autarquia, portanto, a competência para a fiscalização da matéria tratada nestes autos.

Ainda que a condenação tenha tido como pano de fundo o fato de a Bank of América - Liberal S.A. CCVM ter incorrido, de forma artificiosa, em despesas correntes da negociação de ações Tegener e Enertel objeto de empréstimo, podendo determinar o volume de despesas da espécie que lhe fosse mais conveniente, manipulando o preço das referidas ações, a imputação efetiva foi de falta grave na condução dos interesses da instituição financeira com a realização sistemática de prejuízos.

O Banco Central não julgou a manipulação de preços de valores mobiliários ou a manutenção de condições artificiais de demanda no mercado de capitais, sendo esta matéria de competência da CVM, como bem demonstra a instauração de processo administrativo por aquela Autarquia quanto a tais imputações. O Banco Central, portanto, não ultrapassou os seus limites de fiscalização, tendo analisado a acusações relativas à desobediência de normas de sua competência, nos termos da Lei 4.595/64.

Diante do exposto, afasto a preliminar de incompetência do Banco Central, uma vez que a decisão pautou-se na análise de matérias que estão sob a competência de fiscalização e punição da Autarquia.

Preliminar de nulidade da intimação e da decisão por ausência de tipificação quanto aos administradores

Com relação à alegada falta de apontamento das normas violadas, friso que a norma tida por infringida (§ 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64) constou nas intimações, embora os recorrentes com ela não concordem, argumentando que tal dispositivo seria inaplicável isoladamente para fins de aplicação de sanção administrativa.

Ainda que a norma violada estivesse ausente da intimação e apesar de contrária a melhor técnica, a acusação não será nula se não informar o dispositivo legal ou normativo infringido, bastando relatar os fatos da suposta infração. Nesse sentido, há precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça ao tratar do processo penal, do qual me utilizo de forma subsidiária. Permito-me citar alguns deles: “2. A existência de erro na tipificação da conduta pelo órgão ministerial não torna inepta a denúncia, pois o acusado se defende do fato delituoso narrado na exordial acusatória e, não, da capitulação legal dela constante. 3. Não há falar, assim, em inépcia da peça acusatória que não obstrui o exercício da ampla defesa, porque descreve precisamente os fatos criminosos, com suas circunstâncias, e qualifica os acusados, em consonância com o disposto no art. 41, do Código de Processo Penal”. Rel. Min. Laurita Vaz – HC 68959 / SC – fev/08 “Independentemente da definição jurídica que se dê ao crime em tese - estelionato ou furto qualificado por fraude -, os fatos descritos na inicial é que definem a imputação e vinculam o Juízo, sendo indiferente a tipificação trazida pelo autor da ação penal. Não há falar, assim, em inépcia da peça acusatória.” Rel. Min. Laurita Vaz – HC 62925 / PA – out/07.

Corrobora tal afirmação a previsão do item 2, Seção 4, Capítulo 3, Título 5 do MNI (Manual de Normas e Instruções do Banco Central) dispondo que omissão ou incorreção, na capitulação legal ou regulamentar não invalida a intimação, desde que o relato tipifique comportamento punível.

No que tange à descrição dos fatos, é possível constatar que as intimações contêm os fatos considerados irregulares pela fiscalização.

Os Recorrentes alegam, ainda, que o § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64 não permitiria a sua aplicação isolada, sem a conjugação expressa com um outro dispositivo legal que caracterizasse a conduta punível como grave. Aqui não posso deixar de registrar que melhor seria se o legislador tivesse seguido a técnica utilizada na Lei 6.385/76, na qual se previu que o regulador (CVM) deve indicar prévia e expressamente em seus normativos quais seriam as condutas consideradas como infrações graves.

Entretanto, no que diz respeito ao § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, tenho uma interpretação divergente. Entendo que o legislador conferiu ao Banco Central do Brasil certo grau de flexibilidade para estabelecer quais ações ou omissões na condução dos interesses da instituição financeira devem ou não ser consideradas graves, devendo a Autarquia, obviamente para tanto, trazer uma sólida fundamentação.

Realizando a leitura §4º o artigo 44 da Lei 4.595/64, conclui-se, facilmente, que o bem jurídico a ser protegido é a condução prudente e diligente dos interesses da instituição financeira, em suma, a boa gestão. Cabe dizer que esta proteção garantida pela lei à instituição financeira busca assegurar a estabilidade de uma das peças que formam a teia protetora que a Lei 4.595/64 visa construir sobre o sistema financeiro.

Em outras palavras, tal dispositivo já traz em seu bojo a conduta que deve ser examinada pela Autarquia, cabendo a ela sopesar e demonstrar sua gravidade para os negócios da instituição. Evidentemente, caberá à Autarquia, na análise do caso concreto, verificar se houve ou não atuação do administrador de forma contrária aos interesses que, em razão da função assumida, deveria defender.

Conforme já sustentei em outros casos neste Conselho, toda decisão do Banco Central deverá observar a existência de: (a) uma clara descrição dos fatos, (b) menção a uma conduta punível e (c) discorrer quanto à existência de ofensa ou ameaça concreta ao bem jurídico tutelado.

Neste caso não é diferente. Considerando que não existe a necessidade de ser veiculada expressa e previamente um outro dispositivo que mencione qual seria a infração grave na condução dos interesses da instituição financeira, será suficiente a menção, na decisão, do § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, obviamente desde que a decisão contenha, também, a descrição dos atos praticados que foram considerados como graves e contrários aos interesses da instituição.

Por tais razões, afasto a alegada nulidade da intimação e da decisão por ausência da indicação da norma violada, tanto porque a ausência de capitulação na intimação, se configurada no caso, não a tornaria nula, diante dos fundamentos já expostos, como também porque o Banco Central efetivamente analisou e enquadrou a conduta dos administrados como incidente no § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, dispositivo que contém a conduta punível administrativamente.

Preliminar de ilegitimidade – Pessoa Jurídica

Transferência Qualificada

O Bank of America – Liberal S.A CCVM, em seu recurso voluntário, pugnou pela aplicação da teoria da transferência qualificada, tendo em vista que houve transferência do controle acionário do Banco Liberal e indiretamente do Bank of America - Liberal S.A. CCVM para ele, Bank of América, tendo tais fatos contribuído para o saneamento do Sistema Financeiro Nacional. Este Conselho tem se inclinado a reconhecer a ocorrência da denominada transferência de controle qualificado apenas quando presentes de forma concomitante três requisitos: (a) abertura do processo administrativo após a transferência do controle, por fatos ocorridos antes da transferência; (b) transferência com o objetivo de saneamento do Sistema Financeiro Nacional; e (c) ausência de má-fé nesta transferência.

Ocorre que a transferência do controle das empresas do Grupo Liberal para o Bank of America não teve como premissa o saneamento do Sistema Financeiro Nacional e nem foi conduzida pelo Banco Central.

Diante do exposto, afasto a preliminar de ilegitimidade pela transferência qualificada suscitada pelo Bank of America – Liberal S.A CCVM pelo fato de a sua transferência de controle acionário não ter ocorrido em razão do saneamento do Sistema Financeiro Nacional, de forma que está ausente um dos requisitos para seu reconhecimento.

Extinção da Pessoa Jurídica pela Incorporação

Afastada a preliminar quanto à transferência qualificada, há de se analisar a alegação de extinção da punibilidade em razão da incorporação do Banco Liberal pelo Bank of América, o que teria, segundo alegações do recorrente, afetado indiretamente a Bank of America - Liberal S.A. CCVM.

Não há como se acolher tal alegação. O fato de o Bank of America ter incorporado o Banco Liberal não dá ensejo à extinção da punibilidade da Bank of America - Liberal S.A. CCVM, que teve apenas sua denominação social alterada. Existente, portanto, a pessoa jurídica, ainda que com outra denominação e com novo controlador, não posso reconhecer a extinção da punibilidade.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de extinção da punibilidade do Recorrente, dado que a incorporação do Banco Liberal pelo Bank of America não implicou a extinção da Bank of America - Liberal S.A. CCVM.

Preliminar de nulidade por ausência de tipificação quanto à pessoa jurídica

Conforme salientado anteriormente deste voto, a intimação não necessita conter a correta capitulação da infração, basta descrever os fatos considerados irregulares. Desta forma, não deve ser aceita a alegação de nulidade da intimação.

Já com relação à suposta ausência de tipificação na decisão, a condenação da Bank of America - Liberal S.A. CCVM ocorreu em razão de estar “devidamente caracterizado o cometimento do ilícito capitulado na peça inicial” e, com fulcro no § 2º do artigo 44 da Lei 4.595/64, a pena de multa foi aplicada.

A intimação para a Bank of America - Liberal S.A. CCVM continha a descrição da suposta infração e como capitulação o “artigo 44 da Lei 4.595/64”. Desta forma, presume-se que foi imputado à Recorrente o caput do artigo e por ele a Recorrente teria sido apenada.

Ocorre que o caput do artigo 44 da Lei 4.595/64 não tipifica uma infração, apenas especifica as penalidades que podem ser aplicadas pelo Banco Central. Portanto, quando utilizado este dispositivo na decisão, é necessário que se faça também a menção clara e fundamentada a uma conduta punível como infração administrativa.

Entendo que uma decisão com base apenas no caput do artigo 44 da Lei 4.595/64 fere vários princípios que devem ser observados no processo administrativo sancionador, como o da legalidade, o da tipicidade e o da segurança jurídica. Essas são as razões pelas quais é inadmissível uma condenação apenas com base nesta norma sem uma vinculação fundamentada à conduta punível praticada pelo administrado.

Poder-se-ia afirmar, a título de argumentação, que a Bank of America - Liberal S.A. CCVM deveria ser punida pela conduta supostamente irregular de seus administradores que, em violação ao § 4º do artigo 44 da mencionada lei, agiram contrariamente aos interesses da empresa, realizando prejuízos sistemáticos. Entretanto, não entendo ser possível, neste caso, punir a pessoa jurídica por condutas que são inerentes aos administradores. Além disso, o suposto prejuízo teria sido causado à própria pessoa jurídica e sua condenação equivaleria a punir a vítima.

Poder-se-ia argumentar, ainda, que a condenação do Bank of America – Liberal S.A CCVM ocorreu em razão de infringência ao § 2º do artigo 44 da Lei 4.595/64. No entanto, este parágrafo traz hipóteses taxativas de aplicação da multa, quais sejam: (a) deixar de sanar irregularidades no prazo assinalado pelo Banco Central, após advertência; (b) infringir disposições relativas a capital, fundos de reserva, recolhimento compulsório, taxa de fiscalização, serviços e operações, e abuso de concorrência; ou (c) opor embaraço à fiscalização do Banco Central. Entretanto, não vislumbro qualquer conduta realizada pela Bank of América – Liberal S.A. CCVM que configure uma das condutas lá previstas, sendo também inviável condenação com base em suposta infringência ao § 2º do artigo 44 da Lei 4.595/64.

Se, a princípio, em rápida leitura, pudesse se depreender que o caso em discussão estaria inserto no item “operações” da alínea b do §2º do art. 44, em uma leitura mais atenta esse entendimento não se manteria. O mencionado dispositivo dispõe acerca da taxa de fiscalização, serviços e operações. Não são três hipóteses distintas, mas uma única: relativa à taxa, que pode ser, esta sim, de serviço, de fiscalização ou de operações. Para este entendimento basta notar que a mencionada alínea continua relacionando as hipóteses e não se encerra na expressão “e operações”, o que demonstra que o conectivo “e” adiciona os casos relativos às “operações” às taxas de fiscalização e de serviços. Não há, dessa forma, como dar interpretação diversa ao dispositivo.

Conforme parecer do próprio Dejur não havendo qualquer conduta ou infração que pudesse ser imputada à Bank of America - Liberal S.A. CCVM, ela não deveria ser incluída como acusada no presente processo, verbis: “Inexistindo qualquer outra infração por parte da Liberal CCVM, é evidente que a mesma não pode ser acusada no presente processo administrativo já que é na verdade, lesada e não infratora. Assim, deve o processo administrativo ser instaurado apenas em face dos administradores, (...)”

Diante do exposto, acolho a preliminar de nulidade da decisão e ilegitimidade da Bank Of America S.A CCVM para figurar no pólo passivo do presente processo, seja (a) pela impossibilidade de condenação apenas com base no caput do artigo 44 da Lei 4.595/64 sem uma vinculação clara e fundamentada à conduta punível, (b) pela ausência de fatos que pudessem configurar o cometimento de uma das infrações previstas no § 2º do artigo 44 da Lei 4.595/64; (c) pela impossibilidade de ela ser punida por infringência ao § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, dado que a norma dirige-se aos seus administradores; bem como (d) pela ausência de imputação de ações ou omissões passíveis de punição à Corretora.

Mérito

Materialidade

Discute-se muito no presente Recurso acerca da existência ou não do prejuízo nas operações supostamente irregulares de venda e recompra de ações. Entretanto, a ocorrência de prejuízos, conforme verificaremos a seguir, por si só, não pode ser considerada como uma infração, mas conseqüência de uma conduta prévia, intencional ou não. A conduta anterior é a que deve ser punida, se típica. Em síntese, a ocorrência de prejuízos poderia indicar a existência de infração, sem constituir, de per si, conduta ilícita.

A conduta anterior e punível seria a condução dos negócios da instituição financeira de maneira contrária aos seus interesses, que teria como conseqüência a realização de sucessivos prejuízos na empresa. Isto configuraria, perfeitamente, a descrição do § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64.

Assim, cabe-nos examinar se as sucessivas operações de venda e recompra de ações, cujos resultados provocaram supostos prejuízos, de alguma forma representaram um atentado aos interesses da instituição.

Como já expressei diversas vezes neste Conselho, toda vez que julgamos estratégias de investimento ou atos típicos de tesouraria, devemos fazê-lo de forma muito cautelosa. Não seria razoável condenar atos pretéritos com base em informações atuais, salvo se, à época da decisão, nada justificasse aquela determinada posição (como, por exemplo, colocar categoricamente em risco a saúde financeira da instituição). Ainda assim correríamos o risco de sermos injustos, pois a atividade financeira envolve necessariamente a assunção de riscos que, para alguns, podem ser ultrajantes ou excessivamente desnecessários, enquanto para outros são perfeitamente passíveis de assunção. No mercado financeiro, especialmente em se tratando de instituições financeiras e integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, eventuais ganhos e perdas fazem parte da rotina e do negócio.

No presente Recurso, não consigo vislumbrar elementos suficientes que indiquem que tais operações conduzidas pelos Recorrentes não faziam parte de uma estratégia normal de investimento ou que tenham decorrido de ato de vontade da administração com o propósito de contrariar os interesses da instituição. Até mesmo a existência de sucessivos prejuízos não foi caracterizada de forma convincente ou preponderante. Mesmo que tais operações tivessem gerado prejuízos, o Banco Central, apesar de poder questionar a gestão da empresa, deveria instaurar processo administrativo em face dos administradores apenas quando a má gestão fosse potencialmente lesiva ao bem jurídico tutelado pela Lei 4.595/64, que é a higidez do Sistema Financeiro Nacional ou da instituição financeira supervisionada.

Desta forma, ao Banco Central não basta afirmar que determinada conduta do administrador infringe o parágrafo 4º do artigo 44, da Lei 4.595/64. Ele deve, ainda, expor detalhadamente os motivos pelos quais a conduta afeta a higidez do Sistema Financeiro ou da instituição financeira, mesmo que apenas com a potencialidade de abalo da conduta, sob pena de, não o fazendo, não ter razão para sujeitar os administrados a processos sancionadores.

No caso específico, não há informações acerca do abalo ou possível abalo que a conduta dos administradores da Bank of America - Liberal S.A. CCVM poderia causar ao Sistema Financeiro ou à empresa; ao contrário, os balanços semestrais demonstraram que a empresa estava em condições financeiras satisfatórias. Existe, apenas, um juízo de reprovação pela Autarquia quanto aos supostos prejuízos sofridos pela instituição em razão de uma potencial má gestão da companhia.

É verdade que uma operação realizada inteiramente entre empresas e partes relacionadas certamente deveria ser alvo de uma apuração maior por parte da autoridade supervisora, o que tentou a autarquia neste caso. Todavia, uma operação realizada nestas condições, por si só, não é capaz de caracterizar uma irregularidade.

Portanto, o Banco Central não foi capaz de comprovar (i) a irregularidade das operações realizadas com o propósito de contrariar os interesses da instituição e (ii) a existência do prejuízo, exceto de forma pontual, em algumas transações, quando analisadas isoladamente. Conforme já afirmamos acima, ainda que existisse o prejuízo, apenas a sua constatação não seria motivo suficiente para se considerar que houve a condução da instituição de forma contrária aos seus interesses; tampouco eventual prejuízo seria suficiente para qualificar a conduta como grave como se busca fazer em relação aos administradores.

Autoria

Ainda que estivesse comprovada a materialidade da infração, os fatos e provas trazidos aos autos carecem de elementos que vinculem a suposta infração aos Recorrentes. Quanto a este aspecto, é relevante destacar a forma como a Autarquia responsabilizou os diretores em relação à conduta tida por contrária aos interesses da Bank of America – Liberal CCVM.

Não há dúvidas de que a responsabilidade do administrador, para fins de processo sancionador, é subjetiva, devendo, portanto, ser demonstrado dolo ou culpa do agente, bem como nexo causal entre a conduta do agente e o resultado infracional. A aplicação da penalidade deve ser feita apenas de forma individualizada em relação àquele que (i) cometeu a infração, (ii) soube da conduta e, tendo poderes para coibi-la, não se posicionou de maneira a evitá-la, e/ou (iii) possuía responsabilidade de controlar e fiscalizar as operações realizadas pela área que deu origem à conduta delituosa.

Para o Banco Central, bastaria ter verificado o modus operandi da instituição quanto à aprovação na realização das operações (ex. alçadas) e/ou ter exigido da Bank of America - Liberal S.A. CCVM um organograma com os diretores e suas atribuições, pois nele seria(m) localizado(s) o(s) Diretor(es) responsável(is) pelas operações de tesouraria.

Argumenta-se que a imprecisão das delimitações de funções dos administradores no estatuto seria uma evidência de conivência colegiada ou solidariedade entre os membros que compõem a administração da sociedade. Entretanto, tal interpretação fere o princípio da culpabilidade, bem como encontra obstáculo prático na gestão de qualquer empresa nos dias de hoje em que há alterações constantes da estrutura organizacional por motivos de substituição de funcionários, mudanças estratégicas ou mesmo consolidações. Impor à empresa a necessidade de delimitar expressamente no estatuto as funções de cada diretor imporia aos acionistas o dever, a meu ver desnecessário, de se convocar uma assembléia toda vez que se realizasse uma reestruturação organizacional na empresa, situação extremamente corriqueira dentro de qualquer sociedade.

Sustento a possibilidade de responsabilização de toda uma diretoria, desde que exista a comprovação da culpa in vigilando de cada um destes administradores. Assim, a acusação deve colher provas de que um administrador, sabendo ou devendo saber sobre a operação, dada a sua posição hierárquica ou função na empresa, não se posicionou de maneira contrária ou nada fez para impedir ou cessar a operação irregular. Cito como exemplo uma falha em estabelecer medidas prudenciais para evitar uma conduta faltosa, providência esperada em relação à pessoa a quem foi atribuída determinada função de fiscalização e a quem foram dados poderes para o seu exercício.

Observo, no entanto, que o Desup persistiu na responsabilidade de administradores da Corretora apenas porque também possuíam participação nas demais empresas envolvidas e assinaram os contratos de empréstimo. Ocorre que a participação nas empresas ou a assinatura nos contratos de empréstimo das ações não são o foco da fiscalização, mas sim a venda e compra das ações.

Diante do exposto, CONHEÇO dos recursos voluntários interpostos e DOU PROVIMENTO a eles para determinar o arquivamento do processo administrativo quanto aos recorrentes, diante da ausência de prova da materialidade, tanto pela manifestação do Banco Central quanto à inocorrência de prejuízos, como também ausência de potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado (higidez do Sistema Financeiro Nacional ou instituição financeira), que tornariam a conduta grave. Ainda que presente a materialidade, não houve comprovação da autoria, seja por dolo ou culpa in vigilando dos administradores.

Brasília, 12 de junho de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – após a) repelir as questões de preliminar argüidas [a.1) nulidade do processo por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; a.2) conexão com outro processo administrativo, o qual restou apreciado em conjunto nesta sessão; a.3) incompetência do Banco Central do Brasil ao argumento de que se abordava fato já julgado em outro ensejo – princípio do non bis in idem; a.4) nulidade da intimação em referência aos administradores recorrentes e da decisão; a.5) nulidade da intimação no tocante à pessoa jurídica e da decisão; a.6) configuração de transferência qualificada de controle acionário, a ensejar declaração de causa extintiva de punibilidade, e a.7) ilegitimidade passiva da corretora apelante por força de incorporação] – b) dar provimento parcial aos recursos interpostos, convolando em advertência a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a b.1) BANK OF AMERICA – LIBERAL S.A.

CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) e a b.2) MAURÍCIO MURGEL DE CASTRO pena de inabilitação temporária, pelo prazo de 3 (três) anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, e corroborando o afastamento do mercado, em caráter individual, para os demais apelantes, com redução do período de 3 (três) anos, sancionado na origem, para 1 (um) ano no caso de b.3) ALDO FLORIS, b.4) JEAN BARDAWIL FILHO e b.5) LAURO ALBERTO DE LUCA e para 2 (dois) anos em relação à b.6) ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER. Foram efetuados os seguintes apontamentos: 1- decisão final do CRSFN tomada com base no voto do conselheiro-relator, salvante em b.1, em que se sagrou vencedora a declaração de voto do conselheiro-revisor; 2- lavratura de declaração de voto também dos Conselheiros: Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Darwin Corrêa, Rita Maria Scarponi e Daniel Augusto Borges da Costa; 3- unanimidade em a.1, a.3, a.4, a.6 e a.7; 4- maioria nas situações restantes, com votos vencidos dos Conselheiros Darwin Corrêa e Rita Maria Scarponi em a.2; dos Conselheiros: Marco Antônio Martins de Araújo Filho (apenas quanto à nulidade da decisão), Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi, inclusive diante do voto de qualidade do Sr. Presidente (art.

17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96), em a.5; 5- votação múltipla no enfrentamento do mérito – b.1: quatro votos de arquivamento (Conselheiros: Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi), um voto de advertência (Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira) e três votos de ratificação da pena de multa pecuniária primitiva. Do cotejo do arquivamento com a advertência, prevaleceu a sanção (vencidos os Conselheiros Marco Antônio Martins de Araújo Filho e Rita Maria Scarponi), resultado que se repetiu diante da multa pecuniária (vencidos os Conselheiros: Raul Jorge de Pinho Curro, Marcos Galileu Lorena Dutra e Daniel Augusto Borges da Costa); b.2: quatro votos de arquivamento (Conselheiros: Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi), três votos de advertência (Conselheiros: Raul Jorge de Pinho Curro, Felisberto Bonfim Pereira e Daniel Augusto Borges da Costa) e um voto de confirmação do afastamento do mercado (Marcos Galileu Lorena Dutra). Comparando-se o arquivamento com a advertência, preponderou a reprimenda (vencidos, também perante o voto qualitativo, os Conselheiros: Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi), reiterada em face da inabilitação temporária (vencido o Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra); b.3 e b.5: quatro votos de arquivamento (Conselheiros:

Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi), três votos de inabilitação temporária por um ano (Raul Jorge de Pinho Curro, Marcos Galileu Lorena Dutra e Daniel Augusto Borges da Costa) e um voto de afastamento do mercado por três anos (Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira). Ao se confrontar o arquivamento com a inabilitação temporária por um ano, aflorou a punição (vencidos coerentemente os quatro conselheiros nominados no início – de igual sorte, em face do voto qualitativo), sendo esse o desfecho na apuração seguinte (vencido solitariamente o Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira); b.4: com o mesmo desenrolar, chegou-se ao mesmo resultado do escrutínio anterior, só que, na votação primeira, o Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra votou pela inabilitação temporária arbitrada pela autoridade fiscalizadora; e b.6: quatro votos de arquivamento (os já citados conselheiros, que reiteraram a absolvição), um voto de inabilitação temporária por dois anos (conselheiro-relator) e os demais, por três anos. Subseqüentemente, a posição desses quatro conselheiros foi vencida pelos votos (inclusive de qualidade) de inabilitação temporária por dois anos, a qual dominou a votação no respectivo entrechoque com a punição original (vencidos os Conselheiros Felisberto Bonfim Pereira, Marcos Galileu Lorena Dutra e Daniel Augusto Borges da Costa);

6- os advogados presentes à sessão e constituídos de modo regular pelas partes deliberaram, por consenso, atribuir à advogada Dra. Marta Mítico Valente o mister de deduzir a defesa oral em prol dos interesses dos apelantes, o que efetivamente aconteceu.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Dr. Euler Barros Ferreira Lopes Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 12 de junho de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 16.07.2008, seção I, fls.26 e 27.