Julgado — Acórdão nº 8505/2008

294ª Sessão Recurso 7353  Processo BCB 9900995933      (*)RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: ABRAHÃO ZARZUR CLÁUDIO ZARZUR JUAN FRANCISCO PERES CARRILLO MÁRCIO ROBERTO ZARZUR MARCOS MENDES TRABBOLD OSCAR FAKHOURY ROBERTO FAKHOURY ROBERTO RODRIGUES DE ALMEIDA     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Transferência disfarçada de recursos financeiros a coligadas mediante contratos de locação firmados em valores de aluguel superiores aos de mercado – Realização de aplicações em operações flexíveis, sem autorização dos clientes e originárias de valores obrigatoriamente vinculados a Certificados de Depósito Bancário (CDB) – Manutenção de contas correntes em modalidade remunerada com transferência de saldos, também à revelia dos titulares, para carteira de títulos constituída na sociedade corretora integrante do mesmo conglomerado, em prejuízo à política monetária oficial – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Improvimento aos apelos, salvo os que trazidos pelo diretores apenados exclusivamente pela assinatura dos contratos locatícios.    PENALIDADES:Advertência e Inabilitação Temporária

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, §§ 1º e 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8505/08:

R E L A T Ó R I O

1. Intimação

Em 04.07.2000, o Banco Central do Brasil (“BACEN”) lavrou intimação (fls. 318 a 339) em face dos Srs. Abrahão Zarzur, Cláudio Zarzur, Juan Francisco Peres Carrillo, Márcio Roberto Zarzur, Marcos Mendes Trabbold, Oscar Fakhoury, Roberto Fakhoury e Roberto Rodrigues de Almeida (em conjunto, “Recorrentes”), todos na qualidade de ex-administradores do Banco BMD S.A. - em liquidação extrajudicial (“Banco BMD”). As intimações foram recebidas pelos Recorrentes entre 13.07.2000 e 24.11.2000 (fls. 342 a 380), tendo requerido aos Recorrentes que apresentassem defesa pelas seguintes irregularidades:

Em 01.07.1995, o Banco BMD celebrou, como locatário, 3 (três) “Instrumentos Particulares de Contrato de Locação de Imóveis para fins comerciais”, utilizados como agências bancárias, por valores de aluguel muito superiores aos de mercado, resultando em transferência disfarçada de recursos a empresas controladas pelos mesmos ex-administradores do banco, caracterizando grave infração na condução dos interesses da instituição financeira, em violação ao art. 44, parágrafo 4º, da Lei nº 4.595/64. Figuraram como locadoras empresas cujos quotistas controladores são ex-administradores do Banco BMD (“irregularidade I”);

O Banco BMD captava recursos por meio de suposta emissão de “CDB Nominal Pré”, fornecendo aos clientes um comprovante denominado “Recibo de Aplicação / Custódia em Títulos de Renda”. No entanto, o que ocorria, na realidade, era o repasse de recursos à BMD S.A. - Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários (“BMD CCVM”), à revelia dos clientes. A operação definitiva era formalizada por meio de um “Instrumento Particular de Compra e Venda de Opções de Compra (ou de Venda) Flexíveis de Taxa de Câmbio de Reais por Dólar dos Estados Unidos”, não registrado na BM&F e nem assinado pelos clientes. Tais aplicações em opções flexíveis não poderiam ter sido realizadas sem a autorização dos clientes, especialmente diante da prévia existência de autorização específica, no caso o recibo, que obrigava o banco a manter os recursos em CDB. Trata-se de infração grave na condução dos interesses da instituição financeira, em infração ao art. 44, parágrafo 4º, da Lei nº 4.595/64 (“irregularidade II”);

O Banco BMD mantinha uma modalidade de conta corrente remunerada chamada “RENDCONTA BMD”, cujo regulamento apresentava um produto com aplicações em operações de liquidez, que proporcionava remuneração diária e taxas equivalentes ou superiores às de FIF de Curto Prazo, com tributação na fonte. Todavia, os saldos desses correntistas eram transferidos para uma “carteira de títulos” constituída na BMD CCVM, que, por sua vez, formalizava a operação definitiva através de “Contrato de Administração das Carteiras de Títulos Mobiliários – RENDCONTA” e do “Termo de Adesão / Exclusão ao Contrato de Administração das Carteiras de Títulos e Valores Mobiliários”. Neste último caso, era indispensável a assinatura dos respectivos correntistas, o que não ocorreu na grande maioria dos casos. Trata-se de infração à Resolução CMN 2.411/97, configurando transferência de recursos de clientes, oriundos de depósitos à vista, sem prévia e expressa autorização (“irregularidade III”).

As infrações foram imputadas aos Recorrentes de acordo com a seguinte tabela:

RECORRENTES IRREGULARIDADES   I II III  Abrahão Zarzur X X X  Cláudio Zarzur X X X  Juan Francisco Peres Carrillo X    Márcio Roberto Zarzur X X X  Marcos Mendes Trabbold X    Oscar Fakhoury X X X  Roberto Fakhoury X X X  Roberto Rodrigues de Almeida X X X   2. Defesas

Em 14.08.2000, o Sr. Marcos Mendes Trabbold apresentou suas razões de defesa (fls. 349 a 351), alegando o quanto se segue: (i) preliminarmente, o presente processo administrativo perdeu seu objeto, uma vez que já foi proposta, pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, uma Ação Civil Pública de Responsabilidade, em trâmite perante a 38ª Vara Cível da Capital, contra todos os ex-administradores do Banco BMD, com o mesmo objeto perseguido neste processo; (ii) como a matéria está sub judice, e a decisão a ser proferida naquela ação refletirá também nesta, o presente feito deve ser arquivado; (iii) no mérito, informa o Recorrente que manteve apenas relações empregatícias com o Banco BMD, sempre de modo subordinado à administração principal, não ostentando poder decisório; (iv) o único assunto em que detinha poder decisório se referia a questões rotineiras, ligadas à sua alçada específica de câmbio; (v) o seu título de diretor foi uma mera formalidade ditada pelo BACEN, que impõe a designação de um responsável pela carteira de câmbio; (vi) não praticou operações que possam ter sido consideradas danosas ao banco, não havendo “um único sinistro que pudesse afetar o banco, ou terceiros, durante sua passagem por lá”; (vii) os atos de uma pessoa não implicam na responsabilização solidária ou subsidiária outra; (viii) somente um dos três contratos de locação conta com a assinatura do Recorrente, o que ocorreu como mera formalidade, sem considerar o conteúdo do contrato e não tendo participado de qualquer reunião para tratar do assunto.

O Sr. Juan Francisco Perez Carrilo Almeida, em 23.01.2001, apresentou sua defesa (fls. 382 a 400) nos seguintes termos: (i) preliminarmente, alega a nulidade da intimação, pois não houve relato circunstanciado das irregularidades, nem foi citado o dispositivo legal violado, em desacordo com o que exige a Resolução 1.065; (ii) houve cerceamento do direito de defesa, uma vez que nenhum dos atos mencionados na intimação foi praticado pelo Recorrente, o que o impede de rebater de modo eficaz as acusações; (iii) também não foi observado o princípio da legalidade objetiva, posto que não basta a indicação de violação ao art. 44 da Lei nº 4.595/64 para a instauração de um processo administrativo, inexistindo previsão do tipo infringido; (iv) sustenta a ilegitimidade passiva do Recorrente, pois não há indicação de conduta irregular de sua parte, enquanto diretor do Banco BMD; (v) a mera celebração de contratos de locação com valores superiores aos de mercado é atípica e insuficiente para imputar responsabilidade ao Recorrente; (vi) não foi demonstrada culpa ou dolo no presente caso, não tendo o Recorrente realizado ou aprovado as operações; (vii) a responsabilidade subjetiva exige que seja comprovada a culpabilidade do agente, o que, por seu turno, depende da existência de dolo ou culpa; (viii) a irregularidade I não guarda qualquer relação com as funções exercidas pelo Recorrente, devendo ser ressaltado que os fatos apurados são de valor materialmente irrelevantes a justificar a imputação de falha grave; (ix) os laudos encontrados pelo liquidante indicado pelo BACEN foram produzidos posteriormente à celebração dos contratos de aluguel em questão; (x) o Recorrente nunca figurou como sócio ou quotista de qualquer das empresas proprietárias dos imóveis, não sendo beneficiado com qualquer eventual “transferência indevida e disfarçada”.

No mesmo dia 23.01.2000, o Sr. Roberto Rodrigues de Almeida apresentou as seguintes razões de defesa (fls. 401 a 428): (i) repisou todas as alegações apresentadas pelo Sr. Juan Francisco Perez Carrilo Almeida; (ii) em complemento, com relação à irregularidade II, sustenta que as operações em questão não são vedadas e que o Recorrente não participou do deferimento, renovação ou formalização delas; (iii) ademais, as operações não estavam sob responsabilidade do Recorrente; (iv) quanto à irregularidade III, a própria auditoria interna do Banco BMD constatou transferências sem autorização dos clientes, não havendo, contudo, qualquer participação dos administradores, que não tinham condições de conhecer todas as transações realizadas na rede de agências; (v) foi esse fato que levou o BACEN a criar a figura do “Diretor de Carteira”, cargo responsável objetivamente pelas operações mas que não era ocupado pelo Recorrente; (vi) os clientes não foram enganados, pois receberam extrato de sua conta contendo os lançamentos de transferência e a remuneração pelo prazo; (vii) aliás, trata-se de verdadeiro “contrato tácito”, tendo em vista que as contas só existem com a concordância do cliente, independente da Resolução 2.411; (viii) “O liquidante liberou esses recursos (...) para os clientes, através do Fundo Garantidor de Créditos, por entender que se tratavam de Depósitos à Vista. Não eram. Não recolhiam compulsório e estavam dentro dos normativos. Fica então a pergunta: por que devolveu? Para não enfrentar a ira dos clientes? Por pressão da mídia?, ou para não haver comparação com a prática dos demais bancos do Sistema? A resposta a estas indagações levam necessariamente à conclusão que nenhuma irregularidade houve por parte dos administradores do BMD”.

Os Srs. Abrahão Zarzur, Cláudio Zarzur, Márcio Roberto Zarzur, Roberto Fakhoury e Oscar Fakhoury apresentaram defesa conjunta (fls. 429 a 440), alegando que (i) preliminarmente, mostra-se descabida a instauração do processo porque o Banco BMD “já havia tido sua liquidação extrajudicial decretada” pelo BACEN, por meio do Ato Presi 804, de 15.05.1998; (ii) os Recorrentes tiveram seus bens declarados indisponíveis, passando o seu patrimônio a responder por todo e qualquer prejuízo que venha a ser apurado na gestão do banco, devendo o processo ser arquivado por falta de finalidade; (iii) por esse motivo, qualquer imposição de multa pelo BACEN seria, além de ineficaz, prejudicial aos credores da massa falida, beneficiários últimos do patrimônio dos Recorrentes; (iv) ademais, aos atos dos ex-administradores de uma instituição financeira, a partir de sua liquidação extrajudicial, não devem ser mais aplicadas as leis que regulam penalidades a instituições financeiras, conforme decisão judicial do TRF 1ª Região (Apelação Cível nº 1997.01.00.050292-2/DF, julgado em 24.03.1998); (v) no mérito, sobre a irregularidade I, destaca que foi contratado um laudo de avaliação apenas para auxiliar os dirigentes do Banco BMD na fixação dos valores do aluguel, mas não como elemento determinante do valor da locação; (vi) aliás, os laudos continham falhas, que causaram o seu aproveitamento apenas parcial; (vii) os imóveis locados eram destinados a agências bancárias, com características especiais, o que torna mais difícil a sua correta avaliação, ainda mais em termos comparativos a outros imóveis oferecido no mercado; (viii) importante destacar que o laudo utilizado para instauração do processo desconsiderou elementos relevantes de avaliação, tendo desconsiderado as luvas cobradas em cada caso, os aspectos intrínsecos e extrínsecos dos imóveis avaliados, dentre outras falhas; (ix) quanto à irregularidade II, ao contrário do afirmado nas intimações, todas as aplicações dos recursos junto aos derivativos eram do conhecimento e aprovadas pelos clientes, que recebiam, mensalmente, extratos informando a situação das aplicações; (x) o recibo provisório era emitido apenas quando solicitado pelo cliente, sendo que, pela rapidez que as relações de mercado exigem, o documento não demonstrava detalhadamente as características da operação, que, por sinal, era de pleno conhecimento dos correntistas; (xi) todas as operações estavam devidamente contabilizadas, sendo que, até a decretação da liquidação do banco, não havia qualquer caso de reclamação perante qualquer órgão fiscalizador por parte de cliente inconformado com a aplicação de seus recursos em produto diverso do solicitado; (xii) com relação à irregularidade III, há expressa autorização dos clientes, quando da abertura da conta, para a realização das operações em questão, além de os clientes terem expresso conhecimento das aplicações por meio de extratos bancários enviados mensalmente.

3. Termo Complementar às Intimações

Em reunião do COPAD realizada nos dias 20 a 22.11.2001, o BACEN decidiu aprovar, por unanimidade, um termo complementar das intimações dos Srs. Abrahão Zarzur, Cláudio Zarzur, Márcio Roberto Zarzur, Oscar Fakhoury, Roberto Fakhoury e Roberto Rodrigues de Almeira, acrescentando o seguinte: (i) exclusivamente com relação à irregularidade III, decidiu-se alterar a capitulação da infração para o art. 44, parágrafo 4º, da Lei nº 4.595/64, tendo em vista que o procedimento referente a essa infração constitui fraude, cuja penalidade está mais coerente com a gravidade das operações; (ii) esse esquema visava reduzir a base de cálculo do depósito compulsório, pois o dinheiro era debitado diretamente na conta corrente dos clientes do banco e transferido para a corretora, que negociava um conjunto de opções com pelo valor aplicado; (iii) a lavratura de termo complementar às intimações encontra-se regularmente prevista na Resolução 1.065/85, no Título 3, Capítulo 3, Seção 4, Item 3, que dispõe que “quando, nos exames posteriores à lavratura da intimação, se verificar outra falta relacionada com a inicial, não será lavrada nova intimação, mas apenas termo complementar, que consignará, circunstanciadamente, o fato com os elementos definidores da infração, abrindo-se novo prazo de defesa”.

Os termos complementares das intimações foram recebidos pelos Recorrentes referidos acima entre os dias 26.02.2002 e 06.03.2002 (fls. 568 a 583).

4. Defesas Complementares

Em resposta ao termo complementar à intimação, o Sr. Roberto Rodrigues de Almeida apresentou defesa complementar em 02.05.2002 (fls. 590 a 599), alegando o quanto se segue: (i) o termo complementar de acusação, “vários anos após” a apresentação da defesa, confere nova definição jurídica à conduta atribuída ao Recorrente, o que contamina de nulidade todo o processo; (ii) inadmissível que o BACEN, pelo visto reconhecendo a procedência dos argumentos apresentados na defesa, bem como a inexistência da infração imputada ao Recorrente, reformule a definição jurídica utilizada na intimação, sem que tenha havido qualquer decisão a respeito da defesa apresentada; (iii) repisou todos os argumentos trazidos na primeira defesa.

Os Srs. Abrahão Zarzur, Cláudio Zarzur, Márcio Roberto Zarzur, Oscar Fakhoury, Roberto Fakhoury apresentaram, em 06.05.2002, manifestação sobre o termo complementar às intimações (fls. 600 a 610), sustentando que (i) preliminarmente, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do BACEN com a lavratura do termo complementar da intimação, posto que se trata de uma nova instauração do processo administrativo, o que, se reconhecido, deve atender aos prazos previstos na Lei nº 9.873/99; (ii) como as supostas infrações ocorreram em 01.07.1995, e já se passaram mais de 5 (cinco) anos, deve ser o presente processo arquivado, sob pena de nulidade; (iii) repisou todos os argumentos apresentados na primeira defesa.

5. Decisão BACEN

Em 23.12.2004, o BACEN exarou decisão condenatória em face dos Recorrentes (fls. 644 a 667) com base nos seguintes motivos: (i) não procede a alegação de que não seria possível a instauração de processo administrativo em face de banco já em liquidação extrajudicial, uma vez que o inquérito administrativo, instaurado com base na Lei nº 6.024/74, se destina a apurar os prejuízos e imputações na esfera cível, enquanto que o processo administrativo, regido pela Lei nº 4.595/64, tem como foco as responsabilidades administrativas; (ii) da mesma forma, a propositura de Ação Civil Pública não impede o início de processo administrativo, considerando-se a independência entre as instâncias judicial e administrativa; (iii) as intimações cumpriram todas as formalidades previstas na Resolução 1.065/85, não havendo que se falar em nulidade; (iv) as irregularidades em questão consistem em infração grave, posto que, no caso dos contratos de aluguel, propiciaram a transferência indevida de recursos a empresas ligadas a ex-administradores do Banco BMD e, nos demais casos, foram efetuadas sem a prévia autorização dos clientes; (v) o produto “RENDCONTA” consistia em artifício para reduzir o depósito compulsório; (vi) todas as irregularidades representam violação ao art. 44, parágrafo 4º, da Lei nº 4.595/64;

(vii) esse dispositivo “ostenta natureza de tipificação aberta, por sem impossível ao legislador esgotar (...) todas as hipóteses de sua ocorrência, guardando semelhança com as normas punitivas em branco”; (viii) todavia, a diferença desse dispositivo para as normas em branco reside no fato de que ela não busca complemento em outra norma, mas no poder discricionário da autoridade julgadora, respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; (ix) não se reconhece a nulidade do termo complementar de intimação, tendo sido respeitado o que dispõe sobre o assunto a Resolução 1.065/85; (x) não procede a alegação de que o termo complementar se efetivou devido à impossibilidade de penalização pela intimação inicial; (xi) por conta de elementos fáticos trazidos aos autos no decorrer do processo, que demonstraram o agravamento dos fatos, foi formulado o termo complementar, que observou todas as regras aplicáveis; (xii) não prospera a alegação de que o termo complementar representaria “reinstauração” do processo e que, por isso, teria ocorrido a prescrição, posto que essa modalidade de complementação não se trata de nova instauração de processo, encontrando-se prevista na regulamentação pertinente; (xiii) ademais, documentos juntados aos autos dão conta de que as infrações foram perpetradas até, pelo menos, o mês de maio de 1998;

(xix) ainda sobre prescrição, os prazos previstos pela Lei nº 9.873/99 foram observados, sendo relevante destacar, ainda, que as irregularidades aqui tratadas contêm indícios de crime e que, portanto, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na legislação penal; (xx) não procede o argumento de que teria havido cerceamento do direito de defesa dos Recorrentes, pois as intimações continham todos os elementos essenciais à apresentação das defesas e ocorreram de acordo com a regulamentação aplicável; (xxi) foi respeitado o princípio da responsabilidade subjetiva, que rege todos os processos administrativos instaurados pelo BACEN; (xxii) cada administrador foi intimado individualmente, havendo a descrição precisa dos atos inquinados de irregulares, delimitadas as responsabilidades por meio de consultas ao Sistema de Cadastro Único de Instituições de interesse do BACEN (fls. 614 e 615) e de acordo com o Estatuto Social do banco (fls. 300 a 313); (xxiii) sobre a irregularidade I, “alguns dos intimados eram diretores acionistas, tendo participação societária na instituição financeira, bem como nas empresas locadoras, evidenciando a transferência de recursos a empresas controladas”; (xxiv) não há que se falar que os valores dos contratos eram irrelevantes, pois os mesmos superam em mais de 154% os valores de mercado, com relação ao primeiro laudo, e em mais 149%, com relação ao segundo;

(xxv) se o primeiro laudo continha falhas, conforme sustentado pelos Recorrentes, causa estranheza o fato de a mesma empresa ter sido contratada para elaborar o segundo, sem ter havido qualquer contestação quanto às conclusões do primeiro; (xxvi) os contratos de locação foram celebrados em 01.07.1995, data anterior à conclusão do primeiro laudo, que ocorreu em 24.07.1995, não servindo o laudo, de fato, como parâmetro para fixação dos valores praticados; (xxvii) mesmo após os laudos, os valores dos contratos não foram retificados, o que leva ao entendimento de que “os laudos serviram apenas para tentar dar um aspecto formal à negociação”, sem a real intenção de utilizar os valores sugeridos pela avaliadora; (xxviii) os Srs. Cláudio Zarzur, Juan Francisco Peres Carrillo, Márcio Roberto Zarzur, Marcos Mendes Trabbold, Oscar Fakhoury, Roberto Fakhoury e Roberto Rodrigues de Almeida devem ser responsabilizados com relação à irregularidade I por conduta comissiva, pelo fato de terem assinado os respectivos contratos (fls. 20, 23, 76 e 125); (xxix) o Sr. Abrahão Zarzur, apesar de não ter assinado os contratos, deve ser responsabilizado por conduta omissiva, por ser o Diretor Presidente do Banco BMD à época dos fatos, consideradas as atribuições estatutárias outorgadas ao cargo, bem como por figurar como acionista das empresas envolvidas;

(xxx) sobre a irregularidade II, a transferência dos recursos dava-se sem o conhecimento dos clientes, que foram surpreendidos, quando da liquidação extrajudicial do banco, com o fato de que haviam sido submetidos a riscos não contratados, ficando desamparados da cobertura do Fundo Garantidor de Crédito; (xxxi) documentação trazida aos autos por um correntista à época (fls. 245 a 252) não deixa dúvida de que as informações apresentadas pela instituição financeira indicavam que os recursos estavam efetivamente aplicados em títulos de renda fixa – CDB/RDB; (xxxii) o fato de não terem sido registradas reclamações antes da liquidação não afasta a irregularidade das operações, pois os clientes somente vieram a se manifestar quando tomaram conhecimento do ocorrido; (xxxiii) o fato de as operações não terem sido registradas na BM&F não foi rebatido pelos Recorrentes; (xxxiv) portanto, pela irregularidade II, consideradas as atribuições previstas no Estatuto Social do Banco BMD, devem ser responsabilizados por conduta omissiva os Srs. Abrahão Zarzur, Cláudio Zarzur, Márcio Roberto Zarzur, Oscar Fakhoury, Roberto Fakhoury e Roberto Rodrigues de Almeida; (xxxv) quanto à irregularidade III, esclarecimentos prestados por funcionários do Banco BMD ao liquidante da instituição indicado pelo BACEN (fl .286) permitem constatar irregularidades na operacionalização do produto RENDCONTA, com o agravante de que as transferências de recursos eram realizadas à revelia dos clientes;

(xxxvi) a própria Proposta do Produto RENDCONTA informava como seu objetivo, dentre outros, a “anulação do recolhimento compulsório”; (xxxvii) relatórios de auditoria interna do próprio banco, produzidos entre setembro de 1997 e maio de 1998, indicam que não era adotado o procedimento previsto na Proposta do Produto RENDCONTA de que “a atual conta remunerada do Banco BMD exige prévia do cliente para débito em conta corrente”; (xxxviii) os pareceres da auditoria interna continham a recomendação de que “a Agência obtenha as assinaturas dos clientes no Termo de Adesão (...). Ressalte-se que a Resolução 2.411, do Banco Central, veda a transferência automática de recursos de depósitos à vista para qualquer modalidade de investimento sem a prévia e expressa autorização do correntista”; (xxxix) ainda que as operações tenham sido processadas nas agências, os diretores do banco à época devem ser responsabilizados, pois deixaram de utilizar seu dever de diligência na fiscalização de seus subordinados; (xxxx) não procede a alegação de que diversos bancos oferecem produtos nessas condições, sendo certo que, se isso ocorrer, as irregularidades serão apuradas de acordo com o devido processo legal; (xxxxi) são listados os processos administrativos instaurados contra os ora Recorrentes nos últimos 5 (cinco) anos; (xxxxii) por todo o exposto, decidiu o BACEN aplicar (a) a pena de INABILITAÇÃO por 10 (dez) anos aos Srs.

Abrahão Zarzur, Cláudio Zarzur, Márcio Roberto Zarzur, Oscar Fakhoury, Roberto Fakhoury e Roberto Rodrigues de Almeida, pelo cometimento das irregularidades I, II e III; (b) a pena de INABILITAÇÃO por 5 (cinco) anos aos Srs. Marcos Mendes Trabbold e Juan Francisco Peres Carrillo, pelo cometimento da irregularidade I.

Os Recorrentes foram intimados da decisão do BACEN entre os dias 11.01.2005 e 07.04.2005 (fls. 669 a 692), tendo apresentado os respectivos recursos ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”).

6. Recurso ao CRSFN

Em 26.01.2005, o Sr. Marcos Mendes Trabbold apresentou seu recurso ao CRSFN (fls. 671 a 673), aduzindo as mesmas razões de defesa trazidas em sede de primeira instância.

Os Srs. Roberto Rodrigues de Almeida e Juan Francisco Perez Carrillo, em recurso apresentado em 06.05.2005 (fls. 693 e 694), fizeram referência integral às suas defesas de primeira instância.

Os Srs. Abrahão Zarzur, Cláudio Zarzur, Márcio Roberto Zarzur, Oscar Fakhoury e Roberto Fakhoury sustentaram, em seu recurso ao CRSFN de 09.05.2005 (fls. 695 a 718), o quanto se segue: (i) repisaram os mesmos argumentos trazidos na defesa ao BACEN; (ii) quanto à irregularidade I, a irrelevância dos valores dos aluguéis refere-se ao patrimônio do banco, e não a uma comparação com valores de mercado, conforme entendeu a decisão ora recorrida; (iii) sobre a irregularidade II, frisam que os Recorrentes não participaram dos eventos tidos como irregulares, não podendo ser responsabilizados objetivamente; (iv) com relação à irregularidade III, alegam que as operações foram autorizadas pelos clientes, que recebiam extratos mensais, não devendo ser desprezada a dinâmica, agilidade e informalidade presentes nas relações de mercado; (v) não há que se falar em falta grave, de modo a ensejar a aplicação de pena de inabilitação, pois a Lei nº 4.595/64 não determina o que se entende por falta grave, sendo importante que a autoridade julgadora paute suas avaliações de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Foram os autos recebidos pelo CRSFN em 03.05.2005 (fl. 723), que, em 12.08.2005, os enviou aos cuidados da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) (fl. 726).

7. Parecer PGFN

Em 29.01.2007, a PGFN exarou parecer opinando pelo improvimento dos recursos voluntários (fl. 727), por entender que (i) as razões recursais não são capazes de abalar a autoria e materialidade das infrações descritas nas intimações; (ii) a punição proposta está bem fundamentada, examinou todos os argumentos de defesa, encontra-se livre de vícios de legalidade, tendo respeitado o devido processo legal; (iii) a decisão recorrida deve ser mantida pois “bem identificou a presença dos elementos do tipo, individualizou a responsabilidade subjetiva e dosou a reprimenda estatal de acordo com a culpabilidade”; (iv) pelo exposto, opina a PGFN pelo improvimento dos recursos voluntários.

É o relatório. Brasília/DF, 10 de outubro de 2008. Darwin Corrêa - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Visto em revisão o relatório de fls. 738 e seguintes da lavra do Conselheiro Darwin Corrêa. Osasco, 20 de novembro de 2008. Johan Albino Ribeiro.

V O T O

Nos termos do permissivo do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784/99, acolho, com as ressalvas destacadas ao final do presente voto, as razões de decidir do BACEN, que assim podem ser sumariadas, segundo consta do Relatório: “(i) não procede a alegação de que não seria possível a instauração de processo administrativo em face de banco já em liquidação extrajudicial, uma vez que o inquérito administrativo, instaurado com base na Lei nº 6.024/74, se destina a apurar os prejuízos e imputações na esfera cível, enquanto que o processo administrativo, regido pela Lei nº 4.595/64, tem como foco as responsabilidades administrativas; (ii) da mesma forma, a propositura de Ação Civil Pública não impede o início de processo administrativo, considerando-se a independência entre as instâncias judicial e administrativa; (iii) as intimações cumpriram todas as formalidades previstas na Resolução 1.065/85, não havendo que se falar em nulidade; (iv) as irregularidades em questão consistem em infração grave, posto que, no caso dos contratos de aluguel, propiciaram a transferência indevida de recursos a empresas ligadas a ex-administradores do Banco BMD e, nos demais casos, foram efetuadas sem a prévia autorização dos clientes; (v) o produto ‘RENDCONTA’ consistia em artifício para reduzir o depósito compulsório; (vi) todas as irregularidades representam violação ao art. 44, parágrafo 4º, da Lei nº 4.595/64;

(vii) esse dispositivo ‘ostenta natureza de tipificação aberta, por sem impossível ao legislador esgotar (...) todas as hipóteses de sua ocorrência, guardando semelhança com as normas punitivas em branco’; (viii) todavia, a diferença desse dispositivo para as normas em branco reside no fato de que ela não busca complemento em outra norma, mas no poder discricionário da autoridade julgadora, respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; (ix) não se reconhece a nulidade do termo complementar de intimação, tendo sido respeitado o que dispõe sobre o assunto a Resolução 1.065/85; (x) não procede a alegação de que o termo complementar se efetivou devido à impossibilidade de penalização pela intimação inicial; (xi) por conta de elementos fáticos trazidos aos autos no decorrer do processo, que demonstraram o agravamento dos fatos, foi formulado o termo complementar, que observou todas as regras aplicáveis; (xii) não prospera a alegação de que o termo complementar representaria ‘reinstauração’ do processo e que, por isso, teria ocorrido a prescrição, posto que essa modalidade de complementação não se trata de nova instauração de processo, encontrando-se prevista na regulamentação pertinente; (xiii) ademais, documentos juntados aos autos dão conta de que as infrações foram perpetradas até, pelo menos, o mês de maio de 1998;

(xix) ainda sobre prescrição, os prazos previstos pela Lei nº 9.873/99 foram observados, sendo relevante destacar, ainda, que as irregularidades aqui tratadas contêm indícios de crime e que, portanto, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na legislação penal; (xx) não procede o argumento de que teria havido cerceamento do direito de defesa dos Recorrentes, pois as intimações continham todos os elementos essenciais à apresentação das defesas e ocorreram de acordo com a regulamentação aplicável; (xxi) foi respeitado o princípio da responsabilidade subjetiva, que rege todos os processos administrativos instaurados pelo BACEN; (xxii) cada administrador foi intimado individualmente, havendo a descrição precisa dos atos inquinados de irregulares, delimitadas as responsabilidades por meio de consultas ao Sistema de Cadastro Único de Instituições de interesse do BACEN (fls. 614 e 615) e de acordo com o Estatuto Social do banco (fls. 300 a 313); (xxiii) sobre a irregularidade I, ‘alguns dos intimados eram diretores acionistas, tendo participação societária na instituição financeira, bem como nas empresas locadoras, evidenciando a transferência de recursos a empresas controladas’; (xxiv) não há que se falar que os valores dos contratos eram irrelevantes, pois os mesmos superam em mais de 154% os valores de mercado, com relação ao primeiro laudo, e em mais 149%, com relação ao segundo;

(xxv) se o primeiro laudo continha falhas, conforme sustentado pelos Recorrentes, causa estranheza o fato de a mesma empresa ter sido contratada para elaborar o segundo, sem ter havido qualquer contestação quanto às conclusões do primeiro; (xxvi) os contratos de locação foram celebrados em 01.07.1995, data anterior à conclusão do primeiro laudo, que ocorreu em 24.07.1995, não servindo o laudo, de fato, como parâmetro para fixação dos valores praticados; (xxvii) mesmo após os laudos, os valores dos contratos não foram retificados, o que leva ao entendimento de que ‘os laudos serviram apenas para tentar dar um aspecto formal à negociação’, sem a real intenção de utilizar os valores sugeridos pela avaliadora; (xxviii) os Srs. Cláudio Zarzur, Juan Francisco Peres Carrillo, Márcio Roberto Zarzur, Marcos Mendes Trabbold, Oscar Fakhoury, Roberto Fakhoury e Roberto Rodrigues de Almeida devem ser responsabilizados com relação à irregularidade I por conduta comissiva, pelo fato de terem assinado os respectivos contratos (fls. 20, 23, 76 e 125); (xxix) o Sr. Abrahão Zarzur, apesar de não ter assinado os contratos, deve ser responsabilizado por conduta omissiva, por ser o Diretor Presidente do Banco BMD à época dos fatos, consideradas as atribuições estatutárias outorgadas ao cargo, bem como por figurar como acionista das empresas envolvidas;

(xxx) sobre a irregularidade II, a transferência dos recursos dava-se sem o conhecimento dos clientes, que foram surpreendidos, quando da liquidação extrajudicial do banco, com o fato de que haviam sido submetidos a riscos não contratados, ficando desamparados da cobertura do Fundo Garantidor de Crédito; (xxxi) documentação trazida aos autos por um correntista à época (fls. 245 a 252) não deixa dúvida de que as informações apresentadas pela instituição financeira indicavam que os recursos estavam efetivamente aplicados em títulos de renda fixa – CDB/RDB; (xxxii) o fato de não terem sido registradas reclamações antes da liquidação não afasta a irregularidade das operações, pois os clientes somente vieram a se manifestar quando tomaram conhecimento do ocorrido; (xxxiii) o fato de as operações não terem sido registradas na BM&F não foi rebatido pelos Recorrentes; (xxxiv) portanto, pela irregularidade II, consideradas as atribuições previstas no Estatuto Social do Banco BMD, devem ser responsabilizados por conduta omissiva os Srs. Abrahão Zarzur, Cláudio Zarzur, Márcio Roberto Zarzur, Oscar Fakhoury, Roberto Fakhoury e Roberto Rodrigues de Almeida; (xxxv) quanto à irregularidade III, esclarecimentos prestados por funcionários do Banco BMD ao liquidante da instituição indicado pelo BACEN (fl .286) permitem constatar irregularidades na operacionalização do produto RENDCONTA, com o agravante de que as transferências de recursos eram realizadas à revelia dos clientes;

(xxxvi) a própria Proposta do Produto RENDCONTA informava como seu objetivo, dentre outros, a ‘anulação do recolhimento compulsório’; (xxxvii) relatórios de auditoria interna do próprio banco, produzidos entre setembro de 1997 e maio de 1998, indicam que não era adotado o procedimento previsto na Proposta do Produto RENDCONTA de que ‘a atual conta remunerada do Banco BMD exige prévia do cliente para débito em conta corrente’; (xxxviii) os pareceres da auditoria interna continham a recomendação de que “a Agência obtenha as assinaturas dos clientes no Termo de Adesão (...). Ressalte-se que a Resolução 2.411, do Banco Central, veda a transferência automática de recursos de depósitos à vista para qualquer modalidade de investimento sem a prévia e expressa autorização do correntista”; (xxxix) ainda que as operações tenham sido processadas nas agências, os diretores do banco à época devem ser responsabilizados, pois deixaram de utilizar seu dever de diligência na fiscalização de seus subordinados; (xxxx) não procede a alegação de que diversos bancos oferecem produtos nessas condições, sendo certo que, se isso ocorrer, as irregularidades serão apuradas de acordo com o devido processo legal.”

Entendo que a decisão do BACEN merece reforma apenas no que se refere aos recursos voluntários dos srs. Marcos Mendes Trabbold e Juan Francisco Perez Carrillo. Com efeito, embora caracterizada a responsabilidade desses recorrentes pelas infrações constantes das respectivas intimações de instauração do processo administrativo, é de se reconhecer que a Autarquia se excedeu no que tange à dosimetria das penalidades aplicadas a tais recorrentes.

O BACEN aplicou penalidade de inabilitação por 5 anos aos mencionados recorrentes, buscando refletir seu grau diferenciado de culpabilidade em relação aos demais, inabilitados por 10 anos. Ocorre que, no meu entendimento, as condutas dos recorrentes Marcos Mendes Trabbold e Juan Francisco Perez Carrillo foram de gravidade e lesividade sensivelmente menores do que a dos demais recorrentes, dada a posição que cada qual ocupava na administração do BMD.

Não seria o caso, sob outro aspecto, de absolvição, em virtude de que figuraram como signatários de atos inquinados de irregularidade. Dessa forma, ponderado o elemento subjetivo, VOTO no sentido de converter a penalidade de inabilitação de 5 anos aplicada aos recorrentes Marcos Mendes Trabbold e Juan Francisco Perez Carrillo em penalidade advertência.

Quanto aos demais recorrentes, andou bem o BACEN ao aplicar-lhes a penalidade de inabilitação por 10 anos. Os respectivos recursos não trazem argumentos novos que permitam abalar a solidez e os fundamentos da decisão impugnada. A materialidade e a autoria estão exaustivamente caracterizadas e a dosimetria da pena está consentânea com a gravidade das condutas perpetradas, segundo acima destacado. Dessa forma, e integrando aos termos do presente as razões de decidir do BACEN (art. 50, §1º, da Lei nº 9.784/99), VOTO no sentido de negar provimento aos demais recursos voluntários, ficando mantida in totum a decisão autárquica, segundo seus próprios fundamentos.

Brasília/DF, 10 de dezembro de 2008. Darwin Corrêa - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Conheço e dou provimento integral aos Recursos Voluntários dos recorrentes Marcos Mendes Trabbold e Juan Francisco Perez Carrillo. A fundamentação, constante da decisão, para condená-los à pena de inabilitação por 5 (cinco) anos está no simples fato de eles terem assinado os contratos de locação, que propiciaram a transferência irregular de recursos do Banco para empresas dos sócios controladores do BMD. Destaque-se ainda, que o recorrente Marcos Mendes Trabbold figura como signatário, melhor dizendo assinante, de apenas um dos contratos.

Entendo que a assinatura no contrato já é um bom indício de participação no negócio como um todo. Mas é apenas um indício, que serviria para o aprofundamento das investigações. O diretor, sócio ou procurador, quando assina um documento, representando a pessoa jurídica, obriga a pessoa jurídica pelo negócio subjacente ao documento. Ele não se obriga pessoalmente, ou seja, não é ele que contrata. Ele apenas representa quem contrata. Tanto é assim que, um instante depois de apor a sua assinatura em um documento, ele pode despir-se da sua condição de representante, por renúncia, extinção do mandato, morte, sem que isso signifique a invalidade ou o desfazimento do ato praticado.

Do ponto de vista da doutrina do direito essa questão já foi estudada sob vários ângulos, devendo destacar-se a contribuição de Pontes de Miranda, que cunhou a expressão “presentar” ao invés de representar. Para Pontes, os órgãos da pessoa jurídica, como podem ser a diretoria ou a gerência, são partes da sua estrutura, portanto não a representam. Somente o estatuto é que define como e quem “presenta” a entidade jurídica, ou seja, a torna presente. Essa lição calha à fiveleta para os inúmeros processos administrativos vindos a este conselho, que trazem como fundamento para condenação o fato de a pessoa física ter assinado o contrato ou documento. A noção que deveria ficar clara é a de que o ato é praticado pela pessoa jurídica, “presentada”, ou tornada presente, pela pessoa física, seu diretor, gerente ou procurador. É muito comum, em uma organização, que depois de devidamente processado e aprovado em várias instâncias, um documento seja assinado por um único representante, que naquele ato está apenas tornando exterior a manifestação da pessoa jurídica.

Aliás, no caso em votação, os contratos de locação poderiam ter sido assinados por procuradores. E neste caso, o Banco Central não deveria buscar os responsáveis? O fato de os signatários do documento serem estatutários afastaria a necessidade de se buscar os verdadeiros responsáveis? Também não.

Considerando muito precária a prova de participação de Marcos Mendes Trabbold e Juan Francisco Perez Carrillo, dou provimento aos seus recursos.

Pelas mesmas razões, acolho parcialmente o recurso do Sr. Roberto Rodrigues de Almeida, para excluir a sua participação nos eventos relacionados com os contratos de locação. Excluída essa irregularidade, dou provimento parcial ao seu recurso para reduzir a pena de inabilitação a que foi condenado para uma inabilitação de 05 (cinco) anos, posto que permanece, em relação a ele, as irregularidades relacionadas com a captação de recursos por meio de CDB’s e da “Rend Conta”. Quanto aos Srs. Abrahão Zarzur, Cláudio Zarzur, Márcio Roberto Zarzur, Oscar Fakhoury, Roberto Fakhoury os recursos apresentados não merecem provimento, pelas seguintes razões: A tese de que o processo administrativo teria perdido a sua finalidade em decorrência da liquidação extrajudicial do BMD seria razoável se o processo houvesse sido proposto contra a pessoa jurídica. De fato, neste caso, o processo poderia ter o desfecho previsto no inciso V, do art. 38, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964; Quanto à prescrição dos fatos relacionados com a “rend conta”, o Banco Central registrou na sua decisão a realização das operações até maio de 1.998 (item 20 da decisão); No que concerne aos contratos de locação, embora imateriais os valores, faltou o cuidado que toda operação da pessoa jurídica com partes relacionadas exige, de modo a não ficar caracterizada a transferência irregular de resultados; E, no que se refere às operações de CDB, que ao final eram transmudados para operações com derivativos, não registrados em Bolsa, os fatos são gravíssimos, especialmente em razão dos prejuízos causados aos investidores

São essas as razões que não autorizam o acatamento dos argumentos de Recurso apresentados por esses últimos recorrentes.

Brasília, 10 de dezembro 2008. Johan Albino Ribeiro - Conselheiro Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: a) negar provimento aos recursos interpostos por a.1) ABRAHÃO ZARZUR, a.2) ROBERTO FAKHOURY, a.3) MÁRCIO ROBERTO ZARZUR, a.4) OSCAR FAKHOURY, a.5) ROBERTO RODRIGUES DE ALMEIDA, a.6) CLÁUDIO ZARZUR, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhes aplicar individualmente pena de inabilitação temporária, pelo prazo de 10 (dez) anos, para o exercício de cargo de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil; e b) prover parcialmente os demais apelos, convolando em advertência a punição individual de afastamento do mercado acima referida (mas pelo período de 5 – cinco – anos estipulado na origem) sancionamento a b.1) MARCOS MENDES TRABBOLD e b.2) JUAN FRANCISCO PEREZ CARRILLO, tendo sido consignados os itens a seguir: 1) votos vencidos do Conselheiro-Revisor (declaradamente) e dos Conselheiros Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Raul Jorge de Pinho Curro (arquivamento) em b e, perante o voto de qualidade (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96), do Conselheiro-Revisor e dos Conselheiros Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi (inabilitação temporária por 5 – cinco – anos) em a.6; e 2) unanimidade nos demais casos.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Wannine de Santana Lima, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 10 de dezembro de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

WANNINE DE SANTANA LIMA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 30/01/09, seção 1, págs. 44 a 46

* Retificado em 22 de abril de 2009.