Recurso de Ofício — Acórdão nº 9128/2009

305ª Sessão Recurso 8257  Processo CVM RJ–2001-4474

  I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: DANIEL BENASAYAG BIRMANN SIMON GUERCHON     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: DANIEL BENASAYAG BIRMANN MANOEL DE BARROS GUERRA      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Abuso e desvio de poder e descumprimento do dever de diligência – Orientação da companhia para fins estranhos ao objeto social e para favorecimento de outra sociedade brasileira (reestruturação societária; alienação de bens do ativo e contratação de mútuo em benefício do acionista controlador; exorbitância no pagamento de renumeração por serviços de venda de controlada) – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Não configuração de reincidência, a ensejar desacolhimento, no particular, de exasperação da pena de maior valor infligida pela autoridade supervisora – Demais sancionamentos ratificados – Recurso de ofício improvido – Arquivamento do processo quanto à matéria objeto de subida compulsória.

PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II e III.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9128/09:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recursos voluntários interpostos por Daniel Benasayag Birmann e Simon Guerchon, diretores da SAM Indústrias S.A., contra decisão da CVM que condenou o primeiro recorrente às penas de multa de R$ 243.175.211,40 e de suspensão por dois anos, por abuso do poder de controle, consistente nas condutas previstas nas alíneas a, c e f do art. 117, § 1º, da Lei 6.404/76 e falta do dever de diligência nos termos dos arts. 153 e 154, § 2º da Lei 6.404/76, respectivamente; e o segundo à pena de multa de R$ 1.030.488,41, por desvio de poder, em infração ao art. 153, e falta do dever de diligência, conforme Art. 154 do § 2º da Lei 6.404/76.

Há também o reexame necessário em face da decisão da Autarquia que absolveu Daniel Benasayag Birmann da imputação de abuso do poder de controle, consistente na conduta indicada na alínea b do art. 117, § 1º, e falta do dever de lealdade previsto no art. 155, I ambos da Lei 6.404/76, bem como em face da decisão que absolveu Manuel de Barros Guerra pela não realização de AGO no prazo legal, conforme disposto no art. 132 da Lei 6.404/76.

O Termo de Acusação, de 26.04.2001, que deu origem ao presente processo administrativo teve início com a consulta à CVM, em 17.01.97, formulada pelo Lloyds Bank International Private Banking, acionista preferencialista da empresa SAM Indústrias S.A. sobre a possibilidade do exercício de seu direito de retirada da companhia, em razão de sucessivas alterações em seu objeto social, ocorridas a partir de 1993, e que podem ser assim brevemente definidas: a empresa SAM Indústrias S.A., nova denominação da Ficap/Marvin, resultou da incorporação da S.A. Marvin pela Ficap – Fios e Cabos Plásticos feita em 26.01.93. Entre 1993 e 1996 a SAM Indústrias S.A., ainda sob a denominação de Ficap/Marvin, criou duas empresas, a Ficap. S.A, a quem transferiu toda a linha de produção da antiga Ficap Fios e Cabos Plásticos, e a Marvin Ltda, a quem transferiu quase a totalidade dos ativos da antiga S.A. Marvin. Ambas as empresas, criadas pela SAM Indústrias S.A., foram posteriormente vendidas a terceiros.

De acordo com o Relatório de Informações Anuais – IAN de 1996, elaborado com base na AGE de 07.02.97, não havia acordo de acionistas e a posição acionária da SAM Indústrias S.A. indicava que a Arbi Participações detinha cerca de 40% das ações ordinárias da companhia. Dessa forma, Daniel Benasayag Birmann, administrador da Arbi Participações, atual Boulder Participações Ltda., detinha o controle da SAM Indústrias S.A.

Entre 29.09.98 e 17.12.98, foi realizada inspeção na SAM Indústria S.A., a fim de que se verificassem as sucessivas alienações de seus ativos realizadas em razão das alterações societárias acima mencionadas. Na ocasião, foi constatada também a concessão de empréstimos para empresas de seu acionista controlador a juros baixos ou inexistentes, prestação de garantias a coligadas pertencentes ao mesmo controlador e cujas finalidades sociais diferem do objeto social da SAM Indústrias S.A., além da venda de uma subsdiária integral, a Marvin Investimentos S.A. - MISA, por valor bem inferior ao que estava contabilizado.

Além dos atos mencionados anteriormente, foi constatado que a SAM Indústrias S.A. teria aprovado suas demonstrações financeiras do exercício de 1999 somente em meados de 2000.

Após a venda da Ficap S.A. e Marvin Ltda. a terceiros, a SAM Indústrias S.A., que atuava no ramo industrial, passou a ser uma holding, engajada na concessão de empréstimos às empresas do Grupo Arbi, notadamente seu acionista controlador. A alienação dos ativos e a concessão desses empréstimos caracterizariam a orientação da empresa para fins estranhos a seu objeto social, o que seria responsabilidade de seu controlador.

Em razão das irregularidades apontadas na fiscalização, consistentes no desvio do objeto social, prestação de garantias a empresas ligadas, alienação da participação da SAM Indústria S.A. na MISA por valor muito inferior ao contabilizado e pela realização de AGO fora do prazo, o Termo de Acusação inicial indicou as seguintes violações:

Nº Irregularidade Apontada Legislação Responsável pela violação  1 Reestruturação societária beneficiando exclusivamente o controlador. Lei 6.404/76 - art. 117 e CVM instrução 323, art. 1º, II Controladores  2 Alienação de bens do ativo, no interesse preponderante do acionista controlador. Lei 6.404/76 - art. 117 e CVM instrução 323, art. 1º, III Controladores  3 Alienação de atividades empresariais lucrativas ou potencialmente lucrativas, no interesse preponderante do controlador. Lei 6.404/76 - art. 117 e CVM instrução 323, art. 1º, III Controladores  4 Orientação da companhia para fim estranho ao objeto social, configurando abuso no poder de controle. Lei 6.404/76 - art. 117 , § 1, a Controladores  5 Orientação da companhia ao favorecimento de outra sociedade brasileira, configurando abuso no poder de controle. Lei 6.404/76 - art. 117 , § 1º, a Controladores  6 Promoção da adoção de políticas que não têm por fim o interesse da companhia. Lei 6.404/76 - art. 117 , § 1º, c Controladores  7 Contratação, com o acionista controlador, de mútuos em condições favoráveis a este. Lei 6.404/76 - art. 117 , § 1º, f Controladores  8 Prestação de garantias a empresas ligadas, no interesse preponderante do acionista controlador. Lei 6.404/76 - art. 117 e CVM instrução 323, art. 1o., III Controladores  9 Venda da Marvin Investimentos S.A., registrada por R$ 40.795 mil (equivalência patrimonial) pelo preço de R$ 1.950 mil. Lei 6.404/76 - art. 153, art. 154, § 2º, a, e art. 155, I Administradores  10 Realização da AGO referente ao exercício findo em 31.12.99 após o prazo legal. Lei 6.404/76 - art. 132 , CVM instrução 202, art. 19 e Lei 6.385/76, art. 11, § 3º. Administradores  

A responsabilidade pelas infringências indicadas nos itens 1 a 9 foi imputada no Termo de Acusação a Daniel Benasayag Birmann, como administrador do acionista controlador (1 a 8) e como presidente do Conselho de Administração e diretor de Relações com o Mercado (item 9); também pela infração constante no item 9 foram responsabilizados Ítalo Júlio Romano Barbero, Leo Eduardo da Costa Hime, Flávio Roberto de Carvalho, todos conselheiros à época dos fatos, e Simon Guirchen, diretor; pela infração constante no item 10 foram responsabilizados Manuel de Barros Guerra, presidente do Conselho de Administração e Jorge Arcem Bogossian, conselheiro e Maria Cristina Gonçalves Lacé, diretora.

Em 03.07.2001 e 09.10.2001, foram realizadas reuniões do Colegiado da CVM para apreciação do Termo de Acusação, conforme extrato das atas juntado aos autos em fls. 129 e seguintes. Da análise do Colegiado, concluiu-se pela aprovação do Termo de Acusação, com as alterações referidas no voto de Marcelo Trindade, consistentes na melhor especificação das infrações cometidas e na exclusão dos membros que não contribuíram efetivamente para a realização das operações prejudiciais à companhia, responsabilizando apenas aqueles contra os quais realmente houvesse provas. Além disso, foi requerida a inclusão da violação aos artigos 153 e 155 da Lei 6.404/76 no Termo de Acusação em razão da realização de pagamento excessivamente alto de remuneração a uma consultoria por serviços relativos à venda de uma controlada da SAM Indústrias S.A.

Com base na decisão do Colegiado, foi alterado o Termo de Acusação, com a inclusão da violação apontada na Reunião e as correções indicadas, ficando desta forma o novo quadro:

Nº Irregularidade Apontada Legislação Responsável pela violação  1 Reestruturação societária beneficiando exclusivamente o controlador. Lei 6.404/76 - art. 117, § 1º, b, e CVM instrução 323, art. 1º II Daniel Benasayag Birmann  2 Alienação de bens do ativo, no interesse preponderante do acionista controlador. Lei 6.404/76 - art. 117, §1º, c, e CVM instrução 323, art. 1º., III Daniel Benasayag Birmann  3 Orientação da companhia para fim estranho ao objeto social, configurando abuso no poder de controle. Lei 6.404/76 - art. 117 , § 1, a Daniel Benasayag Birmann  4 Orientação da companhia ao favorecimento de outra sociedade brasileira, configurando abuso no poder de controle. Lei 6.404/76 - art. 117 , § 1º, a Daniel Benasayag Birmann  5 Promoção da adoção de políticas que não têm por fim o interesse da companhia. Lei 6.404/76 - art. 117 , § 1º, c Daniel Benasayag Birmann  6 Contratação, com o acionista controlador, de mútuos em condições favoráveis a este. Lei 6.404/76 - art. 117 , § 1º, f Daniel Benasayag Birmann  7 Prestação de garantias a empresas ligadas, no interesse preponderante do acionista controlador. Lei 6.404/76 - art. 117 e CVM instr. 323, art. 1o., III Daniel Benasayag Birmann  8 Venda da Marvin Investimentos S.A. - MISA, registrada por R$ 40.795 mil (equivalência patrimonial) pelo preço de R$ 1.950 mil. Lei 6.404/76 - art. 153, art. 154, § 2º, a, e art. 155, I Daniel Benasayag Birmann, Simon Guerchon e Manuel de Barros Guerra  9 Realização da AGO referente ao exercício findo em 31.12.99 após o prazo legal. Lei 6.404/76 - art. 132 Manuel de Barros Guerra  10 Pagamento de remuneração extraordinariamente alta por serviços de venda de controlada. Lei 6.404/76 - art. 153 e 155 Daniel Benasayag Birmann  

Deste novo Termo de Acusação foram intimados os apontados como responsáveis para que apresentassem suas defesas. Assim, Daniel Benasayag Birmann foi intimado em 22.05.2002 (fls. 172), Simon Guerchon em 22.05.2002 (fls. 174) e Manuel de Barros Guerra em 23.05.2002 (fl. 175). Em 17.06.2002, por seu advogado, pediram os recorrentes a prorrogação do prazo para defesa, o que lhes foi concedido. A partir de 21.06.2002 tiveram os recorrentes 15 dias para apresentação de suas defesas (fl. 180).

Em 05.07.2002 (fl. 184), os recorrentes requereram a celebração de Termo de Compromisso, cuja proposta completa seria apresentada no prazo e na forma estabelecidos na Deliberação 390/2001 da CVM. Na mesma data, Daniel Benasayag apresentou também sua defesa (fl. 185), nos seguintes termos, quanto a cada um dos itens apontados no quadro:

Item 8 – Venda da Marvin Investimentos S.A. - MISA

Alegou ter sido eleito para o cargo de diretor da SAM Indústria S.A. apenas em 06.07.1996. Nesta data, o valor da Marvin Investimentos S.A. – MISA já estava contabilizado como R$ 40.495 mil. Além disso, a SAM Indústrias S.A. não era a única acionista da empresa, detinha apenas 50% de seu capital social. A outra parte pertencia à empresa CEMEPE.

Em 30.01.97 teria sido aprovada a cisão parcial da MISA, com versão de parcela de seu patrimônio para a constituição de uma nova sociedade, a Cemisa Participações. Em decorrência da cisão, todas as ações de emissão da MISA passaram à SAM, sendo atribuída à CEMEPE a totalidade das ações da nova sociedade, a CEMISA. Após a cisão, verificou o recorrente que parte dos ativos da MISA estavam depreciados ou sem liquidez. Optou-se então pela venda da empresa com a apuração do seu valor real, que era de R$ 1.840 mil. Dessa forma, não teria havido prejuízo à SAM Indústrias. S.A., já que a venda foi realizada por R$ 1.950 mil, acima, portanto, de seu valor real. Diante do pouco tempo decorrido entre sua eleição para o cargo de Diretor e a alienação do investimento da MISA, em 31.01.1997, não teria havido tempo hábil para verificar a necessidade da constituição de provisão para perdas e determinar sua inclusão nas Demonstrações Financeiras.

Item 10 – Pagamento de remuneração elevada à consultoria pela venda de controlada da SAM Indústrias S.A.

Contra a acusação de que teria pago R$ 2.366.000,00 parte à Fator CVC e parte à Portybank a título de comissão pela intermediação da venda da Marvin Ltda., alega que a parte da remuneração que foi paga à empresa Portybank refere-se, na verdade, à alienação da participação acionária detida pela SAM Indústrias S.A. na Caraíbas Metais S.A., em 12.02.1996, e não na Marvin Ltda. A participação da SAM Indústrias S.A. na Caraíba metais foi vendida por R$ 33.545.000,00, o que significa que a remuneração paga, R$ 2.000.000,00, correspondeu a 6% do total da venda. Além disso, o serviço pelo qual houve a remuneração foi mais complexo do que a simples intermediação, envolvendo estudos e assessoria e a participação do Diretor da Portybank em reuniões. Quanto à alienação da Marvin Ltda., a SAM Indústrias S.A., contratou a Fator S.A. CVC para prestar serviços da mesma natureza daqueles prestados pela Portybank. O valor da remuneração paga à Fator CVC foi de R$ 1.566.000,00, cerca de 10% do valor da venda. O valor indicado no Termo de Acusação, R$ 366.000,00, corresponde, assim, apenas à parcela da remuneração paga à Fator CVC.

Itens 1, 2, 3, 4 e 5 – Abuso do poder de controle

Alega que não pode ser utilizado contra ele o dispositivo que trata do exercício abusivo do poder de controle, uma vez que o dispositivo regulamentar – Instrução CVM 323/2000 – não havia sido editado quando da prática dos atos agora tidos por irregulares. Dessa forma, deveriam ser analisados os dispositivos da Lei 6.404/76 que tratam da matéria. De acordo com ele, o abuso do poder de controle refere-se à conduta danosa ou prejudicial, pelo que não haveria que se falar na caracterização da conduta sem a prova do dano. Para que pudesse ser configurada a conduta imputada ao recorrente pela Autarquia deveriam estar presentes tanto os efetivos prejuízos como a ausência de justificativa de interesse da sociedade na realização da operação. Em seu entender, estando presente a justificativa do interesse e ausentes os prejuízos, não haveria que se falar em abuso no poder de controle.

Alega quanto ao questionamento sobre a alienação dos únicos ativos detidos pela SAM Indústrias S.A., que esta também era acionista do Banco Arbi S.A., tendo participado de sua constituição em 1989. Em razão do Plano Real os bancos pequenos, como era o caso do Arbi, tiveram de suportar custos de captação elevados. Em razão da deterioração da situação do banco, a única alternativa dos acionistas foi a alienação dos ativos para fazer frente aos aportes de capital para sanear o Banco Arbi e evitar sua liquidação. Como acionista do Banco, seria evidente o interesse da SAM em salvá-lo. Por essa razão, a SAM Indústrias S.A. teria sido forçada a alienar sua participação em sociedades não financeiras, como a Marvin Ltda. e a Ficap S.A. Dessa forma, as alienações não teriam ocorrido no interesse exclusivo do controlador, mas no interesse da própria SAM Indústrias S.A..

Item 6 – Concessão de empréstimos ao controlador

Alega que a concessão dos empréstimos a taxas de juros abaixo daquelas praticadas pelo mercado pela SAM a Boulder Participações S.A., atual denominação da Arbi Participações, sua controladora direta, estariam inseridas no mesmo processo de saneamento financeiro do Banco Arbi, conforme mencionado anteriormente. De acordo com a estratégia, a Boulder teria ficado encarregada de adquirir créditos de liquidação duvidosa detidos pelo Banco Arbi, a fim de conferir recursos financeiros suficientes para honrar seus compromissos. Entretanto, não bastava o auxílio da Boulder, mas também seria necessária a ajuda dos demais acionistas, como a SAM Indústrias S.A.. Dessa forma, os empréstimos tiveram a finalidade de conferir à Boulder recursos para que fosse implementado o saneamento financeiro do Banco Arbi. Esta seria a razão dos juros praticados em tais empréstimos. Como a Boulder não teria condições financeiras para quitar o principal e os juros da dívida enquanto não saneado o Banco Arbi, ficou estabelecido no contrato com a SAM Indústrias S.A. que os contratos ainda não liquidados seriam quitados em seu vencimento e apenas com a atualização monetária pelo índice contratado.

Ressaltou o Recorrente que, se houvesse atualização do montante principal dos empréstimos com base em taxas de mercado, esta atualização constituiria remuneração e seria tributada. Para evitar a tributação, optou-se por não estabelecer taxa de juros, mas apenas atualização pelo índice contratado.

Item 7 – Prestação de garantias a empresas ligadas

Alega que a prestação de garantias não teria trazido prejuízo algum à SAM, tendo em vista que as dívidas garantidas foram regularmente quitadas. As demonstrações financeiras da SAM relativas aos exercícios de 1995 a 2001 não mencionam nenhuma hipótese em que a SAM teria tido que honrar com as garantias. Destaca também que, apesar de o termo de acusação ser de 2002, não houve menção no termo ao fato de que a Companhia não possuía mais garantias prestadas a empresas ligadas, conforme demonstração financeira do período.

Em 05.07.2002 (fls. 421), o acusado Manuel de Barros Guerra apresentou sua defesa, alegando, em breve síntese que a convocação de assembléia, conquanto seja atribuição do presidente do Conselho de Administração, não é ato que dependa unicamente dele, já que a lei societária obriga que os documentos da administração relativos ao exercício anterior sejam colocados à disposição dos acionistas com trinta dias de antecedência em relação à data de realização da assembléia geral ordinária. Não era sua atribuição a elaboração de tais documentos, mas sim da diretoria. Dessa forma, sendo o ato que lhe competia, convocação da AGO, o último em uma cadeia de atos necessários à realização da assembléia, não pode ele ser responsabilizado pela infringência que lhe foi apontada no Termo de Acusação.

Alega ainda que também o atraso na divulgação dos documentos não resultou de conduta omissa da SAM Indústrias S.A., mas da notória dificuldade financeira pela qual ela e suas coligadas passavam. Com base em tais fundamentos requereu a improcedência das acusações que lhe foram feitas.

Também em 05.07.2002 (fls. 438 e seguintes), Simon Guerchon apresentou sua defesa com argumentação semelhante à apresentada por Daniel Birmann: mencionou sua eleição para a diretoria da SAM Indústrias apenas em 06.07.1996, razão pela qual não poderia ser responsabilizado por eventual irregularidade no valor atribuído à MISA nas demonstrações financeiras da SAM Indústrias S.A. ou pela ausência de constituição de provisão para perda em seus investimentos. Alega que as operações que resultaram na aquisição de ativos de baixa liquidez, reduzindo o valor da MISA não pode ser atribuída a ele, já que não integrava a diretoria da MISA, quando de sua aprovação. Quem deveria analisar a viabilidade das operações que resultaram na redução do valor da MISA em sua reavaliação eram os diretores daquela companhia e não da SAM Indústrias S.A. Requereu, por fim, a improcedência da acusação.

Em 01.08.2002 foi apresentada a proposta do termo de compromisso (fl. 622). Nos termos da proposta, sem entrar na questão da regularidade ou não dos atos apontados no Termo de Acusação, os recorrentes se propuseram a indenizar eventuais prejuízos causados aos acionistas minoritários da SAM Indústrias S.A., por meio de oferta pública para a aquisição de ações ordinárias e preferenciais de emissão da companhia que estivessem em circulação no mercado. A oferta poderia ser formulada em qualquer data a partir de 30.10.2002 e seria adotada a modalidade de oferta voluntária, já que não seria intenção dos controladores da SAM Indústrias S.A. o cancelamento do registro de companhia aberta. O preço oferecido aos acionistas seria de R$ 198,51 por lote de mil ações, o que representaria três vezes o preço médio ponderado da cotação das ações na BOVESPA nos últimos 12 meses. O valor foi escolhido porque, por não estar em atividade, não havia como avaliar a empresa pelo método de fluxo de caixa descontado ou método semelhante. Caso fosse aceita a proposta, os recorrentes pagariam à CVM o valor de R$ 20.000,00 como ressarcimento pelas despesas administrativas incorridas no curso do processo administrativo.

A proposta foi submetida à análise da Procuradoria Jurídica da CVM em 10.01.2003 (fl. 629). De acordo com a análise realizada, no termo de compromisso os recorrentes deveriam ter se comprometido, sob pena de pagamento de multa previamente fixada, além das sanções legais, a não mais realizar condutas semelhantes às descritas no processo, uma vez que pretendem que a SAM Indústrias S.A. permaneça como companhia aberta. Com relação à indenização dos prejuízos, realizada por meio da oferta pública de aquisição de ações, a Procuradoria entendeu conveniente que fossem ouvidos os acionistas com participações mais expressivas, como o BNDES e o Centrus e alguns acionistas com menor participação para discussão sobre o valor a ser oferecido. Por fim, quanto ao ressarcimento das despesas da CVM, ele seria possível, mas a análise do montante apresentado estaria dentro da atribuição do Colegiado. Em complementação à manifestação da procuradora, foi ressaltada a importância de fixação de multa diária em caso de descumprimento da proposta e a necessidade de prévia análise do valor das ações por meio de laudo de avaliação.

Em 20.09.2004 os recorrentes apresentaram aditamento ao Termo de compromisso elevando o preço de aquisição das ações, por Daniel Birmann, para R$ 212,05 por lote de mil ações preferenciais ou ordinárias. O valor corresponderia à média ponderada dos valores negociados na Bovespa, em 1995 e 1996, anos imediatamente anteriores ao da realização das operações tidas por irregulares, corrigido por uma taxa nominal de 16% ao ano. Além disso, os recorrentes também se obrigaram a enviar a todos os acionistas minoritários da SAM, nos endereços constantes nos registros da Companhia, correspondência informando sobre a realização da Oferta Pública e descrevendo os procedimentos a serem adotados. Comprometeram-se a observar integralmente os procedimentos e exigências previstas na Instrução CVM 361/02, inclusive no que se refere ao laudo de avaliação. Anexo ao aditamento da proposta, os recorrentes encaminharam a minuta do Termo de Compromisso (fl. 647).

Na análise do Termo de Compromisso, o Colegiado da CVM, em 14.12.2004, entendeu por bem indeferir a proposta, ao argumento de que a OPA proposta pelos recorrentes para sanar os alegados prejuízos traria algumas questões de difícil solução quanto à identificação dos minoritários. Não seria possível utilizar o cadastro atual dos acionistas, porque muitos poderiam ter ingressado na companhia após os fatos. Por outro lado, acionistas à época dos fatos, que já não estivessem mais nesta condição, acabariam não sendo indenizados. Dessa forma, o direito de participar da OPA seria pessoal e não vinculado à titularidade das ações. A proposta teria deixado em aberto questões que colocavam em dúvida sua eficácia. Foi realizada também a análise dos antecedentes dos recorrentes. Neste ponto, mereceu destaque que o principal proponente, Daniel Birmann, já teria sido condenado pela CVM em outros dois processos administrativos sancionadores, que versaram sobre sua atuação como administrador ou controlador da SAM Indústrias. Além desse caso, ele foi indicado em outros três processos. Como ele é o único a assumir encargos no Termo de Compromisso, não haveria como manter o referido termo sem sua participação. Assim, considerando a não adequação da proposta aos requisitos de conveniência e oportunidade da Lei 6.385/76, natureza da infração e antecedente específico do principal proponente, foi negada a celebração do termo de compromisso.

Em 04.02.2005 foi protocolado pelos recorrentes pedido de reconsideração do indeferimento do termo de compromisso. Para tanto, nova proposta foi apresentada nos seguintes termos: para identificar corretamente os acionistas minoritários atingidos à época pela alienação dos ativos da sociedade, os recorrentes consideraram em sua nova proposta a data de 02.12.1996, dia em que autorizada a alienação do controle acionário da FICAP S.A. pela Assembléia Geral Extraordinária da SAM Indústrias S.A. Com isso, seria possível identificar os investidores que teriam direito à indenização.

Acreditando que a OPA seria a melhor forma de indenizar supostos prejuízos sofridos pelos investidores, os recorrentes mantiveram em seu termo de ajustamento de conduta a proposta de promover a oferta pública para aquisição da totalidade das ações da SAM, ao preço de R$ 212,05. Para que a indenização atingisse os investidores da época dos fatos, os recorrentes se comprometeram a inserir no edital da OPA a obrigação de pagar a todas as pessoas que detinham ações da SAM no dia 02.12.1996 a diferença entre o valor da ação a ser pago na OPA e o preço pelo qual tais pessoas alienaram as ações de sua titularidade, atualizada pelo mesmo índice utilizado na OPA. Dessa forma, pediram a reconsideração da decisão do Colegiado, uma vez que, em seu entender, a nova proposta derrubaria os obstáculos apontados na recusa da proposta anterior.

Em 01.03.2005, analisando a nova proposta do termo de compromisso, o colegiado da CVM (fls. 675 e seg.) decidiu manter sua decisão anterior, recusando a nova proposta apresentada, ao argumento de que não existiam novos elementos em relação à proposta anterior relativos aos riscos de que o fechamento de capital ocorresse por um valor próximo ao da proposta, muito inferior aos dos mútuos objetos do Inquérito Administrativo. Além disso, entendeu o Colegiado que a matéria em debate era relevante e deveria ser apresentada para análise na sessão de julgamento.

Em sessão de julgamento, realizada em 30.03.2005, conforme se verifica em fls. 690 e seguintes, houve por bem o Colegiado da CVM, por unanimidade, impor:

a) ao ora recorrente Daniel Benasayag Birmann, por infração ao disposto no art. 117, § 1º, alíneas a, c e f, da Lei 6.404/76, a pena de multa no valor de R$ 243.175.211,40, correspondente ao triplo de 50% dos mútuos existentes em 31.03.2000 (R$ 81.058.403,80) na forma do inciso II, §1º, II e §2º do art. 11 da Lei 6.385/76, em razão da reincidência, conforme acórdão do CRSFN nº 4006/03, publicado no D.O.U. em 03.06.2003, que manteve a decisão da CVM no âmbito do processo RJ 2000/4546. Aplicou a ele também a pena de suspensão por dois anos para o cargo de administrador de companhia aberta ou entidade de distribuição de valores mobiliários, na qualidade de diretor da SAM Indústrias S.A., por infração ao disposto nos artigos 153 e 154, § 2º da Lei 6.404/76, na forma do inciso III, do art. 11, da Lei 6.385/76, em sua redação original.

b) ao ora recorrente Simon Guerchon, na qualidade de diretor da SAM Indústria S.A., a pena de multa no valor de R$ 1.030.488,41, equivalente a 30% do valor da alienação da participação societária detida pela companhia na MISA, por infração ao disposto nos artigos 153 e 1524, § 2º da Lei 6.404/76 na forma do inciso III, do art. 11, da Lei 6.385/76, em sua redação original.

Decidiu ainda o Colegiado da CVM absolver Daniel Benasayag Birmann da imputação de infração aos artigos 117, § 1º, alínea b e 155, I da lei 6.404/76, além do inciso III, do art. 1º, da Instrução CVM 323/00, bem como o acusado Manuel de Barros Guerra da infração que lhe foi imputada nos presentes autos.

O Colegiado da CVM analisou cada uma das imputações feitas aos acusados, nos seguintes termos:

a) Desvio de objeto social

Alienação de ativos – quanto à reestruturação societária que teria beneficiado exclusivamente o controlador, bem como à alienação de ativos feita em seu interesse, que teria transformado a SAM Indústrias S.A. em uma holding, o Colegiado entendeu que não havia ilicitude. A alegação de que tais alterações foram realizadas para saneamento financeiro do Banco Arbi, do qual a SAM Indústrias S.A. era também acionista, muito embora pudesse ser considerada de duvidosa eficácia, não poderia ser considerada ilícita.

Indevida orientação dos negócios da companhia – quanto à orientação da companhia para fim estranho a seu objeto e para favorecimento de outra sociedade, a contratação de mútuos em condições desfavoráveis, o termo de acusação teria demonstrado que o total de empréstimos concedidos a controladas tinha se elevado de R$ 17 milhões em 1996 para R$ 106 milhões em 2000, passando a representar 95,58 do valor do patrimônio líquido da empresa. Por ser companhia aberta com capital preferencial disperso, o Colegiado acreditou que ela não teria seu patrimônio tornado indisponível pelo Bacen em caso de eventual liquidação do Banco Arbi. Ainda que isso pudesse acontecer, a limitação da responsabilidade não seria afastada por não haver indício de confusão entre o patrimônio da SAM Indústrias S.A. e o Banco Arbi, que permitisse ultrapassar a personalidade jurídica daquela. Dessa forma, a realização dos mútuos além de não defender a SAM Indústrias acabaria por fazê-la responder virtualmente com seu patrimônio pelas obrigações do Banco. Além disso, as contratações teriam continuado mesmo após a SAM Indústria S.A. ter deixado de ser acionista do Banco. Dessa forma, entendeu configurado o grave abuso do poder de controle.

b) Prestação de Garantia e avais a empresas ligadas

A prestação de garantias a empresas ligadas de forma gratuita e sem qualquer documento que comprove a análise de risco constituiria abuso do poder de controle. Entretanto, entendeu que deveria ser considerado que nas demonstrações financeiras da SAM Indústrias S.A. de 31.12.2000 as garantias e avais teriam sido extintos antes do término do exercício social de 2000, não havendo provas de que tenha havido prejuízo com a prestação das garantias.

c) Alienação da participação detida na Marvin Investimentos S.A. – MISA

O protocolo de cisão parcial teria deixado de observar a Lei 6.404/76, mas não houve imputação nesse sentido. De todo modo, em 30.01.97 os administradores das companhias envolvidas na operação solicitaram a realização de laudo de avaliação a três peritos, que atestaram que o valor do patrimônio líquido contábil da MISA não era inferior a R$ 77.088.685,76. Daniel Birmann teria faltado ao dever de diligência quando aprovou a alienação da MISA, por R$ 1.950.000,00, um dia após a contabilização dela por R$ 40.497.000,00, a despeito do laudo de avaliação realizado no dia anterior. Caso se admitisse a possibilidade de o valor real da MISA não ser aquele apontado pelos peritos ou indicado na contabilização, os administradores deveriam ter realizado a provisão para as perdas correspondentes. Por essa razão, o Colegiado da CVM entendeu caracterizada a infração dos art.s 153 e 154, §2º, alínea a, todos da Lei 6.404/76, por Daniel Birmann e Simon Guerchon, na qualidade de diretores da SAM Indústrias S.A.

d) Pagamento de remuneração por serviços de venda da controlada

Foram acatados os argumentos trazidos pela defesa de que havia um erro no termo de acusação ao imputar a remuneração paga pela SAM Indústrias S.A. à Portybank pela intermediação na venda da Marvin Ltda. Quanto ao valor pago à Fator CVC, verifica-se que não se refere apenas à intermediação, mas a prestação de serviços de assessoria, aconselhamento e estudos técnicos. Dessa forma, entendeu o Colegiado não haver elementos que pudessem caracterizar tais pagamentos como injustificados.

e) Não realização de AGO dentro do prazo legal

Esta foi a única irregularidade imputada a Manuel Barros Guerra, que restou absolvido, ao entendimento de que para que seja regular a convocação da Assembléia é necessário que tenham sido elaboradas as demonstrações financeiras de forma tempestiva, o que não aconteceu em razão da difícil situação financeira da SAM Indústria S.A. Diante disso e, ainda, do fato de que a não realização da assembléia no prazo não impediu que os acionistas da companhia exercitassem seu direito de voto para a eleição dos administradores da companhia, não teria sido configurada a negligência de Manuel Barros Guerra a justificar sua punição.

Em 23.06.2005 foram intimados Daniel Birmann, Simon Guerchen e Manuel de Barros Guerra (fls. 721, 722 e 723 – todas verso) sobre a decisão do Colegiado da CVM: o último quanto à sua absolvição e à submissão da decisão ao reexame necessário, e os dois primeiros, quanto sua condenação e o prazo de 30 dias para que, querendo, apresentassem recurso ao CRSFN.

Em 25.07.2005, Daniel Birmann apresentou recurso a este CRSFN, argüindo não ter havido abuso no poder de controle já que os empréstimos teriam sido concedidos para o saneamento financeiro do Banco Arbi S.A., reafirmando assim os argumentos deduzidos em sede de defesa. Discordou da CVM por entender que a eventual liquidação do Banco Arbi atingiria, sim, a SAM Indústrias S.A., o que justificaria a concessão dos empréstimos por esta àquela a juros baixos ou inexistentes, bem como a alienação de seus ativos. Informou que outros acionistas, além da SAM Indústrias S.A., tiveram de fazer o mesmo para evitar a liquidação do Banco Arbi.

Em seu recurso, discordou o recorrente também do entendimento de que a SAM Indústrias S.A. não teria benefícios na recuperação do Banco Arbi. Neste ponto, alega que na medida em que a sociedade se envolveu no processo de recuperação do Banco, a participação dela neste se tornou maior, atingido em 1998, 69,17%, e com isso, tornando-se sua maior acionista.

Insurgiu-se contra o valor da multa, considerada elevada, vez que foram utilizados todos os limites máximos admitidos pelo art. 11 da Lei 6.385/76, constituindo a maior multa já aplicada pela Autarquia. De acordo com o entendimento do recorrente não teria sido utilizado o princípio da proporcionalidade na fixação da multa, que, no patamar em que foi fixada, equivaleria a verdadeiro confisco. Além disso, considerou indevida a majoração do valor em razão de suposta reincidência, já que em seu entender esta só estaria caracterizada após a condenação em decisão definitiva. Não bastaria sua condenação anterior para gerar a reincidência, seria necessário que esta nova infração tivesse acontecido após a condenação definitiva no outro processo administrativo sancionador, o que não aconteceu. Contra a majoração da multa pela suposta reincidência também se insurgiu o recorrente por não ter tido tempo para sobre ela se manifestar em sede de defesa.

Discordou igualmente da atualização do valor das operações para aplicação da multa. Alega que houve violação ao princípio da isonomia, já que em pouquíssimos casos o colegiado teria aplicado a referida correção sobre as operações para fins de cálculo da multa.

Quanto à violação ao dever de diligência, reafirmou suas alegações com relação à alienação da MISA por valor inferior a sua avaliação de mercado. Rebateu a fundamentação dada pelo Colegiado da CVM quanto à condenação neste item, ao argumento de que o laudo de avaliação que atribuía à sociedade valor muito superior ao da alienação apenas um dia antes que esta se concretizasse foi elaborado antes que tivesse sido feita a transferência de parcela substancial do patrimônio da MISA para a constituição da CEMISA. Assim, os ativos avaliados no laudo não seriam os mesmos alienados posteriormente. Além disso, o laudo avaliou a MISA pelo critério contábil e a venda foi realizada pelo valor de mercado. Por tais razões não estaria configurada a falta de dever de diligência.

Insurgiu-se contra a pena de suspensão, por considerá-la indevida, uma vez que a Lei 6.385/76 não menciona qual o limite temporal de sua aplicação. Diante da ausência de tal parâmetro na lei, impossível seria sua fixação, por inconstitucional. Em vista de tais argumentos, requereu a reforma integral da decisão da CVM.

O acusado Simon Guerchon apresentou recurso em 25.07.2005. Quanto à condenação por infração ao dever de diligência, transcreveu em suas razões os mesmos fundamentos utilizados por Daniel Birmann.

Quanto à multa, insurgiu-se contra seu valor, considerado elevado, e alegou não haver proporcionalidade entre o valor da multa e a infração que lhe foi imputada, considerando que permaneceu no cargo de diretor da SAM por apenas um ano, até que houvesse a substituição por um novo administrador. A desproporcionalidade ficaria mais evidente considerando que o recorrente não tinha autonomia, uma vez que era “diretor-empregado”. Por fim, quanto à multa, alegou que a fixação em seu valor máximo deu a ela um caráter confiscatório que não seria aceitável, inclusive pela jurisprudência.

Quanto à atualização do valor das operações para a aplicação da multa, repetiu os mesmos argumentos levantados por Daniel Birmann. Requereu ao final a integral reforma do julgado pelo CRSFN.

Em 24.04.2007, o Procurador da Fazenda Nacional, Rodrigo Pirajá Wienskoski, opinou pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, já que estariam presentes a materialidade e autoria descritas na decisão proferida pela Autarquia, quanto aos recorrentes, e a pena aplicada estaria dentre aquelas cominadas para casos desta natureza e o processo teria obedecido ao contraditório e ampla defesa. As absolvições, por seu turno, estariam bem fundamentadas, nada havendo com o que discordar.

Em 07.04.2007, o recorrente Daniel Benasayag Birmann apresentou ao Conselheiro Relator pedido de retorno dos autos à CVM, para que a Autarquia fizesse prova da reincidência apontada como fundamento fático para agravamento da pena, e para esclarecimento sobre as razões de fato que a teriam levado a desconsiderar as provas de que o valor real da MISA seria aquele próximo ao valor da alienação e não aquele que havia sido registrado na contabilidade da SAM.

O pedido, contudo, foi indeferido, uma vez que todos os fundamentos da decisão estariam expressos no voto proferido pelo Colegiado e eventual esclarecimento sobre as questões colocadas pelo recorrente envolveria novo julgamento do caso por aquela Autarquia.

É o relatório.

São Paulo, 09 de abril de 2009. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro Relator.

V O T O

1. A decisão recorrida foi proferida pela Autarquia em 30.03.2005 e a intimação dos Recorrentes ocorreu 23.06.2005. Tendo em vista o prazo de 30 dias para a interposição de recurso, conforme consta na mencionada intimação, o prazo findaria em 23.07.2005, que, todavia, era sábado. Assim, o prazo foi prorrogado para 25.07.2005, primeiro dia útil seguinte, data em que os Recorrentes efetivamente protocolaram os recursos, que são, dessa forma, tempestivos.

2. As imputações constantes no Termo de Acusação contra Daniel Birmann, Simon Guerchon e Manuel de Barros Guerra podem ser assim resumidas: ao primeiro, Daniel Birmann, pela prática de diversos atos que adiante serão examinados, foi imputada infração consistente no abuso do poder de controle, falta do dever de diligência e de lealdade e desvio de poder, tudo nos termos dos artigos 153, 154, 155 e 117, § 1º, alíneas a, b, c e f da Lei 6.404/76; ao segundo, Simon Guerchon, foi imputada a falta do dever de diligência, desvio de poder e falta do dever de lealdade, condutas previstas nos artigos 153 e 154, §2º, a, e art. 155, I da Lei 6.404/76; e, finalmente, ao terceiro, Manuel de Barros Guerra, foi imputada infração ao artigo 132 também da Lei 6.404/76, por ter deixado de convocar AGO dentro do prazo legal.

3. A Autarquia reconheceu a existência de parte das infrações atribuídas a Daniel Birmann, condenando-o ao pagamento de multa no valor de R$ 243.175.211,40, por infringência às disposições constantes no art. 117, parágrafo 1º., alíneas a, c e f, todos da Lei 6.404/76, e à pena de suspensão de 2 anos, por infringência ao disposto nos arts. 153 e 154, parágrafo 2º. da Lei 6.404/76. Afastou, entretanto, a ocorrência das infrações relativas ao descumprimento das condutas constantes no art. 117, § 1º, alínea b e art. 155, I, ambos da Lei 6.404/76 e, inciso III, do artigo 1º. da Instrução CVM 323/00, e, quanto a elas, houve por bem absolvê-lo. Quanto a Simon Guerchon, houve a condenação ao pagamento de multa no valor de R$ 1.030.488,41, reconhecida que foi a prática da infração a ele imputada. Por fim, quanto a Manuel de Barros Guerra houve total absolvição.

4. Feito breve resumo da decisão, passo à análise de cada um dos recursos voluntários e em seguida ao reexame necessário da decisão que absolveu Manuel de Barros Guerra e Daniel Birmann, este apenas quanto às infrações relativas ao descumprimento do art. 117, parágrafo 1º., alínea b e art. 155, I, da Lei 6.404/76, e inciso III, do artigo 1º. da instrução 323/00 da CVM.

5. O recorrente Daniel Birmann insurge-se contra a decisão da Autarquia que o condenou por abuso de poder de controle em razão dos diversos empréstimos, a juros baixos ou inexistentes, que foram concedidos pela SAM Indústrias S.A., entre 12.95 e 03.00, à Boulder Participações (antiga ARBI Participações) sua controladora direta, da qual ele, Daniel Birmann, era acionista controlador. A operação foi efetuada, segundo os próprios termos do recorrente, para permitir o saneamento do Banco Arbi, já que a Boulder Participações utilizou o valor dos empréstimos para adquirir créditos de liquidação duvidosa do Banco Arbi, que enfrentava crise financeira em razão do plano Real. Justificou ainda os baixos ou inexistentes juros pela necessidade de evitar a tributação sobre esses valores, já que ditos empréstimos teriam sido realizados apenas como forma de a controlada SAM Indústrias S.A. ajudar o Banco Arbi, do qual a sociedade também era acionista.

6. A alegação, contudo, afigura-se de todo insubsistente. Pela documentação trazida aos autos pelo próprio recorrente, o que se nota é que durante anos o patrimônio da SAM Indústrias S.A. foi aos poucos diluído para que os empréstimos a seu controlador pudessem ser realizados. A sociedade já não se guiava pelo seu objeto inicial, mas tinha como finalidade precípua a transferência de recursos a seu controlador a juros baixos ou inexistentes, em especial entre 12.99 e 03.00.

7. Nesse ponto cabe a breve análise das demonstrações financeiras da SAM Indústrias S.A. no período de 1996 a 2002. Percebe-se que a partir de 1996, ainda sob outra denominação social, a sociedade começa a se desfazer de seus ativos e com isso a abandonar seu objeto social, que era a fabricação de laminados, arames, barras e ligas de cobre. Além disso, aumenta ano a ano de forma substancial a realização de mútuos a outras empresas do grupo, em especial sua controladora. Com isso, nota-se ao longo dos anos o aumento nos prejuízos acumulados da sociedade que, só não se tornaram maiores ao longo do tempo, em razão de sucessivas alienações de seus ativos permanentes.

8. Não é aceitável, também, a tese de que interessava à companhia o saneamento do Banco Arbi e por essa razão teriam sido realizadas as operações nos moldes descritos. Suposto interesse não pode justificar que a sociedade tenha sido dilapidada por anos para supostamente sanear outra empresa na qual tinha participação acionária. Nesse ponto a alegação da recorrente comparada à documentação juntada aos autos chega a ser contraditória. Os mútuos realizados entre a SAM Indústrias e a Boulder Participações tornam-se ainda mais favoráveis a esta última justamente a partir de junho de 1999, quando ocorre a alienação da participação acionária detida pela SAM Indústrias S.A. no Banco Arbi à própria Boulder Participações (fls. 360). Se era o saneamento do Banco a finalidade da concessão dos empréstimos a juros baixos ou inexistentes, o que justifica a manutenção desses empréstimos, em condições ainda mais favoráveis, mesmo após a total alienação da participação societária que a SAM detinha no Banco Arbi? A pergunta não tem resposta porque, na verdade, não havia interesse da SAM Indústrias S.A. a justificar a concessão dos empréstimos nos moldes em que concedidos.

9. Dessa forma, o único interesse que se pode vislumbrar aí é, de fato, o da sociedade controladora, cuja administração era exercida pelo ora recorrente. Assim, não há como afastar a imputação que lhe foi feita pela Autarquia, neste aspecto, consistente no abuso de poder de controle, considerando, inclusive, que os acionistas de ambas as sociedades eram diferentes.

10. Passo, agora, à análise da venda da participação da SAM Indústrias S.A. detida na MISA por valor inferior ao que havia sido contabilizado, caracterizando violação ao dever de diligência. De acordo com o recorrente Daniel Birmann, o laudo que atribuía à empresa valor muito superior ao da alienação apenas um dia antes que esta fosse efetivada, não teria considerado a alienação dos ativos da MISA, o que justificaria o valor menor da venda. De acordo com suas alegações, os ativos avaliados no citado laudo, não seriam os mesmos alienados posteriormente. Além disso, o laudo teria avaliado a MISA pelo critério contábil e a venda teria ocorrido pelo valor de mercado.

11. Analisando a documentação constante nos autos, o que se verifica é que a SAM e a Cemepe Investimentos detinham cada uma 50% do capital da MISA. Em assembléia realizada em 30 de janeiro de 1997 os acionistas aprovaram a cisão parcial da MISA. A parte cindida deu origem à CEMISA e 100% de suas ações passaram à Cemepe. A MISA, com os ativos não vertidos com a cisão, passou a pertencer integralmente à SAM Indústrias S.A. A despeito da avaliação feita no dia anterior à assembléia que deliberou pela cisão e que atribuiu à MISA o valor total de R$ 77.088.685,76, o que significaria que após as alterações societárias mencionadas a MISA teria o valor de R$ 38.544.342,88, a SAM Indústrias S.A. realizou a alienação da MISA no dia seguinte à assembléia pelo valor de R$ 1.950.000,00.

12. Pela divisão nos ativos na cisão da MISA e pelas alegações do recorrente ao justificar a diferença entre o valor da avaliação da MISA e o valor de sua alienação, o que se nota é que pelo negócio entabulado a parte com menor liquidez não vertida por ocasião da cisão da MISA, assim entendida aquela mal avaliada e contabilizada, foi atribuída à SAM, enquanto a parte mais rentável e valorizada da sociedade foi utilizada na criação de uma nova companhia, para cuja administração foi eleito na mesma assembléia, o próprio recorrente Daniel Benasayag Birmann.

13. Sem entrar na análise da cisão, que apesar de claramente realizada com o intuito de beneficiar a Cemepe ao mesmo tempo em que trazia efetivos prejuízos à SAM, a quem coube apenas o ativo mal avaliado da MISA, não há como afastar a infração imputada a Daniel Birmann consistente na falta do dever de diligência.

14. Certamente não se pode considerar diligente aquele que realiza uma operação como a descrita acima. No dia anterior à Assembléia havia um laudo que avaliava os ativos da empresa sobre cuja cisão haveria deliberação no dia seguinte. Diante do valor envolvido não é possível acreditar que um administrador diligente não tomasse o cuidado de verificar com atenção o laudo e verificar sua consistência, que, conforme se depreende pelo documento juntado em fl. 237, trouxe apenas a avaliação dos ativos pelo valor contábil. Como o próprio recorrente alega em sua defesa e recurso, a venda foi realizada pelo valor de mercado. Assim, seria prudente que o administrador verificasse o valor real de mercado dos ativos antes de levar à deliberação da Assembléia a proposta de cisão com a divisão do patrimônio como foi feita.

15. O recorrente alega também nos autos que após a cisão teria diligenciado sobre o valor real dos ativos da companhia quando então teria descoberto que seu real valor era muito inferior ao contabilizado. Entretanto, parece-me evidente que um administrador diligente teria feito esta análise anteriormente à cisão.

16. Destaca-se, inclusive, conforme se verifica pelas fls. 106 e seguinte dos autos, que a participação acionária da MISA foi alienada pela SAM Indústrias S.A. no dia seguinte ao da deliberação assemblear pela cisão. Questiona-se dessa forma como pode o recorrente alegar que só teve conhecimento do real valor da sociedade após a cisão se a vendeu por valor muito inferior já no dia seguinte ao da realização da assembléia em que a operação de cisão e alteração na participação societária foi aprovada?

17. Não bastassem todos esses fatos a comprovar a falta do dever de diligência, causa estranheza que a Cemisa, originada com os bons ativos da sociedade cindida MISA, tenha ficado sob administração do próprio Daniel Birmann, ora recorrente. Por todas essas razões não há como afastar a condenação imposta a ele pela Autarquia, pela falta do dever de diligência, que diante da farta documentação juntada aos autos, parece-me até mesmo ter sido branda.

18. Feita a análise do recurso voluntário, passo ao reexame necessário da decisão da Autarquia que absolveu o recorrente das imputações relativas ao descumprimento das condutas constantes no art. 117, § 1º, alínea b e art. 155, I, ambos da Lei 6.404/76 e, inciso III, do artigo 1º. da Instrução CVM 323/00.

19. Quanto à caracterização do desvio do objeto social em razão da alienação dos ativos da companhia, uma vez que a reestruturação societária teria beneficiado exclusivamente o controlador, concordo com a decisão da Autarquia. Ainda que se possa considerar a reestruturação realizada como de duvidosa eficácia, não há como considerá-la ilícita e, portanto, passível de punição. A decisão quanto a esta imputação deve ser, dessa forma, mantida.

20. Da mesma forma, deve ser mantida a decisão que absolveu o recorrente da imputação de infringência aos artigos 153 e 155 da Lei 6.404/76, em razão do pagamento de remuneração elevada por serviços de venda de controlada. Como bem fundamentou a Autarquia, não há irregularidade nesta contratação.

21. Por fim, não merece reparo a decisão do Colegiado da CVM que absolveu Daniel Birmann da imputação de infração prevista no art. 117 da Lei 6.404/76 e Instrução CVM 323, art. 1º, III pela prestação de garantias e avais a empresas ligadas de forma gratuita e sem a necessária e prévia análise do risco. 22. Deve-se analisar a argumentação do recorrente quanto ao valor da condenação que lhe foi atribuído. Pela concessão dos empréstimos nos moldes descritos anteriormente, foi aplicada a ele pena de multa no valor de R$ 243.175.211,40 correspondente ao triplo de 50% dos mútuos existentes em 31.12.2000, e, pela alienação da MISA a condenação foi à pena de suspensão por dois anos para o cargo de administrador de companhia aberta.

23. Alega o recorrente ser indevida a aplicação da multa correspondente ao triplo de 50% dos mútuos corrigidos porquanto não teria havido a reincidência, já que os fatos imputados a ele não aconteceram após o trânsito em julgado da condenação anterior. Nesse ponto assiste razão ao recorrente.

24. Não há como se falar em reincidência, que é prática de nova infração, sem que a anterior tenha sido reconhecida por meio de decisão imutável, sob pena de se ferir o princípio da presunção de inocência. Afasto, por esta razão, a aplicação da regra que determina a aplicação correspondente ao triplo da penalidade imposta.

25. Outro ponto argüido pelo recorrente refere-se à correção monetária sobre o valor dos mútuos do qual se originou o cálculo da condenação. Não a considero, contudo, indevida, eis que a correção monetária é a mera recomposição do poder aquisitivo da moeda, afastando perdas decorrentes da inflação acumulada no período. Não representa acréscimo, desse modo, mas mera recomposição do valor da época. Devida, portanto, a atualização da forma como procedida pelo Colegiado.

26. Partindo do valor simples, mas corrigido, encontrado pela CVM, R$ 81.058.403,80, resta-me analisar o montante da multa a fim de verificar se adequado ao caso.

27. A Autarquia considerou como valor base o montante de R$ 106.909.000,00, que correspondia ao total dos mútuos até 31.03.2000, razão pela qual se verifica que o valor não confere com o de fl. 377, que aponta o total concedido no ano, maior do que aquele considerado pela Autarquia. Por ele e pelas demonstrações financeiras seguintes nota-se que o valor dos mútuos é até mesmo superior ao encontrado e utilizado como base para a aplicação da penalidade. Sendo este o valor considerado no julgamento, embora inferior ao que efetivamente foi objeto de mútuo, não posso considerá-lo prejudicial ao recorrente a sua utilização. Tomarei o mesmo valor base atualizado, dessa forma, para a análise do valor da condenação.

28. Nos termos do art. 11, parágrafo 1º, inciso II, da Lei 6.385/76, a multa a ser aplicada corresponderia a no máximo 50% da operação. Dessa forma, foi encontrado o valor máximo atualizado da condenação em R$ 81.058.403,80, considerado elevado pelo recorrente. De fato, não há como negar que o valor é elevado, o que se justifica pelos valores envolvidos na operação. Há que se considerar, entretanto, que a multa não deve ter caráter confiscatório e, fixado em patamar exorbitante, pode redundar em condenação cuja execução torne-se impossível ou dificultosa e, portanto, inócua. Não é certamente o que se pretende no caso. Parece-me assim razoável a redução da multa a 10% do valor atualizado fixado pela CVM, correspondente, assim, a 5% do valor das operações, ou seja, R$ 8.105.840,38.

29. A pena de suspensão, por seu turno, há de ser mantida. O que se verificou na alienação da participação detida pela SAM Indústrias S.A. na MISA foi a ausência do dever de diligência e o desvio de poder. Não há como se alegar o desconhecimento do real valor da MISA como pretendeu o recorrente, isso porque a operação de cisão e alienação da MISA ocorreu ao mesmo tempo em que se verificava sua real situação. Não há como alegar desconhecimento, portanto. Além disso, verifica-se que a parte cindida, próspera, foi utilizada para a criação de uma sociedade da qual ele próprio era o controlador. Não há, portanto, reparo a ser feito quanto à aplicação da suspensão.

30. Feita a análise do recurso de Daniel Birmann, passo a análise do recurso de Simon Guerchon, condenado aqui à pena de multa de R$ 1.030.488,41, também em razão da alienação da MISA. Em sua defesa, trouxe os mesmos argumentos levantados por Daniel Birmann, inclusive, a alegação de que teria sido eleito para a diretoria da SAM Indústrias em julho de 1996, quando o valor da MISA já estava contabilizado. Em razão da identidade dos argumentos de defesa é desnecessário transcrevê-los novamente. Pelos mesmos motivos acima expostos, entendo que não há como afastar a condenação a ele imposta.

31. Acredito que mais adequado ao caso seria a aplicação da pena de suspensão a exemplo da que foi imposta ao outro recorrente Daniel Birmann, vez que se trata da mesma infração e ambos ocupavam a mesma função à época. Todavia, acredito que a alteração da penalidade dessa forma, se realizada, poderia configurar reformatio in pejus, o que entendo incabível.

32. Quanto à alegação da desproporcionalidade entre o valor da multa aplicada e a infração que lhe foi imputada, entendo que assiste razão ao recorrente. Considerando neste caso que o teto do valor da condenação trazido pela lei corresponde, como já dito, a 50% do valor da operação, entendo aplicável também neste caso o valor corresponde a 10% do valor fixado pela CVM, equivalente a 5% do valor da operação atualizada, ou seja, R$ 343.496,13.

33. Por fim, passo ao reexame da decisão que absolveu Manuel de Barros Guerra em razão da convocação da assembléia feita a destempo em afronta ao art. 123, caput, da lei 6.404/76. De fato, não há como se imputar ao recorrido a prática de tal irregularidade se pendente a elaboração das demonstrações financeiras necessárias à convocação da assembléia. Ausente sua responsabilidade pela infração apontada, correta se mostra sua absolvição, razão pela qual entendo por bem manter a decisão da Autarquia quanto a ela.

Diante de todo o exposto, CONHEÇO dos Recursos Voluntários e dou-lhes PARCIAL PROVIMENTO apenas para reduzir o valor da multa aplicada ao recorrente Daniel Birmann para R$ 8.105.840,38 e ao recorrente Simon Guerchon para R$ 343.496,13, mantenho quanto ao mais, em ambos os casos, a decisão recorrida. Entretanto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de ofício quanto à decisão que absolveu Daniel Birmann da acusação de remuneração extraordinariamente alta por serviços de venda de controlada e pela alienação dos ativos em razão da reestruturação societária, bem como pela prestação de garantia a empresas ligadas. NEGO PROVIMENTO também ao recurso de ofício quanto à decisão que absolveu Manuel Barros Guerra da acusação de infração ao artigo 132 da Lei 6.404/76 pela convocação da Assembléia Geral Ordinária relativa ao exercício findo em 31.12.1999 após o prazo legal.

É o Voto.

Brasília, 27 de outubro de 2009. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

1. Acolho os fundamentos do ilustre Relator tanto para rejeitar as preliminares arguidas quanto para negar provimento aos recursos de ofício, acompanhando o voto por ele proferido quanto àqueles itens.

2. Quanto aos recursos voluntários, parece-me irretocável a fundamentação da Autarquia ao condenar ambos os recorrentes. Sobejam provas nos autos de que o Sr. Daniel Benasayag Birmann infringiu o artigo 117 da Lei das S.A., exercitando abusivamente o poder de controle e furtando-se ao dever de diligência que dele ela esperado enquanto administrador de companhia aberta. A alienação da participação societária na Marvin Investimentos S.A., avaliada em mais de R$ 40 milhões, por menos de R$ 2 milhões, é apenas uma das provas incontestes do descuido com que eram tratados os interesses da SAM Indústrias S.A..

3. Os autos também comprovam as infrações cometidas pelo Sr. Simon Guerchon, Diretor da SAM Indústrias S.A., que confrontando o disposto nos artigos 153 e 154 da Lei nº 6.404/1976, igualmente contrariou os interesses da companhia que administrava ao aprovar a venda da participação acionária da SAM na Marvin Investimentos S.A..

4. Enfim, há nos autos provas a atestarem que o patrimônio da SAM Indústrias S.A. foi dilapidado pelos acusados, ora recorrentes, em flagrante desrespeito a Lei das S.A., o que só reafirma a necessidade de punição aos recorrentes. Embora também o Conselheiro Relator reconheça a materialidade e a autoria das infrações perpetradas, dele divirjo em relação à dosimetria.

5. Assim, nego provimento aos recursos voluntários interpostos, para que se mantenham as penas cominadas pela Autarquia, excetuando-se a pena de multa pecuniária imposta ao Sr. Daniel Benasayag Birmann por infração ao disposto no artigo 117, § 1º, alíneas “a”, “c” e “f” da Lei nº 6.404/1976, uma vez que a fundamentação utilizada para a triplicação do valor da multa não se afigura correta, haja vista não se ter verificado a reincidência específica hábil a permitir a mencionada multiplicação. Dessa forma, voto pelo provimento parcial do recurso voluntário interposto pelo Sr. Daniel Benasayag Birmann, propondo a imposição de pena de multa pecuniária equivalente a 50% dos mútuos existentes em 31.03.200 (R$ 81.058.403,80).

É o Voto.

Brasília, 27 de outubro de 2009. Margareth Noda – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – depois de a) rechaçar as questões de preliminar arguidas a.1) prescrição e a.2) prescrição intercorrente – b) prover parcialmente o apelo interposto por b.1) DANIEL BENASAYAG BIRMANN, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhe aplicar penas de b.1.1) suspensão, pelo prazo de 2 (dois) anos, para o cargo de administrador de companhia aberta ou entidade de distribuição de valores mobiliários e de b.1.2) multa pecuniária, reduzindo-se o valor de R$ 243.175.211,40 (duzentos e quarenta e três milhões, cento e setenta e cinco mil, duzentos e onze reais e quarenta centavos) arbitrado na origem para R$ 81.058.403,80 (oitenta e um milhões, cinquenta e oito mil, quatrocentos e três reais e oitenta centavos); e c) negar provimento aos demais recursos, ratificando-se a decisão primitiva que sancionou com multa pecuniária no valor de R$ 1.030.488,41 (um milhão, trinta mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e quarenta e um centavos) c.1) SIMON GUERCHON e arquivar o processo em relação aos recorridos, c.2) DANIEL BENASAYAG BIRMANN e c.3) MANOEL DE BARROS GUERRA. Restaram promovidos os assentamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida, à unanimidade e com base no voto do Conselheiro-Relator, nas preliminares, no afastamento do mercado e na subida compulsória; na declaração de voto da Conselheira Margareth Noda nos casos restantes, vencidos, em c.1, o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Luiz Eduardo Martins Ferreira e Johan Albino Ribeiro ao votar pela mitigação para R$ 343.496,13 (trezentos e quarenta e três mil, quatrocentos e noventa e seis reais e treze centavos); no abrandamento da multa pecuniária definida na instância recursal, verificaram-se três resultados distintos na primeira apuração – um voto de R$ 8.105.840,38 (oito milhões, cento e cinco mil, oitocentos e quarenta reais e trinta e oito centavos) -Conselheiro-Relator -, dois votos de R$ 16.211.680,76 (dezesseis milhões, duzentos e onze mil, seiscentos e oitenta reais e setenta e seis centavos) - Conselheiros Luiz Eduardo Martins Ferreira e Johan Albino Ribeiro - e os demais, pela confirmação do montante fixado pela autarquia recorrida. No primeiro cotejamento, preponderou a multa maior (vencido o Conselheiro-Relator) resultado que não prevaleceu no escrutínio seguinte, em face, portanto, do valor de R$ 81.058.403,80 (oitenta e um milhões, cinquenta e oito mil, quatrocentos e três reais e oitenta centavos), vencido o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Luiz Eduardo Martins Ferreira e Johan Albino Ribeiro; e 2) defesa oral feita pelo advogado Dr. Erico Bonfim de Carvalho em nome dos apelantes.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Francisco Targino da Rocha Neto, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de outubro de 2009.

Daniel Augusto Borges da Costa Presidente

Marco Antônio Martins de Araújo Filho Relator

Francisco Targino da Rocha Neto Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 20.11.2009 – Seção 1 – pags. 67 e 68.